rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1063/08
KIO/UZP 1063/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 16.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO –
Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku, 15-003 Białystok, ul. Sienkiewicza 65
protestu / protestów
z dnia 10.09.2008 r.
przy udziale wykonawców:
1. Hyundai Motor Poland Sp. z o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,
2. Konsorcjum
firm:
Swietłany
Topczewskiej
prowadzącej
działalność
gospodarczą pod nazwą PH-U TOP MOTORS – Swietłana Topczewska,
Kolonia Porosły 1F, 16-070 Choroszcz (lider Konsorcjum); SOLIX Sp. z o.o.,
ul. Lubelska 40, 10-408 Olsztyn; TECHNOTOP Sp. z o.o., Konopnica 164A,
21-030 Motycz,
3. Konsorcjum firm: AS MOTORS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa (lider konsorcjum); KIA Motors Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 393, 02-801 Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
w dniu / w dniach 16.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO –
Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku, 15-003 Białystok, ul. Sienkiewicza 65
protestu / protestów
z dnia 10.09.2008 r.
przy udziale wykonawców:
1. Hyundai Motor Poland Sp. z o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,
2. Konsorcjum
firm:
Swietłany
Topczewskiej
prowadzącej
działalność
gospodarczą pod nazwą PH-U TOP MOTORS – Swietłana Topczewska,
Kolonia Porosły 1F, 16-070 Choroszcz (lider Konsorcjum); SOLIX Sp. z o.o.,
ul. Lubelska 40, 10-408 Olsztyn; TECHNOTOP Sp. z o.o., Konopnica 164A,
21-030 Motycz,
3. Konsorcjum firm: AS MOTORS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa (lider konsorcjum); KIA Motors Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 393, 02-801 Warszawa
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO
– Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP
AUTO – Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO –
Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 na rzecz Komendy
Wojewódzkiej
Policji
w
Białymstoku,
15-003
Białystok,
ul. Sienkiewicza 65, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem
TOP AUTO – Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25.
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.:
Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę447 szt.
samochodów osobowych oznakowanych Policji”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 9 lipca 2008
r., nr 2008/S 131-174720.
Zamawiający pismem z dnia 4 września 2008 r., poinformował Konsorcjum: General
Motors Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i Andrzeja Arefiewa prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąTOP AUTO Andrzej Arefiew z siedzibąw Białymstoku
(lider konsorcjum) zwane dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum firm: Swietłany Topczewskiej prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą
PH-U „TOP MOTORS” Swietłana Topczewska z siedzibąw Kolonii Porosły 1F (lider
konsorcjum), SOLIX Sp. z o.o. z siedzibąw Olsztynie, TECHNOTOP Sp. z o.o. z siedzibąw
Konopnicy, zwanądalej „PH-U „TOP MOTORS””. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał
faksem w tej samej dacie.
Pismem z dnia 10 września 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1. badania ofert, poprzez przyjęcie,że wykonawcy: PH-U „TOP MOTORS” oraz
konsorcjum firm: AS MOTORS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, KIA Motors Poland
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej „AS MOTORS” nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, a oferty PH-U „TOP MOTORS”, AS MOTORS oraz
HYUNDAI MOTOR POLAND Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwany dalej
„HYUNDAI” nie podlegająodrzuceniu,
2. oceny ofert, poprzez przyjęcie,że w/w oferty podlegająocenie (punktacji ofert),
3. wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez wadliwe jej wskazanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt
2-4, art. 89 ust. 1 pkt 1-2, pkt 5, pkt 8, art. 91 ust. 1, art. 2 pkt 5, art. 92 ustawy Pzp oraz
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o naruszeniu dyscypliny
finansów publicznych (art. 17) oraz ustawy o finansach publicznych (art. 35 ust. 4)
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania ofert oraz odrzucenie wadliwych ofert z
postępowania,
2. powtórzenie czynności oceny ofert (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu tylko do ważnych ofert,
3. zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż:
1. PH-U „TOP MOTORS”:
-
nie spełnił warunku postępowania dotyczącego złożenia wadium, gdyż
wadium w postaci gwarancji bankowej złożone zostało przez lidera
konsorcjum, w jego imieniu, a nie w imieniu konsorcjum.
-
oferta zawiera wadliwąreprezentację. Członkowie konsorcjum umocowali do
podpisania oferty SwietłanęTopczewskąbez możliwości dalszej substytucji, a
ofertępodpisał Stanisław Topczewski, nie posiadając stosownego
umocowania.
-
w ofercie konsorcjanta SOLIX Sp. z o.o. brak jest aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego na nazwisko „Chmielewska”.
2. AS MOTORS:
-
złożył ofertęna „Formularzu ofertowym” we własnym imieniu, a nie w imieniu
konsorcjum.
-
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji jednej
dostawy o wartości 2 000 000,00 zł wskazanego rodzaju pojazdów. Wskazane
referencje sąwystawione przez Dealera KIA z siedzibąw Warszawie na
wykonawcęKIA AS MOTORS i nie stanowiądostawy i należytego jej wykonania.
-
nie wskazał zakresu podwykonawstwa, danych poddostawcy urządzeńoraz nie
zamieścił oświadczenia,że
w zakresie zabudowy
wykonawca użyje
podwykonawcy, jak równieżnie przedłożył dokumentów homologacyjnych
dotyczących belki sygnalizacyjnej.
3. HYUNDAI:
-
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji jednej
dostawy o wartości 2 000 000,00 zł wskazanego rodzaju pojazdów. Załączone
referencje sąwystawione przez firmęleasingowąBLP z siedzibąw Warszawie na
wykonawcęHYUNDAI, nie dotycząjednej lecz wielu dostaw i nie potwierdzają
należytego ich wykonania.
-
poświadczył dokument nie widząc oryginału. Informacje bankowe potwierdzono w
dniu 18 sierpnia 2008 r., podczas gdy dokument ten przesłano w dniu 19 sierpnia
2008 r.
-
oświadczył, iżużyje podwykonawcy w zakresie zabudowy (firmęArkom Sp. z o.o.
z siedzibąw miejscowości Henryków Urocze), a w ofercie brak jest dokumentów
homologacyjnych dotyczących belki sygnalizacyjnej.
-
zaoferował pojazd ze zbyt małym bagażnikiem.
Pismem z dnia 11 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawcy: PH-U „TOP MOTORS”, AS MOTORS oraz HYUNDAI otrzymali faksem w tej
samej dacie).
Pismem z dnia 15 września 2008 r. wykonawca PH-U „TOP MOTORS” przystąpił do
protestu (wpływ do Zamawiającego w dniu 16 września 2008 r.).
Pismem z dnia 13 września 2008 r. wykonawca AS MOTORS przystąpił do protestu
(wpływ do Zamawiającego w dniu 16 września 2008 r.).
Pismem z dnia 12 września 2008 r. wykonawca HYUNDAI MOTOR POLAND
przystąpił do protestu (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej dacie)
Pismem z dnia 17 września 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie) wskazując, iż:
1. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy PH-U „TOP MOTORS” oraz
odrzucenia jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby gwarancja wadialna obejmowała
swoim zakresem całe konsorcjum, regulacji takich nie zawiera także ustawa
Pzp, a zgodnie z utrwalona liniąorzeczniczą„złożenie gwarancji wadialnej
wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym
zabezpieczeniem oferty”.
b) działający w imieniu lidera konsorcjum Stanisław Topczewski był prawidłowo
umocowany do złożenia oferty w imieniu konsorcjum. Lider konsorcjum został
upoważniony przez pozostałych konorcjantów do podpisywania dokumentów
„zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w PH-U „TOP MOTORS”,
a zasadąreprezentacji w PH-U „TOP MOTORS” jest upoważnienie
Stanisława Topczewskiego do dokonywania wszelkich czynności w imieniu
PH-U „TOP MOTORS”.
c) na stronie 41 oferty znajduje sięinformacja z Krajowego Rejestru Karnego
wystawiona na nazwisko Małgorzaty Chmielewskiej. – Prezesa Zarządu
SOLIX Sp. z o.o.
2. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy AS MOTORS oraz
odrzucenia jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) pełnomocnictwo załączone do oferty wskazuje AS MOTORS jako jej lidera.
