rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-13
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZO 1263/08
KIO/UZO 1263/08
KIO/UZP 1198/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada
2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: POLDIM S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów,
B. Konsorcjum firm: POLDIM S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230
Szczucin protestów:
A Konsorcjum firm: POLDIM S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów z dnia 6 października 2008 r.
B Konsorcjum firm: POLDIM S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów z dnia 14 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A., ul. Wadowicka 8 W,
30-415 Kraków (lider konsorcjum), Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
,
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada
2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: POLDIM S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów,
B. Konsorcjum firm: POLDIM S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230
Szczucin protestów:
A Konsorcjum firm: POLDIM S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów z dnia 6 października 2008 r.
B Konsorcjum firm: POLDIM S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego
Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów z dnia 14 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A., ul. Wadowicka 8 W,
30-415 Kraków (lider konsorcjum), Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: POLDIM
S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów ,
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: POLDIM
S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Gminę
Szczucin,
ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin na rzecz Konsorcjum firm: POLDIM S.A.
w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 75 936 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm:
POLDIM S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp.
z o.o., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie zadania pn.: „Zabezpieczenie odpadów azbestowych na
drogach na terenie gminy Szczucin - etap II", zostało wszczęte przez GminęSzczucin,
ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 159-214987
w dniu 19.08.2008 r.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/1198/08
W dni 02.10.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty Konsorcjum firm: MOTA-
ENGIL Polska S.A., ul. Wadowicka 8W, 31-415 Kraków iŚrodowisko i Innowacje Sp. z o.o.,
Dobrów
8,
28-142
Tuczępy
zwanego
dalej:
„Konsorcjum
MOTA-ENGIL”
lub
„Przystępującym””, zawierającej najniższącenęz pośród ofert nie odrzuconych oraz
maksymalny 60 miesięczny okres gwarancji.
W dniu 07.10.2008 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii) pismem z dnia 06.10.2008 r.
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Firm:
POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37a, 33-100 Tarnów i Jednostki Ratownictwa
Chemicznego Sp. z o.o., ul. Kwiatkowskiego 8, 33-101 Tarnów zwane dalej: „Protestującym”
lub „Odwołującym” złożyło protest dotyczący rozstrzygnięcia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty z naruszeniem:
art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Wskazując na powyższe uchybienia Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL,
2) powtórzenie czynności oceny ofert,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL z przedmiotowego postępowania,
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) dokonanie wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził, iżposiada interes prawny, ponieważw wyniku naruszenia
wymienionych wyżej przepisów, Zamawiający pozbawił go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Z przesłanego przez Zamawiającego streszczenia oceny
i porównania ofert wynika, iżoferta Protestującego została oceniona jako druga w kolejności
najkorzystniejsza oferta. Zatem w sytuacji odrzucenia oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL
oferta Protestującego zgodnie z kryteriami oceny ofert powinna zostaćwybrana przez
Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza.
Protestujący stwierdził, iżpo zapoznaniu sięz ofertązłożonąprzez MOTA-ENGIL
stwierdził,że oferta ta nie spełnia wymagańformalnych zawartych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, a tym samym wybór oferty najkorzystniejszej,
narusza przepisy Pzp.
Po pierwsze, stwierdził, iżco do oferty wybranej należy podnieśćzarzut, iż
w Rozdz. A pkt 1.2.1. lit. j) oraz k) SIWZ, Zamawiający wymagał przedłożenia Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego (dalej: „KRK”) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-9
Pzp wystawionych nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Termin składania ofert upływał 24.09.2008 r., aby więc spełnićten warunek należało
przedstawićstosowne zaświadczenia wystawione nie wcześniej niż24.03.2008 r.
Konsorcjum MOTA-ENGIL do swojej oferty załączyło 8 zaświadczeńz KRK, jednakże 6
z nich wystawionych zostało w dniu 12.03.2008 r., a zaświadczenie dotyczące podmiotu
zbiorowego opatrzone jest datą13.03.2008 r. Tak więc 7 na 8 przedłożonych zaświadczeń
jest wystawionych wcześniej niż6 miesięcy licząc wstecz od dnia 24.09.2008 r.
Po drugie, w Rozdz. A pkt 3.1.3. dotyczącym warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający określił wymaganie wykazania sięzrealizowaniem przez Wykonawcęco
najmniej dwóch zamówieńo charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu
niniejszego przetargu. Następnie Zamawiający wyjaśnił, iżprzez zamówienie o charakterze
i złożoności porównywalnej do przedmiotu niniejszego przetargu należy rozumiećwykonanie
zadańzwiązanych z budową, rozbudową, przebudową, remontem lub modernizacją
obiektów budowlanych w trakcie których wykonywano udokumentowane prace związane
z zabezpieczeniem odpadów azbestowych. Skoro więc przedmiotem zamówienia jest
zabezpieczenie odpadów azbestowych na drogach, to zdaniem Protestującego, oczywistym
jest,że Wykonawca powinien wykazaćsięrealizacjąprac związanych z zabezpieczeniem
odpadów na drogach. Tymczasem Konsorcjum MOTA-ENGIL jak wynika z załączonych kilku
referencji (Partner Konsorcjum -Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. uzyskała stosowne
decyzje dopiero w XI 2007 r.) zajmował sięprawie wyłącznie demontażem i transportem
odpadów azbestowych z budynków. Nawet jeżeliby przyjąć, iżzabezpieczenia odpadów
azbestowych z pokryćdachowych, czy budynków jest tożsame z zabezpieczeniem odpadów
azbestowych z drogi to, zdaniem Protestującego, Zamawiającyżądał wykazania się
zabezpieczeniem odpadów w trakcie prowadzonych prac budowlanych związanych
z budową, rozbudową, przebudową, remontem lub modernizacjąobiektów budowlanych.
