rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-16
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-16
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1057/08
KIO/UZP 1057/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Grzegorz Mazurek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Grzegorz Mazurek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 15.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji Zabytków
ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek 4a od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gmina Borek Wielkopolski, 93-810 Borek Wielkopolski, Rynek 1
protestu / protestów
z dnia 11.09.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego
się
oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego
.
w dniu / w dniach 15.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji Zabytków
ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek 4a od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gmina Borek Wielkopolski, 93-810 Borek Wielkopolski, Rynek 1
protestu / protestów
z dnia 11.09.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego
się
oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji
Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek 4a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji
Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek
4a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 416 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
szesnaście złotych zero groszy) przez Firma Architektoniczno-Budowlana
Restauracji Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200
Głogów, Rynek 4a na rzecz Gmina Borek Wielkopolski, 93-810 Borek
Wielkopolski, Rynek 1 , stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Firma Architektoniczno-Budowlana
Restauracji Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200
Głogów, Rynek 4a.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowęi remont kapitalny
budynku ratusza oraz zagospodarowania rynku na plac reprezentacyjny z drobnymi
obiektami małej architektury wraz z oświetleniem w Borku Wielkopolskim – etap I”, którego
dotyczy odwołanie wniesione przez FirmęArchitektoniczno-BudowlanąRestauracji Zabytków
„ARCHITEKTON”
Leszek
Peljan,
Leszek
Link
sp.j.
z
siedzibą
w Głogowie, zwanądalej „Odwołującym”, jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego przez GminęBorek Wielkopolski, zwanądalej: „Zamawiającym”.
Po otrzymaniu informacji o wynikach postępowania, Odwołujący złożył dnia 11
września 2008 roku protest, a następnie, wobec oddalenia protestu dnia 19 września 2008
r., złożył w dniu 23.09.08 r. odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W proteście i odwołaniu podniósł zarzut braku odrzucenia oferty firmy GOSBUD spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Gostyniu zwanej dalej „Gosbud”, z powodu
braku załączenia do oferty kompletu kosztorysów szczegółowych. Odwołujący wskazał,że z
treści SIWZ (punkt 1 załącznika nr 3 – formularz cenowy) wynika,że każdy z oferentów był
zobowiązany dołączyćdo oferty szczegółowy kosztorys na poszczególne branże zgodnie z
przedmiarem robót. Kosztorysy szczegółowe miały byćintegralnączęściąskładanych ofert,
co wynika z pkt. 2.2 SIWZ.
Po analizie treści oferty firmy Gosbud Odwołujący wywodzi,że nie zawiera ona kosztorysów
szczegółowych dotyczących wszystkich branż. Załączono bowiem kosztorys szczegółowy
dotyczący wyłącznie części branż, natomiast w odniesieniu do branżinstalacji wodno-
kanalizacyjnych i wentylacji, sieci zewnętrznych wodno-kanalizacyjnych, instalacji
elektrycznych linii kablowych oraz instalacji elektrycznych, wykonawca zastosował
kosztorysy uproszczone. Odwołujący zauważył,że SIWZ nie przewiduje alternatywnego
zastosowania kosztorysów uproszczonych w miejsce kosztorysu szczegółowego.
Złożenie zatem oferty z kosztorysami uproszczonymi w odniesieniu do wskazanych branż
stanowi niedozwolonąmodyfikacjęi odstępstwo od warunków przetargowych zawartych w
pkt 1 załącznika nr 3 do SIWZ. Wskazując na powyższe odwołujący stwierdził,że brak
szczegółowego kosztorysu ofertowego w ofercie firmy Gosbud powoduje konieczność
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty o treści
sprzecznej z treściąSIWZ. Wskazał przy tym orzecznictwo KIO i poglądy doktryny w
przedmiotowej kwestii.
Odwołujący zarzucił równieżbłędy w kosztorysie ofertowym konkurencyjnego
Wykonawcy, który w pozycji nr 11.20 kosztorysu ofertowego (sieci zewnętrzne) przyjął ilość
37,50 m
3
jako liczbęmetrów sześciennych prac wykopowych wykonywanych koparką.
