rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-10
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-10
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 894/08
KIO/UZP 894/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Małgorzata, Marek Koleśnikow, Rakowska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Małgorzata, Marek Koleśnikow, Rakowska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o.,
42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053
Katowice, ul. Barbary 21a protestu z dnia 4 sierpnia 2008 r.
przy udziale Usługi Transportowe Apolinary Lazar, Marcin Lazar s.c, 42-625 Zendek, ul.
Główna 155 a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o.,
42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053
Katowice, ul. Barbary 21a protestu z dnia 4 sierpnia 2008 r.
przy udziale Usługi Transportowe Apolinary Lazar, Marcin Lazar s.c, 42-625 Zendek, ul.
Główna 155 a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Przedsiębiorstwo
Komunikacji
Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 958 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
pięćdziesiąt
osiem
złotych
zero
groszy)
przez
Przedsiębiorstwo
Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul.
Parkowa
3
na
rzecz
Komunikacyjnego
Związku
Komunalnego
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary
21a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego oraz kosztów podróży,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usług
autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr 168.
W wyniku informacji o wyniku postępowania z dnia 28.07.2008 roku protest dnia 4.08.2008
roku wniosło Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o.
Protestujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) –
dalej: Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania. wykonawców: Usługi
Transportowe Lazar Apolinary, Lazar Marcin s.c. dalej: LAZAR s.c. i wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Komunikacja Miejska Transgór S.A. z siedzibąw
Mysłowicach i Usługi Przewozowe Henryk Polak z siedzibąw Chorzowie – dalej:
KONSORCJUM TRANSGÓR i zaniechania odrzucenia ofert zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał,że LAZAR s.c. w ofercie przedstawił załącznik nr 2 –
wykaz wykonanych lub wykonywanych usług w zakresie przedmiotu zamówienia, który jest
dokumentem wystawionym przez Międzygminny Związek Komunikacji Pasażerskiej,
podczas gdy dokument ten powinien wystawićwykonawca. Ponadto LAZAR s.c. załączył do
oferty jedynie zaświadczenie z rejestru ewidencji działalności gospodarczej dla Marcina
Lazar. Ponadto w ocenie Protestującego jest to zaświadczenie nieważne, gdyżz jego stanu
fizycznego nie można stwierdzić, kto ten dokument wystawił (nieczytelna pieczęć
nagłówkowa) i kto podpisał (nieczytelna pieczęćimienna i podpis).
Protestujący podniósł również,że skoro zgodnie z ustawąz dnia 19 listopada 1999 roku -
Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. 101 poz. 1178 ze zm.) do końca roku 2003 należało
zlikwidowaćprowadzenie działalności w formie spółki cywilnej i ewentualnie przekształcićją
w podmiot przewidziany w kodeksie spółek handlowych, to oferta spółki cywilnej została
złożona przez podmiot nieuprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej.
W odniesieniu do KONSORCJUM TRANSGÓR Protestujący wskazał,że w ofercie
przedłożyli oni zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej dotyczące Henryka
Polaka wystawione przez Prezydenta Miasta Chorzów w dniu 21.02.2005 roku. Zgodnie z §
1 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 87, poz. 605) – dalej: rozporządzenie w sprawie
dokumentów - dokument ten powinien byćwystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed
terminem składania ofert. Na dokumencie widnieje podpis inspektora Ewy O. nie
upoważnionej do reprezentowania Prezydenta Miasta Chorzów. Powyższe okoliczności
przesądzająo nieważności dokumentu.
Protestującyżądał dokonania zgodnie z przepisami czynności przewidzianych w art. 24 i art.
89 Pzp tj. wykluczenia z postępowania wykonawców LAZAR s.c. i KONSORCJUM
TRANSGÓR i uznania ich ofert za odrzucone oraz dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 6.08.2008 roku poinformował wykonawców o wniesieniu protestu.
LAZAR s.c. w dniu 8.08.2008 roku przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu. Wskazując na swój interes prawny (uznanie jego oferty za
najkorzystniejszą) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wywiódł,że w odniesieniu
do niego nie występująprzesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, gdyżskutki
niezłożenia dokumentówżądanych przez Zamawiającego lub złożenie dokumentów
zawierających błędy powinny byćusunięte przez obligatoryjne zastosowanie art. 26 ust. 3
Pzp. Czynnośćta została dokonana przez Zamawiającego, który nie zakwestionował
„warunków formalnych złożonych dokumentów”. Jednocześnie Przystępujący wskazał,że
złożony przez niego wykaz jest jego dokumentem własnym, a podpis odbiorcy usług
dodatkowo go uwiarygodnia. Wskazał również,że w pkt 6.5. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – dalej: siwz - Zamawiający stwierdził,że wykaz usług jest dokumentem, co ma
oparcie równieżw orzecznictwie Zespołów Arbitrów. Przystępujący oświadczył,że w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył zaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej dla Apolinarego Lazar, a w razie wątpliwości do zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej dla Marcina Lazar Zamawiający winien
skorzystaćz trybu określonego w art. 26 ust. 3 Pzp lub § 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Za chybiony uznał równieżPrzystępujący zarzut braku uprawnienia spółki
cywilnej do występowania w obrocie.
Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go częściowo dnia 14.08.2008 roku i tego
dnia przekazał rozstrzygnięcie Protestującemu.