Konsorcjum MOTA-ENGIL nie wykazało sięnie tylko zabezpieczeniem odpadów
azbestowych w trakcie prowadzonych prac budowlanych na drogach, ale w ogóle podczas
jakichkolwiek prac budowlanych, a więc nie wykazała sięstosownymi wymaganymi
referencjami.
Po trzecie, kolejny zarzut dotyczy nie spełnienia przez Konsorcjum MOTA-ENGIL
warunku określonego w Rozdz. A pkt 1.2.1. lit. s) oraz Rozdz. C pkt 8 SIWZ, a dotyczącym
Kosztorysu ofertowego. Zamawiający dał Wykonawcom możliwośćzastosowania przy
sporządzaniu Kosztorysu ofertowego kalkulacji uproszczonej, wymagał jednak załączenia do
Kosztorysu zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Konsorcjum MOTA-ENGIL
skorzystało z możliwości zastosowania kalkulacji uproszczonej nie załączyła jednak, jak
stwierdził Protestujący, wymaganych zestawieńrobocizny, materiałów i sprzętu. Tak więc
należy uznać, iżnie spełniła ona warunku złożenia prawidłowego Kosztorysu ofertowego,
albowiem złożony przez niąKosztorys jest w znacznej części niekompletny.
Po czwarte, Konsorcjum MOTA-ENGIL w swoim niekompletnym Kosztorysie
dokonała niedopuszczalnych zaokrągleńmający wpływ na ilośćzamówienia. I tak
w kosztorysie nr 8 Droga nr 12 - Szczucin, ul. Sadowa Pozycja nr 1 w przedmiarze jest 0,31,
a w ofercie Konsorcjum MOTA-ENGIL błędnie zapisano 0,314. Następnie w Kosztorysie nr
46, Droga nr 40/06, Słupiec - Załuże, Pozycja 15 w przedmiarze zapisano 7808,08 natomiast
w ofercie Konsorcjum MOTA-ENGIL została ta pozycja zmieniona na 7808.
Protestujący stwierdził, iżzgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp o udzielenie
zamówienia publicznego mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzę
i doświadczenie oraz którzy nie podlegająwykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięosoby prawne, których urzędującego
członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione
w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom
osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego oraz osoby prawne (podmioty zbiorowe), wobec których sąd orzekł zakaz
ubiegania sięo zamówienia, na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary, a według art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie
złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy. Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą, co wynika z kolei z treści art. 24 ust. 4
Pzp.
Oferta Konsorcjum MOTA-ENGIL, zdaniem Protestującego, zawiera nieaktualne
zaświadczenia z KRK w zakresie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp oraz nie zawiera
dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej
dwóch zamówieńo charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu niniejszego
przetargu. Konsorcjum MOTA-ENGIL powinno zatem zostaćwykluczone z przedmiotowego
postępowania, a jej oferta powinna z tego powodu zostaćuznana za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Ponadto, jak stwierdził Protestujący, oferta MOTA-ENGIL
posiada równieżuchybienia, które powinny skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to, iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ.
W tym stanie rzeczy dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz oferty podlegającej odrzuceniu
jako niezgodnej z treściąSIWZ stanowi równieżnaruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.
W dniu 08.10.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 09.10.2008 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło się: Konsorcjum MOTA-ENGIL w zakresie zarzutów po stronie
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu pierwszego, Konsorcjum MOTA-ENGIL stwierdził, iż
uzupełnił na wezwanie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego Informacje z KRK
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu drugiego, Konsorcjum MOTA-ENGIL wskazało, iżwbrew
twierdzeniom Protestującego spełniło wymóg określony w Rozdz. A pkt 3.1.3 SIWZ
wykazując w sposób prawidłowy, iżzrealizowało co najmniej dwa zamówienia o charakterze
i złożoności porównywalnej do przedmiotu niniejszego przetargu. Protestujący pominął
bowiem treśćwyjaśnieńZamawiającego w jaki sposób należy rozumiećwymóg
zrealizowania zamówienia o charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu
przetargu, a w szczególności fragment wskazujący, iżprzykładowo mogąto byćprace
związane z: „zabezpieczaniem odpadów azbestowych takie jak np. zdejmowanie odpadów
azbestowych, wywóz odpadów azbestowych, składowanie odpadów azbestowych na
składowiskach odpadów niebezpiecznych itp." Zgodnie z treściąpowyższego wyjaśnienia
Konsorcjum MOTA-ENGIL przedłożyło referencje obejmujące zakres prac wskazanych
przykładowo przez Zamawiającego - a to demontażpokryćdachowych wykonanych
z wyrobów zawierających azbest, usuwanie odpadów zawierających azbest, transport tychże
odpadów" oraz ich unieszkodliwianie na składowiskach odpadów niebezpiecznych.
W odniesieniu do trzeciego drugiego, Konsorcjum MOTA-ENGIL podniosło, iż
niezasadny jest równieżzarzut dotyczący nie spełnienia przez warunku określonego
w Rozdz. A pkt 1.2.1. lit s) oraz Rozdz. C pkt 8 SIWZ w zakresie kosztorysu ofertowego.
W odpowiedzi bowiem na pismo Zamawiającego z dnia 25.09.2008 r., zgodnie z treścią
art.26 ust 3 Pzp, Konsorcjum MOTA-ENGIL, uzupełniło w zakreślonym terminie wymagane
przez Zamawiającego dokumenty poprzez dołączenie Zestawienia cen materiałów oraz
Zestawienie cen sprzętu.
