rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-02
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-02
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 866/08
KIO/UZP 866/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Barbara Bettman, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
2 września 2008r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. B. Brechta 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Nowy Sącz - Miejski
Zarząd Dróg w Nowym Sączu ul. Gorzkowska 30 protestu / protestów
z dnia 1 sierpnia 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Zakład
Budowy Dróg Włodzimierza Gryzło z siedzibą w Nowym Sączu, ul. Jagodowa 61 - po
stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
2 września 2008r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. B. Brechta 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Nowy Sącz - Miejski
Zarząd Dróg w Nowym Sączu ul. Gorzkowska 30 protestu / protestów
z dnia 1 sierpnia 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Zakład
Budowy Dróg Włodzimierza Gryzło z siedzibą w Nowym Sączu, ul. Jagodowa 61 - po
stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Nowy Sącz - Miejski Zarząd Dróg w Nowym
Sączu ul. Gorzkowska 30
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. B. Brechta 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Nowy Sącz - Miejski
Zarząd Dróg w Nowym Sączu ul. Gorzkowska 30 na rzecz STRABAG
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. B. Brechta 7, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz STRABAG sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. B. Brechta 7.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont ul. Kilińskiego w Nowym Sączu zostało wszczęte przez Miasto Nowy Sącz
reprezentowane przez jednostkębudżetowągminy - Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu
ul. Gorzkowska 30, zwanego dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 2 lipca 2008r. za numerem 147198-2008.
Zamawiający w dniu 25 lipca 2008r. rozstrzygnął postępowanie i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. O tym fakcie w dniu 28 lipca 2008r. powiadomił faksem firmęSTRABAG
sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. B. Brechta 7, zwanego dalej Odwołującym. Z treści
zawiadomienia wynika,że Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęZakładu Budowy
Dróg Włodzimierza Gryzło z siedzibąw Nowym Sączu, ul. Jagodowa 61 – zwanego niżej
Przystępującym, zaśofertęOdwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. 2007r. Nr 223 poz. 665,
dalej ustawa) stwierdzając, iżtreśćmerytoryczna kosztorysu ofertowego nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający w rozdziale VIII pkt 3
i rozdziale XVI pkt 1-8 SIWZ w związku z § 13.4 i 14.1-2 wzoru umowy wymagał, aby
wykonawcy dla potwierdzenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu złożyli
kosztorys ofertowy szczegółowy. Odwołujący do oferty dołączył kosztorys, nazwany
szczegółowym, jednak jego treśćmerytoryczna nie jest odpowiednia dla kosztorysu
w formule kosztorysu szczegółowego. Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia wskazał,że szczegółowy kosztorys ofertowy wykorzystywany jest do wykonania i odbioru robót
w przypadku wystąpienia robót uzupełniających i zamiennych lub rezygnacji przez
Zamawiającego z wykonania części robót objętych umowązgłoszonych przez
Zamawiającego z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym - §14 umowy –załączonej do
SIWZ w związku z art. 144 ustawy Stwierdził,że kosztorys szczegółowy jest sporządzany wg
formuły
kosztorysu
szczegółowego
z
zastosowaniem
następujących
czynników
cenotwórczych:
-stawka robocizny = R,materiałów =M,sprzęt = S ,
-koszty pośrednie Kp = %(R,S),
-koszty zakupu Kz= (M),
-zysk Z =(R+S+Kp)
które nie zostały wyrażone liczbąi nie zostały wymienione w kosztorysie Odwołującego.
Zamawiający uznał,że nie może siędomyślaćsięjakie sąskładniki cenotwórcze (wycena
nakładów rzeczowych, koszty pośrednie i zysk) dla danej pozycji kosztorysowej. W tej
sytuacji wedle Zamawiającego nie zachodziła możliwośćporównania oferty Odwołującego
i pozostałych złożonych ofert, w których w tej formule sporządzono kosztorysy.
Ponadto Zamawiający, w toku badania tej oferty, stwierdził błąd w sumowaniu wartości
pozycji netto kosztorysu i w konsekwencji w cenie oferty netto i brutto oraz w wysokości
podatku VAT; wykazanych na karcie kosztorysu ofertowego, który został dołączony do oferty
dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na karcie nr 1 oferty.
Błąd w ocenie Zamawiającego nie nadawał siędo poprawienia w trybie art. 88 ustawy
i z tego równieżwzględu oferta Odwołującego winna była ulec odrzuceniu z mocy art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy. Dodatkowo Zamawiający podkreślił,że postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających
z ustawy, wobec czego brak w nim miejsca na dowolnośćdziałańpo stronie zamawiającego
Formalizm ten uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert nie spełniających wymogów
specyfikacji - vide Wyrok SO w Gorzowie Wielkopolskim z 28.09.05 r. ,sygn. akt II Ca 29/05.
Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniaćw sposób dowolny, ale tylko w taki jaki
podał w specyfikacji. Nie powinien równieżoceniaćw kategoriach zgodności lub
niezgodności z intencjami wykonawcy – w tym przypadku bardzo blisko jest jużdo
dowolności ocen, co narusza art. 7 ustawy - Wyrok ZA z 28.01.05 r. sygn. akt UZP/ZO/0-
121/05 .
Zamawiający podniósł,że treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ także w zakresie
sposobu obliczenia ceny. W sytuacji gdy wykonawca dokonuje obliczenia ceny nie na
podstawie kosztorysu ofertowego szczegółowego, niewątpliwie występuje stan, w którym
treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji i skoro zamawiający wymagał dołączenia
kosztorysu ofertowego szczegółowego to nie może od tego obowiązku odstępowaćna etapie
oceny ofert .
Złożenie kosztorysu ofertowego nie spełniającego wymogów kosztorysu szczegółowego
bez zgłoszenia do zamawiającego i uzyskania wyjaśnieńw trybie art. 38 ustawy
spowodowało,że treśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ (Wyrok SO w Poznaniu
z 14.10.05 r. sygn. akt II Ca 1355/05). Podobnie, jeżeli Zamawiający wymaga w SIWZ,żeby
cena była wynikiem sporządzenia kosztorysu szczegółowego a wykonawca oblicza cenę
w zmodyfikowanej formule kosztorysu szczegółowego, powoduje to niezgodnośćtreści oferty
ze SIWZ (Wyrok ZA z 12.04.05 r., sygn. akt UZP /ZO/0-641/05 ).
Odwołujący na czynnośćodrzucenia jego oferty wniósł protest w dniu 1 sierpnia 2008r.
W proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy przez złamanie zasady
równego traktowania wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezpodstawne
odrzucenie jego oferty, art. 87 ust. 2 ustawy przez zaniechanie poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej i rachunkowej. Wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, przywrócenia oferty Odwołującego do udziału w postępowaniu oraz
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert. W uzasadnieniu
protestu Odwołujący wskazał,że Zamawiający w rozdziale VIII pkt 3 siwz wymagał złożenia
szczegółowego kosztorysu ofertowego, jednakże nie określił formy, jak ma wyglądaćtaki
kosztorys. Zamawiający dołączył do siwz jako załącznik nr 4 przedmiar robót, według,
którego miała byćwyliczona wartośćoferty, bez wprowadzaniażadnych zmian. Odwołujący
wyliczył cenęoferty według załączonego przedmiaru oraz zgodnie z rozdziałem XV siwz
i rozbił każdąz pozycji na robociznę, materiały i sprzęt, co w jego ocenie czyniło zadość
warunkowi dołączenia do oferty szczegółowego kosztorysu ofertowego. Zamawiający
wymogi, co do formy kosztorysu, zdaniem Odwołującego, sformułował jużpo upływie
terminu do składania ofert, co jest niedopuszczalne. Wskazał,że powołany w zawiadomieniu
przez Zamawiającego rozdział XVI siwz dotyczy waluty, w jakiej będąnastępować
rozliczenia, ale uznał to wskazanie za oczywisty błąd pisarski i uznał,że Zamawiającemu
chodziło o rozdział XV. Co do błędnego sumowania wartości pozycji, to wskazał,że cena
oferty jest prawidłowa tak w wartości netto jak i brutto, a omyłka powstała przy przepisywaniu
wartości pozycji nr 3, gdzie zamiast wartości 7 517,35 powinno być7 512,35 i Odwołujący
wyraził zgodęna poprawętej omyłki. Odwołujący wskazał,że posiada interes prawny we
wniesieniu protestu, gdyżgdyby jego oferty nie odrzucono, byłaby to oferta z najniższąceną
i musiałaby byćwybrana jako najkorzystniejsza. Nadto wskazał,że oferta Przystępującego
nie mieści sięw budżecie Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2008 r. faksem poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 7 sierpnia 2007 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło przystąpienie
Przystępującego. Przystępujący wskazał,że przystępuje do postępowania protestacyjnego
wywołanego protestem Odwołującego i wniósł o oddalenie protestu i uznanie zawartych
w nim zarzutów za bezzasadne. Wskazał,że uwzględnienie protestu uniemożliwiłoby
Przystępującemu uzyskanie zamówienia i stąd wynika jego interes prawny w przystąpieniu.
Przystępujący przywołał na poparcie swoich twierdzeństanowisko doktryny -
W. Łysakowskiego zawarte w „Prawie ZamówieńPublicznych. Komentarz.” Red.
T. Czajkowskiego wyd. II UZP 2006 r. Załączył nadto dowód transmisji faksowej kopii
przystąpienia do Odwołującego.
W dniu 8 sierpnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie i w tym
dniu faksem poinformował o tym Odwołującego. W rozstrzygnięciu podtrzymał swoje
stanowisko wyrażone w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując
ponadto,że błędny kosztorys ofertowy bez kompletu wymaganych czynników cenotwórczych
nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Nadto oferta stanowi oświadczenie
woli (art. 14 ustawy w związku z art. 84 § 2 kc). W ofercie Odwołującego zabrakło podania
wszystkich wymaganych składników cenotwórczych, a więc jest to błąd, co do faktu.
Dodatkowo nieujawnienie wszystkich czynników cenotwórczych prowadzi do bezprawnego
zastrzeżenia jawności tych czynników przed Zamawiającym, co jest niezgodne z art. 8 ust. 3
w związku z art. 86 ust. 4 ustawy.
W dniu 13 sierpnia 2008 r. Odwołujący za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego wniósł odwołanie. Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście, za
wyjątkiem naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy i wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu uchylenia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podtrzymał argumentacjęprzedstawionąw proteście oraz wskazał,że
Zamawiający w rozdziale XV pkt 1 nakazał dokonaćwyceny wszystkich pozycji robót
opisanych w przedmiarach stanowiących załącznik nr 4 do siwz. Nie dopuścił wprowadzeniażadnych zmian w przedmiarach robót, doborze tablic, norm, kolejności i opisie robót.
Ponownie wskazał,że jego interes prawny we wniesieniu odwołania przejawia sięw tym,że
gdyby Zamawiający bezzasadnie nie odrzucił jego oferty, to musiałaby ona byćuznana za
najkorzystniejsząz uwagi na to,że była najtańsza.
Przystępujący przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu
1 września 2008 r., wykazując swój interes prawny w przystąpieniu oraz wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale VIII siwz pt. Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wymagał w pkt 3, aby wykonawcy załączyli do oferty szczegółowy kosztorys
ofertowy. W rozdziale XV siwz zawarł opis sposobu obliczenia ceny i wskazał w pkt 1 tegoż
rozdziału,że należy wycenićwszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarach robót
stanowiących (załącznik nr 4) do specyfikacji. Zamawiający nie dopuścił wprowadzeniażadnych zmian w przedmiarach robót, doborze tablic, norm, kolejności, opisie robót itp.
Nadto w pkt 2 postanowił,że wycena pozycji przedmiarowych ma byćdokonana na
podstawie przedmiarów robót-załącznik nr 4 do siwz, warunków przetargu i przyszłej umowy
oraz dokonanej wizji w terenie. Zamawiający wskazał,że oznacza to,że cena ta musi
zawieraćwszystkie koszty związane z realizacjązadania wynikające wprost, jak równieżnie
ujęte w przedmiarach robót, a niezbędne do wykonania zadania tj. podatek VAT,
ubezpieczenie, wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu
budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon,
ogrodzenie tymczasowe, dozorowanie budowy itp.), projekt organizacji ruchu na czas
budowy (w wersji papierowej i elektronicznej), obsługęgeodezyjną, geologiczną, koszty
niezbędnych badańlaboratoryjnych i opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót,
itp. W cenach jednostkowych należało uwzględnićwszystkie ewentualne opusty. Zgodnie
z pkt 3 ceny jednostkowe podane przez wykonawcęmiały byćcenami niezmiennymi i nie
podlegającymi podczas wykonywania umowy aktualizacji i zmianom czyli niezmiennymi bez
względu na rzeczywisty poziom cen materiałów, najmu sprzętu, stawek robocizny itp. - jakie
kształtowaćsiębędąw okresie realizacji przedmiotu zamówienia. W pkt 4 postanowił,że
cena ofertowa ma wynikaćz kosztorysu ofertowego – wycenionego przedmiaru robót, który
należy załączyćdo oferty. Kwoty określone w kosztorysie ofertowym za poszczególne
elementy zamówienia miały staćsięcenąrealizacji zamówienia, która wpisana do formularza
oferty stanowi cenęoferty. W celu ułatwienia i przyśpieszenia weryfikacji kosztorysu
ofertowego - przy jego opracowywaniu należało zachowaćukład, kolejnośći numeracjęjak
w przedmiarach robót. Cena ofertowa całkowita musiała zawieraćwszelkie cła, podatki i inne
należności nawet gdy obowiązek ich zapłaty bądźodprowadzenia obciążaćmiał
Zamawiającego, według stanu prawnego na dzieńskładania ofert (pkt 5 rozdziału XV siwz)
Dodatkowo Zamawiający w pkt 6 wskazał,że cena ofertowa stanowi wycenęzakładanych
ilości każdej kategorii robót określonych na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych planowanych do wykonania. Faktyczne wynagrodzenie wykonawcy miało mieć
charakter kosztorysowy – mogło zatem odbiegaćod ceny ofertowej. Zatem cena ofertowa,
miała charakter orientacyjny, umożliwiający Zamawiającemu porównanie ofert na etapie ich
oceny. Zgodnie z pkt 1 rozdział XVII siwz jedynym kryterium oceny ofert była cena brutto.
