rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-06
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1141/08
KIO/UZP 1141/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’ S.A.,
ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce protestu z dnia 19
września 2008 r., wniesionego 22.09.2008 r.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’ S.A.,
ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce protestu z dnia 19
września 2008 r., wniesionego 22.09.2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’
S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
,,KARTEL’’ S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’ S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300
Jędrzejów.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 28.08.2008 r. Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Grunwaldzka 45, 25-736
Kielce (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na „nadbudowę, rozbudowę
i przebudowęczęści budynkuŚwiętokrzyskiego Centrum Kardiologii na potrzeby
Kardiochirurgii” i w tym samym dniu zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych)
W dniu 22.09.2008 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.,
ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów (dalej: Odwołujący) – złożyło protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 30.09.2008 r. poprzez jego odrzucenie, w tym samym dniu
informując o swojej decyzji Odwołującego. Odwołujący w dniu 3.10.2008 r. (data nadania
listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Zamawiający naruszył art. 38 ust. 5, art. 36 ust. 6 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93
ust. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych oraz 139 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych w zw. z art. 353 Kodeksu cywilnego poprzez:
1) nieprecyzyjne postanowienia SIWZ odnośnie określenia robót budowlanych, które
Zamawiający uzna za odpowiadające rodzajem i wartościąza porównywalne
z przedmiotem zamówienia (postanowienia 6.2.2 i 7.3.3. oraz załącznik nr 5 do SIWZ).
Odwołujący podniósł,że Zamawiający odpowiadając na pytania w dn. 16.09.2008 r.
dokonał niedozwolonej modyfikacji SIWZ poprzez zmianęwarunków udziału
w postępowaniu, przy czym nie wskazał, czy wartość10 000 000 zł to wartośćnetto czy
brutto, a nadto dokonał modyfikacji załącznika nr 5 do SIWZ przez co zmienił warunek
udziału w postępowaniu w odniesieniu do robót wykonywanych w jednostkach ochrony
zdrowia,
2) udostępnienie
wykonawcom
nowych
przedmiarów
w
branży
teletechnicznej
i nieprzedłużenie w związku z tym terminu składania ofert o co najmniej 7 dni, co jest
naruszeniem przepisu mającego wpływ na wynik postępowania (art. 38 ust. 6 Prawa
zamówieńpublicznych) i skutkuje nieważnościąumowy zawartej w jego wyniku na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych,
3) Odwołujący wniósł o ,,dokonanie modyfikacji zapisu pkt. 16.3 SIWZ w sposób zgodny
z § 31 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych”,
4) modyfikacjęi odmowęmodyfikacji wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ
w sposób opisany w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r. W dn. 8.09.2008 r. Odwołujący
złożył pytania do SIWZ. Wnosił w nich o wyjaśnienie nieprecyzyjnych zapisów SIWZ
dotyczących wymaganego doświadczenia oraz o dokonanie szeregu modyfikacji SIWZ,
a w szczególności postanowieńzawartych we wzorze umowy (postanowienia dotyczące
rodzaju wynagrodzenia, fakturowania, terminów wykonania robót, kar umownych).
Zamawiający odrzucił protest, wskazując na zaistnienie dwóch przesłanek odrzucenia
protestu: został on wniesiony przez osobęnieuprawnioną(do protestu nie dołączono odpisu
z Krajowego Rejestru Sądowego) i po terminie (w dn. 28.08.2008r. ukazało sięogłoszenie
o zamówieniu).
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa
w art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na
rozprawie.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,że protest został wniesiony przez osobę
nieuprawnioną– protest został podpisany przez Prezesa Zarządu, przy pieczęci imiennej
informującej o sprawowanej funkcji w zarządzie. W ocenie Zamawiającego, skoro do
przesłanego protestu nie załączono odpisu KRS lub odpisu z ewidencji działalności
gospodarczej ani pełnomocnictwa, protest musi zostaćodrzucony, bowiem jednąz zasad
wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego (art. 95 i nast. KC) jest zasada jawności
pełnomocnictwa wobec osób trzecich, co stanowi gwarancjębezpieczeństwa obrotu,
a zatem pełnomocnik winien legitymowaćsiędokumentemświadczącym o jego umocowaniu
do zastępowania reprezentowanego i pozwalającym ocenić, jaki jest zakres danego
umocowania.
W istocie Zamawiający nie zakwestionował uprawnienia Prezesa Zarządu do podpisania
protestu, ale jedynie brak załączenia do protestu dokumentu, z którego to uprawnienie
wynikało. W ocenie Izby, jeżeli protest został podpisany przez osobęumocowanądo jego
podpisania, co wynika z odpisu z KRS nr 0000040930, Zamawiający nie może podważać
skuteczności wniesienia protestu.
Skład orzekający Izby stwierdził,że skoro protest został podpisany przez Prezesa Zarządu –
nie było podstawy prawnej do załączenia do niego jakiegokolwiek pełnomocnictwa, bowiem
Zarząd jest ustawowo organem reprezentującym spółkę. Skład Zarządu, sposób
reprezentacji i dane członków zarządu sąuwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym,
który, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym jest jawny; informacje zawarte tamże sąpowszechnie dostępne (do
podstawowych
danych
tam
zawartych
jest
dostęp
przez
stronę
internetową
http://pdi.cors.gov.pl/). W powyższych okolicznościach nie było podstawy do uznania, ze
protest został wniesiony przez osobęnieuprawnioną.
Rozpatrując zarzut Zamawiającego, iżprotest został wniesiony po terminie, Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu, jak wskazano na wstępie niniejszego uzasadnienia, ukazało się
w dn. 28.08.2008 r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na swojej stronie
internetowej. Odwołujący w dn. 8.09.2008 r. zwrócił siędo Zamawiającego z pytaniami do
SIWZ, Zamawiający udzielił na nie odpowiedzi w dn. 16.09.2008 r. Protest został przez
Odwołującego wniesiony w dn. 22.09.2008 r., przy czym Odwołujący wskazał na
posiedzeniu,że został on wniesiony w związku z modyfikacjąSIWZ zawartąw odpowiedzi
na pytania oraz w związku z zaniechaniem przez Zamawiającego uwzględnienia postulatów
Odwołującego zawartych w pytaniach do SIWZ, a nie w związku z wcześniejszymi
postanowieniami SIWZ.