W uzasadnieniu Zamawiający oświadczył,że w dniu 15.07.2008 roku wezwał LAZAR s.c. do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi na wezwanie LAZAR
s.c. złożył zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej dla Apolinarego
Lazar oraz wykaz usług uzupełniony w zakresie wskazanym przez Zamawiającego t.j.
szczegółowych dat wykonywania usługi.
Zamawiający uznał protest co do zarzutu,że wykaz usług nie został sporządzony przez
wykonawcęi oświadczył,że po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu wezwie LAZAR s.c. do
uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do sposobu podpisania wykazu. Zamawiający
wywiódł również,że brak czytelności zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej Marcina Lazar nie przesądza o jego nieważności, a spółka cywilna może
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami Pzp. Za chybione
uznał Zamawiający równieżzarzuty do dokumentu złożonego przez KONSORCJUM
TRANSGÓR i wskazał,że dołączony do oferty dokument jest duplikatem zaświadczenia nr
7246 o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej poświadczonym za zgodnośćz
oryginałem w dniu 25.04.2008 roku, a w proteście nie wykazano, aby inspektor - Ewa O. była
osobąnieupoważnionądo reprezentowania Prezydenta Miasta Chorzów.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna
Sp. z o.o. z siedzibąwŚwierklańcu w dniu 19.08.2008 roku wniosło za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych jednocześnie przekazując jego kopięZamawiającemu. Odwołujący się
podtrzymał wszystkie zarzuty iżądania zawarte w proteście oraz wniósł o nakazanie
Zamawiającemu poprawienia uchybieńw procedurze udzielenia zamówienia publicznego
oraz nakazanie rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Zamawiający pismem z dnia 20.08.2008 roku wezwał LAZAR s.c. do wzięcia udziału w
postępowaniu
odwoławczym.
Wezwany
wykonawca
przystąpił
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego pismem z dnia 28.08.2008 roku. W przystąpieniu
podtrzymał argumentacjęzawartąw przystąpieniu i wniósł o odrzucenie odwołania.
Na podstawie dowodu z dokumentacji akt sprawy oraz po wysłuchaniu pełnomocników stron
i Przystępującego na rozprawie Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DzUUE w dniu 16.04.2008 roku pod
numerem 100405.
Zamawiający w pkt 5.1. lit. a siwz ustalił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy wykonująlub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie
usługi w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie mniejszej niż1,5 mln zł, w
tym każda z wykonywanych usług o wartości nie mniejszej niż300 tys. zł. Pkt 6.4. siwz
zobowiązywał wykonawców do dostarczenia wykazu tych usług zgodnie z Załącznikiem Nr 2
do siwz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, zaśpkt 6.5. siwz
do złożenia dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane należycie.
LAZAR s.c. złożył wraz z ofertąwymagany wykaz (str. 8 oferty), w której wskazał usługę
realizowanąobecnie od roku 1994 rzecz MZKP Tarnowskie Góry ze wskazaniem wartości
2.052.000 zł (od 05.2005 roku do 06.2008 roku). Wykaz podpisany został przez
Przewodniczącego Zarządu Międzygminnego Związku Komunikacji Pasażerskiej mgr inż.
Henryka S. i poświadczony za zgodnośćz oryginałem przez wspólników LAZAR s.c.
Ponadto złożone zostało m.in. zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej dla Marcina Lazar z dnia 17.04.2008 roku zawierające oświadczenie wójta
gminy Ożarowice,że Marcin Lazar figuruje w rejestrze pod numerem ewidencyjnym
719/2001. Zaświadczenie zostało złożone w formie kopii z nieczytelnąpieczęciąi podpisem
osoby wystawiającej zaświadczenie. Nie zostało złożone zaświadczenie o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej dla Apolinarego Lazar. Zamawiający w dniu 15.07.2008
r. (pismo z dnia 14.07.2008 r. nr PO-341/819/8864/08), wezwał LAZAR s.c. zgodnie z art. 26
ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów m.in. zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej dla Apolinarego Lazar oraz wykazu usług z zastrzeżeniem,że
prawidłowo złożony wykaz powinien dotyczyćokresu trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania t.j. daty ukazania sięogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie wnosił w
wezwaniu innych zastrzeżeńdo przedstawionego wykazu usług.
LAZAR s.c. w wyznaczonym terminie t.j. w dniu 22.07.2008 r. uzupełnił dokumenty zgodnie zżądaniami Zamawiającego, przy czym na wykazie zloznym w formie kopii widnieje podpis
Pana Henryka S. oraz oryginalne podpisy wspólników LAZAR s.c.
KONSORCJUM TRANSGÓR złożyło wraz z ofertąduplikat zaświadczenia nr 7246 o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej Henryka Polaka (str. 33 oferty) z dnia 21.02.2005
roku z pieczęcią„Kserokopia zgodna z wpisem do ewidencji działalności gospodarczej dnia
25.04.2008 r.” oraz pieczęći podpis inspektora Ewy O.
Art. 191 ust.3 zd 1 Pzp stanowi,że Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Zatem rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów protestu Izba
pominęła przy wydawaniu orzeczenia m.in. zarzut niedopuszczalnej zmiany treści oferty
przez zmianętreści wykazu wykonywanych usług, braku aktualności składanych
w uzupełnieniu dokumentów na dzieńskładania ofert. Na marginesie Izba zauważa jednak,że oba te zarzuty nie sątrafne.