Zamawiający we wzorze umowy w § 13 określił wynagrodzenie za przedmiot umowy
i w ust. 3 wskazał,że wynagrodzenie to obejmuje wszystkie obowiązki Wykonawcy,
niezbędne do zrealizowania robót ujętych w dokumentacji i specyfikacjach technicznych
w tym m. in. wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu
budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon,
ogrodzenie tymczasowe, dozorowanie budowy itp.), obsługęgeodezyjną, geologiczną,
koszty niezbędnych badańi opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty
zmiany organizacji ruchu – projekt organizacji ruchu, wyznaczenie objazdów, utrzymywanie
oznakowania (znaki drogowe ustawione na czas wykonywania robót zgodnie z projektem
organizacji ruchu powinny byćmin. II generacji) i koszty przywrócenie oznakowania do stanu
pierwotnego itp., zaśw ust. 4 ustanowił,że wynagrodzenie jest niezmienne do końca
realizacji inwestycji z zastrzeżeniami – wyjątkami określonymi w § 14 omawianego umowy.
W § 14 wzoru umowy przewidział sytuacjęobniżenia wynagrodzenia kosztorysowego
w przypadku zmniejszenia przez Zamawiającego zakresu rzeczowego robót. W takiej
sytuacji w ust. 2 wskazał,że podstawądo wyliczenia kwoty obniżenia wynagrodzenia
kosztorysowego będą:
a)
faktycznie wykonany i obustronnie uzgodniony zakres robót
b)
ceny przyjęte w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do wzoru
umowy (dotyczy cen robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów ogólnych,
zysku).
§ 14 ust. 2 wzoru umowy jest jedynym miejscem w całej siwz, w którym wymienione zostały
elementy kalkulacyjne składające sięna kosztorys ofertowy. W tym miejscu poza cenami
robocizny, materiałów i sprzętu wymienia Zamawiający także koszty ogólne i zysk.
Zamawiający nie wymienia w siwz podziału kosztów ogólnych na koszty pośrednie i koszty
zakupu.
Odwołujący sporządził kosztorys, zatytułowany kosztorysem szczegółowym, na stronie 36
oferty. Wymienia w nim 17 pozycji kosztorysowych odpowiadających w kolumnach od 1 – 6
treści przedmiaru robót załączonego do siwz. Pozostałe kolumny przedmiaru ofertowego to:
krotność, cena jednostkowa, wartośćnetto, materiały, sprzęt i robocizna. W pozycji 3
kosztorysu pod nazwą„mechaniczne rozebranie podbudowy z kruszywa kamiennego o grub.
15 cm 1 824,6” Odwołujący podał następujące wartości liczbowe 1,0; 4,12; 7 512,35; 0,00;
4561,50; 1 824,60.
Izba ustaliła nadto,że zsumowanie kolumny wartośćnetto daje łącznąkwotę880 425,82 zł,
zamiast wpisanej przez Odwołującego kwoty 880 430,82 zł.
W wartości netto występuje zatem różnica w sumowaniu o wielkości 5 zł.
Wartośćpodatku VAT o stawce 22% od ceny netto 880 425,82 zł wynosi 193 693,68 zł
(a u Odwołującego jest 193 694,78 zł), co daje łącznąwartośćbrutto 1 074 119,50 zł
(a u Odwołującego 1 074 125,66 zł). W pozycji 3 kosztorysu ofertowego pomnożenie ceny
jednostkowej 4,12 razy krotność1 i razy 1824.600 m
2
daje wartość7517,35 zł, a nie jak
u Odwołującego 7 512, 35 zł, różnica wynosi zatem 5 zł wartości netto.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnieńdo siwz, protokołu postępowania
wraz z załącznikami, oferty Odwołującego.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron i ich pełnomocników zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdza,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania wymienione w art. 187 ust.
4 ustawy.