Jest on więc uprawniony do występowania w imieniu konsorcjum .
b) przedłożone referencje potwierdzająwykonanie dostawy o określonej
wartości. Wykonawcy mieli przedstawićwykaz zrealizowanych dostaw o
określonej wartości, a nie wykazywać,że je wytworzyli i dostarczyli.
c) brak oświadczenia o podwykonawcach, oznacza to, iżżaden podmiot
zewnętrzny nie będzie uczestniczył w dostawie pojazdów.
d) Zamawiający w SIWZ nie wymagał wykazania oferowanego przez
wykonawcęurządzenia sygnalizacjiświetlnej.
3. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy HYUNDAI oraz odrzucenia
jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) przedłożone referencje potwierdzająwykonanie dostawy o określonej
wartości,
b) kwestionowana informacja z banku potwierdzająca wysokośćposiadanychśrodków finansowych nie została potwierdzona za zgodnośćz oryginałem.
Wykonawca został wezwany w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do jego
uzupełnienia, co wyznaczonym terminie uczynił.
c) Wykonawca nie wskazał w ofercie typów i modeli poszczególnych urządzeń,
które będąmontowane przez podwykonawców, a zarzuty Odwołującego są
jedynie jego przypuszczeniami.
d) Zamawiający w SIWZ nie wymagał wykazania oferowanego przez
wykonawcęurządzenia sygnalizacjiświetlnej.
e) Zaoferowany bagażnik spełnia wymogi SIWZ, a Zamawiający dokonał
wyliczeńprzestrzeni bagażowej pojazdu i jej objętośćwynosi 260,66 litrów.
Pismem z dnia 22 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
24 września 2008 r.), podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP oraz Zamawiającego w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 22 września 2008 r.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut braku w ofercie PH-U „TOP MOTORS”
informacji z Krajowego Rejestru Karnego na nazwisko „Chmielewska”.
Pismem z dnia 23 września 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 1 października 2008 r. (pismem z dnia 30 września 2008 r.) wykonawca
HYUNDAI przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
W dniu 1 października 2008 r. (pismem z dnia 30 września 2008 r.) wykonawca AS
MOTORS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
W dniu 8 października 2008 r. (pismem z dnia 3 października 2008 r.) wykonawca
PH-U „TOP MOTORS” przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nie złożenia wadium przez konsorcjum, w imieniu którego
działa PH-U „TOP MOTORS” nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Wadium” (s. 12 SIWZ) określił wysokośćwadium
na kwotę360.000,00 zł. Jednocześnie wskazał formy, w jakich należy wnieśćwadium,
dookreślając (rozdział IX, pkt 2 – s. 12 SIWZ), iżwadium może byćwnoszone (...) w
gwarancjach bankowych.
PH-U „TOP MOTORS” do oferty złożonej przez konsorcjum, w imieniu którego
działało, załączyło „Gwarancjębankowąprzetargową(wadialną) nr 66/ROKB/2008” z dnia
18 sierpnia 2008 r. (s. 24-25 oferty), z której wynika, iżzostała wystawiona na rzecz PH-U
„TOP-MOTORS”
Izba ustaliła, iżz treści oferty złożonej przez PH-U „TOP-MOTORS” wynika, iżPH-U
„TOP-MOTORS” nie składało oferty indywidualnie, a jedynie w ramach konsorcjum
wykonawców. Tym samym jest oczywistym, iżzłożone wadium należy przypisaćkonsorcjum.
Brak w treści gwarancji nazwy konsorcjum nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych
udzielonej gwarancji oraz ewentualnych roszczeńZamawiającego. Oferta złożona przez
konsorcjum jest bowiem prawidłowo zabezpieczona wadium, mimo iżw jej treści został
uwidoczniony tylko jeden konsorcjant.
Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby gwarancja wadialna obejmowała swoim
zakresem całe konsorcjum, regulacji takich nie zawiera także ustawa Pzp, a zgodnie z
utrwalonąliniąorzeczniczą„o ile zamawiający nie zawarł w SIWZ wyraźnego wymogu,że
każdy z wykonawców występujących wspólnie ma oddzielnie wnieśćwadium, złożenie
gwarancji zapłaty wadium wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest
wystarczającym zabezpieczeniem oferty tego konsorcjum” (wyrok SO w Poznaniu z dnia 12
maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06). W niniejszym postępowaniu nie zastrzeżono wymogu
wniesienia wadium przez każdego z konsorcjantów. Tak więc zarzut, iżwadium wniósł
jedynie jeden z konsorcjantów, a co za tym idzie, iżwadium nie zostało wniesione jest
nietrafny.
Z treści przedłożonej gwarancji bankowej wynika jednoznacznie sposób jej realizacji,
w tym, iżzabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego z tytułu wadium w kwocie nie
przekraczającej 360.000,00 zł, a wystawca gwarancji bankowej - jak Przystępujący PH-U
„TOP-MOTORS” oświadczył na rozprawie – wiedział, iżPH-U „TOP-MOTORS” (lider
konsorcjum) działa w jego imieniu. Wystawcy gwarancji bankowej przedłożono umowę
konsorcjum.
Nietrafny jest także zarzut braku pełnomocnictwa do wniesienia wadium. Izba w tym
zakresie podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 241/08, iż„(...) nie ma odrębnej regulacji co do posiadania pełnomocnictwa do
wniesienia wadium w przypadku konsorcjum wykonawców. Istnieje jedynie obowiązek (...) do
złożenia wadium do zamawiającego przed upływem składania ofert”.
Tak więc wświetle powyższych rozważańbrak jest podstaw do twierdzenia, iż
Konsorcjum nie zabezpieczyło swojej oferty wymaganym wadium.
Zarzut wadliwej reprezentacji w ofercie konsorcjum, w imieniu którego działa
PH-U „TOP MOTORS”, nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Wykaz oświadczeń, dokumentów, jakie powinni
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 9 a) zamieścił postanowienie „dot. Konsorcjum – wykonawcy musząustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jego
upoważnienie musi byćudokumentowane pełnomocnictwem załączonym do oferty,
podpisanym przez upełnomocnionych przedstawicieli wszystkich wykonawców (...)
wskazujące na podmiot uprawniony do występowania w imieniu całego konsorcjum lub do
reprezentowania ich w postępowaniu”. Ponadto w rozdziale VI „Opis sposobu przygotowania
ofert” wskazano, iżw przypadku, kiedy ofertęskłada kilka pomiotów wspólnie, oferta oraz
wszystkie załączniki musząbyćpodpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
każdego z podmiotów, a upoważnienie musi byćudokumentowane pisemnym
pełnomocnictwem podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli.
Do oferty złożonej przez PH-U „TOP-MOTORS” załączona została umowa
konsorcjum zawarta w dniu 14 sierpnia 2008 r. pomiędzy: PH-U „TOP MOTORS”, SOLIX Sp.
z o.o. oraz TECHNOTOP Sp. z o.o. (s. 9-12 oferty) , w myśl postanowieńktórej, strony
utworzyły konsorcjum z liderem PH-U „TOP-MOTORS”, ustalając jednocześnie lidera
pełnomocnikiem konsorcjum. Przedmiotowąumowę, w imieniu PH-U „TOP MOTORS”,
podpisał Stanisław T.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2008r. (s. 13 oferty) członkowie Konsorcjum upoważnili
PH-U „TOP-MOTORS” jako Lidera Konsorcjum do podpisywania dokumentów w imieniu i
za zgodączłonków Konsorcjum, w tym oferty przetargowej, wszelkiej korespondencji i
umowy
o
realizację
przedmiotu
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, przy czym „reprezentowanązgodnie z zasadami reprezentacji
obowiązującymi w PH-U TOP-MOTORS”. Przedmiotowe pełnomocnictwo, w imieniu PH-U
„TOP MOTORS”, podpisał Stanisław T.
Do oferty zostało załączone równieżpełnomocnictwo z dnia 11 kwietnia 2006 r. (s. 26
oferty), w którym Swietłana Topczewska, prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmą
PH-U „TOP MOTORS” Swietłana Topczewska z siedzibąw Kolonii Porosły 1F, udzieliła
pełnomocnictwa Stanisławowi T. do zarządzania i prowadzenia firmy, jak równieżdo
zawierania wszelkich umów w zakresie jej działalności, dokonywania rozliczeńfinansowych
(...) a także podejmowania innych czynności. Nadto przedmiotowe pełnomocnictwo
upoważnia pełnomocnika do występowania przed instytucjami sądowymi, administracyjnymi,
urzędowymi, bankami, władzami, przedsiębiorcami oraz w stosunku do podmiotów
gospodarczych.