W odniesieniu do czwartego drugiego, Konsorcjum MOTA-ENGIL stwierdził, iż
bezpodstawne sątakże twierdzenia protestu dotyczące zaokrągleńw kosztorysie. Otóż,
wbrew sugestiom protestującego zaokrąglenie jakiego dokonano omyłkowo w :
- kosztorysie numer 8 droga nr 12 - Szczucin ul. Sadowa pozycja nr 1 gdzie w przedmiarze
podano 0,31, a w ofercie jest 0,314;
- kosztorysie numer 46, droga nr 40/06, Słupiec - Załuże, pozycja 15, gdzie w przedmiarze
podano 7808,08 a w ofercie jest 7808; nie stanowi niedopuszczalnej zmiany mającej wpływ
na ilośćzamówienia. W odniesieniu do powyższego wskazało, iżprzedmiotowe drobne
różnice w ilościach przedmiarowych wświetle tego, iżrozliczenie robót jest obmiarowe, jak
teżtego,że podana cena jednostkowa jest prawidłowa stanowiąjedynie oczywiste omyłki
pisarskie, które w efekcie końcowego rozliczenia zadania pozostająbez wpływu na jego
wartość- jakoże rozliczenie nastąpi w oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych robót.
Należy zatem wyraźnie wskazać, iżw przedmiotowej sytuacji nie zachodzi niezgodność
treści oferty z treściąSIWZ - gdyżprzedmiot zamówienia ma byćrozliczany kosztorysowo,
co oznacza,że oferta zawiera przedmiar robót planowanych do realizacji, zaśrzeczywista
wysokośćwynagrodzenia będzie określona na podstawie obmiaru. Należy przy tym
wskazać, iż; „Kosztorys nie ma charakteru ostatecznego, wiążącego dla stron. Jest on
jedynie preliminarzem zestawiającym w sposób orientacyjny przewidywane koszty. Z punktu
widzenia wysokości wynagrodzenia znaczenie ma dopiero „kosztorys wykonawczy"
sporządzony przez przyjmującego zamówienie po ukończeniu dzieła. Kosztorys wykonawczy
może określać wynagrodzenie niższe lub wyższe od wskazanego w kosztorysie umownym."
- tak Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz pod redakcjąTomasza Czajkowskiego
Warszawa 2006,229).
Ponadto, Konsorcjum MOTA-ENGIL wskazało, iżdla oceny oferty istotne znaczenie
ma prawidłowe zawarcie w ofercie cen jednostkowych. Wświetle powyższego można
stwierdzić, iżtreśćoferty jest zgodna z treściąSIWZ jakoże oferuje wykonanie zadania
w zakresie, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia, w sposób zaspokajający oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Interpretowanie przesłanek art.89 ust 1 pkt 2 Pzp w sposób zawężający w odniesieniu do
wyrwanych z kontekstu pojedynczych zapisów SIWZ nie jest celowe, gdyżpowoduje
odrzucenie oferty dobrej merytorycznie i najkorzystniejszej cenowo. Stanowisko takie
potwierdza w całości wyrok KIO z dnia 30.05.2008 r. – sygn. akt: KIO/UZP 473/08.
Ponadto, Konsorcjum MOTA-ENGIL wskazało, iżnawet gdyby przedmiotowa omyłka
nie miała miejsca, to oferta w/w konsorcjum w dalszym ciągu pozostawałaby
najkorzystniejszą, gdyżróżnica wynikająca z omyłki wynosi około 6 zł przy wartości
zamówienia ok. 19,4 min. Konsorcjum Mota-Engil posiada także interes prawny w tym, aby
protest został oddalony, gdyżoferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 13.10.2008 r. pismem z dnia
08.10.2008 r., poprzez jego oddalenie. Ustosunkowując siędo przedstawionych
w proteście zarzutów Zamawiający stwierdził, iżwszystkie sąone bezpodstawne.
Uzasadniając bezpodstawnośćposzczególnych zarzutów Zamawiający stwierdził, co
następuje:
W odniesieniu do pierwszego zarzutu, w dniu 25.09.2008 r. Zamawiający, wezwał
WykonawcęMOTA-ENGIL do uzupełnienia w terminie do 30.09.2008 r., na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu:
1.) Informacje z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp [(Rozdz. A, pkt
1.2.1. j) SIWZ] wystawione dla: Pana Paulo J. M. R. Da S., Pana Fernando Alberto F. E
B., Pana P. J. A. F., Pana Antonio A. De O. M. S., Pana Piotra M., Pana Andrzeja
Michała S. nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W
złożonej ofercie na str. 26 - 32 przedstawiono informacje z KRK, które zostały
wystawiona wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Ofertę
należy uzupełnićrównieżo informacjęz KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4 - 8 Pzp [Rozdz. A, pkt 1.2.1. j) SIWZ] wystawionądla Pana Wiesława Kazimierza
Grudzień, który, zgodnie z KRS przedstawionym na str. 64-71 oferty, jest Członkiem
Zarządu FirmyŚrodowisko i Innowacje Sp. z o.o.
2. Informacjęz KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp [Rozdz. A, pkt 1.2.1.
k) SIWZ] wystawionądla: MOTA-ENGIL Polska S.A., nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. W złożonej ofercie na str. 33 przedstawiono informację
z KRK, która została wystawiona wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
W odpowiedzi, w dniu 30.09.2008 r. Konsorcjum MOTA-ENGIL złożyło do
Zamawiającego informacje z KRK dotyczące osób wymienionych wyżej wystawione w
dniach 5.09.2008 r. oraz 23.09.2008 r. a także informacjęz KRK dotyczącąPodmiotu
Zbiorowego: MOTA-ENGIL Polska S.A wystawionąw dniu 5.09.2008 r. W/w Wykonawca
składając w terminie w/w informacje spełnił warunki przedstawione przez Zamawiającego.
W odniesieniu do drugiego zarzutu, Zamawiający w Rozdz. A w pkt 3.1.3. przedstawił
warunek wymagany od wykonawców, dotyczący doświadczenia: „W ciągu ostatnich pięciu
lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania wykonawca zrealizował [wyłącznie jako
bezpośredni wykonawca (może to być generalny wykonawca lub podwykonawca)] co
najmniej dwa zamówienia o charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu
niniejszego przetargu.