Pojęcie „treści oferty” użyte w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp odnosi siędo
aspektu merytorycznego oferty, tzn. treściświadczenia oferowanego przez wykonawcę
i istotnych warunków jego spełnienia, zatem dokumenty składane dla potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie stanowiątreści oferty (wyrok KIO z dnia
20.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/151/08, wyrok KIO z dnia 8.09.2008 roku sygn akt
KIO/UZP/883/08).
Art. 26 ust. 3 Pzp de lege lata pozwala wprost na uzupełnianie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzieńinny (późniejszy niż
dzieńskładania ofert). Potwierdza to równieżorzecznictwo Izby (wyrok z dnia 27.12.2008
roku, sygn. akt KIO/UZP/103/07).
Na związanie Izby dyspozycjąart. 191 ust. 3 Pzp nie ma wpływu twierdzenie Odwołującego
się,że z dokumentami złożonymi w wyniku wezwania przez LAZAR s.c. mógł zapoznaćsię
dopiero na rozprawie. Izba zważyła,że twierdzenie to jest gołosłowne, gdyżbrak jest
dowodu na to, by na treśćtych dokumentów Odwołujący sięnie mógł siępowołaćzarówno w
proteście, jak i odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertę
sklasyfikowanąprzez Zamawiającego jako trzecia w kolejności, a potwierdzenie zarzutów
w stosunku do wykonawców, których oferty poprzedzajągo w ustalonych wynikach
postępowania, dałoby mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów protestu Izba wskazuje,że art. 24 ust. 1 pkt 10
Pzp oraz art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp nakazuje wykluczyćwykonawcę, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu lub nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub złożone dokumenty zawierająbłędy z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Art. 24 ust.4 Pzp nakazuje uznaćofertęwykonawcy wykluczonego za odrzuconą.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zarzutów naruszenia przepisów wskazanych
w proteście i odwołaniu.
LAZAR s.c. uzupełnił zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej dla
Apolinarego Lazar (okolicznośćbezsporna).
Z faktu braku czytelności pieczęci nagłówkowej organu, pieczęci imiennej oraz podpisu
osoby wystawiającej zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej dla
Marcina Lazar, nie sposób wywodzićskutku nieważności zaświadczenia. Ustawa z dnia 2
lipca 2004 roku. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095)
wskazuje w art. 29 ust. 1,że wpis do ewidencji działalności gospodarczej następuje w formie
decyzji organu dokonującego wpisu (odpowiednio; wójta, burmistrza, prezydenta – art. 23
ust. 1). Analogicznąregulacjęzawiera art. 7b ust. 1. ustawy z dnia 19 listopada 1999 roku
Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz.1178 ze zm.) – której art. 7 obowiązuje
w dniu wydawania orzeczenia przez Izbę.
Art. 7h ustawy Prawo działalności gospodarczej stanowi,że w sprawach nieuregulowanych
w art. 7a-7g w postępowaniu ewidencyjnym stosuje sięprzepisy Kodeksu postępowania
administracyjnego, co ma miejsce w okolicznościach sprawy, gdyżbrak jest odrębnie
uregulowanych przesłanek nieważności decyzji o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej.
Art. 156. § 1 k.p.a. stanowi,że organ administracji publicznej stwierdza nieważnośćdecyzji,
która:
1) wydana została z naruszeniem przepisów o właściwości,
2) wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa,
3) dotyczy sprawy jużpoprzednio rozstrzygniętej innądecyzjąostateczną,
4) została skierowana do osoby nie będącej stronąw sprawie,
5) była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalnośćma charakter trwały,
6) w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą,
7) zawiera wadępowodującąjej nieważnośćz mocy prawa.
Z przepisu tego wynika,że nieważnośćdecyzji o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej może byćstwierdzona: po pierwsze - przez organ administracji publicznej, po
drugie - wyłącznie w razie stwierdzenia zaistnienia enumeratywnie wskazanych w tym
przepisie przesłanek. Zaistnienie ich w odniesieniu do zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej dla Marcina Lazar nie zostało podniesione ani udowodnione.
Ponadto na aprobatęzasługuje stanowisko Przystępującego,że ewentualne wątpliwości
Zamawiający może wyjaśnićstosując § 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów
dający Zamawiającemu możliwośćżądania przedstawienia przez wykonawcęoryginału
dokumentu, gdy złożona przez wykonawcękopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwość, co do
jej prawdziwości.
Nietrafnie podnosi równieżOdwołujący siębrak możliwości występowania w obrocie
gospodarczym spółki cywilnej. Izba podziela wywód prawny Zamawiającego przedstawiony
na rozprawie, iżobligatoryjne przekształcenie spółki cywilnej w spółkęjawnąmoże nastąpić
na mocy art.26 i art. 626 ksh w razie spełnienia przesłanki wskazanej w art. 26 § 4 ksh.