Izba stwierdza,że Odwołujący ma interes prawny w składaniuśrodków ochrony prawnej,
gdyżzaoferował ofertęz najniższąceną, a cena była jedynym kryterium oceny ofert
i w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego ma szansęna uzyskanie
zamówienia publicznego. Biorąc to pod uwagę, w przypadku potwierdzenia sięzarzutów
Odwołującego, działanie Zamawiającego zagroziło interesowi prawnemu Odwołującego
i mógł on doznaćuszczerbku w swoim interesie choćby przez utratęplanowanych korzyści
z uzyskania zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy przez nierówne
traktowanie wykonawców oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez błędne jego zastosowanie
i odrzucenie oferty, której treśćjest zgodna z treściąsiwz:
Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Kwestiękosztorysowania na gruncie zamówień
publicznych reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130 poz.1389). Jednakże
zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania kosztorysu
inwestorskiego stanowiącego podstawęokreślenia wartości zamówienia na roboty
budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych
i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawęokreślenia wartości
zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych,
a więc określa metody obliczenia wartości szacunkowej zamówienia publicznego, którego to
obliczenia dokonuje Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy. Rozporządzenie zatem nie
odnosi siędo sposobów obliczania ceny przez wykonawców. Przeciwnie w art. 36 ust. 1 pkt
12 ustawy Zamawiający został zobligowany do wskazania wykonawcom sposobu obliczenia
ceny. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie określił w sposób konkretny w siwz
w rozdziale XV wymogów sporządzenia kosztorysu ofertowego szczegółowego w zakresie
elementów kalkulacji ceny. Zamawiający elementy kalkulacyjne podał dopiero we wzorze
umowy w § 14 ust. 2, który dotyczy sytuacji zmniejszenia zakresu robót na etapie
wykonywania umowy oraz obniżenia w tym przypadku wynagrodzenia i sposobu obliczenia
obniżonego wynagrodzenia. Równieżw tym paragrafie wzoru umowy Zamawiający
odmiennie niżw zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej określa elementy
kalkulacyjne ceny jednostkowej. W efekcie o elementach kalkulacyjnych, jakie powinny być
zawarte w kosztorysie szczegółowym zainteresowani wykonawcy dowiedzieli siędopiero
z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i w rozstrzygnięciu protestu. Wskazać
należy,że fakt istnienia standardów kosztorysowania robót budowlanych nie przesądza
o tym,że Zamawiający posługując siępojęciem funkcjonującym na rynku usług
budowlanych, nie nada takiemu pojęciu odmiennego brzmienia. Zamawiający może określić
własne wymogi dotyczące potrzebnych mu elementów kalkulacyjnych, a jeżeli oczekuje
opracowania kosztorysu ofertowego w oparciu o określony standard, to powinien siędo
niego odwołaćw siwz. Nawet profesjonalista nie ma prawa ani obowiązku dokonywać
wykładni postanowieńsiwz. Zamawiający ma obowiązek zatem dbałości o precyzyjność,
jasnośći przejrzystośćformułowanych postanowień, a w przypadku potrzeby dokonania
wykładni wyjaśnićwszystkie wskazania jako autor. Wskazaćnależy,że szczegółowość
kosztorysów może od siebie odbiegaćz uwagi na różne poziomy agregacji składników
cenotwórczych, a tym samym rozumienie pojęcia kosztorys szczegółowy może byćróżnie
pojmowane przez różnych wykonawców, zwłaszcza w przypadku wykonawców nie
posiadających siedziby na terenie Polski. W tej sytuacji Zamawiający nie może wymagaćod
wykonawców, aby uwzględnili zaproponowany przez niego w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej sposób prezentacji ceny, skoro nie był on znany na etapie
opracowywania ofert. Nie sposób także zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że inny
sposób prezentacji ceny niżprzez niego podany w zawiadomieniu uniemożliwia porównanie
ofert. Sam Zamawiający wskazał,że obliczenie ceny w oparciu o przedmiar ma jedynie
charakter orientacyjny, a dla oceny ofert będzie brał pod uwagęwartośćbrutto za całość
przedmiotu zamówienia. Podnoszona przez Zamawiającego kwestia potrzeby badania czy
oferta nie jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest argumentem zasadnym. Zamawiający nie
ocenia ceny oferty na podstawie składników cenotwórczych, ale na podstawie stosunku ceny
ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek VAT
oraz stosunku tej ceny do innych złożonych ofert i w przypadku rażących rozbieżności
obowiązany jest wszcząćproceduręprzewidzianąw art. 90 ustawy. Brak zatem informacji
o kosztach pośrednich, kosztach zakupu oraz zysku nie stoi na przeszkodzie zbadania
istnienia, bądźnie istnienia podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Zamawiający oczekując od wykonawców prezentacji ceny jednostkowej w sposób
obejmujący koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk powinien był to wyraźnie wskazaćw siwz
lub, w tym zakresie zobowiązaćwykonawców do zastosowania rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-
użytkowym. Nie dokonanie tego przez Zamawiającego nie może na obecnym etapie
postępowania wywoływaćnegatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się
do niezwerbalizowanego oczekiwania Zamawiającego.
W tej sytuacji Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
w związku z art. 7 ustawy i nieprawidłowo odrzucił ofertęOdwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez błędne jego
zastosowanie i odrzucenie oferty, która zawiera błąd rachunkowy, który mógł byćpoprawiony
w trybie art. 88 w związku z art. 87 ust. 2 ustawy:
Zarzut zasługuje na uwzględnienie, jako przyznany przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu. Błąd popełniony przez Odwołującego w pozycji 3 kosztorysu jest błędem opisanym
w art. 88 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Zamawiający powinien był zauważyć,że iloczyn jednostki
miary i ceny jednostkowej nie odpowiada obliczonej cenie tej pozycji, a tym samym powinien
był przyjąć,że prawidłowo podano liczbęjednostek miar oraz cenęjednostkowąi,że
obliczona cena tej pozycji powinna wynosić7 517,35 zł, a nie 7512,35 zł, a następnie
działając w oparciu o art. 88 ust. 2 ustawy uwzględnićkonsekwencje rachunkowe tej
poprawki i zastosowaćtryb opisany w art. 87 ust. 2 ustawy, to jest zawiadomićo tym
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty i odczekać7 dni od dania otrzymania
zawiadomienia przez Odwołującego na zgodęOdwołującego na dokonanie poprawki. Nie
można podzielićstanowiska Przystępującego,że niedopuszczalne jest poprawianie omyłek
w cenie jednostkowej netto, z uwagi na odesłanie w art. 2 pkt 1 ustawy do art. 3 ust. 1
ustawy o cenach, gdyżustawodawca w art. 88 ustawy posługuje siępojęciami cena i cena
jednostkowa. Ustawodawca nie zawarł definicji pojęcia ceny jednostkowej, a jedynie
zdefiniował pojęcie ceny uznając,że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o cenach cena –
rozumiana jako wynagrodzenie całkowite wykonawcy, jest wartościąbrutto. Przyjęcie
argumentacji Przystępującego uniemożliwiałoby zastosowanie art. 88 ustawy i czyniło
przepis martwym.
Zamawiający zatem nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i błędnie
odrzucił z tej przyczyny ofertęOdwołującego.
Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego dotycząca konieczności odrzucenia oferty
z uwagi na rozbieżnośćw wartości podatku VAT słownie i liczbąnie może byćprzedmiotem
rozpoznania Izby, z uwagi na granice badania interesu prawnego Odwołującego we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Izba dokonuje analizy interesu prawnego w oparciu
o ustalony stan faktyczny zaistniały w sprawie. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego ze wskazanego na rozprawie powodu,
Odwołujący równieżnie czynił z tego tytułu Zamawiającemu zarzutów, w tej sytuacji
rozstrzyganie o potencjalnych przyszłych czynnościach lub zaniechaniach Zamawiającego
mogłoby prowadzićdo ograniczenia stron w możliwości wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej.
Na marginesie jedynie Izba zauważa,że w przypadku dokonywania ponownego badania
i oceny oferty Zamawiający ma obowiązek uwzględnićprzepisy art. 87 ust. 2 ustawy oraz art.