Przez zamówienia o charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu
niniejszego przetargu należy rozumieć wykonanie zadań (zadania zakończone i odebrane)
związanych z budową, rozbudową, przebudową, remontem lub modernizacją obiektów
budowlanych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tekst jednolity
Dz. U. z 2006 r. nr 156, poz.1118 z późn. zm.), w trakcie których wykonywano
udokumentowane prace związane z zabezpieczaniem odpadów azbestowych (np.;
zdejmowanie odpadów azbestowych lubwywóz odpadów azbestowych lub składowanie
odpadów azbestowych na składowiskach odpadów niebezpiecznych itp.).
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca składa wypełniony załącznik
Nr 3 - Informacje na temat doświadczenia - wykaz wykonanych ważniejszych (wg uznania
Wykonawcy) robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadającym moim rodzajem i wartością robolom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających że roboty te zostały wykonane należycie a także
dokumentów potwierdzających wykonywanie prac związanych z zabezpieczaniem odpadów
azbestowych".
Wykonawca Konsorcjum MOTA-ENGIL w załączniku 3 Informacje na temat
doświadczenia, wykazał: „wykonywanie zadań związanych z budową, rozbudową,
przebudową, remontem lub modernizacją obiektów budowlanych (w rozumieniu ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tekst jednolity Dz. U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118
z późn, zm.), w trakcie których wykonywano udokumentowane prace związane
z zabezpieczaniem odpadów azbestowych (np.: zdejmowanie odpadów azbestowych lub
wywóz odpadów azbestowych lub składowanie odpadów azbestowych na składowiskach
odpadów niebezpiecznych itp.)", oraz przedstawił, zgodnie zżądaniem Zamawiającego
określonym, chociażby w przykładowo podanych przypadkach: „(np.: zdejmowanie odpadów
azbestowych lub wywóz odpadów azbestowych lub składowanie odpadów azbestowych na
składowiskach odpadów niebezpiecznych itp.)” wyszczególnionych w Rozdz. A pkt 3.1.3.
SIWZ, referencje od innych Zamawiających, przedstawione na str. od 138 do 143 oferty,
z których wynikało,że wykonywało udokumentowane prace związane z zabezpieczaniem
odpadów azbestowych: demontażelementów wykonanych z wyrobów zawierających azbest
z budynków, transport zebranych odpadów azbestowych i utylizacja na składowisku
odpadów niebezpiecznych, oczyszczanie podłóg,ścian i sufitów z resztek masy azbestowo
cementowej oraz pyłów azbestowych. Z dokumentów przedstawionych w ofercie wynika,
zdaniem Zamawiającego,że Wykonawca ten spełnia postawiony w Rozdz. A pkt 3.1.3.
SIWZ warunek.
W odniesieniu do trzeciego zarzutu, Zamawiający w nawiązaniu do Rozdz. A pkt 1.2.
SIWZ: „Ofertę stanowi formularz ofertowy i inne dokumenty, potwierdzające spełnienie przez
wykonawcę wymaganych warunków" w dniu 25.09.2008 r., wezwał Konsorcjum MOTA-
ENGIL do uzupełnienia w terminie do 30.09.2008 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. zestawienia
cen robocizny, materiałów i sprzętu, bowiem do kosztorysu ofertowego nie załączono
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, do czego zobowiązany był Wykonawca
zgodnie z zapisami Rozdz. C, pkt 8 SIWZ.
W odpowiedzi, w dniu 30.09.2008 r. Konsorcjum MOTA-ENGIL złożyła do
Zamawiającego informacjędotyczącąstawki robocizny, zestawienie cen materiałów oraz
zestawienie cen sprzętu. Dokumenty te, zdaniem Zamawiającego, wyczerpująw całościżądanie Zamawiającego określone w Rozdz. C, pkt 8 SIWZ.
W/w Wykonawca składając w terminie w/w informacje, zdaniem Zamawiającego,
spełnił warunki przedstawione przez Zamawiającego (Rozdz. A pkt 1.2. SIWZ).
W odniesieniu do czwartego zarzutu, Zamawiający dokonał analizy zarzutów
dotyczących: „niedopuszczalnych zaokrągleń mających wpływ na wielkość zamówienia"
zawartych w ofercie złożonej przez Konsorcjum MOTA-ENGIL. Zamawiający oceniając oferty
stwierdził, iżposiłkował sięzapisami zawartymi w SIWZ. Zamawiający zapisał w SIWZ
w Rozdz. B PRZEDMIOT ZAMÓWIENIAże: szczegółowe prace należy wykonaćzgodnie z:
a) dokumentacjąopracowanąw ramach Wojewódzkiego Programu Unieszkodliwiania
Azbestu na przykładzie Gminy Szczucin, wykonanąprzez Przedsiębiorstwo
Architektoniczne PAB sp. z o.o.,
b) dokumentacjąprojektowąwykonanąprzez FirmęProjektowo BudowlanąECO-
PROJTEKT, w ramach opracowania pn.: „Opracowanie dokumentacji technicznej
zabezpieczenia odpadów azbestowych na drogach gminnych",
c) dokumentacjąprojektowąwykonanąprzez FirmęProjektowo i BudowlanąECO-
PROJEKT, w ramach opracowania pn.: „Opracowanie programu zabezpieczenia
odpadów azbestowych na drogach gminnych - 2006".
Z zamieszczonego przez Zamawiającego (na swojej stronie internetowej) przedmiaru
robót, który był załącznikiem do SIWZ, jasno wynika,że dla części zamówienia (odcinki
zabezpieczanych dróg dla których dokumentacje opracowano w latach 2005 do 2006)
nieodłącznączęściąprzedmiaru robót sąSzczegółowe Specyfikacje Techniczne (SST).