Bezspornym jest, iżfirmy PH-U „TOP MOTORS”, SOLIX Sp. z o.o. oraz
TECHNOTOP Sp. z o.o. zawarły umowękonsorcjum, jak równieżto, iżliderem konsorcjum
ustanowiono PH-U „TOP MOTORS”, którego właścicielem jest Swietłana Topczewska.
Bezspornym jest także,że umowękonsorcjum oraz upoważnienie przez członków
Konsorcjum dla PH-U „TOP-MOTORS” (Lidera Konsorcjum) w imieniu PH-U „TOP-
MOTORS” podpisał Stanisław T.
Z treści upoważnienia dla lidera konsorcjum wyraźnie wynika, iżPH-U „TOP
MOTORS” upoważnione jest do podpisywania dokumentów „reprezentowane zgodnie z
zasadami obowiązującymi w PH-U TOP-MOTORS”. Tym samym należy stwierdzić, iżw
chwili udzielania przedmiotowego upoważnienia członkowie konsorcjum, nie tylko,że
umocowali do działania w imieniu konsorcjum PH-U „TOP-MOTORS”, ale poprzez
sformułowanie reprezentowanązgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w PH-U
TOP-MOTORS” zaakceptowali zasady reprezentacji PH-U „TOP-MOTORS”, tj. fakt, iżosobą
umocowanądo reprezentowania PH-U „TOP-MOTORS” jest Stanisław T. Ponieważ
oświadczenie woli należy tłumaczyćstosownie do okoliczności, w których zostało złożone,
to ustalenie znaczenia oświadczenia będzie podstawądla określenia wynikających stąd
skutków prawnych i ukształtowania stosunków między stronami. Skoro więc członkowie
konsorcjum wiedzieli, iżw imieniu lidera konsorcjum działa Stanisław T., to udzielając
umocowania do działania w imieniu całego konsorcjum (wszystkich konsorcjantów) odnieśli
siędo zasad reprezentacji obowiązujących w PH-U „TOP-MOTORS”. Powyższy zapis nie
pozostaje w sprzeczności z treściąart. 106 k.c., gdyżumocowanie do ustanowienia
substytuta pośrednio może wynikaćz treści pełnomocnictwa głównego. Członkowie
konsorcjum niewątpliwie, jużprzy pierwszej czynności (zawarcia umowy konsorcjum)
zaakceptowali, iżw imieniu PH-U „TOP-MOTORS” działa Stanisław T, a co znalazło
odzwierciedlenie w udzielonym PH-U „TOP-MOTORS” (liderowi konsorcjum) upoważnieniu
do wspólnego działania.
Tym samym Izba uznała, iżnieuprawnionym jest pogląd o braku pełnomocnictwa do
złożenia oferty oraz reprezentowania Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut dotyczący złożenia oferty przez AS MOTORS, a nie przez Konsorcjum nie
potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Wykaz oświadczeń, dokumentów, jakie powinni
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 9 ) zamieścił postanowienie „dot. Konsorcjum – wykonawcy musząustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jego
upoważnienie musi byćudokumentowane pełnomocnictwem załączonym do oferty,
podpisanym przez upełnomocnionych przedstawicieli wszystkich wykonawców (...)
wskazujące na podmiot uprawniony do występowania w imieniu całego konsorcjum lub do
reprezentowania ich w postępowaniu”. Ponadto w rozdziale VI „Opis sposobu przygotowania
ofert” wskazano, iżw przypadku, kiedy ofertęskłada kilka pomiotów wspólnie, oferta oraz
wszystkie załączniki musząbyćpodpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
każdego z podmiotów, a upoważnienie musi byćudokumentowane pisemnym
pełnomocnictwem podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli.
AS MOTORS złożyło ofertę, którąpodpisał Prezes Zarządu Marek B.
Izba ustaliła, iżdo oferty złożonej przez AS MOTORS załączono umowękonsorcjum
(s. 50-53 oferty) oraz pełnomocnictwo (s.49 oferty), z treści których jednoznacznie wynika
umocowanie dla AS MOTORS (lidera konsorcjum) do działania w imieniu konsorcjum (AS
MOTORS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, KIA Motors Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie).
Tym samym, uznając iż„żaden przepis prawa nie obliguje wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia do wpisywania w formularzu ofertowym w miejscu
– Wykonawca – wszystkich wykonawców występujących wspólnie. (...) za wystarczające
należy uznaćwpisanie nazwy lidera konsorcjum do formularza oferty” (KIO/UZP 117/08).
Zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, poprzez nie wykazanie
zrealizowania dostawy o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł przez AS MOTORS oraz
HYUNDAI nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie publiczne” (s.1) zamieścił postanowienie, iżo udzielenie zamówienia
publicznego mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi
doświadczenie (...), tj. wykonawca musi wykazać,że wykonał w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania (...) co najmniej jednądostawęodpowiadającąswoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż
2.000.000,00 zł lub dwie dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż3.000.000,00 zł. Na potwierdzenie
powyższego wykonawcy, zgodnie z postanowieniami rozdziału VI SIWZ pkt 4 (s.3), zostali
zobowiązani do złożenia wykazu wykonanych dostaw (załącznika nr 6) oraz dokumenty
potwierdzające,że dostawy zostały wykonane należycie.
AS MOTORS do złożonej oferty załączył referencje z dnia 6 sierpnia 2008 r.
wystawione przez GEPARD AUTO CENTRUM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (s. 28
oferty), z treści których wynika, iżAS MOTORS zrealizowało „na przełomie 2007/2008 roku
dostawę100 sztuk samochodów KIA cee d” o wartości 4.500.000,00 zł., oraz rekomenduje
firmęjako solidnego i rzetelnego dostawcę.
HYUNDAI do złożonej oferty załączył referencje wystawione w dniu 18 sierpnia
2008r. przez BUSINESS LEASE POLAND Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (s. 28 oferty), z
treści których wynika, iżHYUNDAI w latach 2007/2008 wykonała należycie dostawę
samochodów osobowych marki Hyundai, modele Getz, i30 i 30 CW, na łącznąkwotę
7.156.681,00 PLN z VAT.
Odwołujący podniósł, iżpowyższe referencje nie stanowiądostawy, jak równieżnie
potwierdzająnależytego jej wykonania w rozumieniu art. 25 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 605
k.c., gdyżbrak jest użytkownika końcowego wystawiającego referencje.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez dostawęnależy rozumiećnabywanie rzeczy,
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu. Jest to autonomiczne pojęcie stosowane jedynie na gruncie ustawy
Pzp, odmienne od definicji dostawy w rozumieniu art. 605 k.c. Dostawa w rozumieniu ustawy
Pzp eliminuje bowiem obowiązek wytworzenia rzeczy przez wykonawcęzamówienia
publicznego. Tak więc wykonawcąmoże byćzarówno producent (wytwórca), a także inny
podmiot, w tym i pośrednik, a dostawąmogąbyćobjęte zarówno zakupy jednorazowe, jak i
powtarzające się. Tym samym należy stwierdzić, iżobydwaj wykonawcy (AS MOTORS i
HYUNDAI) wykazali, iżw wymaganym w SIWZ okresie wykonali należycie dostawę, o
wymaganej wartości, odpowiadającąswoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, spełniając warunek udziału w postępowaniu.
Nieuprawniony jest także zarzut posłużenia sięprzez AS MOTORS referencjami
wystawionymi przez dealera KIA na AS MOTORS, gdyżdostawy mogąbyćrealizowane
pomiędzy wszystkimi podmiotami prawa, a nie jest wymagane, aby dostawa była
realizowana wyłącznie na rzecz jednostki sektora finansów publicznych.
Całkowicie nietrafny jest zarzut Odwołującego jakoby dostawa realizowana na rzecz
podmiotów prywatnych była realizowana w oparciu o umowępozbawionąwielu istotnych
elementów, a które zawieraćmoże jedynie umowa zawierana w wyniku postępowania o
zmówienie publiczne. Sąto niczym nie poparte przypuszczenia Odwołującego, nie
znajdujące odzwierciedlenia wżadnych dowodach. Każda umowa zawiera bowiem istotne
postanowienia (essentialia negotii), jak równieżinne postanowienia (accidentalia negotii), a
Odwołujący nie wykazał, iżumowy realizowane przez AS MOTORS oraz HYUNDAI były
pozbawione istotnych elementów (terminów dostaw, kar w przypadku niewykonania umowy,
itp.), mimo, iż, zgodnie z art. 6 k.c., ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne.