Izba, analizując treśćzarzutów pod kątem wniesienia ich w terminie, porównała
postanowienia SIWZ z treściąodpowiedzi z dn. 16.09.2008 r. i stwierdziła, iżzasadniczo
odpowiedzi z dn. 16.09.2008 r. nie zmieniały postanowieńSIWZ (z wyjątkami, omówionymi
w dalszej części niniejszego uzasadnienia); w konsekwencji, gdyby częśćzarzutów
stanowiła podstawędo samodzielnego protestu, rzeczywiście musiałby byćon być
odrzucony, jako wniesiony po terminie.
Izba uznała, iżpo terminie zostały podniesione następujące zarzuty:
1. Zarzut dotyczący wniosku Odwołującego o ,,dokonanie modyfikacji zapisu pkt.
16.3 SIWZ w sposób zgodny z § 31 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych”. Zdaniem
Odwołującego, przedmiar robót nie może miećznaczenia informacyjnego – co wskazał
jużw pytaniach z dn. 8.09.2008 r. OdpowiedźZamawiającego z dn. 16.09.2008 r. nie
odnosiła sięw ogóle do tego postulatu Odwołującego, zgłoszonego jużw pytaniach,
Zatem termin do protestu w tym zakresie, liczyćsiępowinno od dnia upublicznienia
SIWZ.
2. Zarzuty Odwołującego dotyczący modyfikacji i odmowy modyfikacji wzoru umowy,
stanowiącego załącznik do SIWZ w sposób opisany w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r.
Należy zauważyć, iżZamawiający uwzględnił częśćpostulatów Odwołującego
odnoszących siędo modyfikacji wzoru umowy, zgłoszonych w pytaniach. Odwołujący
w proteście podtrzymał swojeżądania wobec Zamawiającego, dotyczące pozostałych
modyfikacji wzoru umowy, zawarte jużwcześniej w pytaniach z dn. 8.09.2008 r., a zatem
Izba uznała,że zostały one wniesione po terminie.
Z treści pytańOdwołującego z dn. 8.09.2008 r. odnoszących siędo wzoru umowy (oraz
porównania ich z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ), wynika,że Odwołujący
nie miał podstaw, aby miećwątpliwości co do poszczególnych wskazywanych przez siebie
postanowieńwzoru umowy; formułuje on wobec Zamawiającego jednoznaczne postulaty
zmiany postanowień, które uważa za – generalnie ujmując - naruszające zasadęrówności
stron stosunku cywilnego. Instytucja wyjaśnieńdo SIWZ (art. 38 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych) służy rozstrzygnięciu przez Zamawiającego wątpliwości, zgłaszanych przez
wykonawców, wobec niezrozumiałych czy dwuznacznych postanowieńSIWZ;środki ochrony
prawnej sąsposobem na ochronęinteresu prawnego wykonawcy, jeżeli został on naruszony
przez czynności lub zaniechania Zamawiającego; instytucja wyjaśnieńdo SIWZ nie może
byćwykorzystywana do przywracania terminu do wniesienia protestu. Zamawiający
w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r. uwzględnił spostrzeżenia Odwołującego zawarte
w pytaniach, dotyczące postanowieńwzoru umowy sprzecznych z treściąSIWZ (np.
wynagrodzenia ryczałtowego). Nie można zatem przychylićsiędo stanowiska Odwołującego
zaprezentowanego na posiedzeniu, iżprotest w zakresie nieuwzględnienia postulatów
Odwołującego zawartych w pytaniach z dn. 8.09.2008 r. jest protestem na zaniechanie
Zamawiającego, bowiem jużw momencie zadawania pytańpostanowienia wzoru umowy
istniały w takim a nie innym kształcie, i Odwołujący, jeżeli miał zastrzeżenia, mógł złożyćjuż
wówczas (tzn. w terminie do składania protestu na SIWZ) protest.
Odwołujący błędnie równieżwywodzi, iżZamawiający zmodyfikował § 2 ust. 3 i 4 wzoru
umowy załączonego do SIWZ, w związku z czym wykonawca będzie obciążony
kredytowaniem inwestycji do chwili zapłaty za faktury. Izba ustaliła, iżjużwcześniej ust. 3 i 4
wzoru umowy w brzmieniu wg stanu na dzieńopublikowania SIWZ, stanowiły o terminach
płatności i wielkości procentowej płatności częściowych (ust. 3) i zakresie robót, który ma być
fakturowany (ust. 4) – Zamawiający udzielając odpowiedzi z dn. 16.09.2008 r. rzeczywiście
zmodyfikował te postanowienia, jednak modyfikacja odnosiła sięwyłącznie do użytych
sformułowań(ust. 3 niejako został połączony z ust. 4 poprzez wyraźne przypisanie wielkości
procentowej płatności częściowych do zakresu robót, za które będąone dokonywane).
Zatem Zamawiający nie zmienił w ogóle sensu dotychczasowych sformułowań,
w konsekwencji czego twierdzenie Odwołującego, iżjego protest w zakresie zarzutów
odnoszących siędo wzoru umowy odnosi sięmerytorycznie do odpowiedzi z dn.
16.09.2008 r., a nie do postanowieńSIWZ jest nietrafne, wobec czego Izba przychyliła siędo
stanowiska Zamawiającego i stwierdziła,że zarzuty te zostały wniesione po terminie, a co za
tym idzie - nie rozpatrywała ich merytorycznie.
Niewątpliwie w terminie został wniesiony zarzut dotyczący naruszenia art. 38 ust. 6
Prawa zamówieńpublicznych poprzez upublicznienie nowych przedmiarów robót w dn.
16.09.2008 r. i nieprzedłużenie w związku z tym terminu do składania ofert. Izba również
uznała za wniesiony w terminie zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych w związku z wyjaśnieniem Zamawiającego z dn. 16.09.2008 r.
odnoszącym siędo warunku udziału w postępowaniu polegającego na realizacji i dwóch
robót podobnych do przedmiotu zamówienia.