Dokonując analizy zapisów SST dla Kosztorysu nr 8 Droga Nr 12 - Szczucin, ul. Sadowa,
w pkt 9.2 należy stwierdzić,że dla kwestionowanej - przez Protestującego - pozycji wyraźnie
widnieje zapis: „Cena ..... wykonania robót obejmuje: dł. 0,314 km". Dodatkowo należy
zauważyć,że równieżw opisie pozycji 1 Kosztorysu widnieje zapis o rozmiarze robót,
z którego wynika,że obejmuje on długość0,314 km. Dodaćnależy tutaj,że w opinii
Zamawiającego Wykonawca Robót postąpił zgodnie z zapisem SIWZ, Rozdz. B,
PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA, pkt 5 mówiącyże: „Przy wycenie robót w celu określenia ceny
ofertowej, Wykonawca sprawdzi dokumenty przetargowe, łącznie z przedmiarem robót".
Względem:
„niedopuszczalnych
zaokrągleń
mających
wpływ
na
wielkość
zamówienia"- Droga nr 40/06, Słupiec - Załuże, gdzie dla pozycji 15 przedmiarowej
o wielkości 7808,08 m
2
Wykonawca - MOTA-ENGIL - w kosztorysie ofertowym podał
wielkość7808 m
2
; różnica 0,08 m
2
. Przy analizie tej drobnej rozbieżności pomiędzy ilością
podaną, w przedmiarze robót, a podanąw kosztorysie ofertowym MOTA-ENGIL
Zamawiający brał pod uwagęfakt braku szczegółowych zapisów w SST o zasadach
przedmiarowania robót przy ogólnie obowiązujących zasad podawanych w KNR, KNNR
i KSNR mówiących,że: „(….)Przedmiarowanie ilości robót zaokrągla się z dokładnością do
pełnych jednostek (m
2
, m³, m, szt., itp.)". Ze
względu na powyższąwartośćpodaną
w przedmiarze robót tj. 7808,08 m
2
zgodnie z ogólnymi zasadami zaokrągleńmożna zapisać
z dokładnościądo pełnych metrów jako 7808 m
2
. Zamawiający, oceniając oferty uznał,że ze
względu na powyższe zasady Wykonawca mógł ilości robót podane w przedmiarze jako
7808,08 zaokrąglićdo pełnych metrów kwadratowych tj. do 7808 m
2
.
Zamawiający stwierdził, iżoceniając oferty oraz rozstrzygając protest posiłkował się
uzasadnieniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 777/08: „W wyroku z dnia 23.02.2007r. sygn. akt X Ga 23/07/za Sąd Okręgowy
w Gliwicach orzekł, iż odstępstwo w zakresie żądanych przedmiarem ilości stanowiące
różnicę wynoszącą 5 m
3
ziemi, co w efekcie wpłynęło na podwyższenie ceny oferty
wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy oferowanej cenie 1 894 462,42 zł, nie przesądza, iż
wskazana rozbieżność powoduje nieporównywalność ofert. Sąd stwierdził, że niewielka
rozbieżność w sposób oczywisty nie wpływała na możliwość porównania ofert. Sąd zamieścił
w wyroku stwierdzenie, że „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni
i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy, wyznaczony m.in. treścią
cytowanego przepisu". Sąd wskazał na zastosowanie w takim przypadku normy art. 5 k.c, iż
niedopuszczalne jest nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego."
W przeciwnym razie, Zamawiający musiałby odrzucićnie tylko ofertę Konsorcjum
MOTA-ENGIL, ale równieżofertęProtestującego oraz ofertęKonsorcjum Firm: Wojtas
Marian - Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROKAM-PIASECZNO" i Santa-EKO Tadeusz
Zych, Izabela Rutowska, Spółka Jawna, bowiem wszystkie trzy złożone oferty zawierały
w kosztorysach ofertowych podobne do wskazanych przez Protestującego uchybienia.
W ofercie uznanej za najkorzystniejszą:
a) w poz. 7 Droga nr 4 - Załuże kosztorysu ofertowego jest: „odmulenie 80% przepustu
rurowego ...", a w przedmiarze w poz. 7 jest: „odmulenie 70% przepustu rurowego ...";
b) w poz. 11 Droga nr 4 - Załuże kosztorysu ofertowego jest 111,16 m
2
a w przedmiarze
w poz. 11 jest 111,6 m
2
.
W ofercie Konsorcjum Firm: Wojtas Marian - Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„DROKAM-PIASECZNO" i Santa-EKO Tadeusz Zych, Izabela Rutowska, Spółka Jawna:
a) w poz. 18 kosztorysu ofertowego dla drogi Nr 1 – Szczucin, ul. Leśna jest opis:
„wykonanie chodników z kostki betonowej wibroprasowanej szarej ...", a w przedmiarze
w poz. 18 jest „wykonanie chodników z kostki brukowej, betonowej, wibroprasowanej,
kolorowej ...".
b) w poz. 9 droga nr 09/06 Brzezówka kosztorysu ofertowego jest „uzupełnienie poboczy
kruszywem łamanym 0/63 mm o średniej grubości 15 cm”, a w przedmiarze w poz. 9 jest
„Uzupełnienie poboczy kruszywem łamanym 0/63 mm z zagęszczeniem do średniej
grubości 10 cm".
Potraktowanie tych uchybieńjako niezgodności treści oferty z treściąSIWZ
spowodowałoby odrzucenie wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i w konsekwencji unieważnienie postępowania. Naraziłoby to Zamawiającego, jego zdaniem,
na oczywistąutratępozyskanychśrodków finansowych w formie dotacji, gdyż
przeprowadzenie ponownego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
spowodowałoby
przekroczenie
terminu
ustalonego
przez
doacjodawcę
Fundację
EkoFundusz na zawarcie umowy dotacji.
Zdaniem Zamawiającego, wskazane we wszystkich ofertach omyłki sąnieistotne tak
z punktu widzenia realizacji zasad Pzp, jak i z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego
i jeżeli już, to stanowiąwyłącznie niezgodnośćformy, lecz nie treści oferty z zapisami SIWZ.