Zarzut braku wymaganego oświadczenia o podwykonawcach w ofercie AS
MOTORS oraz braku dokumentów homologacyjnych dla urządzeń sygnalizacji świetlej
(belki sygnalizacyjnej) w ofertach AS MOTORS oraz HYUNDAI nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ (s.5) pkt „Oświadczenia i dokumenty dodatkowe”
zamieścił postanowienia:
1. w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca
musi złożyćw ofercie oświadczenie wskazujące części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom Podwykonawca musi posiadać
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień– załącznik nr 7 „Podwykonawcy”,
2. w celu potwierdzenia,że zaoferowane w ofercie pojazdy spełniająwymagania z
zamawiającego, wykonawca do złożonej oferty musi dołączyćwyciąg zeświadectwa
homologacji na oferowany pojazd bazowy.
W ofercie AS MOTORS brak jest oświadczenia, z którego treści by wynikało, jakie
części zamówienia wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom.
Natomiast HYUNDAI do złożonej oferty załączył załącznik nr 7, w którym wskazał
podwykonawcę– Arkom Sp. z o.o. z siedzibąw miejscowości Henryków Urocze, wskazując
zakres powierzonych części zamówienia, tj. adaptacjęi doposażenie pojazdu zgodnie z
SIWZ (s.9).
Skład orzekający Izby ustalił, iżZamawiający wymagał złożenia oświadczenia o
powierzeniu części zamówienia podwykonawcom, wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca
zamierza to uczynić.
Z treści oferty złożonej przez AS MOTORS wynika, iżżaden podmiot zewnętrzny nie
będzie uczestniczył w dostawie pojazdów (na powyższe wskazuje brak oświadczenia o
podwykonawcach, jak i oświadczenie AS MOTORS złożone na rozprawie), tj. iżnie będzie
realizował zamówienia z udziałem podwykonawcy, a belki sygnalizacyjne użyte do realizacji
zamówienia zostanąprzez niego zakupione, natomiast ich montażu dokona sam.
Nadto, jak słusznie podniósł Przystępujący AS MOTORS, należy dokonać
rozróżnienia podwykonawcy od dostawy.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wyłącznie w przypadku zamiaru
powierzenia części zamówienia podwykonawcom, takiego oświadczenie nie wymagał od
wykonawcy, który zamówienie zrealizuje sam.
Podwykonawca, zdaniem Izby, to podmiot, któremu w określonej części wykonawca
będzie mógł powierzyćzamówienie. Natomiast dostawca to podmiot, który nie będzie
realizował przedmiotu zamówienia (nie będzie więc ani wykonawcąani teżpodwykonawcą),
a jedynie taki podmiot, u którego wykonawca dokona zakupu określonego urządzenia. Tym
samym zarzut braku oświadczenia (załącznika nr 7 w ofercie) AS MOTORS jest nie
nietrafny.
Kolejnym zarzutem jest brakświadectwa homologacji dla urządzenia sygnalizacjiświetlnej.
Zamawiający w SIWZ (s.5) „Oświadczenie i dokumenty dodatkowe” zażądał od
wykonawców „w celu potwierdzenia,że zaoferowany w ofercie pojazdy spełniająwymagania
Zamawiającego” załączenia do złożonej oferty wyciągu zeświadectwa homologacji na
oferowany pojazd bazowy” Natomiast w załączniku nr 1 (s. 15 SIWZ) ponadto wskazał, iż
„samochód musi posiadaćhomologacjęna pojazd bazowy (...), a do każdego pojazdu należy
dołączyćwyciąg zeświadectwa homologacji dopuszczającego pojazd do użytkowania na
terenie RP”.
Z powyższego wynika, iżZamawiający na etapie składania ofert nie wymagał
przedłożenia wraz z ofertąświadectwa homologacji dla urządzenia sygnalizacjiświetlnej. A
rzekomo brakujące w ofercieświadectwa homologacji, zgodnie z § 3 ust. 15 pkt e) projektu
umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, dołączone mająbyć„do każdego wydawanego
samochodu”.
Oznacza to, iżprzedłożenieświadectw homologacji urządzeńsygnalizacjiświetlnej
wymagane jest dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert.
Natomiast zarówno AS MOTORS, jak i HYUNDAI prawidłowo załączyły do
składanych ofert wymagany wyciąg zeświadectwa homologacji dla kompletnych pojazdów
(s. 46-48 oferty AS MOTORS, s. 28-30 oferty HYUNDAI), a co jest bezspornym.
Zarzut poświadczenia nieprawdy nie może być rozpatrywany pod kątem
wyczerpania znamion czynu z k.k., gdyżnależy to do kompetencji innych organów
(prokuratury, policji), a jak oświadczył Odwołujący na rozprawie, mimo stawianych zarzutów,
zawiadomienia we wskazanym zakresie nie składał.
Niemniej jednak należy podkreślić, iżZamawiający wymagał od wykonawców
przedłożenia informacji bankowej, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytową
HYUNDAI do oferty załączył opiniębankowąz dnia 19 sierpnia 2008 r., wystawioną
przez Nordea Bank Polska S.A., która nie była potwierdzona za zgodnośćz oryginałem.
Oryginał okazany na rozprawie potwierdził, iżzapis „za zgodnośćz oryginałem” oraz datą
„18.08.2008 r.” znajdował sięna czystej karcie, na którąnaklejono kserokopięfaxu
(informacji bankowej).
Konsekwencjąbraku potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem przedmiotowej
informacji było wezwanie wykonawcy (pismem z dnia 3 września 2008 r.), w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, iżzłożony dokument nie został potwierdzony za zgodność
z oryginałem a jedynie kartka, na którąbył naklejony.
W następstwie powyższego wykonawca przedłożył informacjębankowąpotwierdzoną
prawidłowo za zgodnośćz oryginałem.
Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z treści którego
wynika, iżzamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chybaże mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego nie później niżw dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako
termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów, zwłaszcza,że celem przedmiotowego
przepisu jest umożliwienie takiego uzupełnienia dokumentów, które będąpodstawądecyzji o
niewykluczaniu wykonawcy z postępowania.
Oznacza to, iżzłożenie dokumentu, z treści którego wynika niespełnianie warunków
udziału w postępowaniu zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, co Zamawiający prawidłowo uczynił.
Zarzut zbyt małego bagażnika w pojeździe zaoferowanym przez HYUNDAI nie
potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 3 „Wykaz konfiguracji zaoferowanego pojazdu” (s. 33
SIWZ wskazał jakie wyposażenie i o jakich wymiarach i masach musi pomieścićsięw
przestrzeni bagażowej zaoferowanego samochodu.
Odwołującego podniósł, iżzaoferowany przez HYUNDAI pojazd ma pojemność415 l
i nie gwarantuje pomieszczenia wymaganego przez SIWZ wyposażenia. Na potwierdzenie
powyższego przedłożył opinięekspertów techniczno-motoryzacyjnych „Rzeczoznawców –
PZM” S.A., z której wynika, iż„wymagane wyposażenie nie mieści siędo wysokości rolety w
przestrzeni bagażnika przedmiotowego pojazdu przy różnym sposobie układania
kartonowych wzorców”.
Zamawiający, jak wynika z rozstrzygnięcia protestu, dokonał wyliczenia przestrzeni
bagażowej pojazdu i wynosi ona 260,66 l. Nadto na rozprawie przedłożył notatkęsłużbową
sporządzonąprzez członków komisji przetargowej, dokonanącelem empirycznego badania
pojemności bagażnika, co udokumentowano załączonymi do notatki zdjęciami.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iżz materiału przedłożonego przez
Zamawiającego wynika, iżwymagane wyposażenie mieści sięw zaoferowanym bagażniku.