Izba odnosząc sięmerytorycznie do dwóch wskazanych wyżej zarzutów, które jako jedyne
zostały podniesione w proteście w terminie, uznała,że nie zasługująone na uwzględnienie.
I. Rozpatrując zarzut dotyczący sprostowania SIWZ poprzez udostępnienie w dn.
16.09.2008 r. przedmiarów zamiennych, Izba ustaliła,że Zamawiający w dn. 16.09.2008 r.
opublikował na swojej stronie internetowej sprostowanie do SIWZ (kserokopia wydruku ze
strony internetowej Zamawiającego, okazanego przez Odwołującego, w aktach sprawy),
w którym wskazał,że do SIWZ załączono pomyłkowo niewłaściwe przedmiary robót
w branży teletechnicznej. W piśmie przewodnim, do którego załączono przedmiary
zamienne, Zamawiający nie poinformował o przedłużeniu terminu składania ofert.
Odwołujący w związku z powyższym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 6
Prawa zamówieńpublicznych, co w jego ocenie skutkuje nieważnościąpostępowania na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważstanowi takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, w konsekwencji
czego Zamawiający nie może zawrzećważnej umowy o zamówienie publiczne, zatem
powinien unieważnićpostępowanie na podstawie art. 93 ust. 7 Prawa zamówień
publicznych.
Oceniając powyższy zarzut, Izba uznała,że nie jest on zasadny. Dzieńopublikowania
nowych przedmiarów był osiemnastym dniem od ukazania sięogłoszenia, do otwarcia ofert
pozostało dwadzieścia dwa dni (w ogłoszeniu o zamówieniu wyznaczono termin otwarcia
ofert na dzień8.10.2008 r.). Jeżeli Odwołujący uznał,że jego interes prawny został
naruszony poprzez nieprzedłużenie w takich okolicznościach terminu do składania ofert,
mógł złożyćprotest na zaniechanie Zamawiającego polegające na niedokonaniu takiej
czynności,żądając przedłużenia terminu składania ofert – w okolicznościach niniejszej
sprawy jednak trudno byłoby przyjąć, iżposiada on interes prawny w stawianiu takiego
zarzutu, bowiem nawet bez przedłużania terminu składania ofert termin do przygotowania
oferty wydaje sięwystarczający. Tymczasem Odwołujący zwraca uwagęna uchybienie
Zamawiającego, lecz nie wskazuje, w jaki sposób omawiane zaniechanie Zamawiającego
miało naruszyćjego interes prawny i nieżąda przedłużenia tego terminu (niezależnie od
powyższego, Izba ustaliła,że termin otwarcia ofert był przekładany przez Zamawiającego
kilkakrotnie, a więc jeżeli nawet doszło do naruszenia przepisów ustawy poprzez
nieprzedłużenie terminu składania ofert w dn. 16.09.2008 r., nie miało tożadnego wpływu na
wynik postępowania (postępowanie o udzielenie zamówienia w dniu rozprawy było jeszcze
na etapie przed otwarciem ofert; w takich okolicznościach uprawnione jest założenie, ze
wpływ nieprzedłużenie terminu składania ofert w dn. 16.09.2008 r. nie będzie w przyszłości
miałożadnego wpływu na wynik postępowania), zatem nie zaistniały, wskazywane przez
Odwołującego, podstawy nieważności postępowania. A jedyny skutek, jaki Odwołujący
wywodzi z ewentualnego naruszenia przez Zmawiającego art. 38 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych, to niemożnośćzawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego –
co nie może zostaćprzez Izbęuwzględnione, bowiem naruszenie przepisów, które miałoby
skutkowaćnieważnościąpostępowania i w konsekwencji nieważnościąumowy, w ocenie
Izby nie zaistniało. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 36 ust. 6 w zw. z art.
146 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych.
II. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego postanowieńSIWZ odnośnie określenia
robót budowlanych, które Zamawiający uzna za porównywalne z przedmiotem zamówienia
(postanowienia 6.2.2 i 7.3.3. SIWZ oraz załącznik nr 5 do SIWZ), Izba stwierdziła,że zarzut
ten równieżnie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podniósł,że Zamawiający
odpowiadając na pytania w dn. 16.09.2008 r. dokonał niedozwolonej modyfikacji SIWZ
poprzez zmianęwarunków udziału w postępowaniu, przy czym nie wskazał, czy wartość
10 000 000 zł to wartośćnetto czy brutto, ponadto Odwołujący podniósł, iżw jednym miejscu
SIWZ Zamawiający wymaga wykonania (w ramach doświadczenia zawodowego) robót
budowlanych w jednostkach służby zdrowia, a w innym – nie.
Izba stwierdziła,że zarzut ten w zakresie wymogu Zamawiającego wykonania robót
w jednostkach służby zdrowia jest wniesiony po terminie. Sformułowania SIWZ w tym
zakresie nie zostały wżaden sposób zmienione odpowiedziami z dn. 16.09.2008 r.,
Zamawiający nie udzielił teżżadnych wyjaśnieńw tym zakresie – bowiem z pytania
Odwołującego z dn. 8.09.2008 r. nie wynikało,że kwestionuje on warunek udziału
w postępowaniu odnoszący siędo wykonania robót w jednostkach służby zdrowia,
w związku z czym Zamawiający nie mógł sięodnieśćdo tej kwestii w swoich odpowiedziach.