88 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji, uznając,że Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i art. 88 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, uwzględniając wniosek pełnomocnika Odwołującego
o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego z ograniczeniem do
kwoty 3 600 zł. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128
poz.886) Izba zalicza uzasadnione koszty uczestników postępowania odwoławczego
w wysokości określonej na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy w maksymalnej
wysokości 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Nowy Sącz - Miejski Zarząd Dróg w Nowym
Sączu ul. Gorzkowska 30
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. B. Brechta 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Nowy Sącz - Miejski
Zarząd Dróg w Nowym Sączu ul. Gorzkowska 30 na rzecz STRABAG
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. B. Brechta 7, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz STRABAG sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. B. Brechta 7.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont ul. Kilińskiego w Nowym Sączu zostało wszczęte przez Miasto Nowy Sącz
reprezentowane przez jednostkębudżetowągminy - Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu
ul. Gorzkowska 30, zwanego dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 2 lipca 2008r. za numerem 147198-2008.
Zamawiający w dniu 25 lipca 2008r. rozstrzygnął postępowanie i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. O tym fakcie w dniu 28 lipca 2008r. powiadomił faksem firmęSTRABAG
sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. B. Brechta 7, zwanego dalej Odwołującym. Z treści
zawiadomienia wynika,że Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęZakładu Budowy
Dróg Włodzimierza Gryzło z siedzibąw Nowym Sączu, ul. Jagodowa 61 – zwanego niżej
Przystępującym, zaśofertęOdwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. 2007r. Nr 223 poz. 665,
dalej ustawa) stwierdzając, iżtreśćmerytoryczna kosztorysu ofertowego nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający w rozdziale VIII pkt 3
i rozdziale XVI pkt 1-8 SIWZ w związku z § 13.4 i 14.1-2 wzoru umowy wymagał, aby
wykonawcy dla potwierdzenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu złożyli
kosztorys ofertowy szczegółowy. Odwołujący do oferty dołączył kosztorys, nazwany
szczegółowym, jednak jego treśćmerytoryczna nie jest odpowiednia dla kosztorysu
w formule kosztorysu szczegółowego. Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia wskazał,że szczegółowy kosztorys ofertowy wykorzystywany jest do wykonania i odbioru robót
w przypadku wystąpienia robót uzupełniających i zamiennych lub rezygnacji przez
Zamawiającego z wykonania części robót objętych umowązgłoszonych przez
Zamawiającego z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym - §14 umowy –załączonej do
SIWZ w związku z art. 144 ustawy Stwierdził,że kosztorys szczegółowy jest sporządzany wg
formuły
kosztorysu
szczegółowego
z
zastosowaniem
następujących
czynników
cenotwórczych:
-stawka robocizny = R,materiałów =M,sprzęt = S ,
-koszty pośrednie Kp = %(R,S),
-koszty zakupu Kz= (M),
-zysk Z =(R+S+Kp)
które nie zostały wyrażone liczbąi nie zostały wymienione w kosztorysie Odwołującego.
Zamawiający uznał,że nie może siędomyślaćsięjakie sąskładniki cenotwórcze (wycena
nakładów rzeczowych, koszty pośrednie i zysk) dla danej pozycji kosztorysowej. W tej
sytuacji wedle Zamawiającego nie zachodziła możliwośćporównania oferty Odwołującego
i pozostałych złożonych ofert, w których w tej formule sporządzono kosztorysy.
Ponadto Zamawiający, w toku badania tej oferty, stwierdził błąd w sumowaniu wartości
pozycji netto kosztorysu i w konsekwencji w cenie oferty netto i brutto oraz w wysokości
podatku VAT; wykazanych na karcie kosztorysu ofertowego, który został dołączony do oferty
dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na karcie nr 1 oferty.
Błąd w ocenie Zamawiającego nie nadawał siędo poprawienia w trybie art. 88 ustawy
i z tego równieżwzględu oferta Odwołującego winna była ulec odrzuceniu z mocy art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy. Dodatkowo Zamawiający podkreślił,że postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających
z ustawy, wobec czego brak w nim miejsca na dowolnośćdziałańpo stronie zamawiającego
Formalizm ten uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert nie spełniających wymogów
specyfikacji - vide Wyrok SO w Gorzowie Wielkopolskim z 28.09.05 r. ,sygn. akt II Ca 29/05.
Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniaćw sposób dowolny, ale tylko w taki jaki
podał w specyfikacji. Nie powinien równieżoceniaćw kategoriach zgodności lub
niezgodności z intencjami wykonawcy – w tym przypadku bardzo blisko jest jużdo
dowolności ocen, co narusza art. 7 ustawy - Wyrok ZA z 28.01.05 r. sygn. akt UZP/ZO/0-
121/05 .
Zamawiający podniósł,że treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ także w zakresie
sposobu obliczenia ceny. W sytuacji gdy wykonawca dokonuje obliczenia ceny nie na
podstawie kosztorysu ofertowego szczegółowego, niewątpliwie występuje stan, w którym
treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji i skoro zamawiający wymagał dołączenia
kosztorysu ofertowego szczegółowego to nie może od tego obowiązku odstępowaćna etapie
oceny ofert .
Złożenie kosztorysu ofertowego nie spełniającego wymogów kosztorysu szczegółowego
bez zgłoszenia do zamawiającego i uzyskania wyjaśnieńw trybie art. 38 ustawy
spowodowało,że treśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ (Wyrok SO w Poznaniu
z 14.10.05 r. sygn. akt II Ca 1355/05). Podobnie, jeżeli Zamawiający wymaga w SIWZ,żeby
cena była wynikiem sporządzenia kosztorysu szczegółowego a wykonawca oblicza cenę
w zmodyfikowanej formule kosztorysu szczegółowego, powoduje to niezgodnośćtreści oferty
ze SIWZ (Wyrok ZA z 12.04.05 r., sygn. akt UZP /ZO/0-641/05 ).
Odwołujący na czynnośćodrzucenia jego oferty wniósł protest w dniu 1 sierpnia 2008r.
W proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy przez złamanie zasady
równego traktowania wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezpodstawne
odrzucenie jego oferty, art. 87 ust. 2 ustawy przez zaniechanie poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej i rachunkowej. Wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, przywrócenia oferty Odwołującego do udziału w postępowaniu oraz
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert. W uzasadnieniu
protestu Odwołujący wskazał,że Zamawiający w rozdziale VIII pkt 3 siwz wymagał złożenia
szczegółowego kosztorysu ofertowego, jednakże nie określił formy, jak ma wyglądaćtaki
kosztorys. Zamawiający dołączył do siwz jako załącznik nr 4 przedmiar robót, według,
którego miała byćwyliczona wartośćoferty, bez wprowadzaniażadnych zmian. Odwołujący
wyliczył cenęoferty według załączonego przedmiaru oraz zgodnie z rozdziałem XV siwz
i rozbił każdąz pozycji na robociznę, materiały i sprzęt, co w jego ocenie czyniło zadość
warunkowi dołączenia do oferty szczegółowego kosztorysu ofertowego. Zamawiający
wymogi, co do formy kosztorysu, zdaniem Odwołującego, sformułował jużpo upływie
terminu do składania ofert, co jest niedopuszczalne. Wskazał,że powołany w zawiadomieniu
przez Zamawiającego rozdział XVI siwz dotyczy waluty, w jakiej będąnastępować
rozliczenia, ale uznał to wskazanie za oczywisty błąd pisarski i uznał,że Zamawiającemu
chodziło o rozdział XV. Co do błędnego sumowania wartości pozycji, to wskazał,że cena
oferty jest prawidłowa tak w wartości netto jak i brutto, a omyłka powstała przy przepisywaniu
wartości pozycji nr 3, gdzie zamiast wartości 7 517,35 powinno być7 512,35 i Odwołujący
wyraził zgodęna poprawętej omyłki. Odwołujący wskazał,że posiada interes prawny we
wniesieniu protestu, gdyżgdyby jego oferty nie odrzucono, byłaby to oferta z najniższąceną
i musiałaby byćwybrana jako najkorzystniejsza. Nadto wskazał,że oferta Przystępującego
nie mieści sięw budżecie Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2008 r. faksem poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 7 sierpnia 2007 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło przystąpienie
Przystępującego. Przystępujący wskazał,że przystępuje do postępowania protestacyjnego
wywołanego protestem Odwołującego i wniósł o oddalenie protestu i uznanie zawartych
w nim zarzutów za bezzasadne. Wskazał,że uwzględnienie protestu uniemożliwiłoby
Przystępującemu uzyskanie zamówienia i stąd wynika jego interes prawny w przystąpieniu.
Przystępujący przywołał na poparcie swoich twierdzeństanowisko doktryny -
W. Łysakowskiego zawarte w „Prawie ZamówieńPublicznych. Komentarz.” Red.
T. Czajkowskiego wyd. II UZP 2006 r. Załączył nadto dowód transmisji faksowej kopii
przystąpienia do Odwołującego.
W dniu 8 sierpnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie i w tym
dniu faksem poinformował o tym Odwołującego. W rozstrzygnięciu podtrzymał swoje
stanowisko wyrażone w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując
ponadto,że błędny kosztorys ofertowy bez kompletu wymaganych czynników cenotwórczych
nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Nadto oferta stanowi oświadczenie
woli (art. 14 ustawy w związku z art. 84 § 2 kc). W ofercie Odwołującego zabrakło podania
wszystkich wymaganych składników cenotwórczych, a więc jest to błąd, co do faktu.
Dodatkowo nieujawnienie wszystkich czynników cenotwórczych prowadzi do bezprawnego
zastrzeżenia jawności tych czynników przed Zamawiającym, co jest niezgodne z art. 8 ust. 3
w związku z art. 86 ust. 4 ustawy.
W dniu 13 sierpnia 2008 r. Odwołujący za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego wniósł odwołanie. Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście, za
wyjątkiem naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy i wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu uchylenia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podtrzymał argumentacjęprzedstawionąw proteście oraz wskazał,że
Zamawiający w rozdziale XV pkt 1 nakazał dokonaćwyceny wszystkich pozycji robót
opisanych w przedmiarach stanowiących załącznik nr 4 do siwz. Nie dopuścił wprowadzeniażadnych zmian w przedmiarach robót, doborze tablic, norm, kolejności i opisie robót.
Ponownie wskazał,że jego interes prawny we wniesieniu odwołania przejawia sięw tym,że
gdyby Zamawiający bezzasadnie nie odrzucił jego oferty, to musiałaby ona byćuznana za
najkorzystniejsząz uwagi na to,że była najtańsza.
Przystępujący przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu
1 września 2008 r., wykazując swój interes prawny w przystąpieniu oraz wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale VIII siwz pt. Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wymagał w pkt 3, aby wykonawcy załączyli do oferty szczegółowy kosztorys
ofertowy. W rozdziale XV siwz zawarł opis sposobu obliczenia ceny i wskazał w pkt 1 tegoż
rozdziału,że należy wycenićwszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarach robót
stanowiących (załącznik nr 4) do specyfikacji. Zamawiający nie dopuścił wprowadzeniażadnych zmian w przedmiarach robót, doborze tablic, norm, kolejności, opisie robót itp.
Nadto w pkt 2 postanowił,że wycena pozycji przedmiarowych ma byćdokonana na
podstawie przedmiarów robót-załącznik nr 4 do siwz, warunków przetargu i przyszłej umowy
oraz dokonanej wizji w terenie. Zamawiający wskazał,że oznacza to,że cena ta musi
zawieraćwszystkie koszty związane z realizacjązadania wynikające wprost, jak równieżnie
ujęte w przedmiarach robót, a niezbędne do wykonania zadania tj. podatek VAT,
ubezpieczenie, wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu
budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon,
ogrodzenie tymczasowe, dozorowanie budowy itp.), projekt organizacji ruchu na czas
budowy (w wersji papierowej i elektronicznej), obsługęgeodezyjną, geologiczną, koszty
niezbędnych badańlaboratoryjnych i opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót,
itp. W cenach jednostkowych należało uwzględnićwszystkie ewentualne opusty. Zgodnie
z pkt 3 ceny jednostkowe podane przez wykonawcęmiały byćcenami niezmiennymi i nie
podlegającymi podczas wykonywania umowy aktualizacji i zmianom czyli niezmiennymi bez
względu na rzeczywisty poziom cen materiałów, najmu sprzętu, stawek robocizny itp. - jakie
kształtowaćsiębędąw okresie realizacji przedmiotu zamówienia. W pkt 4 postanowił,że
cena ofertowa ma wynikaćz kosztorysu ofertowego – wycenionego przedmiaru robót, który
należy załączyćdo oferty. Kwoty określone w kosztorysie ofertowym za poszczególne
elementy zamówienia miały staćsięcenąrealizacji zamówienia, która wpisana do formularza
oferty stanowi cenęoferty. W celu ułatwienia i przyśpieszenia weryfikacji kosztorysu
ofertowego - przy jego opracowywaniu należało zachowaćukład, kolejnośći numeracjęjak
w przedmiarach robót. Cena ofertowa całkowita musiała zawieraćwszelkie cła, podatki i inne
należności nawet gdy obowiązek ich zapłaty bądźodprowadzenia obciążaćmiał
Zamawiającego, według stanu prawnego na dzieńskładania ofert (pkt 5 rozdziału XV siwz)
Dodatkowo Zamawiający w pkt 6 wskazał,że cena ofertowa stanowi wycenęzakładanych
ilości każdej kategorii robót określonych na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych planowanych do wykonania. Faktyczne wynagrodzenie wykonawcy miało mieć
charakter kosztorysowy – mogło zatem odbiegaćod ceny ofertowej. Zatem cena ofertowa,
miała charakter orientacyjny, umożliwiający Zamawiającemu porównanie ofert na etapie ich
oceny. Zgodnie z pkt 1 rozdział XVII siwz jedynym kryterium oceny ofert była cena brutto.