W dniu 15.10.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Podtrzymał
generalnie zarzuty i wnioski zawarte w proteście dodając zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt
10 Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wnosił także o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
W ramach uzasadnienia podtrzymał zarzut,że wybrana oferta nie spełnia wymogu
określonego w Rozdz. A pkt 1.2.1 lit. s) oraz Rozdz. C pkt 8 SIWZ, ponieważdołączony do
niej Kosztorys ofertowy nie zawiera zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu, co powinno
skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto Odwołujący,
podniósł, iżwybrany wykonawca nie wykazał sięodpowiednim doświadczeniem
w wykonywaniu zamówieńo porównywalnym charakterze i złożoności (wymóg sformułowany
w Rozdz. A pkt 3.1.3 SIWZ), co powinno skutkowaćwykluczeniem Konsorcjum MOTA-
ENGIL z przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji uznaniem jego oferty za
odrzuconą.
Wskazał także, iżzgodnie z rozstrzygnięciem protestu Zamawiającego Konsorcjum
MOTA-ENGIL spełnia warunki dotyczące odpowiedniego doświadczenia określone w Rozdz.
A pkt 3.1.3 SIWZ. Co do drugiego z powoływanych przez Odwołującego zarzutów,
dotyczącego braku w ofercie Konsorcjum MOTA-ENGIL zestawienia cen robocizny,
materiałów i sprzętu, Zamawiający stwierdził, iżz jego z inicjatywy doszło do uzupełnienia tej
oferty o brakujące zestawienia. Zamawiający w dniu 25.09.2008 r. wezwał bowiem
Konsorcjum MOTA-ENGIL do uzupełnienia zestawieńcen robocizny, materiałów i sprzętu
zgodnie z zapisami Rozdz. A pkt 1.2.1. lit. s) oraz Rozdz. C pkt. 8 SIWZ, co zostało przez
wykonawcęzrealizowane w dniu 30.09.2008 r.
ArgumentacjęZamawiającego odnośnie w/w zarzutów Odwołujący uznał za błędną.
Powtórzył
argumentacje
własna
przywołana
w
proteście
odnośnie
obu
podtrzymanych w ramach uzasadnienia odwołania zarzutów.
Dodatkowo stwierdził odnośnie zarzutu dotyczącego kosztorysu ofertowego
i zestawieńcen robocizny, materiałów i sprzętu, iżZamawiający niewłaściwie, zdaniem
Odwołującego, zastosował wobec oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL proceduręuzupełnienia
oferty w części dotyczącej zestawieńcen robocizny, materiałów i sprzętu, na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, ponieważprzepis ten dopuszcza jedynie uzupełnienie oświadczeńlub
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
(przez
wykonawcę)
warunków
udziału
w postępowaniu oraz oświadczeńlub dokumentów potwierdzających,że wymagania
określone przez zamawiającego spełniająoferowane (przez wykonawcę) dostawy, usługi lub
roboty budowlane. Zestawienia cen robocizny, materiałów, sprzętu stanowiące element
kosztorysu ofertowego nie sądokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego w trybie określonym
w art. 26 ust. 3 Pzp nie mogło dojśćdo skutecznego uzupełnienia oferty Konsorcjum MOTA -
ENGIL. Opisane powyżej uzupełnienie należy natomiast uznaćza niedopuszczalną
modyfikacjęoferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 Pzp in
fine niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 4 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogąsię
ubiegaćwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz którzy nie
podlegająwykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawców,
którzy nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z tego postępowania wyklucza się, co wynika z treści art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Według art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
równieżwykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierająbłędy Ofertęwykonawcy wykluczonego sięza odrzuconą, co wynika
z kolei z treści art. 24 ust. 4 Pzp.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący stwierdził, iżoferta Konsorcjum MOTA-
ENGiL
nie
zawiera
dokumentów
potwierdzających
posiadanie
doświadczenia
w zrealizowaniu co najmniej dwóch zamówieńo charakterze i złożoności porównywalnej do
przedmiotu niniejszego przetargu, powinno zatem zostaćwykluczone z przedmiotowego
postępowania, a jej oferta powinna z tego powodu zostaćuznana za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Ponadto, oferta Konsorcjum MOTA-ENGIL posiada równieżuchybienia, które
powinny skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to, iżjej
treśćnie odpowiada treści SIWZ.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego, dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz oferty
podlegającej odrzuceniu jako niezgodnej z treściąSIWZ i stanowi równieżnaruszenie art. 91
ust. 1 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 15.10.2008 r. Zamawiający przesłał pocztąuczestnikom postępowania
przetargowego kopięodwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 13.11.2008 r. (wpływ bezpośredni) Konsorcjum MOTA-ENGIL po stronie
Zamawiającego. Wnosząc de facto o odrzucenie odwołanie w zakresie zarzutu
odnoszącego siędo kosztorysu ofertowego, tj. zestawienia robocizny, robocizny, materiałów
i sprzętu oraz oddalenie w zakresie zarzutu nie spełniania przez Przystępującego warunku
określonego w Rozdz. A pkt 3.1.3 SIWZ.
Kopia
przystąpienia
została
stosownie
przekazana
Odwołującemu,
jak
i Zamawiającemu.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/1263/08
W dniu 15.10.2008 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii) pismo z dnia 14.10.2008 r.
na podstawie art. 180 ust. 1 na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp Konsorcjum Firm: POLDIM
S.A., ul. Kochanowskiego 37a, 33 -100 Tarnów i Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp.
z o.o., ul. Kwiatkowskiego 8, 33-101 Tarnów zwany dalej: „Protestującym” lub „Odwołującym”
wniosło protest dotyczący następujących czynności oraz zaniechańZamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1) wezwania Konsorcjum MOTA-ENGIL do uzupełnienia oferty o zestawienie cen robocizny,
materiałów i sprzętu, co stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp,
2) dopuszczenie do modyfikacji oferty złożonej przez Konsorcjum MOTA-ENGIL poprzez
uzupełnienie tej oferty o zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu, co stanowi
naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp,
3) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL w sytuacji
gdy powyższa oferta podlega odrzucenia jako niezgodna z treściąSIWZ, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.