Wskazał,że w odniesieniu do tej pozycji wykonawcy mieli obowiązek przyjąćw swoich
kosztorysach ilość35,7 m
3
. Powołując sięna upubliczniony pogląd Jerzego Pieroga
Odwołujący wskazał,że zawyżenie lub zaniżenie liczby jednostek miar nie może być
kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, lecz jest to raczej niezgodnośćoferty z treścią
SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tezętę
potwierdza równieżwyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu (z dnia 22.11.2006 r. sygn. II Ca
997/06/ przyjmujący,że nieprawidłowo podana liczba jednostek miar w kosztorysie
ofertowym nie podlega sprostowaniu jako oczywista omyłka pisarska, czy rachunkowa i nie
zachodzi w tym wypadkużadna z okoliczności przewidzianych w art. 88 pzp, która
pozwalałaby na ingerencjęzamawiającego w tekst oferty /…/. Odwołujący wskazał ponadto,
z ostrożności procesowej, na niemożnośćpoprawienia popełnionego przez firmęGosbud
błędu w trybie art. 88 Pzp, gdyżw niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z ceną
kosztorysową, co uniemożliwia zastosowanie podstawy prawnej wyżej powołanej.
Stwierdzenie dotyczące obowiązującego rodzaju ceny Odwołujący poparł treściąpkt. 12.3
wzoru umowy. Przywołał przy tym pogląd Z. Radwańskiego i wyrok ZA z dnia 24 marca
2005 r., w którym stwierdzono,że rozumienie ceny ryczałtowej oparte jedynie na
niezmienności ceny jest nieprawidłowe, gdyżprzyjęcie takiego założenia powodowałoby,że
niemal w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ceny oferowane przez
wykonawców musiałyby byćuznane za ryczałtowe. W toku rozprawy Odwołujący ponownie
podtrzymał argumentacjędotyczącąjednoznacznej treści załącznika nr 3 do specyfikacji, z
którego treści wynika obowiązek dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego na
poszczególne branże. Wymogu tego nie spełnił wykonawca firma GOSBUD. Przyjęcie faktu,że Zamawiający nie poprawił omyłki w pozycji 11.20 nie oznacza,że postąpił prawidłowo.
Odwołujący wskazał równieżna treśćart. 2.2.załącznika nr 7 do specyfikacji (szczegółowe
warunki umowy).
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, o odrzucenie
oferty złożonej przez Gosbud, nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a w
przypadku uznania przez Zamawiającego,że kwota którąmoże poznaczyćna realizację
zamówienia jest niższa niżkwota przyjęta w ofercie Odwołującego – nakazanie
unieważnienia postępowania.
Zamawiający uznał zarzuty i wnioski protestu oraz odwołania za bezzasadne, w związku z
czym wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, iżwbrew twierdzeniom strony przeciwnej,żaden z zapisów SIWZ z
wyjątkiem załącznika nr 3 nie zawiera treści dotyczącej obowiązku złożenia wraz z ofertą
szczegółowych kosztorysów ofertowych. Zamawiający zobowiązał wykonawców do
dostarczenia wypełnionych przedmiarów robót, które musiały miećwycenione wszystkie
składniki robót.
Zamawiający wskazał,że w postępowaniu stosowano dwa kryteria oceny ofert: cena oraz
okres gwarancji. Powołał pkt XII.2 specyfikacji dotyczący sposobu podania ceny ofertowej i
jej liczenia. Wskazuje równieżna treśćzałącznika nr 2 i nr 4, które były przekazane
wykonawcom do wypełnienia. Potwierdził,że firma GOSBUD wypełniła wymagane
dokumenty, a zatem spełniła wymogi SIWZ.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził,że w kwestionowanej ofercie nie
popełniono błędu w obliczaniu ceny, a powołany przez Odwołującego autor komentarza do
ustawy użył w przedmiotowej kwestii słowa „raczej”. Wskazał również,że w postępowaniu,
którego dotyczył powołany przez Odwołującego wyrok Izby, Zamawiający dokonał
poprawienia omyłki, natomiast w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ingerował w
treśćoferty. Zamawiający stwierdził,że wskazane przez Odwołującego naruszenie
postanowienia rozdziału XV pkt 4 jest niezrozumiałe, gdyżpkt 4 nie występuje w rozdziale
XV specyfikacji.