Odwołujący sięjednak nie udowodnił na rozprawie,że LAZAR s.c przekroczył w okresie
dwóch lat wartośćw tym przepisie wskazaną. Wbrew stanowisku prezentowanemu na
rozprawie, to Odwołującego sięobciąża ciężar dowodu, gdyżon z twierdzeńswoich pragnie
wywieśćskutek w postaci konieczności wykluczenia LAZAR s.c. z postępowania – art. 188
ust. 1 Pzp oraz art. 6 k.c w związku z art. 14 Pzp.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego sięspółka cywilna może ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z definicjązawartąw art. 2 pkt 11 Pzp pod pojęciem
wykonawcy rozumie sięosobęfizyczną, osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnie
posiadającąosobowości prawnej. Spółka cywilna nie jest osobąprawną, ani przedsiębiorcą
w rozumieniu przepisów prawa, ale zgodnie z art. 860 § 1 k.c., umową, przez którąwspólnicy
zobowiązująsiędążyćdo osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w
sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów.
W okolicznościach badanej sprawy każdy wspólnik LAZAR s.c. jest wpisany do ewidencji
działalności gospodarczej jako osoba fizyczna. Zgodnie z utrwalonym zarówno w doktrynie
jak i orzecznictwie poglądem sąoni podmiotem wspólnie ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia publicznego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego sięto nie odrębne imienne
pieczątki wspólników, nie umowa o powołaniu konsorcjum (która może zostaćzawarta
równieżpo dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty – arg. z art. 24 ust. 4 Pzp ), ani nawet
wyraźnie wyartykułowane w treści oferty stwierdzenie o wspólnym ubieganiu sięo
zamówienie, identyfikuje wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego. W ocenie Izby przesądzającym dla stwierdzenia wspólnego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia, jest fakt złożenia oferty, podpisania jej przez wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz złożenie przez nich
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów. Powyższe znajduje oparcie w art. 65 § 1
k.c. w związku z art. 14 Pzp nakazującego tłumaczyćoświadczenie woli ze względu na
okoliczności w jakich zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Izba nie podziela równieżzarzutu w stosunku do wykazu usług złożonych przez LAZAR s.c.
w wyniku wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Po pierwsze:
stwierdzićnależy,że art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, wskazany jako podstawa prawna zarzutu,
nakazuje wykluczenie wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Pzp, natomiast art. 24 ust. ust. 2 pkt 3 Pzp wykluczenie
wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postepowaniu . Odwołujący sięoświadczył na rozprawie,że nie kwestionuje merytorycznej
zawartości przedstawionego wykazu usług złożonych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zatem spełnianie przez LAZAR s.c warunków udziału w
postępowaniu nie jest sporne między stronami, co skutkuje nietrafnościązarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przepis ten nakazuje badaćrzeczywiste spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Formalne zarzuty do sposobu prezentacji wykazu potwierdzającego spełnianie warunków nie
mogąprowadzićdo wykluczenia wykonawcy, który bezspornie warunek udziału w
postępowaniu spełnia.
Izba stwierdza,że zarzut podniesiony w odniesieniu do wykazu dotyczy wyłącznie strony
formalnej składanego dokumentu – podpisania go przez podmiot zewnętrzny,
nieuczestniczący w postępowaniu. Równieżtego zarzutu Izba nie podziela.
Po pierwsze, stwierdzićnależy,że w siwz Zamawiający nie zastrzegł wprost,że wykaz o
którym mowa w pkt 6.4. siwz ma stanowićoświadczenie wykonawcy. Zmiana rozumienia
postanowieńsiwz, doprecyzowanie ich znaczenia na etapie oceny ofert, nawet w oparciu o
praktykę, (że wykaz wykonywanych dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi
oświadczenie wiedzy wykonawcy), nie jest prawidłowa i nie zasługuje na ochronęprawną.
Nieścisłości, brak jednoznaczności w redagowaniu treści dokumentów, nie mogąobciążać
wykonawców, którzy zastosowali siędo literalnego brzmienia dokumentów postępowania
przewidującego obowiązek złożenia wykazu wykonanych usług bez zawężenia formy
wykazu do dokumentu podpisanego wyłącznie przez wykonawcę.
Po drugie, nie ma przeszkód do uznania,że złożony w ramach wezwania do uzupełnienia
dokumentów wykaz wykonanych usług, stanowi oświadczenie wiedzy LAZAR s.c, gdyż
został podpisany przez obu wspólników, a prawidłowośćtych podpisów nie została
zakwestionowana przez Odwołującego się. Zatem nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp.
Nietrafnie podnosi Odwołujący sięzarzuty do zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej przedstawionego wraz z ofertąprzez KONSORCJUM
TRANSGÓR. Stwierdzićnależy,że zaświadczenie to stanowi duplikat wpisu o numerze 7426
z dnia 21.02.2005 roku. W ocenie Izby niebudzącąwątpliwości jest okoliczność,że pieczęćo
treści „Kserokopia zgodna z wpisem do ewidencji działalności gospodarczej” odnosi siędo
rzeczywistej zgodności danych ujętych w kserokopii duplikatu na dzieńwskazany w
odręcznym uzupełnieniu pieczęci t.j. 25.04.2008 roku.