Wszystkie postanowienia SIWZ odnoszące siędo warunków udziału w postępowaniu
(skonkretyzowanie przez Zamawiający warunku udziału - postanowienia 6.2.2 SIWZ, opis
dokumentu potwierdzający jego spełnienie - postanowienia 7.3.3. SIWZ oraz wzór wykazu –
załącznik nr 5 do SIWZ) powinny byćczytane łącznie – z zestawienia tych postanowień
jednoznacznie wynika,że Zamawiający wymagał wykonania dwóch robót budowlanych
w jednostkach służby zdrowia.Środki ochrony prawnej odnoszące sięzatem do tego
aspektu warunku udziału w postępowaniu powinny byćwniesione w terminie liczonym od
opublikowania ogłoszenia i SIWZ. W ocenie Izby nie stanowi modyfikacji SIWZ stwierdzenie
Zamawiającego zawarte w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r. wskazujące, iż,,w załączniku
nr 5 wymaga sięwykonania 2 robót budowlanych co do wielkości i złożoności porównywalnej
do przedmiotu zamówienia” (wg pierwotnego brzmienia załącznika nr 5 były to „zamówienia
porównywalne z przedmiotem niniejszego zamówienia”). Oczywiste jest,że roboty objęte
wykazem musząspełniaćwarunek udziału w postępowaniu, a więc zarówno co do rodzaju
wykonanych robót, jak i ich wartości – zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
z dnia 24 maja 2006 r.), w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający możeżądaćm.in. wykazu wykonanych robót budowlanych (…) odpowiadających swoim rodzajem
i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Odpowiedź
Zamawiającego z dn. 16.09.2008 r. nie wniosła więc w tym zakresie nowej treści do SIWZ.
W konsekwencji Izba uznała zarzut wobec warunku udziału w postępowaniu - odnoszący się
do wykonania robót w jednostkach służby zdrowia – jako wniesiony po terminie i nie
rozpatrywała go merytorycznie.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego wyjaśnienia przez Zamawiający w odpowiedzi
z dn. 16.09.2008 r. warunku udziału w postępowaniu co do wartości robót, którymi należy się
wykazaćskładając ofertę, skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W punkcie 6.1.1. SIWZ zatytułowanym ,,Doświadczenie zawodowe” postanowiono,
iż,,Wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-
w tym okresie, zrealizował, wykonał co najmniej 2 zamówienie odpowiadające swoim
rodzajom i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o którym
mowa w pkt 4.2 niniejszej SIWZ - na wartośćnie mniejsząniż10.000.000,00 PLN brutto,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie.”
W ocenie Izby z zacytowanego sformułowania SIWZ rzeczywiście nie wynikało
jednoznacznie, czy Zamawiający wymaga dwóch robót o wartości łącznie 10 000 000 zł
brutto (wariant 1), czy dwóch robót każda o wartości dwóch milionów brutto (wariant 2).
Dwuznaczności tej nie rozstrzyga nawet informacja (zawarta w ogłoszeniu i SIWZ oraz
wynikająca z oświadczenia Zamawiającego),że wartośćzamówienia wynosi ok.
10 000 000 zł (Zamawiający wymagał posiadania ,,ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, zgodnej z przedmiotem
niniejszego zamówienia na wartośćnie mniejsząniż10.000.000,00 PLN.” – wobec czego
można było sięspodziewać, ze wartośćzamówienia oszacowano na kwotę10 000 000 zł;
ponadto Zamawiający na rozprawie podał informację,że wartośćzamówienia oszacowano
na 13 000 000 brutto), ponieważsposób określenia warunku udziału w postępowaniu należy
do Zamawiającego i Zamawiający mógł określićwarunek udziału w postępowaniu zarówno
wg wariantu 1, jak i wariantu 2 – czyli w dowolny sposób, jaki uzna za adekwatny do
przedmiotu zamówienia (co powinien uzasadnić).
Zatem Odwołujący postąpił słusznie, zawracając siędo Zamawiającego o wyjaśnienie do
treści SIWZ w tym zakresie, ponieważpostanowienia SIWZ były w tym zakresie
niejednoznaczne. OdpowiedźZamawiającego z dn. 16.09.2008 r. skonkretyzowała warunek
udziału w postępowaniu, w ten sposób, iżwskazał wariant 2. Wyjaśnienie to nie stanowi
zatem niedozwolonej przez art. 38 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych (w brzmieniu
obowiązującym do dnia 23.10.2008 r.) modyfikacji warunku udziału w postępowaniu,
ponieważZamawiający nie zmienił warunku udziału w postępowaniu, a jedynie
skonkretyzował go w taki sposób, iżwybrał wariant 2 z dwóch możliwych, określonych przez
dwuznaczne brzmienie pierwotnych postanowieńSIWZ. Nie narusza równieżprzepisów
ustawy brak określenia w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r., czy wartość10 000 000 zł to
wartość,,brutto” czy ,,netto”, bowiem Zamawiający rozstrzygał w tejże odpowiedzi jedynie
kwestię, czy wartość10 000 000 zł odnosi siędo każdej z robót, czy obu wymaganych robótłą
cznie – a więc rozstrzygał wątpliwośćOdwołującego co do możliwego wariantu warunku
udziału w postępowaniu (pytanie Odwołującego z dn. 8.09.2008 r. nie dotyczyło kwestii
,,brutto-netto”).
W związku ze skonkretyzowaniem warunku udziału w postępowaniu odnośnie
doświadczenia zawodowego w powyższy sposób, Odwołujący podniósł w proteście,
a następnie w odwołaniu zarzut, iżZmawiający naruszył art. 7 ust 1 i 22 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych, ponieważeliminuje on z postępowania Odwołującego, jakoże w jego
ocenie posiada on odpowiedni potencjał do wykonania zamówienia, lecz nie jest w stanie
wykazać, iżw wymaganym okresie wykonał 2 zamówienia o wartości min. 10 000 000 zł
każde. W ocenie Izby zarzut ten nie jest zasadny, bowiem Odwołujący nie wykazał,że tak
postawiony warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a jedynie wskazał,że on
nie jest w stanie jego spełnić. Zarzut podniesiony przez Odwołującego powinien byćpoparty
odpowiedniąargumentacją, a trudno jej siędoszukaćw uzasadnieniu protestu. Izba
oceniając warunek udziału w postępowaniu, skonkretyzowany w odpowiedziach z dn.
16.09.2008 r., uznała,że jest on adekwatny do wartości przedmiotu zamówienia, a więc nie
narusza zasady uczciwej konkurencji (tylko warunek postawiony zbyt wysoko – w sposób
nieodpowiadający wartości zamówienia mógłby ograniczaćuczciwąkonkurencję).
W konsekwencji Izba uznała,że zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2
Prawa zamówieńpublicznych nie zasługuje na uwzględnienie.