Zamawiający we wzorze umowy w § 13 określił wynagrodzenie za przedmiot umowy
i w ust. 3 wskazał,że wynagrodzenie to obejmuje wszystkie obowiązki Wykonawcy,
niezbędne do zrealizowania robót ujętych w dokumentacji i specyfikacjach technicznych
w tym m. in. wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie placu
budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon,
ogrodzenie tymczasowe, dozorowanie budowy itp.), obsługęgeodezyjną, geologiczną,
koszty niezbędnych badańi opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty
zmiany organizacji ruchu – projekt organizacji ruchu, wyznaczenie objazdów, utrzymywanie
oznakowania (znaki drogowe ustawione na czas wykonywania robót zgodnie z projektem
organizacji ruchu powinny byćmin. II generacji) i koszty przywrócenie oznakowania do stanu
pierwotnego itp., zaśw ust. 4 ustanowił,że wynagrodzenie jest niezmienne do końca
realizacji inwestycji z zastrzeżeniami – wyjątkami określonymi w § 14 omawianego umowy.
W § 14 wzoru umowy przewidział sytuacjęobniżenia wynagrodzenia kosztorysowego
w przypadku zmniejszenia przez Zamawiającego zakresu rzeczowego robót. W takiej
sytuacji w ust. 2 wskazał,że podstawądo wyliczenia kwoty obniżenia wynagrodzenia
kosztorysowego będą:
a)
faktycznie wykonany i obustronnie uzgodniony zakres robót
b)
ceny przyjęte w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do wzoru
umowy (dotyczy cen robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów ogólnych,
zysku).
§ 14 ust. 2 wzoru umowy jest jedynym miejscem w całej siwz, w którym wymienione zostały
elementy kalkulacyjne składające sięna kosztorys ofertowy. W tym miejscu poza cenami
robocizny, materiałów i sprzętu wymienia Zamawiający także koszty ogólne i zysk.
Zamawiający nie wymienia w siwz podziału kosztów ogólnych na koszty pośrednie i koszty
zakupu.
Odwołujący sporządził kosztorys, zatytułowany kosztorysem szczegółowym, na stronie 36
oferty. Wymienia w nim 17 pozycji kosztorysowych odpowiadających w kolumnach od 1 – 6
treści przedmiaru robót załączonego do siwz. Pozostałe kolumny przedmiaru ofertowego to:
krotność, cena jednostkowa, wartośćnetto, materiały, sprzęt i robocizna. W pozycji 3
kosztorysu pod nazwą„mechaniczne rozebranie podbudowy z kruszywa kamiennego o grub.
15 cm 1 824,6” Odwołujący podał następujące wartości liczbowe 1,0; 4,12; 7 512,35; 0,00;
4561,50; 1 824,60.
Izba ustaliła nadto,że zsumowanie kolumny wartośćnetto daje łącznąkwotę880 425,82 zł,
zamiast wpisanej przez Odwołującego kwoty 880 430,82 zł.
W wartości netto występuje zatem różnica w sumowaniu o wielkości 5 zł.
Wartośćpodatku VAT o stawce 22% od ceny netto 880 425,82 zł wynosi 193 693,68 zł
(a u Odwołującego jest 193 694,78 zł), co daje łącznąwartośćbrutto 1 074 119,50 zł
(a u Odwołującego 1 074 125,66 zł). W pozycji 3 kosztorysu ofertowego pomnożenie ceny
jednostkowej 4,12 razy krotność1 i razy 1824.600 m
2
daje wartość7517,35 zł, a nie jak
u Odwołującego 7 512, 35 zł, różnica wynosi zatem 5 zł wartości netto.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnieńdo siwz, protokołu postępowania
wraz z załącznikami, oferty Odwołującego.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron i ich pełnomocników zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdza,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania wymienione w art. 187 ust.
4 ustawy.