Nieudowodniony został równieżbrak upoważnienia Pani Ewy O. do dokonania w imieniu
Prezydenta Miasta Chorzowa czynności poświadczenia zgodności kopii duplikatu z wpisem
do ewidencji. Ponownie Izba podnosi,że w tym przypadku ciężar dowodu obciąża w pełnym
zakresie Odwołującego się– art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasadzając koszty pełnomocnika Zamawiającego – koszty zastępstwa procesowego oraz
koszty dojazdu w wysokości 3.958 zł zgodnie z przedłożonym rachunkiem oraz kopiąbiletów
na podstawie § 4 ust. 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128, poz. 886)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Przedsiębiorstwo
Komunikacji
Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 958 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
pięćdziesiąt
osiem
złotych
zero
groszy)
przez
Przedsiębiorstwo
Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul.
Parkowa
3
na
rzecz
Komunikacyjnego
Związku
Komunalnego
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary
21a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego oraz kosztów podróży,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o., 42-622 Świerklaniec, ul. Parkowa 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usług
autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr 168.
W wyniku informacji o wyniku postępowania z dnia 28.07.2008 roku protest dnia 4.08.2008
roku wniosło Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o.
Protestujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) –
dalej: Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania. wykonawców: Usługi
Transportowe Lazar Apolinary, Lazar Marcin s.c. dalej: LAZAR s.c. i wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Komunikacja Miejska Transgór S.A. z siedzibąw
Mysłowicach i Usługi Przewozowe Henryk Polak z siedzibąw Chorzowie – dalej:
KONSORCJUM TRANSGÓR i zaniechania odrzucenia ofert zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał,że LAZAR s.c. w ofercie przedstawił załącznik nr 2 –
wykaz wykonanych lub wykonywanych usług w zakresie przedmiotu zamówienia, który jest
dokumentem wystawionym przez Międzygminny Związek Komunikacji Pasażerskiej,
podczas gdy dokument ten powinien wystawićwykonawca. Ponadto LAZAR s.c. załączył do
oferty jedynie zaświadczenie z rejestru ewidencji działalności gospodarczej dla Marcina
Lazar. Ponadto w ocenie Protestującego jest to zaświadczenie nieważne, gdyżz jego stanu
fizycznego nie można stwierdzić, kto ten dokument wystawił (nieczytelna pieczęć
nagłówkowa) i kto podpisał (nieczytelna pieczęćimienna i podpis).
Protestujący podniósł również,że skoro zgodnie z ustawąz dnia 19 listopada 1999 roku -
Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. 101 poz. 1178 ze zm.) do końca roku 2003 należało
zlikwidowaćprowadzenie działalności w formie spółki cywilnej i ewentualnie przekształcićją
w podmiot przewidziany w kodeksie spółek handlowych, to oferta spółki cywilnej została
złożona przez podmiot nieuprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej.
W odniesieniu do KONSORCJUM TRANSGÓR Protestujący wskazał,że w ofercie
przedłożyli oni zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej dotyczące Henryka
Polaka wystawione przez Prezydenta Miasta Chorzów w dniu 21.02.2005 roku. Zgodnie z §
1 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 87, poz. 605) – dalej: rozporządzenie w sprawie
dokumentów - dokument ten powinien byćwystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed
terminem składania ofert. Na dokumencie widnieje podpis inspektora Ewy O. nie
upoważnionej do reprezentowania Prezydenta Miasta Chorzów. Powyższe okoliczności
przesądzająo nieważności dokumentu.
Protestującyżądał dokonania zgodnie z przepisami czynności przewidzianych w art. 24 i art.
89 Pzp tj. wykluczenia z postępowania wykonawców LAZAR s.c. i KONSORCJUM
TRANSGÓR i uznania ich ofert za odrzucone oraz dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 6.08.2008 roku poinformował wykonawców o wniesieniu protestu.
LAZAR s.c. w dniu 8.08.2008 roku przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu. Wskazując na swój interes prawny (uznanie jego oferty za
najkorzystniejszą) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wywiódł,że w odniesieniu
do niego nie występująprzesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, gdyżskutki
niezłożenia dokumentówżądanych przez Zamawiającego lub złożenie dokumentów
zawierających błędy powinny byćusunięte przez obligatoryjne zastosowanie art. 26 ust. 3
Pzp. Czynnośćta została dokonana przez Zamawiającego, który nie zakwestionował
„warunków formalnych złożonych dokumentów”. Jednocześnie Przystępujący wskazał,że
złożony przez niego wykaz jest jego dokumentem własnym, a podpis odbiorcy usług
dodatkowo go uwiarygodnia. Wskazał również,że w pkt 6.5. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – dalej: siwz - Zamawiający stwierdził,że wykaz usług jest dokumentem, co ma
oparcie równieżw orzecznictwie Zespołów Arbitrów. Przystępujący oświadczył,że w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył zaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej dla Apolinarego Lazar, a w razie wątpliwości do zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej dla Marcina Lazar Zamawiający winien
skorzystaćz trybu określonego w art. 26 ust. 3 Pzp lub § 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Za chybiony uznał równieżPrzystępujący zarzut braku uprawnienia spółki
cywilnej do występowania w obrocie.
Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go częściowo dnia 14.08.2008 roku i tego
dnia przekazał rozstrzygnięcie Protestującemu.
W uzasadnieniu Zamawiający oświadczył,że w dniu 15.07.2008 roku wezwał LAZAR s.c. do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W odpowiedzi na wezwanie LAZAR
s.c. złożył zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej dla Apolinarego
Lazar oraz wykaz usług uzupełniony w zakresie wskazanym przez Zamawiającego t.j.
szczegółowych dat wykonywania usługi.