Zamawiający potwierdził również,że niewątpliwie w kosztorysie ofertowym firmy GOSBUD
sp. z o.o. z siedzibąw Gostyniu w pozycji 11.20 kosztorysu dotyczącego sieci zewnętrznych
zasypanie wykopu spycharką75 KM z zagęszczeniem ubijakami warstwami grubości 35 cm
piaskiem (wymiana gruntu) w ilości 37,50 m
3
jest wyższa niżilość35,70 m
3
wykazana w
przedmiarze robót. Różnica wynosi 1,80 m
3
. To zawyżenie ilości, zdaniem Zamawiającego,
nie stanowi jednak o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, która to niezgodność
skutkowaćby miała odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp .
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treśćoferty
Odwołującego oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem
Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający ustalił,że Odwołujący wnosząc odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego posiada interes prawny - materialnoprawnąprzesłankędo
rozpatrzenia odwołania, wynikającąz treści art. 179 ust. 1 ustawy, gdyżw razie
uwzględnienia zarzutów jego oferta byłaby uznana za najkorzystniejsząniezależnie od
wysokości zaoferowanej ceny i możliwości finansowych Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uznał,że zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczący
unieważnienia postępowania został podniesiony po upływie ustawowego terminu i nie był
poprzedzony protestem, a w konsekwencji podlega odrzuceniu bez merytorycznego
rozpatrzenia, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (stosowane odpowiednio), nie
wywołując skutków prawnych.
Oceniając zarzuty odwołania, które zostały prawidłowo poprzedzone protestem, skład
orzekający Izby stwierdza, co następuje.
Niesporne jest ustalenie w niniejszej sprawie,że wykonawca GOSBUD sp. z o.o. z
siedzibąw Gostyniu załączył do oferty wypełniony, jako wymagany, przedmiar robót.
Niesporna między stronami jest równieżokoliczność,że w prowadzonym
postępowaniu przyjęto rodzaj ceny, ustawowo, według nomenklatury ustawy Pzp i kodeksu
cywilnego określany jako cena kosztorysowa (por. art. 629 – 632 kc).
Dokonując powyższych ustaleńskład orzekający Izby oparł sięna uznaniu za
dowiedzione, wświetle postanowieńSIWZ, w tym jej załączników łącznie z wzorem umowy
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (Szczegółowe warunki umowy),że wykonawcy
składający oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mieli
obowiązek, zgodnie z postanowieniami rozdziału XII.2 SIWZ złożyćwypełniony Przedmiar
Robót z obowiązkiem wyceny wszystkich składników przedmiaru. W punkcie tym zawarta
została równieżklauzula, iżw razie nie ujęcia jakiejśpozycji i braku ceny, pozycje takie będą
uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót.
Skład orzekający Izby odnosząc siędo zarzutów niezgodności załączonej do oferty
wyceny, a tym samym niegodności treści oferty z treściąSIWZ, do których załącznikami był
przedmiar robót uznał,że nie można mówićo wzajemnej sprzeczności treści tych
dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym uznaje ponadto,żeżądanie przez Zamawiającego wypełnienia przez oferentów przedmiarów robót jest
wskazaniem,że Zamawiający oczekuje złożenia kosztorysów uproszczonych, jakkolwiek
przyznaćnależy racjęOdwołującemu,że w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr
3 do SIWZ zawarta została klauzula o treści: „ Do niniejszej oferty dołączamy Kosztorys
szczegółowy na poszczególne branże zgodnie z przedmiarem robót.” (podkreślenie składu
orzekającego).
W kwestii tej okoliczności, która stała siępodstawąargumentacji odwołania, skład
orzekający Izby przychylił siędo twierdzeńZamawiającego, iżw tym zakresie nie zawarł On
w SIWZ dodatkowych szczególnych wymogów.