Reasumując, Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 36 ust. 6 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt
6 oraz art. 93 ust. 7 Prawa i art. art. 38 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych; pozostałe zarzuty nie były przez Izbęrozpatrywane jako wniesione po terminie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy rachunków wymaganych przez § 4 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’
S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
,,KARTEL’’ S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’ S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300
Jędrzejów.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 28.08.2008 r. Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Grunwaldzka 45, 25-736
Kielce (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na „nadbudowę, rozbudowę
i przebudowęczęści budynkuŚwiętokrzyskiego Centrum Kardiologii na potrzeby
Kardiochirurgii” i w tym samym dniu zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych)
W dniu 22.09.2008 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.,
ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów (dalej: Odwołujący) – złożyło protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 30.09.2008 r. poprzez jego odrzucenie, w tym samym dniu
informując o swojej decyzji Odwołującego. Odwołujący w dniu 3.10.2008 r. (data nadania
listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu:
Zamawiający naruszył art. 38 ust. 5, art. 36 ust. 6 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93
ust. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych oraz 139 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych w zw. z art. 353 Kodeksu cywilnego poprzez:
1) nieprecyzyjne postanowienia SIWZ odnośnie określenia robót budowlanych, które
Zamawiający uzna za odpowiadające rodzajem i wartościąza porównywalne
z przedmiotem zamówienia (postanowienia 6.2.2 i 7.3.3. oraz załącznik nr 5 do SIWZ).
Odwołujący podniósł,że Zamawiający odpowiadając na pytania w dn. 16.09.2008 r.
dokonał niedozwolonej modyfikacji SIWZ poprzez zmianęwarunków udziału
w postępowaniu, przy czym nie wskazał, czy wartość10 000 000 zł to wartośćnetto czy
brutto, a nadto dokonał modyfikacji załącznika nr 5 do SIWZ przez co zmienił warunek
udziału w postępowaniu w odniesieniu do robót wykonywanych w jednostkach ochrony
zdrowia,
2) udostępnienie
wykonawcom
nowych
przedmiarów
w
branży
teletechnicznej
i nieprzedłużenie w związku z tym terminu składania ofert o co najmniej 7 dni, co jest
naruszeniem przepisu mającego wpływ na wynik postępowania (art. 38 ust. 6 Prawa
zamówieńpublicznych) i skutkuje nieważnościąumowy zawartej w jego wyniku na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych,
3) Odwołujący wniósł o ,,dokonanie modyfikacji zapisu pkt. 16.3 SIWZ w sposób zgodny
z § 31 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych”,
4) modyfikacjęi odmowęmodyfikacji wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ
w sposób opisany w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r. W dn. 8.09.2008 r. Odwołujący
złożył pytania do SIWZ. Wnosił w nich o wyjaśnienie nieprecyzyjnych zapisów SIWZ
dotyczących wymaganego doświadczenia oraz o dokonanie szeregu modyfikacji SIWZ,
a w szczególności postanowieńzawartych we wzorze umowy (postanowienia dotyczące
rodzaju wynagrodzenia, fakturowania, terminów wykonania robót, kar umownych).
Zamawiający odrzucił protest, wskazując na zaistnienie dwóch przesłanek odrzucenia
protestu: został on wniesiony przez osobęnieuprawnioną(do protestu nie dołączono odpisu
z Krajowego Rejestru Sądowego) i po terminie (w dn. 28.08.2008r. ukazało sięogłoszenie
o zamówieniu).
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa
w art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na
rozprawie.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,że protest został wniesiony przez osobę
nieuprawnioną– protest został podpisany przez Prezesa Zarządu, przy pieczęci imiennej
informującej o sprawowanej funkcji w zarządzie. W ocenie Zamawiającego, skoro do
przesłanego protestu nie załączono odpisu KRS lub odpisu z ewidencji działalności
gospodarczej ani pełnomocnictwa, protest musi zostaćodrzucony, bowiem jednąz zasad
wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego (art. 95 i nast. KC) jest zasada jawności
pełnomocnictwa wobec osób trzecich, co stanowi gwarancjębezpieczeństwa obrotu,
a zatem pełnomocnik winien legitymowaćsiędokumentemświadczącym o jego umocowaniu
do zastępowania reprezentowanego i pozwalającym ocenić, jaki jest zakres danego
umocowania.
W istocie Zamawiający nie zakwestionował uprawnienia Prezesa Zarządu do podpisania
protestu, ale jedynie brak załączenia do protestu dokumentu, z którego to uprawnienie
wynikało. W ocenie Izby, jeżeli protest został podpisany przez osobęumocowanądo jego
podpisania, co wynika z odpisu z KRS nr 0000040930, Zamawiający nie może podważać
skuteczności wniesienia protestu.
Skład orzekający Izby stwierdził,że skoro protest został podpisany przez Prezesa Zarządu –
nie było podstawy prawnej do załączenia do niego jakiegokolwiek pełnomocnictwa, bowiem
Zarząd jest ustawowo organem reprezentującym spółkę. Skład Zarządu, sposób
reprezentacji i dane członków zarządu sąuwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym,
który, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym jest jawny; informacje zawarte tamże sąpowszechnie dostępne (do
podstawowych
danych
tam
zawartych
jest
dostęp
przez
stronę
internetową
http://pdi.cors.gov.pl/). W powyższych okolicznościach nie było podstawy do uznania, ze
protest został wniesiony przez osobęnieuprawnioną.
Rozpatrując zarzut Zamawiającego, iżprotest został wniesiony po terminie, Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu, jak wskazano na wstępie niniejszego uzasadnienia, ukazało się
w dn. 28.08.2008 r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na swojej stronie
internetowej. Odwołujący w dn. 8.09.2008 r. zwrócił siędo Zamawiającego z pytaniami do
SIWZ, Zamawiający udzielił na nie odpowiedzi w dn. 16.09.2008 r. Protest został przez
Odwołującego wniesiony w dn. 22.09.2008 r., przy czym Odwołujący wskazał na
posiedzeniu,że został on wniesiony w związku z modyfikacjąSIWZ zawartąw odpowiedzi
na pytania oraz w związku z zaniechaniem przez Zamawiającego uwzględnienia postulatów
Odwołującego zawartych w pytaniach do SIWZ, a nie w związku z wcześniejszymi
postanowieniami SIWZ.