Zamawiający uznał protest co do zarzutu,że wykaz usług nie został sporządzony przez
wykonawcęi oświadczył,że po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu wezwie LAZAR s.c. do
uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do sposobu podpisania wykazu. Zamawiający
wywiódł również,że brak czytelności zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej Marcina Lazar nie przesądza o jego nieważności, a spółka cywilna może
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami Pzp. Za chybione
uznał Zamawiający równieżzarzuty do dokumentu złożonego przez KONSORCJUM
TRANSGÓR i wskazał,że dołączony do oferty dokument jest duplikatem zaświadczenia nr
7246 o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej poświadczonym za zgodnośćz
oryginałem w dniu 25.04.2008 roku, a w proteście nie wykazano, aby inspektor - Ewa O. była
osobąnieupoważnionądo reprezentowania Prezydenta Miasta Chorzów.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna
Sp. z o.o. z siedzibąwŚwierklańcu w dniu 19.08.2008 roku wniosło za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych jednocześnie przekazując jego kopięZamawiającemu. Odwołujący się
podtrzymał wszystkie zarzuty iżądania zawarte w proteście oraz wniósł o nakazanie
Zamawiającemu poprawienia uchybieńw procedurze udzielenia zamówienia publicznego
oraz nakazanie rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Zamawiający pismem z dnia 20.08.2008 roku wezwał LAZAR s.c. do wzięcia udziału w
postępowaniu
odwoławczym.
Wezwany
wykonawca
przystąpił
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego pismem z dnia 28.08.2008 roku. W przystąpieniu
podtrzymał argumentacjęzawartąw przystąpieniu i wniósł o odrzucenie odwołania.
Na podstawie dowodu z dokumentacji akt sprawy oraz po wysłuchaniu pełnomocników stron
i Przystępującego na rozprawie Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DzUUE w dniu 16.04.2008 roku pod
numerem 100405.
Zamawiający w pkt 5.1. lit. a siwz ustalił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy wykonująlub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie
usługi w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie mniejszej niż1,5 mln zł, w
tym każda z wykonywanych usług o wartości nie mniejszej niż300 tys. zł. Pkt 6.4. siwz
zobowiązywał wykonawców do dostarczenia wykazu tych usług zgodnie z Załącznikiem Nr 2
do siwz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, zaśpkt 6.5. siwz
do złożenia dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane należycie.
LAZAR s.c. złożył wraz z ofertąwymagany wykaz (str. 8 oferty), w której wskazał usługę
realizowanąobecnie od roku 1994 rzecz MZKP Tarnowskie Góry ze wskazaniem wartości
2.052.000 zł (od 05.2005 roku do 06.2008 roku). Wykaz podpisany został przez
Przewodniczącego Zarządu Międzygminnego Związku Komunikacji Pasażerskiej mgr inż.
Henryka S. i poświadczony za zgodnośćz oryginałem przez wspólników LAZAR s.c.
Ponadto złożone zostało m.in. zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej dla Marcina Lazar z dnia 17.04.2008 roku zawierające oświadczenie wójta
gminy Ożarowice,że Marcin Lazar figuruje w rejestrze pod numerem ewidencyjnym
719/2001. Zaświadczenie zostało złożone w formie kopii z nieczytelnąpieczęciąi podpisem
osoby wystawiającej zaświadczenie. Nie zostało złożone zaświadczenie o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej dla Apolinarego Lazar. Zamawiający w dniu 15.07.2008
r. (pismo z dnia 14.07.2008 r. nr PO-341/819/8864/08), wezwał LAZAR s.c. zgodnie z art. 26
ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów m.in. zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej dla Apolinarego Lazar oraz wykazu usług z zastrzeżeniem,że
prawidłowo złożony wykaz powinien dotyczyćokresu trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania t.j. daty ukazania sięogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie wnosił w
wezwaniu innych zastrzeżeńdo przedstawionego wykazu usług.
LAZAR s.c. w wyznaczonym terminie t.j. w dniu 22.07.2008 r. uzupełnił dokumenty zgodnie zżądaniami Zamawiającego, przy czym na wykazie zloznym w formie kopii widnieje podpis
Pana Henryka S. oraz oryginalne podpisy wspólników LAZAR s.c.
KONSORCJUM TRANSGÓR złożyło wraz z ofertąduplikat zaświadczenia nr 7246 o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej Henryka Polaka (str. 33 oferty) z dnia 21.02.2005
roku z pieczęcią„Kserokopia zgodna z wpisem do ewidencji działalności gospodarczej dnia
25.04.2008 r.” oraz pieczęći podpis inspektora Ewy O.
Art. 191 ust.3 zd 1 Pzp stanowi,że Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Zatem rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów protestu Izba
pominęła przy wydawaniu orzeczenia m.in. zarzut niedopuszczalnej zmiany treści oferty
przez zmianętreści wykazu wykonywanych usług, braku aktualności składanych
w uzupełnieniu dokumentów na dzieńskładania ofert. Na marginesie Izba zauważa jednak,że oba te zarzuty nie sątrafne.