Izba nie znalazła powodów dla uznania, iżczłonkowie komisji przetargowej powyższego
badania dokonali w sposób nierzetelny, uznając, iżistotnie do badania użyto pojemników,
czy teżwaliz, w których określony sprzęt jest faktycznie przewożony. Nie zawsze stanowią
one idealny prostopadłościan, a np. pachołki nie sąprzewożone w pudłach lecz sąnałożone
jeden na drugi.,
Tymczasem badanie przeprowadzone na zlecenie Odwołującego dokonano, poprzez
„umieszczenie kartonowych prostopadłościanów o wymiarach podanych w specyfikacji”, a
urządzeńnie przewozi sięw pudłach. Dlatego teżIzba nie dała wiary opinii przedłożonej
przez Odwołującego.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego oświadczenia firmy Pawła
Gostkiewicza prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąTRANSMED Paweł
Gostkiewicz, uznając iżprzedłożony dowód stwierdza okoliczności, nie będące, na tym
etapie, przedmiotem postępowania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO
– Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP
AUTO – Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem TOP AUTO –
Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25 na rzecz Komendy
Wojewódzkiej
Policji
w
Białymstoku,
15-003
Białystok,
ul. Sienkiewicza 65, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: TENDER 2008/055 z Liderem
TOP AUTO – Andrzej Arefiew, 15-641 Białystok, Krupniki 25.
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.:
Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę447 szt.
samochodów osobowych oznakowanych Policji”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 9 lipca 2008
r., nr 2008/S 131-174720.
Zamawiający pismem z dnia 4 września 2008 r., poinformował Konsorcjum: General
Motors Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie i Andrzeja Arefiewa prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąTOP AUTO Andrzej Arefiew z siedzibąw Białymstoku
(lider konsorcjum) zwane dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum firm: Swietłany Topczewskiej prowadzącej działalnośćgospodarcząpod firmą
PH-U „TOP MOTORS” Swietłana Topczewska z siedzibąw Kolonii Porosły 1F (lider
konsorcjum), SOLIX Sp. z o.o. z siedzibąw Olsztynie, TECHNOTOP Sp. z o.o. z siedzibąw
Konopnicy, zwanądalej „PH-U „TOP MOTORS””. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał
faksem w tej samej dacie.
Pismem z dnia 10 września 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1. badania ofert, poprzez przyjęcie,że wykonawcy: PH-U „TOP MOTORS” oraz
konsorcjum firm: AS MOTORS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, KIA Motors Poland
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej „AS MOTORS” nie podlegają
wykluczeniu z postępowania, a oferty PH-U „TOP MOTORS”, AS MOTORS oraz
HYUNDAI MOTOR POLAND Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwany dalej
„HYUNDAI” nie podlegająodrzuceniu,
2. oceny ofert, poprzez przyjęcie,że w/w oferty podlegająocenie (punktacji ofert),
3. wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez wadliwe jej wskazanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt
2-4, art. 89 ust. 1 pkt 1-2, pkt 5, pkt 8, art. 91 ust. 1, art. 2 pkt 5, art. 92 ustawy Pzp oraz
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o naruszeniu dyscypliny
finansów publicznych (art. 17) oraz ustawy o finansach publicznych (art. 35 ust. 4)
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania ofert oraz odrzucenie wadliwych ofert z
postępowania,
2. powtórzenie czynności oceny ofert (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu tylko do ważnych ofert,
3. zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż:
1. PH-U „TOP MOTORS”:
-
nie spełnił warunku postępowania dotyczącego złożenia wadium, gdyż
wadium w postaci gwarancji bankowej złożone zostało przez lidera
konsorcjum, w jego imieniu, a nie w imieniu konsorcjum.
-
oferta zawiera wadliwąreprezentację. Członkowie konsorcjum umocowali do
podpisania oferty SwietłanęTopczewskąbez możliwości dalszej substytucji, a
ofertępodpisał Stanisław Topczewski, nie posiadając stosownego
umocowania.
-
w ofercie konsorcjanta SOLIX Sp. z o.o. brak jest aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego na nazwisko „Chmielewska”.
2. AS MOTORS:
-
złożył ofertęna „Formularzu ofertowym” we własnym imieniu, a nie w imieniu
konsorcjum.
-
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji jednej
dostawy o wartości 2 000 000,00 zł wskazanego rodzaju pojazdów. Wskazane
referencje sąwystawione przez Dealera KIA z siedzibąw Warszawie na
wykonawcęKIA AS MOTORS i nie stanowiądostawy i należytego jej wykonania.
-
nie wskazał zakresu podwykonawstwa, danych poddostawcy urządzeńoraz nie
zamieścił oświadczenia,że
w zakresie zabudowy
wykonawca użyje
podwykonawcy, jak równieżnie przedłożył dokumentów homologacyjnych
dotyczących belki sygnalizacyjnej.
3. HYUNDAI:
-
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji jednej
dostawy o wartości 2 000 000,00 zł wskazanego rodzaju pojazdów. Załączone
referencje sąwystawione przez firmęleasingowąBLP z siedzibąw Warszawie na
wykonawcęHYUNDAI, nie dotycząjednej lecz wielu dostaw i nie potwierdzają
należytego ich wykonania.
-
poświadczył dokument nie widząc oryginału. Informacje bankowe potwierdzono w
dniu 18 sierpnia 2008 r., podczas gdy dokument ten przesłano w dniu 19 sierpnia
2008 r.
-
oświadczył, iżużyje podwykonawcy w zakresie zabudowy (firmęArkom Sp. z o.o.
z siedzibąw miejscowości Henryków Urocze), a w ofercie brak jest dokumentów
homologacyjnych dotyczących belki sygnalizacyjnej.
-
zaoferował pojazd ze zbyt małym bagażnikiem.
Pismem z dnia 11 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawcy: PH-U „TOP MOTORS”, AS MOTORS oraz HYUNDAI otrzymali faksem w tej
samej dacie).
Pismem z dnia 15 września 2008 r. wykonawca PH-U „TOP MOTORS” przystąpił do
protestu (wpływ do Zamawiającego w dniu 16 września 2008 r.).
Pismem z dnia 13 września 2008 r. wykonawca AS MOTORS przystąpił do protestu
(wpływ do Zamawiającego w dniu 16 września 2008 r.).
Pismem z dnia 12 września 2008 r. wykonawca HYUNDAI MOTOR POLAND
przystąpił do protestu (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej dacie)
Pismem z dnia 17 września 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie) wskazując, iż:
1. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy PH-U „TOP MOTORS” oraz
odrzucenia jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby gwarancja wadialna obejmowała
swoim zakresem całe konsorcjum, regulacji takich nie zawiera także ustawa
Pzp, a zgodnie z utrwalona liniąorzeczniczą„złożenie gwarancji wadialnej
wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest wystarczającym
zabezpieczeniem oferty”.
b) działający w imieniu lidera konsorcjum Stanisław Topczewski był prawidłowo
umocowany do złożenia oferty w imieniu konsorcjum. Lider konsorcjum został
upoważniony przez pozostałych konorcjantów do podpisywania dokumentów
„zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w PH-U „TOP MOTORS”,
a zasadąreprezentacji w PH-U „TOP MOTORS” jest upoważnienie
Stanisława Topczewskiego do dokonywania wszelkich czynności w imieniu
PH-U „TOP MOTORS”.
c) na stronie 41 oferty znajduje sięinformacja z Krajowego Rejestru Karnego
wystawiona na nazwisko Małgorzaty Chmielewskiej. – Prezesa Zarządu
SOLIX Sp. z o.o.
2. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy AS MOTORS oraz
odrzucenia jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) pełnomocnictwo załączone do oferty wskazuje AS MOTORS jako jej lidera.
Jest on więc uprawniony do występowania w imieniu konsorcjum .
b) przedłożone referencje potwierdzająwykonanie dostawy o określonej
wartości. Wykonawcy mieli przedstawićwykaz zrealizowanych dostaw o
określonej wartości, a nie wykazywać,że je wytworzyli i dostarczyli.
c) brak oświadczenia o podwykonawcach, oznacza to, iżżaden podmiot
zewnętrzny nie będzie uczestniczył w dostawie pojazdów.
d) Zamawiający w SIWZ nie wymagał wykazania oferowanego przez
wykonawcęurządzenia sygnalizacjiświetlnej.
3. zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy HYUNDAI oraz odrzucenia
jego oferty uznał za nieprawdziwe, gdyż:
a) przedłożone referencje potwierdzająwykonanie dostawy o określonej
wartości,
b) kwestionowana informacja z banku potwierdzająca wysokośćposiadanychśrodków finansowych nie została potwierdzona za zgodnośćz oryginałem.