Tym samym trudno z tego tytułu wywodzićzarzut,że wykonawca, który przyjął
mniejszy stopieńszczegółowości w złożonych kosztorysach w przygotowanej wycenie,
popełnił niezgodnośćoferty z SIWZ, skoro sam Zamawiający nie przykładał do tej kwestii
istotnej wagi na etapie formułowania SIWZ.
Co do tej wskazanej przez Odwołującego przesłanki skutkującej – w jego ocenie –
odrzuceniem oferty konkurującego z Odwołującym wykonawcy, Izba uznaje zarzut braku
kosztorysów szczegółowych w branżach wymienionych w proteście i odwołaniu, za
nieuzasadniony.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu, Izba stwierdza,że w kwestionowanej ofercie wykonawcy
GOSBUD sp. z o.o. nie popełniono błędu w obliczaniu ceny, a powołany przez
Odwołującego autor komentarza do ustawy (Jerzy Pieróg) użył w przedmiotowej kwestii
słowa „raczej”. Izba potwierdza również,że w postępowaniu, którego dotyczył powołany
przez Odwołującego wyrok Izby, Zamawiający dokonał poprawienia omyłki, natomiast w
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ingerował w treśćoferty. Należy przy tym
zauważyć,że orzeczenie Sądu Okręgowego we Wrocławiu rozpatrującego skargęna wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, medialnie najbardziej dotychczas nagłośniony w historii KIO, nie
było orzeczeniem rozstrzygającym merytorycznie, lecz stanowiło o odrzuceniu skargi na
wyrok Izby ze względów wyłącznie formalnych.
Rozpatrując ten zarzut odwołania Izba stwierdza,że niewątpliwie w kosztorysie ofertowym
firmy GOSBUD sp. z o.o. z siedzibąw Gostyniu w pozycji 11.20 kosztorysu dotyczącego
sieci zewnętrznych pn. zasypanie wykopu spycharką75 KM z zagęszczeniem ubijakami
warstwami grubości 35 cm piaskiem (wymiana gruntu) w ilości 37,50 m
3
jest wyższa niżilość
35,70 m
3
wykazana w przedmiarze robót stanowiącym treśćSIWZ. Różnica wynosi 1,80 m
3
.
Abstrahując rozważania, czy okolicznośćta może byćrozważana w kategoriach oczywistej
omyłki pisarskiej znanej powszechnie jako „czeski błąd” polegający na przestawieniu dwóch
znaków pisarskich; w tym wypadku cyfr „5” i „7”, skład orzekający podziela pogląd utrwalony
jużw orzecznictwie Krajowej Izbie Odwoławczej,że zaoferowanie większego niżwymagał
tego Zamawiający zakresu przedmiotu zamówienia nie stanowi o niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ. (tak w wyroku KIO z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 181/08 pod
pozycją 103 w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych „Zamówienia publiczne w
orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zeszyt
Nr 1, pod redakcją Małgorzaty Stręciwilk, Warszawa, sierpień 2008). Podobnie w wyroku z
dnia 18 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 151/08 Izba stwierdziła,że de lege lata o
niezgodności ofert z treściąSIWZ można mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie zapewnia realizacji go w całości. /…/ „Fakt,że wykonawca w danym postępowaniu zaproponował więcej niżwymagał Zamawiający nie
wpływa na poprawęjego pozycji w ramach oceny dokonywanej wyłącznie w oparciu o
kryterium ceny. (ibidem „Zeszyty orzecznicze” pod red. M. Stręciwilk, poz. 101).