Pojęcie „treści oferty” użyte w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp odnosi siędo
aspektu merytorycznego oferty, tzn. treściświadczenia oferowanego przez wykonawcę
i istotnych warunków jego spełnienia, zatem dokumenty składane dla potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie stanowiątreści oferty (wyrok KIO z dnia
20.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/151/08, wyrok KIO z dnia 8.09.2008 roku sygn akt
KIO/UZP/883/08).
Art. 26 ust. 3 Pzp de lege lata pozwala wprost na uzupełnianie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzieńinny (późniejszy niż
dzieńskładania ofert). Potwierdza to równieżorzecznictwo Izby (wyrok z dnia 27.12.2008
roku, sygn. akt KIO/UZP/103/07).
Na związanie Izby dyspozycjąart. 191 ust. 3 Pzp nie ma wpływu twierdzenie Odwołującego
się,że z dokumentami złożonymi w wyniku wezwania przez LAZAR s.c. mógł zapoznaćsię
dopiero na rozprawie. Izba zważyła,że twierdzenie to jest gołosłowne, gdyżbrak jest
dowodu na to, by na treśćtych dokumentów Odwołujący sięnie mógł siępowołaćzarówno w
proteście, jak i odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertę
sklasyfikowanąprzez Zamawiającego jako trzecia w kolejności, a potwierdzenie zarzutów
w stosunku do wykonawców, których oferty poprzedzajągo w ustalonych wynikach
postępowania, dałoby mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów protestu Izba wskazuje,że art. 24 ust. 1 pkt 10
Pzp oraz art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp nakazuje wykluczyćwykonawcę, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu lub nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub złożone dokumenty zawierająbłędy z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Art. 24 ust.4 Pzp nakazuje uznaćofertęwykonawcy wykluczonego za odrzuconą.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zarzutów naruszenia przepisów wskazanych
w proteście i odwołaniu.
LAZAR s.c. uzupełnił zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej dla
Apolinarego Lazar (okolicznośćbezsporna).
Z faktu braku czytelności pieczęci nagłówkowej organu, pieczęci imiennej oraz podpisu
osoby wystawiającej zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej dla
Marcina Lazar, nie sposób wywodzićskutku nieważności zaświadczenia. Ustawa z dnia 2
lipca 2004 roku. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095)
wskazuje w art. 29 ust. 1,że wpis do ewidencji działalności gospodarczej następuje w formie
decyzji organu dokonującego wpisu (odpowiednio; wójta, burmistrza, prezydenta – art. 23
ust. 1). Analogicznąregulacjęzawiera art. 7b ust. 1. ustawy z dnia 19 listopada 1999 roku
Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz.1178 ze zm.) – której art. 7 obowiązuje
w dniu wydawania orzeczenia przez Izbę.
Art. 7h ustawy Prawo działalności gospodarczej stanowi,że w sprawach nieuregulowanych
w art. 7a-7g w postępowaniu ewidencyjnym stosuje sięprzepisy Kodeksu postępowania
administracyjnego, co ma miejsce w okolicznościach sprawy, gdyżbrak jest odrębnie
uregulowanych przesłanek nieważności decyzji o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej.
Art. 156. § 1 k.p.a. stanowi,że organ administracji publicznej stwierdza nieważnośćdecyzji,
która:
1) wydana została z naruszeniem przepisów o właściwości,
2) wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa,
3) dotyczy sprawy jużpoprzednio rozstrzygniętej innądecyzjąostateczną,
4) została skierowana do osoby nie będącej stronąw sprawie,
5) była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalnośćma charakter trwały,
6) w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą,
7) zawiera wadępowodującąjej nieważnośćz mocy prawa.
Z przepisu tego wynika,że nieważnośćdecyzji o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej może byćstwierdzona: po pierwsze - przez organ administracji publicznej, po
drugie - wyłącznie w razie stwierdzenia zaistnienia enumeratywnie wskazanych w tym
przepisie przesłanek. Zaistnienie ich w odniesieniu do zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej dla Marcina Lazar nie zostało podniesione ani udowodnione.
Ponadto na aprobatęzasługuje stanowisko Przystępującego,że ewentualne wątpliwości
Zamawiający może wyjaśnićstosując § 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów
dający Zamawiającemu możliwośćżądania przedstawienia przez wykonawcęoryginału
dokumentu, gdy złożona przez wykonawcękopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwość, co do
jej prawdziwości.
Nietrafnie podnosi równieżOdwołujący siębrak możliwości występowania w obrocie
gospodarczym spółki cywilnej. Izba podziela wywód prawny Zamawiającego przedstawiony
na rozprawie, iżobligatoryjne przekształcenie spółki cywilnej w spółkęjawnąmoże nastąpić
na mocy art.26 i art. 626 ksh w razie spełnienia przesłanki wskazanej w art. 26 § 4 ksh.
Odwołujący sięjednak nie udowodnił na rozprawie,że LAZAR s.c przekroczył w okresie
dwóch lat wartośćw tym przepisie wskazaną. Wbrew stanowisku prezentowanemu na
rozprawie, to Odwołującego sięobciąża ciężar dowodu, gdyżon z twierdzeńswoich pragnie
wywieśćskutek w postaci konieczności wykluczenia LAZAR s.c. z postępowania – art. 188
ust. 1 Pzp oraz art. 6 k.c w związku z art. 14 Pzp.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego sięspółka cywilna może ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z definicjązawartąw art. 2 pkt 11 Pzp pod pojęciem
wykonawcy rozumie sięosobęfizyczną, osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnie
posiadającąosobowości prawnej. Spółka cywilna nie jest osobąprawną, ani przedsiębiorcą
w rozumieniu przepisów prawa, ale zgodnie z art. 860 § 1 k.c., umową, przez którąwspólnicy
zobowiązująsiędążyćdo osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w
sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów.