Izba stwierdza,że Odwołujący ma interes prawny w składaniuśrodków ochrony prawnej,
gdyżzaoferował ofertęz najniższąceną, a cena była jedynym kryterium oceny ofert
i w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego ma szansęna uzyskanie
zamówienia publicznego. Biorąc to pod uwagę, w przypadku potwierdzenia sięzarzutów
Odwołującego, działanie Zamawiającego zagroziło interesowi prawnemu Odwołującego
i mógł on doznaćuszczerbku w swoim interesie choćby przez utratęplanowanych korzyści
z uzyskania zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy przez nierówne
traktowanie wykonawców oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez błędne jego zastosowanie
i odrzucenie oferty, której treśćjest zgodna z treściąsiwz:
Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Kwestiękosztorysowania na gruncie zamówień
publicznych reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130 poz.1389). Jednakże
zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania kosztorysu
inwestorskiego stanowiącego podstawęokreślenia wartości zamówienia na roboty
budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych
i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawęokreślenia wartości
zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych,
a więc określa metody obliczenia wartości szacunkowej zamówienia publicznego, którego to
obliczenia dokonuje Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy. Rozporządzenie zatem nie
odnosi siędo sposobów obliczania ceny przez wykonawców. Przeciwnie w art. 36 ust. 1 pkt
12 ustawy Zamawiający został zobligowany do wskazania wykonawcom sposobu obliczenia
ceny. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie określił w sposób konkretny w siwz
w rozdziale XV wymogów sporządzenia kosztorysu ofertowego szczegółowego w zakresie
elementów kalkulacji ceny. Zamawiający elementy kalkulacyjne podał dopiero we wzorze
umowy w § 14 ust. 2, który dotyczy sytuacji zmniejszenia zakresu robót na etapie
wykonywania umowy oraz obniżenia w tym przypadku wynagrodzenia i sposobu obliczenia
obniżonego wynagrodzenia. Równieżw tym paragrafie wzoru umowy Zamawiający
odmiennie niżw zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej określa elementy
kalkulacyjne ceny jednostkowej. W efekcie o elementach kalkulacyjnych, jakie powinny być
zawarte w kosztorysie szczegółowym zainteresowani wykonawcy dowiedzieli siędopiero
z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i w rozstrzygnięciu protestu. Wskazać
należy,że fakt istnienia standardów kosztorysowania robót budowlanych nie przesądza
o tym,że Zamawiający posługując siępojęciem funkcjonującym na rynku usług
budowlanych, nie nada takiemu pojęciu odmiennego brzmienia. Zamawiający może określić
własne wymogi dotyczące potrzebnych mu elementów kalkulacyjnych, a jeżeli oczekuje
opracowania kosztorysu ofertowego w oparciu o określony standard, to powinien siędo
niego odwołaćw siwz. Nawet profesjonalista nie ma prawa ani obowiązku dokonywać
wykładni postanowieńsiwz. Zamawiający ma obowiązek zatem dbałości o precyzyjność,
jasnośći przejrzystośćformułowanych postanowień, a w przypadku potrzeby dokonania
wykładni wyjaśnićwszystkie wskazania jako autor. Wskazaćnależy,że szczegółowość
kosztorysów może od siebie odbiegaćz uwagi na różne poziomy agregacji składników
cenotwórczych, a tym samym rozumienie pojęcia kosztorys szczegółowy może byćróżnie
pojmowane przez różnych wykonawców, zwłaszcza w przypadku wykonawców nie
posiadających siedziby na terenie Polski. W tej sytuacji Zamawiający nie może wymagaćod
wykonawców, aby uwzględnili zaproponowany przez niego w zawiadomieniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej sposób prezentacji ceny, skoro nie był on znany na etapie
opracowywania ofert. Nie sposób także zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że inny
sposób prezentacji ceny niżprzez niego podany w zawiadomieniu uniemożliwia porównanie
ofert. Sam Zamawiający wskazał,że obliczenie ceny w oparciu o przedmiar ma jedynie
charakter orientacyjny, a dla oceny ofert będzie brał pod uwagęwartośćbrutto za całość
przedmiotu zamówienia. Podnoszona przez Zamawiającego kwestia potrzeby badania czy
oferta nie jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest argumentem zasadnym. Zamawiający nie
ocenia ceny oferty na podstawie składników cenotwórczych, ale na podstawie stosunku ceny
ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek VAT
oraz stosunku tej ceny do innych złożonych ofert i w przypadku rażących rozbieżności
obowiązany jest wszcząćproceduręprzewidzianąw art. 90 ustawy. Brak zatem informacji
o kosztach pośrednich, kosztach zakupu oraz zysku nie stoi na przeszkodzie zbadania
istnienia, bądźnie istnienia podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Zamawiający oczekując od wykonawców prezentacji ceny jednostkowej w sposób
obejmujący koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk powinien był to wyraźnie wskazaćw siwz
lub, w tym zakresie zobowiązaćwykonawców do zastosowania rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-
użytkowym. Nie dokonanie tego przez Zamawiającego nie może na obecnym etapie
postępowania wywoływaćnegatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się
do niezwerbalizowanego oczekiwania Zamawiającego.
W tej sytuacji Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
w związku z art. 7 ustawy i nieprawidłowo odrzucił ofertęOdwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez błędne jego
zastosowanie i odrzucenie oferty, która zawiera błąd rachunkowy, który mógł byćpoprawiony
w trybie art. 88 w związku z art. 87 ust. 2 ustawy:
Zarzut zasługuje na uwzględnienie, jako przyznany przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu. Błąd popełniony przez Odwołującego w pozycji 3 kosztorysu jest błędem opisanym
w art. 88 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Zamawiający powinien był zauważyć,że iloczyn jednostki
miary i ceny jednostkowej nie odpowiada obliczonej cenie tej pozycji, a tym samym powinien
był przyjąć,że prawidłowo podano liczbęjednostek miar oraz cenęjednostkowąi,że
obliczona cena tej pozycji powinna wynosić7 517,35 zł, a nie 7512,35 zł, a następnie
działając w oparciu o art. 88 ust. 2 ustawy uwzględnićkonsekwencje rachunkowe tej
poprawki i zastosowaćtryb opisany w art. 87 ust. 2 ustawy, to jest zawiadomićo tym
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty i odczekać7 dni od dania otrzymania
zawiadomienia przez Odwołującego na zgodęOdwołującego na dokonanie poprawki. Nie
można podzielićstanowiska Przystępującego,że niedopuszczalne jest poprawianie omyłek
w cenie jednostkowej netto, z uwagi na odesłanie w art. 2 pkt 1 ustawy do art. 3 ust. 1
ustawy o cenach, gdyżustawodawca w art. 88 ustawy posługuje siępojęciami cena i cena
jednostkowa. Ustawodawca nie zawarł definicji pojęcia ceny jednostkowej, a jedynie
zdefiniował pojęcie ceny uznając,że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o cenach cena –
rozumiana jako wynagrodzenie całkowite wykonawcy, jest wartościąbrutto. Przyjęcie
argumentacji Przystępującego uniemożliwiałoby zastosowanie art. 88 ustawy i czyniło
przepis martwym.
Zamawiający zatem nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i błędnie
odrzucił z tej przyczyny ofertęOdwołującego.
Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego dotycząca konieczności odrzucenia oferty
z uwagi na rozbieżnośćw wartości podatku VAT słownie i liczbąnie może byćprzedmiotem
rozpoznania Izby, z uwagi na granice badania interesu prawnego Odwołującego we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej. Izba dokonuje analizy interesu prawnego w oparciu
o ustalony stan faktyczny zaistniały w sprawie. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego ze wskazanego na rozprawie powodu,
Odwołujący równieżnie czynił z tego tytułu Zamawiającemu zarzutów, w tej sytuacji
rozstrzyganie o potencjalnych przyszłych czynnościach lub zaniechaniach Zamawiającego
mogłoby prowadzićdo ograniczenia stron w możliwości wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej.
Na marginesie jedynie Izba zauważa,że w przypadku dokonywania ponownego badania
i oceny oferty Zamawiający ma obowiązek uwzględnićprzepisy art. 87 ust. 2 ustawy oraz art.
88 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji, uznając,że Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i art. 88 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, uwzględniając wniosek pełnomocnika Odwołującego
o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego z ograniczeniem do
kwoty 3 600 zł. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128
poz.886) Izba zalicza uzasadnione koszty uczestników postępowania odwoławczego
w wysokości określonej na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy w maksymalnej
wysokości 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