Izba, analizując treśćzarzutów pod kątem wniesienia ich w terminie, porównała
postanowienia SIWZ z treściąodpowiedzi z dn. 16.09.2008 r. i stwierdziła, iżzasadniczo
odpowiedzi z dn. 16.09.2008 r. nie zmieniały postanowieńSIWZ (z wyjątkami, omówionymi
w dalszej części niniejszego uzasadnienia); w konsekwencji, gdyby częśćzarzutów
stanowiła podstawędo samodzielnego protestu, rzeczywiście musiałby byćon być
odrzucony, jako wniesiony po terminie.
Izba uznała, iżpo terminie zostały podniesione następujące zarzuty:
1. Zarzut dotyczący wniosku Odwołującego o ,,dokonanie modyfikacji zapisu pkt.
16.3 SIWZ w sposób zgodny z § 31 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych”. Zdaniem
Odwołującego, przedmiar robót nie może miećznaczenia informacyjnego – co wskazał
jużw pytaniach z dn. 8.09.2008 r. OdpowiedźZamawiającego z dn. 16.09.2008 r. nie
odnosiła sięw ogóle do tego postulatu Odwołującego, zgłoszonego jużw pytaniach,
Zatem termin do protestu w tym zakresie, liczyćsiępowinno od dnia upublicznienia
SIWZ.
2. Zarzuty Odwołującego dotyczący modyfikacji i odmowy modyfikacji wzoru umowy,
stanowiącego załącznik do SIWZ w sposób opisany w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r.
Należy zauważyć, iżZamawiający uwzględnił częśćpostulatów Odwołującego
odnoszących siędo modyfikacji wzoru umowy, zgłoszonych w pytaniach. Odwołujący
w proteście podtrzymał swojeżądania wobec Zamawiającego, dotyczące pozostałych
modyfikacji wzoru umowy, zawarte jużwcześniej w pytaniach z dn. 8.09.2008 r., a zatem
Izba uznała,że zostały one wniesione po terminie.
Z treści pytańOdwołującego z dn. 8.09.2008 r. odnoszących siędo wzoru umowy (oraz
porównania ich z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ), wynika,że Odwołujący
nie miał podstaw, aby miećwątpliwości co do poszczególnych wskazywanych przez siebie
postanowieńwzoru umowy; formułuje on wobec Zamawiającego jednoznaczne postulaty
zmiany postanowień, które uważa za – generalnie ujmując - naruszające zasadęrówności
stron stosunku cywilnego. Instytucja wyjaśnieńdo SIWZ (art. 38 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych) służy rozstrzygnięciu przez Zamawiającego wątpliwości, zgłaszanych przez
wykonawców, wobec niezrozumiałych czy dwuznacznych postanowieńSIWZ;środki ochrony
prawnej sąsposobem na ochronęinteresu prawnego wykonawcy, jeżeli został on naruszony
przez czynności lub zaniechania Zamawiającego; instytucja wyjaśnieńdo SIWZ nie może
byćwykorzystywana do przywracania terminu do wniesienia protestu. Zamawiający
w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r. uwzględnił spostrzeżenia Odwołującego zawarte
w pytaniach, dotyczące postanowieńwzoru umowy sprzecznych z treściąSIWZ (np.
wynagrodzenia ryczałtowego). Nie można zatem przychylićsiędo stanowiska Odwołującego
zaprezentowanego na posiedzeniu, iżprotest w zakresie nieuwzględnienia postulatów
Odwołującego zawartych w pytaniach z dn. 8.09.2008 r. jest protestem na zaniechanie
Zamawiającego, bowiem jużw momencie zadawania pytańpostanowienia wzoru umowy
istniały w takim a nie innym kształcie, i Odwołujący, jeżeli miał zastrzeżenia, mógł złożyćjuż
wówczas (tzn. w terminie do składania protestu na SIWZ) protest.
Odwołujący błędnie równieżwywodzi, iżZamawiający zmodyfikował § 2 ust. 3 i 4 wzoru
umowy załączonego do SIWZ, w związku z czym wykonawca będzie obciążony
kredytowaniem inwestycji do chwili zapłaty za faktury. Izba ustaliła, iżjużwcześniej ust. 3 i 4
wzoru umowy w brzmieniu wg stanu na dzieńopublikowania SIWZ, stanowiły o terminach
płatności i wielkości procentowej płatności częściowych (ust. 3) i zakresie robót, który ma być
fakturowany (ust. 4) – Zamawiający udzielając odpowiedzi z dn. 16.09.2008 r. rzeczywiście
zmodyfikował te postanowienia, jednak modyfikacja odnosiła sięwyłącznie do użytych
sformułowań(ust. 3 niejako został połączony z ust. 4 poprzez wyraźne przypisanie wielkości
procentowej płatności częściowych do zakresu robót, za które będąone dokonywane).
Zatem Zamawiający nie zmienił w ogóle sensu dotychczasowych sformułowań,
w konsekwencji czego twierdzenie Odwołującego, iżjego protest w zakresie zarzutów
odnoszących siędo wzoru umowy odnosi sięmerytorycznie do odpowiedzi z dn.
16.09.2008 r., a nie do postanowieńSIWZ jest nietrafne, wobec czego Izba przychyliła siędo
stanowiska Zamawiającego i stwierdziła,że zarzuty te zostały wniesione po terminie, a co za
tym idzie - nie rozpatrywała ich merytorycznie.
Niewątpliwie w terminie został wniesiony zarzut dotyczący naruszenia art. 38 ust. 6
Prawa zamówieńpublicznych poprzez upublicznienie nowych przedmiarów robót w dn.
16.09.2008 r. i nieprzedłużenie w związku z tym terminu do składania ofert. Izba również
uznała za wniesiony w terminie zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych w związku z wyjaśnieniem Zamawiającego z dn. 16.09.2008 r.
odnoszącym siędo warunku udziału w postępowaniu polegającego na realizacji i dwóch
robót podobnych do przedmiotu zamówienia.
Izba odnosząc sięmerytorycznie do dwóch wskazanych wyżej zarzutów, które jako jedyne
zostały podniesione w proteście w terminie, uznała,że nie zasługująone na uwzględnienie.