W okolicznościach badanej sprawy każdy wspólnik LAZAR s.c. jest wpisany do ewidencji
działalności gospodarczej jako osoba fizyczna. Zgodnie z utrwalonym zarówno w doktrynie
jak i orzecznictwie poglądem sąoni podmiotem wspólnie ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia publicznego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego sięto nie odrębne imienne
pieczątki wspólników, nie umowa o powołaniu konsorcjum (która może zostaćzawarta
równieżpo dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty – arg. z art. 24 ust. 4 Pzp ), ani nawet
wyraźnie wyartykułowane w treści oferty stwierdzenie o wspólnym ubieganiu sięo
zamówienie, identyfikuje wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego. W ocenie Izby przesądzającym dla stwierdzenia wspólnego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia, jest fakt złożenia oferty, podpisania jej przez wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz złożenie przez nich
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów. Powyższe znajduje oparcie w art. 65 § 1
k.c. w związku z art. 14 Pzp nakazującego tłumaczyćoświadczenie woli ze względu na
okoliczności w jakich zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Izba nie podziela równieżzarzutu w stosunku do wykazu usług złożonych przez LAZAR s.c.
w wyniku wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Po pierwsze:
stwierdzićnależy,że art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, wskazany jako podstawa prawna zarzutu,
nakazuje wykluczenie wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Pzp, natomiast art. 24 ust. ust. 2 pkt 3 Pzp wykluczenie
wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postepowaniu . Odwołujący sięoświadczył na rozprawie,że nie kwestionuje merytorycznej
zawartości przedstawionego wykazu usług złożonych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zatem spełnianie przez LAZAR s.c warunków udziału w
postępowaniu nie jest sporne między stronami, co skutkuje nietrafnościązarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przepis ten nakazuje badaćrzeczywiste spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Formalne zarzuty do sposobu prezentacji wykazu potwierdzającego spełnianie warunków nie
mogąprowadzićdo wykluczenia wykonawcy, który bezspornie warunek udziału w
postępowaniu spełnia.
Izba stwierdza,że zarzut podniesiony w odniesieniu do wykazu dotyczy wyłącznie strony
formalnej składanego dokumentu – podpisania go przez podmiot zewnętrzny,
nieuczestniczący w postępowaniu. Równieżtego zarzutu Izba nie podziela.
Po pierwsze, stwierdzićnależy,że w siwz Zamawiający nie zastrzegł wprost,że wykaz o
którym mowa w pkt 6.4. siwz ma stanowićoświadczenie wykonawcy. Zmiana rozumienia
postanowieńsiwz, doprecyzowanie ich znaczenia na etapie oceny ofert, nawet w oparciu o
praktykę, (że wykaz wykonywanych dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi
oświadczenie wiedzy wykonawcy), nie jest prawidłowa i nie zasługuje na ochronęprawną.
Nieścisłości, brak jednoznaczności w redagowaniu treści dokumentów, nie mogąobciążać
wykonawców, którzy zastosowali siędo literalnego brzmienia dokumentów postępowania
przewidującego obowiązek złożenia wykazu wykonanych usług bez zawężenia formy
wykazu do dokumentu podpisanego wyłącznie przez wykonawcę.
Po drugie, nie ma przeszkód do uznania,że złożony w ramach wezwania do uzupełnienia
dokumentów wykaz wykonanych usług, stanowi oświadczenie wiedzy LAZAR s.c, gdyż
został podpisany przez obu wspólników, a prawidłowośćtych podpisów nie została
zakwestionowana przez Odwołującego się. Zatem nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp.
Nietrafnie podnosi Odwołujący sięzarzuty do zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej przedstawionego wraz z ofertąprzez KONSORCJUM
TRANSGÓR. Stwierdzićnależy,że zaświadczenie to stanowi duplikat wpisu o numerze 7426
z dnia 21.02.2005 roku. W ocenie Izby niebudzącąwątpliwości jest okoliczność,że pieczęćo
treści „Kserokopia zgodna z wpisem do ewidencji działalności gospodarczej” odnosi siędo
rzeczywistej zgodności danych ujętych w kserokopii duplikatu na dzieńwskazany w
odręcznym uzupełnieniu pieczęci t.j. 25.04.2008 roku.
Nieudowodniony został równieżbrak upoważnienia Pani Ewy O. do dokonania w imieniu
Prezydenta Miasta Chorzowa czynności poświadczenia zgodności kopii duplikatu z wpisem
do ewidencji. Ponownie Izba podnosi,że w tym przypadku ciężar dowodu obciąża w pełnym
zakresie Odwołującego się– art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasadzając koszty pełnomocnika Zamawiającego – koszty zastępstwa procesowego oraz
koszty dojazdu w wysokości 3.958 zł zgodnie z przedłożonym rachunkiem oraz kopiąbiletów
na podstawie § 4 ust. 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128, poz. 886)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