Biorąc powyższe pod uwagęIzba w składzie orzekającym uznaje,że zawyżenie ilości
jednostek miar w kosztorysach ofertowych, niezależnie od stopnia ich szczegółowości,
skutkujące przy tym, ze względu na zasady kalkulacji, podwyższeniem ceny ofertowej, nie
stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, która to niezgodnośćpowodowaćby
miała odrzucenie oferty, nie narusza przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a przy tym nie uchybia
podstawowym zasadom udzielania zamówieńpublicznych unormowanym w art. 7 ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie ma zatem podstaw do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a konsekwencji
uznania zarzutów i wniosków odwołania za uzasadnione, co miałoby spowodować
odrzucenie kwestionowanej oferty, tym samym Izba dokonała rozstrzygnięcia, jak w
sentencji niniejszego wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie*
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji
Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek 4a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji
Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek
4a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 416 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
szesnaście złotych zero groszy) przez Firma Architektoniczno-Budowlana
Restauracji Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200
Głogów, Rynek 4a na rzecz Gmina Borek Wielkopolski, 93-810 Borek
Wielkopolski, Rynek 1 , stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Firma Architektoniczno-Budowlana
Restauracji Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200
Głogów, Rynek 4a.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowęi remont kapitalny
budynku ratusza oraz zagospodarowania rynku na plac reprezentacyjny z drobnymi
obiektami małej architektury wraz z oświetleniem w Borku Wielkopolskim – etap I”, którego
dotyczy odwołanie wniesione przez FirmęArchitektoniczno-BudowlanąRestauracji Zabytków
„ARCHITEKTON”
Leszek
Peljan,
Leszek
Link
sp.j.
z
siedzibą
w Głogowie, zwanądalej „Odwołującym”, jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego przez GminęBorek Wielkopolski, zwanądalej: „Zamawiającym”.
Po otrzymaniu informacji o wynikach postępowania, Odwołujący złożył dnia 11
września 2008 roku protest, a następnie, wobec oddalenia protestu dnia 19 września 2008
r., złożył w dniu 23.09.08 r. odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W proteście i odwołaniu podniósł zarzut braku odrzucenia oferty firmy GOSBUD spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Gostyniu zwanej dalej „Gosbud”, z powodu
braku załączenia do oferty kompletu kosztorysów szczegółowych. Odwołujący wskazał,że z
treści SIWZ (punkt 1 załącznika nr 3 – formularz cenowy) wynika,że każdy z oferentów był
zobowiązany dołączyćdo oferty szczegółowy kosztorys na poszczególne branże zgodnie z
przedmiarem robót. Kosztorysy szczegółowe miały byćintegralnączęściąskładanych ofert,
co wynika z pkt. 2.2 SIWZ.
Po analizie treści oferty firmy Gosbud Odwołujący wywodzi,że nie zawiera ona kosztorysów
szczegółowych dotyczących wszystkich branż. Załączono bowiem kosztorys szczegółowy
dotyczący wyłącznie części branż, natomiast w odniesieniu do branżinstalacji wodno-
kanalizacyjnych i wentylacji, sieci zewnętrznych wodno-kanalizacyjnych, instalacji
elektrycznych linii kablowych oraz instalacji elektrycznych, wykonawca zastosował
kosztorysy uproszczone. Odwołujący zauważył,że SIWZ nie przewiduje alternatywnego
zastosowania kosztorysów uproszczonych w miejsce kosztorysu szczegółowego.
Złożenie zatem oferty z kosztorysami uproszczonymi w odniesieniu do wskazanych branż
stanowi niedozwolonąmodyfikacjęi odstępstwo od warunków przetargowych zawartych w
pkt 1 załącznika nr 3 do SIWZ. Wskazując na powyższe odwołujący stwierdził,że brak
szczegółowego kosztorysu ofertowego w ofercie firmy Gosbud powoduje konieczność
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty o treści
sprzecznej z treściąSIWZ. Wskazał przy tym orzecznictwo KIO i poglądy doktryny w
przedmiotowej kwestii.
Odwołujący zarzucił równieżbłędy w kosztorysie ofertowym konkurencyjnego
Wykonawcy, który w pozycji nr 11.20 kosztorysu ofertowego (sieci zewnętrzne) przyjął ilość
37,50 m
3
jako liczbęmetrów sześciennych prac wykopowych wykonywanych koparką.