Wykonawca został wezwany w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do jego
uzupełnienia, co wyznaczonym terminie uczynił.
c) Wykonawca nie wskazał w ofercie typów i modeli poszczególnych urządzeń,
które będąmontowane przez podwykonawców, a zarzuty Odwołującego są
jedynie jego przypuszczeniami.
d) Zamawiający w SIWZ nie wymagał wykazania oferowanego przez
wykonawcęurządzenia sygnalizacjiświetlnej.
e) Zaoferowany bagażnik spełnia wymogi SIWZ, a Zamawiający dokonał
wyliczeńprzestrzeni bagażowej pojazdu i jej objętośćwynosi 260,66 litrów.
Pismem z dnia 22 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
24 września 2008 r.), podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP oraz Zamawiającego w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 22 września 2008 r.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut braku w ofercie PH-U „TOP MOTORS”
informacji z Krajowego Rejestru Karnego na nazwisko „Chmielewska”.
Pismem z dnia 23 września 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 1 października 2008 r. (pismem z dnia 30 września 2008 r.) wykonawca
HYUNDAI przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
W dniu 1 października 2008 r. (pismem z dnia 30 września 2008 r.) wykonawca AS
MOTORS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
W dniu 8 października 2008 r. (pismem z dnia 3 października 2008 r.) wykonawca
PH-U „TOP MOTORS” przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nie złożenia wadium przez konsorcjum, w imieniu którego
działa PH-U „TOP MOTORS” nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IX SIWZ „Wadium” (s. 12 SIWZ) określił wysokośćwadium
na kwotę360.000,00 zł. Jednocześnie wskazał formy, w jakich należy wnieśćwadium,
dookreślając (rozdział IX, pkt 2 – s. 12 SIWZ), iżwadium może byćwnoszone (...) w
gwarancjach bankowych.
PH-U „TOP MOTORS” do oferty złożonej przez konsorcjum, w imieniu którego
działało, załączyło „Gwarancjębankowąprzetargową(wadialną) nr 66/ROKB/2008” z dnia
18 sierpnia 2008 r. (s. 24-25 oferty), z której wynika, iżzostała wystawiona na rzecz PH-U
„TOP-MOTORS”
Izba ustaliła, iżz treści oferty złożonej przez PH-U „TOP-MOTORS” wynika, iżPH-U
„TOP-MOTORS” nie składało oferty indywidualnie, a jedynie w ramach konsorcjum
wykonawców. Tym samym jest oczywistym, iżzłożone wadium należy przypisaćkonsorcjum.
Brak w treści gwarancji nazwy konsorcjum nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych
udzielonej gwarancji oraz ewentualnych roszczeńZamawiającego. Oferta złożona przez
konsorcjum jest bowiem prawidłowo zabezpieczona wadium, mimo iżw jej treści został
uwidoczniony tylko jeden konsorcjant.
Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby gwarancja wadialna obejmowała swoim
zakresem całe konsorcjum, regulacji takich nie zawiera także ustawa Pzp, a zgodnie z
utrwalonąliniąorzeczniczą„o ile zamawiający nie zawarł w SIWZ wyraźnego wymogu,że
każdy z wykonawców występujących wspólnie ma oddzielnie wnieśćwadium, złożenie
gwarancji zapłaty wadium wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest
wystarczającym zabezpieczeniem oferty tego konsorcjum” (wyrok SO w Poznaniu z dnia 12
maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06). W niniejszym postępowaniu nie zastrzeżono wymogu
wniesienia wadium przez każdego z konsorcjantów. Tak więc zarzut, iżwadium wniósł
jedynie jeden z konsorcjantów, a co za tym idzie, iżwadium nie zostało wniesione jest
nietrafny.
Z treści przedłożonej gwarancji bankowej wynika jednoznacznie sposób jej realizacji,
w tym, iżzabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego z tytułu wadium w kwocie nie
przekraczającej 360.000,00 zł, a wystawca gwarancji bankowej - jak Przystępujący PH-U
„TOP-MOTORS” oświadczył na rozprawie – wiedział, iżPH-U „TOP-MOTORS” (lider
konsorcjum) działa w jego imieniu. Wystawcy gwarancji bankowej przedłożono umowę
konsorcjum.
Nietrafny jest także zarzut braku pełnomocnictwa do wniesienia wadium. Izba w tym
zakresie podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 241/08, iż„(...) nie ma odrębnej regulacji co do posiadania pełnomocnictwa do
wniesienia wadium w przypadku konsorcjum wykonawców. Istnieje jedynie obowiązek (...) do
złożenia wadium do zamawiającego przed upływem składania ofert”.
Tak więc wświetle powyższych rozważańbrak jest podstaw do twierdzenia, iż
Konsorcjum nie zabezpieczyło swojej oferty wymaganym wadium.
Zarzut wadliwej reprezentacji w ofercie konsorcjum, w imieniu którego działa
PH-U „TOP MOTORS”, nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Wykaz oświadczeń, dokumentów, jakie powinni
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 9 a) zamieścił postanowienie „dot. Konsorcjum – wykonawcy musząustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jego
upoważnienie musi byćudokumentowane pełnomocnictwem załączonym do oferty,
podpisanym przez upełnomocnionych przedstawicieli wszystkich wykonawców (...)
wskazujące na podmiot uprawniony do występowania w imieniu całego konsorcjum lub do
reprezentowania ich w postępowaniu”. Ponadto w rozdziale VI „Opis sposobu przygotowania
ofert” wskazano, iżw przypadku, kiedy ofertęskłada kilka pomiotów wspólnie, oferta oraz
wszystkie załączniki musząbyćpodpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
każdego z podmiotów, a upoważnienie musi byćudokumentowane pisemnym
pełnomocnictwem podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli.
Do oferty złożonej przez PH-U „TOP-MOTORS” załączona została umowa
konsorcjum zawarta w dniu 14 sierpnia 2008 r. pomiędzy: PH-U „TOP MOTORS”, SOLIX Sp.
z o.o. oraz TECHNOTOP Sp. z o.o. (s. 9-12 oferty) , w myśl postanowieńktórej, strony
utworzyły konsorcjum z liderem PH-U „TOP-MOTORS”, ustalając jednocześnie lidera
pełnomocnikiem konsorcjum. Przedmiotowąumowę, w imieniu PH-U „TOP MOTORS”,
podpisał Stanisław T.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2008r. (s. 13 oferty) członkowie Konsorcjum upoważnili
PH-U „TOP-MOTORS” jako Lidera Konsorcjum do podpisywania dokumentów w imieniu i
za zgodączłonków Konsorcjum, w tym oferty przetargowej, wszelkiej korespondencji i
umowy
o
realizację
przedmiotu
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, przy czym „reprezentowanązgodnie z zasadami reprezentacji
obowiązującymi w PH-U TOP-MOTORS”. Przedmiotowe pełnomocnictwo, w imieniu PH-U
„TOP MOTORS”, podpisał Stanisław T.
Do oferty zostało załączone równieżpełnomocnictwo z dnia 11 kwietnia 2006 r. (s. 26
oferty), w którym Swietłana Topczewska, prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmą
PH-U „TOP MOTORS” Swietłana Topczewska z siedzibąw Kolonii Porosły 1F, udzieliła
pełnomocnictwa Stanisławowi T. do zarządzania i prowadzenia firmy, jak równieżdo
zawierania wszelkich umów w zakresie jej działalności, dokonywania rozliczeńfinansowych
(...) a także podejmowania innych czynności. Nadto przedmiotowe pełnomocnictwo
upoważnia pełnomocnika do występowania przed instytucjami sądowymi, administracyjnymi,
urzędowymi, bankami, władzami, przedsiębiorcami oraz w stosunku do podmiotów
gospodarczych.
Bezspornym jest, iżfirmy PH-U „TOP MOTORS”, SOLIX Sp. z o.o. oraz
TECHNOTOP Sp. z o.o. zawarły umowękonsorcjum, jak równieżto, iżliderem konsorcjum
ustanowiono PH-U „TOP MOTORS”, którego właścicielem jest Swietłana Topczewska.
Bezspornym jest także,że umowękonsorcjum oraz upoważnienie przez członków
Konsorcjum dla PH-U „TOP-MOTORS” (Lidera Konsorcjum) w imieniu PH-U „TOP-
MOTORS” podpisał Stanisław T.