Wskazując na powyższe uchybienia Protestujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL,
2) unieważnienie czynności wezwania Konsorcjum MOTA-ENGIL do uzupełnienia oferty
o zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu,
3) unieważnienie czynności uzupełnienia oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL zestawienie cen
robocizny, materiałów i sprzętu,
4) powtórzenie czynności oceny ofert,
5) odrzucenie oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL, z przedmiotowego postępowania,
6) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
7) dokonanie wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
W dniu 07.10.2008 r. Protestujący wniósł protest na rozstrzygnięcie przetargu
nieograniczonego, w którym podniósł, iżwybrana przez Zamawiającego oferta złożona
Konsorcjum MOTA-ENGIL nie spełnia wymagańzawartych w SIWZ, a tym samym wybór tej
oferty, narusza Pzp. W szczególności Protestujący podniósł, iżoferta Konsorcjum MOTA-
ENGIL nie spełnia wymogu określonego w Rozdz. A pkt. 1.2.1. lit. s) oraz Rozdz. C pkt. 8
SIWZ, a dotyczącym Kosztorysu ofertowego. Zamawiający dał Wykonawcom możliwość
zastosowania przy sporządzaniu Kosztorysu ofertowego kalkulacji uproszczonej, wymagał
jednak załączenia do Kosztorysu zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu.
Konsorcjum MOTA-ENGIL skorzystało z możliwości zastosowania kalkulacji uproszczonej
nie załączyło jednak wymaganych zestawieńrobocizny, materiałów i sprzętu. Tak więc
należało uznać, iżKonsorcjum MOTA-ENGIL nie spełniło wymogu złożenia prawidłowego
kosztorysu ofertowego, albowiem kosztorys dołączony do złożonej przez nie oferty był
w znacznej części niekompletny.
W toku postępowania protestacyjnego toczącego sięna skutek protestu złożonego
w dniu 07.10.2008 r. Protestujący powziął wiadomość, iżz inicjatywy Zamawiającego doszło
do uzupełnienia oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL o zestawienie cen robocizny, materiałów
i sprzętu. Zamawiający w dniu 25.09.2008 r. wezwał Konsorcjum MOTA-ENGIL do
uzupełnienia brakujących zestawieńzgodnie z zapisami Rozdz. A pkt. 1.2.1. lit. s) oraz
Rozdz. C pkt. 8 SIWZ, co zostało wykonane przez wezwane Konsorcjum MOTA-ENGIL
w dniu 30.09.2008 r.
O powyższych okolicznościach Protestujący powziął wiadomośćz treści pisma
Konsorcjum MOTA-ENGIL zawierającego przystąpienie po stronie Zamawiającego do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu złożonego w dniu 07.10.2008 r.,
które zostało Protestującemu doręczone w dniu 09.10.2008 r. Okoliczności te zostały
następnie potwierdzone w piśmie Zamawiającego zawierającym rozstrzygnięcie protestu,
które zostało Protestującemu doręczone w dniu 13.10.2008 r.
Protestujący stwierdził, iżZamawiający niewłaściwie zastosował wobec oferty
Konsorcjum MOTA-ENGIL proceduręuzupełnienia oferty w części dotyczącej zestawieńcen
robocizny, materiałów i sprzętu, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważprzepis ten
dopuszcza jedynie uzupełnienie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie
(przez wykonawcę) warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczeńlub dokumentów
potwierdzających,że wymagania określone przez zamawiającego spełniająoferowane
(przez wykonawcę) dostawy, usługi lub roboty budowlane. Zestawienia cen robocizny,
materiałów, sprzętu stanowiąelement kosztorysu ofertowego i wbrew temu co podnosi
Zamawiający nie sąwcale dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego wystosowanie
przez Zamawiającego wezwania do Konsorcjum MOTA-ENGIL o uzupełnienie oferty
o zestawienie robocizny, materiałów, sprzętu z powołaniem sięna art. 26 ust. 3 Pzp, jest
równoznaczne z naruszeniem tego ostatniego przepisu. Jednocześnie, skoro zestawienia
robocizny, materiałów i sprzętu nie sądokumentami, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, to
uzupełnienie o te dokumentu oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL stanowi niedopuszczalną
modyfikacjęoferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 Pzp in
fine niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Reasumując, wykonawca nie może uzupełnićkosztorysu ofertowego, jeżeli kosztorys
ten nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego. Jakiekolwiek
modyfikacje kosztorysu ofertowego po upływie terminu złożenia oferty sąniedopuszczalne.
Oferta, w której kosztorys ofertowy zawiera braki powinna zostaćprzez Zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oferta której treśćjest niezgodna
z treściąSIWZ (Zobacz np. artykuł pt. „Dowiedz się, czy wykonawca może uzupełnić
kosztorys ofertowy" w „Zamówienia publiczne w pytaniach i odpowiedziach" Wydawnictwo
Wiedza i Praktyka, październik 2008 nr 20).
Skoro jak wykazano powyżej oferta Konsorcjum MOTA-ENGIL posiada uchybienia,
które powinny skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na
niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ oferta, to nie powinna ona zostaćprzez
Zamawiającego wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu stanowi zatem naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.
W dniu 15.10.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu (Odpowiedźna protest z dnia 14.10.2008 r.) nastąpiło
faxem w dniu 23.10.2008 r. pismem z dnia 20.10.2008 r., poprzez jego oddalenie,
jako pozostawiony bez rozpatrzenia.