I. Rozpatrując zarzut dotyczący sprostowania SIWZ poprzez udostępnienie w dn.
16.09.2008 r. przedmiarów zamiennych, Izba ustaliła,że Zamawiający w dn. 16.09.2008 r.
opublikował na swojej stronie internetowej sprostowanie do SIWZ (kserokopia wydruku ze
strony internetowej Zamawiającego, okazanego przez Odwołującego, w aktach sprawy),
w którym wskazał,że do SIWZ załączono pomyłkowo niewłaściwe przedmiary robót
w branży teletechnicznej. W piśmie przewodnim, do którego załączono przedmiary
zamienne, Zamawiający nie poinformował o przedłużeniu terminu składania ofert.
Odwołujący w związku z powyższym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 6
Prawa zamówieńpublicznych, co w jego ocenie skutkuje nieważnościąpostępowania na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważstanowi takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, w konsekwencji
czego Zamawiający nie może zawrzećważnej umowy o zamówienie publiczne, zatem
powinien unieważnićpostępowanie na podstawie art. 93 ust. 7 Prawa zamówień
publicznych.
Oceniając powyższy zarzut, Izba uznała,że nie jest on zasadny. Dzieńopublikowania
nowych przedmiarów był osiemnastym dniem od ukazania sięogłoszenia, do otwarcia ofert
pozostało dwadzieścia dwa dni (w ogłoszeniu o zamówieniu wyznaczono termin otwarcia
ofert na dzień8.10.2008 r.). Jeżeli Odwołujący uznał,że jego interes prawny został
naruszony poprzez nieprzedłużenie w takich okolicznościach terminu do składania ofert,
mógł złożyćprotest na zaniechanie Zamawiającego polegające na niedokonaniu takiej
czynności,żądając przedłużenia terminu składania ofert – w okolicznościach niniejszej
sprawy jednak trudno byłoby przyjąć, iżposiada on interes prawny w stawianiu takiego
zarzutu, bowiem nawet bez przedłużania terminu składania ofert termin do przygotowania
oferty wydaje sięwystarczający. Tymczasem Odwołujący zwraca uwagęna uchybienie
Zamawiającego, lecz nie wskazuje, w jaki sposób omawiane zaniechanie Zamawiającego
miało naruszyćjego interes prawny i nieżąda przedłużenia tego terminu (niezależnie od
powyższego, Izba ustaliła,że termin otwarcia ofert był przekładany przez Zamawiającego
kilkakrotnie, a więc jeżeli nawet doszło do naruszenia przepisów ustawy poprzez
nieprzedłużenie terminu składania ofert w dn. 16.09.2008 r., nie miało tożadnego wpływu na
wynik postępowania (postępowanie o udzielenie zamówienia w dniu rozprawy było jeszcze
na etapie przed otwarciem ofert; w takich okolicznościach uprawnione jest założenie, ze
wpływ nieprzedłużenie terminu składania ofert w dn. 16.09.2008 r. nie będzie w przyszłości
miałożadnego wpływu na wynik postępowania), zatem nie zaistniały, wskazywane przez
Odwołującego, podstawy nieważności postępowania. A jedyny skutek, jaki Odwołujący
wywodzi z ewentualnego naruszenia przez Zmawiającego art. 38 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych, to niemożnośćzawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego –
co nie może zostaćprzez Izbęuwzględnione, bowiem naruszenie przepisów, które miałoby
skutkowaćnieważnościąpostępowania i w konsekwencji nieważnościąumowy, w ocenie
Izby nie zaistniało. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 36 ust. 6 w zw. z art.
146 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych.
II. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego postanowieńSIWZ odnośnie określenia
robót budowlanych, które Zamawiający uzna za porównywalne z przedmiotem zamówienia
(postanowienia 6.2.2 i 7.3.3. SIWZ oraz załącznik nr 5 do SIWZ), Izba stwierdziła,że zarzut
ten równieżnie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podniósł,że Zamawiający
odpowiadając na pytania w dn. 16.09.2008 r. dokonał niedozwolonej modyfikacji SIWZ
poprzez zmianęwarunków udziału w postępowaniu, przy czym nie wskazał, czy wartość
10 000 000 zł to wartośćnetto czy brutto, ponadto Odwołujący podniósł, iżw jednym miejscu
SIWZ Zamawiający wymaga wykonania (w ramach doświadczenia zawodowego) robót
budowlanych w jednostkach służby zdrowia, a w innym – nie.
Izba stwierdziła,że zarzut ten w zakresie wymogu Zamawiającego wykonania robót
w jednostkach służby zdrowia jest wniesiony po terminie. Sformułowania SIWZ w tym
zakresie nie zostały wżaden sposób zmienione odpowiedziami z dn. 16.09.2008 r.,
Zamawiający nie udzielił teżżadnych wyjaśnieńw tym zakresie – bowiem z pytania
Odwołującego z dn. 8.09.2008 r. nie wynikało,że kwestionuje on warunek udziału
w postępowaniu odnoszący siędo wykonania robót w jednostkach służby zdrowia,
w związku z czym Zamawiający nie mógł sięodnieśćdo tej kwestii w swoich odpowiedziach.
Wszystkie postanowienia SIWZ odnoszące siędo warunków udziału w postępowaniu
(skonkretyzowanie przez Zamawiający warunku udziału - postanowienia 6.2.2 SIWZ, opis
dokumentu potwierdzający jego spełnienie - postanowienia 7.3.3. SIWZ oraz wzór wykazu –
załącznik nr 5 do SIWZ) powinny byćczytane łącznie – z zestawienia tych postanowień
jednoznacznie wynika,że Zamawiający wymagał wykonania dwóch robót budowlanych
w jednostkach służby zdrowia.Środki ochrony prawnej odnoszące sięzatem do tego
aspektu warunku udziału w postępowaniu powinny byćwniesione w terminie liczonym od
opublikowania ogłoszenia i SIWZ. W ocenie Izby nie stanowi modyfikacji SIWZ stwierdzenie
Zamawiającego zawarte w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r. wskazujące, iż,,w załączniku
nr 5 wymaga sięwykonania 2 robót budowlanych co do wielkości i złożoności porównywalnej
do przedmiotu zamówienia” (wg pierwotnego brzmienia załącznika nr 5 były to „zamówienia
porównywalne z przedmiotem niniejszego zamówienia”). Oczywiste jest,że roboty objęte
wykazem musząspełniaćwarunek udziału w postępowaniu, a więc zarówno co do rodzaju
wykonanych robót, jak i ich wartości – zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
z dnia 24 maja 2006 r.), w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający możeżądaćm.in. wykazu wykonanych robót budowlanych (…) odpowiadających swoim rodzajem
i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Odpowiedź
Zamawiającego z dn. 16.09.2008 r. nie wniosła więc w tym zakresie nowej treści do SIWZ.