Z treści upoważnienia dla lidera konsorcjum wyraźnie wynika, iżPH-U „TOP
MOTORS” upoważnione jest do podpisywania dokumentów „reprezentowane zgodnie z
zasadami obowiązującymi w PH-U TOP-MOTORS”. Tym samym należy stwierdzić, iżw
chwili udzielania przedmiotowego upoważnienia członkowie konsorcjum, nie tylko,że
umocowali do działania w imieniu konsorcjum PH-U „TOP-MOTORS”, ale poprzez
sformułowanie reprezentowanązgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w PH-U
TOP-MOTORS” zaakceptowali zasady reprezentacji PH-U „TOP-MOTORS”, tj. fakt, iżosobą
umocowanądo reprezentowania PH-U „TOP-MOTORS” jest Stanisław T. Ponieważ
oświadczenie woli należy tłumaczyćstosownie do okoliczności, w których zostało złożone,
to ustalenie znaczenia oświadczenia będzie podstawądla określenia wynikających stąd
skutków prawnych i ukształtowania stosunków między stronami. Skoro więc członkowie
konsorcjum wiedzieli, iżw imieniu lidera konsorcjum działa Stanisław T., to udzielając
umocowania do działania w imieniu całego konsorcjum (wszystkich konsorcjantów) odnieśli
siędo zasad reprezentacji obowiązujących w PH-U „TOP-MOTORS”. Powyższy zapis nie
pozostaje w sprzeczności z treściąart. 106 k.c., gdyżumocowanie do ustanowienia
substytuta pośrednio może wynikaćz treści pełnomocnictwa głównego. Członkowie
konsorcjum niewątpliwie, jużprzy pierwszej czynności (zawarcia umowy konsorcjum)
zaakceptowali, iżw imieniu PH-U „TOP-MOTORS” działa Stanisław T, a co znalazło
odzwierciedlenie w udzielonym PH-U „TOP-MOTORS” (liderowi konsorcjum) upoważnieniu
do wspólnego działania.
Tym samym Izba uznała, iżnieuprawnionym jest pogląd o braku pełnomocnictwa do
złożenia oferty oraz reprezentowania Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut dotyczący złożenia oferty przez AS MOTORS, a nie przez Konsorcjum nie
potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ „Wykaz oświadczeń, dokumentów, jakie powinni
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 9 ) zamieścił postanowienie „dot. Konsorcjum – wykonawcy musząustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jego
upoważnienie musi byćudokumentowane pełnomocnictwem załączonym do oferty,
podpisanym przez upełnomocnionych przedstawicieli wszystkich wykonawców (...)
wskazujące na podmiot uprawniony do występowania w imieniu całego konsorcjum lub do
reprezentowania ich w postępowaniu”. Ponadto w rozdziale VI „Opis sposobu przygotowania
ofert” wskazano, iżw przypadku, kiedy ofertęskłada kilka pomiotów wspólnie, oferta oraz
wszystkie załączniki musząbyćpodpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
każdego z podmiotów, a upoważnienie musi byćudokumentowane pisemnym
pełnomocnictwem podpisanym przez uprawnionych przedstawicieli.
AS MOTORS złożyło ofertę, którąpodpisał Prezes Zarządu Marek B.
Izba ustaliła, iżdo oferty złożonej przez AS MOTORS załączono umowękonsorcjum
(s. 50-53 oferty) oraz pełnomocnictwo (s.49 oferty), z treści których jednoznacznie wynika
umocowanie dla AS MOTORS (lidera konsorcjum) do działania w imieniu konsorcjum (AS
MOTORS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, KIA Motors Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie).
Tym samym, uznając iż„żaden przepis prawa nie obliguje wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia do wpisywania w formularzu ofertowym w miejscu
– Wykonawca – wszystkich wykonawców występujących wspólnie. (...) za wystarczające
należy uznaćwpisanie nazwy lidera konsorcjum do formularza oferty” (KIO/UZP 117/08).
Zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, poprzez nie wykazanie
zrealizowania dostawy o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł przez AS MOTORS oraz
HYUNDAI nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie publiczne” (s.1) zamieścił postanowienie, iżo udzielenie zamówienia
publicznego mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi
doświadczenie (...), tj. wykonawca musi wykazać,że wykonał w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania (...) co najmniej jednądostawęodpowiadającąswoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż
2.000.000,00 zł lub dwie dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż3.000.000,00 zł. Na potwierdzenie
powyższego wykonawcy, zgodnie z postanowieniami rozdziału VI SIWZ pkt 4 (s.3), zostali
zobowiązani do złożenia wykazu wykonanych dostaw (załącznika nr 6) oraz dokumenty
potwierdzające,że dostawy zostały wykonane należycie.
AS MOTORS do złożonej oferty załączył referencje z dnia 6 sierpnia 2008 r.
wystawione przez GEPARD AUTO CENTRUM Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (s. 28
oferty), z treści których wynika, iżAS MOTORS zrealizowało „na przełomie 2007/2008 roku
dostawę100 sztuk samochodów KIA cee d” o wartości 4.500.000,00 zł., oraz rekomenduje
firmęjako solidnego i rzetelnego dostawcę.
HYUNDAI do złożonej oferty załączył referencje wystawione w dniu 18 sierpnia
2008r. przez BUSINESS LEASE POLAND Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (s. 28 oferty), z
treści których wynika, iżHYUNDAI w latach 2007/2008 wykonała należycie dostawę
samochodów osobowych marki Hyundai, modele Getz, i30 i 30 CW, na łącznąkwotę
7.156.681,00 PLN z VAT.
Odwołujący podniósł, iżpowyższe referencje nie stanowiądostawy, jak równieżnie
potwierdzająnależytego jej wykonania w rozumieniu art. 25 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 605
k.c., gdyżbrak jest użytkownika końcowego wystawiającego referencje.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez dostawęnależy rozumiećnabywanie rzeczy,
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu. Jest to autonomiczne pojęcie stosowane jedynie na gruncie ustawy
Pzp, odmienne od definicji dostawy w rozumieniu art. 605 k.c. Dostawa w rozumieniu ustawy
Pzp eliminuje bowiem obowiązek wytworzenia rzeczy przez wykonawcęzamówienia
publicznego. Tak więc wykonawcąmoże byćzarówno producent (wytwórca), a także inny
podmiot, w tym i pośrednik, a dostawąmogąbyćobjęte zarówno zakupy jednorazowe, jak i
powtarzające się. Tym samym należy stwierdzić, iżobydwaj wykonawcy (AS MOTORS i
HYUNDAI) wykazali, iżw wymaganym w SIWZ okresie wykonali należycie dostawę, o
wymaganej wartości, odpowiadającąswoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, spełniając warunek udziału w postępowaniu.
Nieuprawniony jest także zarzut posłużenia sięprzez AS MOTORS referencjami
wystawionymi przez dealera KIA na AS MOTORS, gdyżdostawy mogąbyćrealizowane
pomiędzy wszystkimi podmiotami prawa, a nie jest wymagane, aby dostawa była
realizowana wyłącznie na rzecz jednostki sektora finansów publicznych.
Całkowicie nietrafny jest zarzut Odwołującego jakoby dostawa realizowana na rzecz
podmiotów prywatnych była realizowana w oparciu o umowępozbawionąwielu istotnych
elementów, a które zawieraćmoże jedynie umowa zawierana w wyniku postępowania o
zmówienie publiczne. Sąto niczym nie poparte przypuszczenia Odwołującego, nie
znajdujące odzwierciedlenia wżadnych dowodach. Każda umowa zawiera bowiem istotne
postanowienia (essentialia negotii), jak równieżinne postanowienia (accidentalia negotii), a
Odwołujący nie wykazał, iżumowy realizowane przez AS MOTORS oraz HYUNDAI były
pozbawione istotnych elementów (terminów dostaw, kar w przypadku niewykonania umowy,
itp.), mimo, iż, zgodnie z art. 6 k.c., ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne.