Wskazał,że w odniesieniu do tej pozycji wykonawcy mieli obowiązek przyjąćw swoich
kosztorysach ilość35,7 m
3
. Powołując sięna upubliczniony pogląd Jerzego Pieroga
Odwołujący wskazał,że zawyżenie lub zaniżenie liczby jednostek miar nie może być
kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, lecz jest to raczej niezgodnośćoferty z treścią
SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tezętę
potwierdza równieżwyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu (z dnia 22.11.2006 r. sygn. II Ca
997/06/ przyjmujący,że nieprawidłowo podana liczba jednostek miar w kosztorysie
ofertowym nie podlega sprostowaniu jako oczywista omyłka pisarska, czy rachunkowa i nie
zachodzi w tym wypadkużadna z okoliczności przewidzianych w art. 88 pzp, która
pozwalałaby na ingerencjęzamawiającego w tekst oferty /…/. Odwołujący wskazał ponadto,
z ostrożności procesowej, na niemożnośćpoprawienia popełnionego przez firmęGosbud
błędu w trybie art. 88 Pzp, gdyżw niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z ceną
kosztorysową, co uniemożliwia zastosowanie podstawy prawnej wyżej powołanej.
Stwierdzenie dotyczące obowiązującego rodzaju ceny Odwołujący poparł treściąpkt. 12.3
wzoru umowy. Przywołał przy tym pogląd Z. Radwańskiego i wyrok ZA z dnia 24 marca
2005 r., w którym stwierdzono,że rozumienie ceny ryczałtowej oparte jedynie na
niezmienności ceny jest nieprawidłowe, gdyżprzyjęcie takiego założenia powodowałoby,że
niemal w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ceny oferowane przez
wykonawców musiałyby byćuznane za ryczałtowe. W toku rozprawy Odwołujący ponownie
podtrzymał argumentacjędotyczącąjednoznacznej treści załącznika nr 3 do specyfikacji, z
którego treści wynika obowiązek dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego na
poszczególne branże. Wymogu tego nie spełnił wykonawca firma GOSBUD. Przyjęcie faktu,że Zamawiający nie poprawił omyłki w pozycji 11.20 nie oznacza,że postąpił prawidłowo.
Odwołujący wskazał równieżna treśćart. 2.2.załącznika nr 7 do specyfikacji (szczegółowe
warunki umowy).
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, o odrzucenie
oferty złożonej przez Gosbud, nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a w
przypadku uznania przez Zamawiającego,że kwota którąmoże poznaczyćna realizację
zamówienia jest niższa niżkwota przyjęta w ofercie Odwołującego – nakazanie
unieważnienia postępowania.
Zamawiający uznał zarzuty i wnioski protestu oraz odwołania za bezzasadne, w związku z
czym wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, iżwbrew twierdzeniom strony przeciwnej,żaden z zapisów SIWZ z
wyjątkiem załącznika nr 3 nie zawiera treści dotyczącej obowiązku złożenia wraz z ofertą
szczegółowych kosztorysów ofertowych. Zamawiający zobowiązał wykonawców do
dostarczenia wypełnionych przedmiarów robót, które musiały miećwycenione wszystkie
składniki robót.
Zamawiający wskazał,że w postępowaniu stosowano dwa kryteria oceny ofert: cena oraz
okres gwarancji. Powołał pkt XII.2 specyfikacji dotyczący sposobu podania ceny ofertowej i
jej liczenia. Wskazuje równieżna treśćzałącznika nr 2 i nr 4, które były przekazane
wykonawcom do wypełnienia. Potwierdził,że firma GOSBUD wypełniła wymagane
dokumenty, a zatem spełniła wymogi SIWZ.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził,że w kwestionowanej ofercie nie
popełniono błędu w obliczaniu ceny, a powołany przez Odwołującego autor komentarza do
ustawy użył w przedmiotowej kwestii słowa „raczej”. Wskazał również,że w postępowaniu,
którego dotyczył powołany przez Odwołującego wyrok Izby, Zamawiający dokonał
poprawienia omyłki, natomiast w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ingerował w
treśćoferty. Zamawiający stwierdził,że wskazane przez Odwołującego naruszenie
postanowienia rozdziału XV pkt 4 jest niezrozumiałe, gdyżpkt 4 nie występuje w rozdziale
XV specyfikacji.