W konsekwencji Izba uznała zarzut wobec warunku udziału w postępowaniu - odnoszący się
do wykonania robót w jednostkach służby zdrowia – jako wniesiony po terminie i nie
rozpatrywała go merytorycznie.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego wyjaśnienia przez Zamawiający w odpowiedzi
z dn. 16.09.2008 r. warunku udziału w postępowaniu co do wartości robót, którymi należy się
wykazaćskładając ofertę, skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W punkcie 6.1.1. SIWZ zatytułowanym ,,Doświadczenie zawodowe” postanowiono,
iż,,Wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-
w tym okresie, zrealizował, wykonał co najmniej 2 zamówienie odpowiadające swoim
rodzajom i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o którym
mowa w pkt 4.2 niniejszej SIWZ - na wartośćnie mniejsząniż10.000.000,00 PLN brutto,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie.”
W ocenie Izby z zacytowanego sformułowania SIWZ rzeczywiście nie wynikało
jednoznacznie, czy Zamawiający wymaga dwóch robót o wartości łącznie 10 000 000 zł
brutto (wariant 1), czy dwóch robót każda o wartości dwóch milionów brutto (wariant 2).
Dwuznaczności tej nie rozstrzyga nawet informacja (zawarta w ogłoszeniu i SIWZ oraz
wynikająca z oświadczenia Zamawiającego),że wartośćzamówienia wynosi ok.
10 000 000 zł (Zamawiający wymagał posiadania ,,ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, zgodnej z przedmiotem
niniejszego zamówienia na wartośćnie mniejsząniż10.000.000,00 PLN.” – wobec czego
można było sięspodziewać, ze wartośćzamówienia oszacowano na kwotę10 000 000 zł;
ponadto Zamawiający na rozprawie podał informację,że wartośćzamówienia oszacowano
na 13 000 000 brutto), ponieważsposób określenia warunku udziału w postępowaniu należy
do Zamawiającego i Zamawiający mógł określićwarunek udziału w postępowaniu zarówno
wg wariantu 1, jak i wariantu 2 – czyli w dowolny sposób, jaki uzna za adekwatny do
przedmiotu zamówienia (co powinien uzasadnić).
Zatem Odwołujący postąpił słusznie, zawracając siędo Zamawiającego o wyjaśnienie do
treści SIWZ w tym zakresie, ponieważpostanowienia SIWZ były w tym zakresie
niejednoznaczne. OdpowiedźZamawiającego z dn. 16.09.2008 r. skonkretyzowała warunek
udziału w postępowaniu, w ten sposób, iżwskazał wariant 2. Wyjaśnienie to nie stanowi
zatem niedozwolonej przez art. 38 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych (w brzmieniu
obowiązującym do dnia 23.10.2008 r.) modyfikacji warunku udziału w postępowaniu,
ponieważZamawiający nie zmienił warunku udziału w postępowaniu, a jedynie
skonkretyzował go w taki sposób, iżwybrał wariant 2 z dwóch możliwych, określonych przez
dwuznaczne brzmienie pierwotnych postanowieńSIWZ. Nie narusza równieżprzepisów
ustawy brak określenia w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r., czy wartość10 000 000 zł to
wartość,,brutto” czy ,,netto”, bowiem Zamawiający rozstrzygał w tejże odpowiedzi jedynie
kwestię, czy wartość10 000 000 zł odnosi siędo każdej z robót, czy obu wymaganych robótłą
cznie – a więc rozstrzygał wątpliwośćOdwołującego co do możliwego wariantu warunku
udziału w postępowaniu (pytanie Odwołującego z dn. 8.09.2008 r. nie dotyczyło kwestii
,,brutto-netto”).
W związku ze skonkretyzowaniem warunku udziału w postępowaniu odnośnie
doświadczenia zawodowego w powyższy sposób, Odwołujący podniósł w proteście,
a następnie w odwołaniu zarzut, iżZmawiający naruszył art. 7 ust 1 i 22 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych, ponieważeliminuje on z postępowania Odwołującego, jakoże w jego
ocenie posiada on odpowiedni potencjał do wykonania zamówienia, lecz nie jest w stanie
wykazać, iżw wymaganym okresie wykonał 2 zamówienia o wartości min. 10 000 000 zł
każde. W ocenie Izby zarzut ten nie jest zasadny, bowiem Odwołujący nie wykazał,że tak
postawiony warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a jedynie wskazał,że on
nie jest w stanie jego spełnić. Zarzut podniesiony przez Odwołującego powinien byćpoparty
odpowiedniąargumentacją, a trudno jej siędoszukaćw uzasadnieniu protestu. Izba
oceniając warunek udziału w postępowaniu, skonkretyzowany w odpowiedziach z dn.
16.09.2008 r., uznała,że jest on adekwatny do wartości przedmiotu zamówienia, a więc nie
narusza zasady uczciwej konkurencji (tylko warunek postawiony zbyt wysoko – w sposób
nieodpowiadający wartości zamówienia mógłby ograniczaćuczciwąkonkurencję).
W konsekwencji Izba uznała,że zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2
Prawa zamówieńpublicznych nie zasługuje na uwzględnienie.
Reasumując, Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 36 ust. 6 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt
6 oraz art. 93 ust. 7 Prawa i art. art. 38 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych; pozostałe zarzuty nie były przez Izbęrozpatrywane jako wniesione po terminie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy rachunków wymaganych przez § 4 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