Zarzut braku wymaganego oświadczenia o podwykonawcach w ofercie AS
MOTORS oraz braku dokumentów homologacyjnych dla urządzeń sygnalizacji świetlej
(belki sygnalizacyjnej) w ofertach AS MOTORS oraz HYUNDAI nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale IV SIWZ (s.5) pkt „Oświadczenia i dokumenty dodatkowe”
zamieścił postanowienia:
1. w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca
musi złożyćw ofercie oświadczenie wskazujące części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom Podwykonawca musi posiadać
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień– załącznik nr 7 „Podwykonawcy”,
2. w celu potwierdzenia,że zaoferowane w ofercie pojazdy spełniająwymagania z
zamawiającego, wykonawca do złożonej oferty musi dołączyćwyciąg zeświadectwa
homologacji na oferowany pojazd bazowy.
W ofercie AS MOTORS brak jest oświadczenia, z którego treści by wynikało, jakie
części zamówienia wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom.
Natomiast HYUNDAI do złożonej oferty załączył załącznik nr 7, w którym wskazał
podwykonawcę– Arkom Sp. z o.o. z siedzibąw miejscowości Henryków Urocze, wskazując
zakres powierzonych części zamówienia, tj. adaptacjęi doposażenie pojazdu zgodnie z
SIWZ (s.9).
Skład orzekający Izby ustalił, iżZamawiający wymagał złożenia oświadczenia o
powierzeniu części zamówienia podwykonawcom, wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca
zamierza to uczynić.
Z treści oferty złożonej przez AS MOTORS wynika, iżżaden podmiot zewnętrzny nie
będzie uczestniczył w dostawie pojazdów (na powyższe wskazuje brak oświadczenia o
podwykonawcach, jak i oświadczenie AS MOTORS złożone na rozprawie), tj. iżnie będzie
realizował zamówienia z udziałem podwykonawcy, a belki sygnalizacyjne użyte do realizacji
zamówienia zostanąprzez niego zakupione, natomiast ich montażu dokona sam.
Nadto, jak słusznie podniósł Przystępujący AS MOTORS, należy dokonać
rozróżnienia podwykonawcy od dostawy.
Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wyłącznie w przypadku zamiaru
powierzenia części zamówienia podwykonawcom, takiego oświadczenie nie wymagał od
wykonawcy, który zamówienie zrealizuje sam.
Podwykonawca, zdaniem Izby, to podmiot, któremu w określonej części wykonawca
będzie mógł powierzyćzamówienie. Natomiast dostawca to podmiot, który nie będzie
realizował przedmiotu zamówienia (nie będzie więc ani wykonawcąani teżpodwykonawcą),
a jedynie taki podmiot, u którego wykonawca dokona zakupu określonego urządzenia. Tym
samym zarzut braku oświadczenia (załącznika nr 7 w ofercie) AS MOTORS jest nie
nietrafny.
Kolejnym zarzutem jest brakświadectwa homologacji dla urządzenia sygnalizacjiświetlnej.
Zamawiający w SIWZ (s.5) „Oświadczenie i dokumenty dodatkowe” zażądał od
wykonawców „w celu potwierdzenia,że zaoferowany w ofercie pojazdy spełniająwymagania
Zamawiającego” załączenia do złożonej oferty wyciągu zeświadectwa homologacji na
oferowany pojazd bazowy” Natomiast w załączniku nr 1 (s. 15 SIWZ) ponadto wskazał, iż
„samochód musi posiadaćhomologacjęna pojazd bazowy (...), a do każdego pojazdu należy
dołączyćwyciąg zeświadectwa homologacji dopuszczającego pojazd do użytkowania na
terenie RP”.
Z powyższego wynika, iżZamawiający na etapie składania ofert nie wymagał
przedłożenia wraz z ofertąświadectwa homologacji dla urządzenia sygnalizacjiświetlnej. A
rzekomo brakujące w ofercieświadectwa homologacji, zgodnie z § 3 ust. 15 pkt e) projektu
umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ, dołączone mająbyć„do każdego wydawanego
samochodu”.
Oznacza to, iżprzedłożenieświadectw homologacji urządzeńsygnalizacjiświetlnej
wymagane jest dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert.
Natomiast zarówno AS MOTORS, jak i HYUNDAI prawidłowo załączyły do
składanych ofert wymagany wyciąg zeświadectwa homologacji dla kompletnych pojazdów
(s. 46-48 oferty AS MOTORS, s. 28-30 oferty HYUNDAI), a co jest bezspornym.
Zarzut poświadczenia nieprawdy nie może być rozpatrywany pod kątem
wyczerpania znamion czynu z k.k., gdyżnależy to do kompetencji innych organów
(prokuratury, policji), a jak oświadczył Odwołujący na rozprawie, mimo stawianych zarzutów,
zawiadomienia we wskazanym zakresie nie składał.
Niemniej jednak należy podkreślić, iżZamawiający wymagał od wykonawców
przedłożenia informacji bankowej, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytową
HYUNDAI do oferty załączył opiniębankowąz dnia 19 sierpnia 2008 r., wystawioną
przez Nordea Bank Polska S.A., która nie była potwierdzona za zgodnośćz oryginałem.
Oryginał okazany na rozprawie potwierdził, iżzapis „za zgodnośćz oryginałem” oraz datą
„18.08.2008 r.” znajdował sięna czystej karcie, na którąnaklejono kserokopięfaxu
(informacji bankowej).
Konsekwencjąbraku potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem przedmiotowej
informacji było wezwanie wykonawcy (pismem z dnia 3 września 2008 r.), w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, iżzłożony dokument nie został potwierdzony za zgodność
z oryginałem a jedynie kartka, na którąbył naklejony.
W następstwie powyższego wykonawca przedłożył informacjębankowąpotwierdzoną
prawidłowo za zgodnośćz oryginałem.
Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z treści którego
wynika, iżzamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chybaże mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzaćspełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego nie później niżw dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako
termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów, zwłaszcza,że celem przedmiotowego
przepisu jest umożliwienie takiego uzupełnienia dokumentów, które będąpodstawądecyzji o
niewykluczaniu wykonawcy z postępowania.
Oznacza to, iżzłożenie dokumentu, z treści którego wynika niespełnianie warunków
udziału w postępowaniu zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, co Zamawiający prawidłowo uczynił.
Zarzut zbyt małego bagażnika w pojeździe zaoferowanym przez HYUNDAI nie
potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 3 „Wykaz konfiguracji zaoferowanego pojazdu” (s. 33
SIWZ wskazał jakie wyposażenie i o jakich wymiarach i masach musi pomieścićsięw
przestrzeni bagażowej zaoferowanego samochodu.
Odwołującego podniósł, iżzaoferowany przez HYUNDAI pojazd ma pojemność415 l
i nie gwarantuje pomieszczenia wymaganego przez SIWZ wyposażenia. Na potwierdzenie
powyższego przedłożył opinięekspertów techniczno-motoryzacyjnych „Rzeczoznawców –
PZM” S.A., z której wynika, iż„wymagane wyposażenie nie mieści siędo wysokości rolety w
przestrzeni bagażnika przedmiotowego pojazdu przy różnym sposobie układania
kartonowych wzorców”.
Zamawiający, jak wynika z rozstrzygnięcia protestu, dokonał wyliczenia przestrzeni
bagażowej pojazdu i wynosi ona 260,66 l. Nadto na rozprawie przedłożył notatkęsłużbową
sporządzonąprzez członków komisji przetargowej, dokonanącelem empirycznego badania
pojemności bagażnika, co udokumentowano załączonymi do notatki zdjęciami.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iżz materiału przedłożonego przez
Zamawiającego wynika, iżwymagane wyposażenie mieści sięw zaoferowanym bagażniku.
Izba nie znalazła powodów dla uznania, iżczłonkowie komisji przetargowej powyższego
badania dokonali w sposób nierzetelny, uznając, iżistotnie do badania użyto pojemników,
czy teżwaliz, w których określony sprzęt jest faktycznie przewożony. Nie zawsze stanowią
one idealny prostopadłościan, a np. pachołki nie sąprzewożone w pudłach lecz sąnałożone
jeden na drugi.,
Tymczasem badanie przeprowadzone na zlecenie Odwołującego dokonano, poprzez
„umieszczenie kartonowych prostopadłościanów o wymiarach podanych w specyfikacji”, a
urządzeńnie przewozi sięw pudłach. Dlatego teżIzba nie dała wiary opinii przedłożonej
przez Odwołującego.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego oświadczenia firmy Pawła
Gostkiewicza prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąTRANSMED Paweł
Gostkiewicz, uznając iżprzedłożony dowód stwierdza okoliczności, nie będące, na tym
etapie, przedmiotem postępowania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