Zamawiający potwierdził również,że niewątpliwie w kosztorysie ofertowym firmy GOSBUD
sp. z o.o. z siedzibąw Gostyniu w pozycji 11.20 kosztorysu dotyczącego sieci zewnętrznych
zasypanie wykopu spycharką75 KM z zagęszczeniem ubijakami warstwami grubości 35 cm
piaskiem (wymiana gruntu) w ilości 37,50 m
3
jest wyższa niżilość35,70 m
3
wykazana w
przedmiarze robót. Różnica wynosi 1,80 m
3
. To zawyżenie ilości, zdaniem Zamawiającego,
nie stanowi jednak o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, która to niezgodność
skutkowaćby miała odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp .
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treśćoferty
Odwołującego oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem
Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający ustalił,że Odwołujący wnosząc odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego posiada interes prawny - materialnoprawnąprzesłankędo
rozpatrzenia odwołania, wynikającąz treści art. 179 ust. 1 ustawy, gdyżw razie
uwzględnienia zarzutów jego oferta byłaby uznana za najkorzystniejsząniezależnie od
wysokości zaoferowanej ceny i możliwości finansowych Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uznał,że zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczący
unieważnienia postępowania został podniesiony po upływie ustawowego terminu i nie był
poprzedzony protestem, a w konsekwencji podlega odrzuceniu bez merytorycznego
rozpatrzenia, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (stosowane odpowiednio), nie
wywołując skutków prawnych.
Oceniając zarzuty odwołania, które zostały prawidłowo poprzedzone protestem, skład
orzekający Izby stwierdza, co następuje.
Niesporne jest ustalenie w niniejszej sprawie,że wykonawca GOSBUD sp. z o.o. z
siedzibąw Gostyniu załączył do oferty wypełniony, jako wymagany, przedmiar robót.
Niesporna między stronami jest równieżokoliczność,że w prowadzonym
postępowaniu przyjęto rodzaj ceny, ustawowo, według nomenklatury ustawy Pzp i kodeksu
cywilnego określany jako cena kosztorysowa (por. art. 629 – 632 kc).
Dokonując powyższych ustaleńskład orzekający Izby oparł sięna uznaniu za
dowiedzione, wświetle postanowieńSIWZ, w tym jej załączników łącznie z wzorem umowy
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (Szczegółowe warunki umowy),że wykonawcy
składający oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mieli
obowiązek, zgodnie z postanowieniami rozdziału XII.2 SIWZ złożyćwypełniony Przedmiar
Robót z obowiązkiem wyceny wszystkich składników przedmiaru. W punkcie tym zawarta
została równieżklauzula, iżw razie nie ujęcia jakiejśpozycji i braku ceny, pozycje takie będą
uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót.
Skład orzekający Izby odnosząc siędo zarzutów niezgodności załączonej do oferty
wyceny, a tym samym niegodności treści oferty z treściąSIWZ, do których załącznikami był
przedmiar robót uznał,że nie można mówićo wzajemnej sprzeczności treści tych
dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym uznaje ponadto,żeżądanie przez Zamawiającego wypełnienia przez oferentów przedmiarów robót jest
wskazaniem,że Zamawiający oczekuje złożenia kosztorysów uproszczonych, jakkolwiek
przyznaćnależy racjęOdwołującemu,że w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr
3 do SIWZ zawarta została klauzula o treści: „ Do niniejszej oferty dołączamy Kosztorys
szczegółowy na poszczególne branże zgodnie z przedmiarem robót.” (podkreślenie składu
orzekającego).
W kwestii tej okoliczności, która stała siępodstawąargumentacji odwołania, skład
orzekający Izby przychylił siędo twierdzeńZamawiającego, iżw tym zakresie nie zawarł On
w SIWZ dodatkowych szczególnych wymogów.
Tym samym trudno z tego tytułu wywodzićzarzut,że wykonawca, który przyjął
mniejszy stopieńszczegółowości w złożonych kosztorysach w przygotowanej wycenie,
popełnił niezgodnośćoferty z SIWZ, skoro sam Zamawiający nie przykładał do tej kwestii
istotnej wagi na etapie formułowania SIWZ.
Co do tej wskazanej przez Odwołującego przesłanki skutkującej – w jego ocenie –
odrzuceniem oferty konkurującego z Odwołującym wykonawcy, Izba uznaje zarzut braku
kosztorysów szczegółowych w branżach wymienionych w proteście i odwołaniu, za
nieuzasadniony.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu, Izba stwierdza,że w kwestionowanej ofercie wykonawcy
GOSBUD sp. z o.o. nie popełniono błędu w obliczaniu ceny, a powołany przez
Odwołującego autor komentarza do ustawy (Jerzy Pieróg) użył w przedmiotowej kwestii
słowa „raczej”. Izba potwierdza również,że w postępowaniu, którego dotyczył powołany
przez Odwołującego wyrok Izby, Zamawiający dokonał poprawienia omyłki, natomiast w
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ingerował w treśćoferty. Należy przy tym
zauważyć,że orzeczenie Sądu Okręgowego we Wrocławiu rozpatrującego skargęna wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, medialnie najbardziej dotychczas nagłośniony w historii KIO, nie
było orzeczeniem rozstrzygającym merytorycznie, lecz stanowiło o odrzuceniu skargi na
wyrok Izby ze względów wyłącznie formalnych.
Rozpatrując ten zarzut odwołania Izba stwierdza,że niewątpliwie w kosztorysie ofertowym
firmy GOSBUD sp. z o.o. z siedzibąw Gostyniu w pozycji 11.20 kosztorysu dotyczącego
sieci zewnętrznych pn. zasypanie wykopu spycharką75 KM z zagęszczeniem ubijakami
warstwami grubości 35 cm piaskiem (wymiana gruntu) w ilości 37,50 m
3
jest wyższa niżilość
35,70 m
3
wykazana w przedmiarze robót stanowiącym treśćSIWZ. Różnica wynosi 1,80 m
3
.
Abstrahując rozważania, czy okolicznośćta może byćrozważana w kategoriach oczywistej
omyłki pisarskiej znanej powszechnie jako „czeski błąd” polegający na przestawieniu dwóch
znaków pisarskich; w tym wypadku cyfr „5” i „7”, skład orzekający podziela pogląd utrwalony
jużw orzecznictwie Krajowej Izbie Odwoławczej,że zaoferowanie większego niżwymagał
tego Zamawiający zakresu przedmiotu zamówienia nie stanowi o niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ. (tak w wyroku KIO z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 181/08 pod
pozycją 103 w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych „Zamówienia publiczne w
orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zeszyt
Nr 1, pod redakcją Małgorzaty Stręciwilk, Warszawa, sierpień 2008). Podobnie w wyroku z
dnia 18 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 151/08 Izba stwierdziła,że de lege lata o
niezgodności ofert z treściąSIWZ można mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie zapewnia realizacji go w całości. /…/ „Fakt,że wykonawca w danym postępowaniu zaproponował więcej niżwymagał Zamawiający nie
wpływa na poprawęjego pozycji w ramach oceny dokonywanej wyłącznie w oparciu o
kryterium ceny. (ibidem „Zeszyty orzecznicze” pod red. M. Stręciwilk, poz. 101).
Biorąc powyższe pod uwagęIzba w składzie orzekającym uznaje,że zawyżenie ilości
jednostek miar w kosztorysach ofertowych, niezależnie od stopnia ich szczegółowości,
skutkujące przy tym, ze względu na zasady kalkulacji, podwyższeniem ceny ofertowej, nie
stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, która to niezgodnośćpowodowaćby
miała odrzucenie oferty, nie narusza przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a przy tym nie uchybia
podstawowym zasadom udzielania zamówieńpublicznych unormowanym w art. 7 ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie ma zatem podstaw do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a konsekwencji
uznania zarzutów i wniosków odwołania za uzasadnione, co miałoby spowodować
odrzucenie kwestionowanej oferty, tym samym Izba dokonała rozstrzygnięcia, jak w
sentencji niniejszego wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie*
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