Zamawiający stwierdził, iżzarzut braku w ofercie Konsorcjum MOTA-ENGIL
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu do czego był zobowiązany Wykonawca na
podstawie zapisów Rozdz. C pkt 8 SIWZ był przedmiotem protestu z dnia 06.10.2008 r. oraz
drugiego protestu z dnia 14.10.2008 r., zatem Protestujący w proteście z dnia 14.10.2008 r.
powołał sięna te same okoliczności, co w proteście z dnia 06.10.2008 r. Zatem, na
podstawie art. 181 ust 7 Pzp Protestujący, zdaniem Zamawiającego, nie może wnieść
kolejnego protestu powołując sięna te same okoliczności.
W dniu 28.10.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniesionego w dniu 15.10.2008 r., wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Dodatkowo Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący w całości podtrzymał argumentacje prawnąpodniesiona w proteście,
a odnosząc siędo - Odpowiedzi na protest z dnia 14.10.2008 r. - czyli rozstrzygnięcia
przesłanego faxem w dniu 23.10.2008 r., stwierdził, iżmimoże przedmiotowe pismo nie ma
właściwego oznaczenia oraz nie zawiera pouczenia o sposobie i terminie wniesienia
odwołania jest w swojej istocie rozstrzygnięciem protestu w rozumieniu art. 183 ust. 4 Pzp,
od którego Odwołującemu przysługujeśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Z uzasadnienia tego rozstrzygnięcia wynika również, jak podniósł Odwołujący, iż
Zamawiający powołuje sięna okoliczności, które uzasadniająodrzucenie protestu
Odwołującego.
Stwierdził również, iżnie można bowiem mówićo tożsamości zarzutów w sytuacji,
gdy protesty dotyczązupełnie innych czynności Zamawiającego oraz innych etapów
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Pierwszy protest Odwołującego
(07.10.2008 r.), dotyczył czynności wyboru oferty, tj. rozstrzygnięcia postępowania,
natomiast drugi protest Odwołującego (15.10.2008 r.) dotyczy działania (czynności)
Zamawiającego w okresie poprzedzającym dokonanie wyboru oferty (wezwania do
uzupełnienia oferty o zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz dopuszczenia do
modyfikacji oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL).
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w dniu 28.10.2008 r. (wpływ bezpośredni).
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2008 r.
sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 1198/08 oraz KIO/UZP 1263/08 zostały skierowane dołą
cznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty, po
wysłuchaniu oświadczeńwoli, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołańw trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołania posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestów i odwołań.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w protestach, jak i w treści odwołańzarzutów
stwierdzićnależy,że odwołania zasługująna uwzględnienie.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/1198/08:
W pierwszej kolejności Izba odniesie siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust.4 Pzp poprzez wybór oferty
Wykonawcy, który nie spełnia wymogu sformułowanego w Rozdz. A pkt 3.1.3 SIWZ, tj. nie
wykazał sięodpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu zamówieńo porównywalnym
charakterze i złożoności, co powinno skutkowaćwykluczeniem z przedmiotowego
postępowania, a w konsekwencji uznaniem jego oferty za odrzuconą, uznając w/w zarzut za
niezasadny.
Izba ustaliła,że Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W Rozdz. A w pkt 3.1.3 SIWZ: „Warunki udziału w postępowaniu” przedstawił
warunek dotyczący doświadczenia zgodnie, z którym Wykonawcy mieli obowiązek
wykazania się, iż: „W ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania wykonawca zrealizował [wyłącznie jako bezpośredni wykonawca (może to być
generalny wykonawca lub podwykonawca)] co najmniej dwa zamówienia o charakterze
i złożoności porównywalnej do przedmiotu niniejszego przetargu.
Przez zamówienia o charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu
niniejszego przetargu należy rozumieć wykonanie zadań (zadania zakończone i odebrane)
związanych z budową, rozbudową, przebudową, remontem lub modernizacją obiektów
budowlanych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tekst jednolity
Dz. U. z 2006 r. nr 156, poz.1118 z późn. zm.), w trakcie których wykonywano
udokumentowane prace związane z zabezpieczaniem odpadów azbestowych (np.;
zdejmowanie odpadów azbestowych lubwywóz odpadów azbestowych lub składowanie
odpadów azbestowych na składowiskach odpadów niebezpiecznych itp.).
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca składa wypełniony załącznik
Nr 3 - Informacje na temat doświadczenia - wykaz wykonanych ważniejszych (wg uznania
Wykonawcy) robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadającym moim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających że roboty te zostały wykonane należycie a także
dokumentów potwierdzających wykonywanie prac związanych z zabezpieczaniem odpadów
azbestowych".
Zgodnie natomiast Rozdz. A w pkt 1.2.3. SIWZ: „Informacje o dokumentach, jakie
mają dostarczyć wykonawcy”: „Ofertę stanowi formularz ofertowy i inne dokumenty,
potwierdzające spełnienie przez wykonawcę wymaganych warunków. Aby oferta była
kompletna należy załączyć: Załącznik nr 3 – Informacje na temat doświadczenia – wraz
z wykazem wykonanych ważniejszych (wg. uznania Wykonawcy) robót budowlanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczepia niniejszego postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadającym swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem
ich wartości, oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane a także dokumentów potwierdzających
wykonywanie prac związanych z zabezpieczeniem odpadów azbestowych”.
Konsorcjum MOTA-ENGIL w załączniku nr 3 - Informacje na temat doświadczenia
złożonym wraz z ofertą(str. od 124 do 125) wykazało w ramach konsorcjum dziewięć
zamówień, z których zamówienia od 4 do 9 dotyczązabezpieczenia odpadów azbestowych
oraz przedstawiło referencje od innych Zamawiających, przedstawione na str. od 138 do 143
oferty, z których wynikało,że Przystępujący wykonywał udokumentowane prace związane
z zabezpieczaniem odpadów azbestowych: demontażelementów wykonanych z wyrobów
zawierających azbest z budynków, transport zebranych odpadów azbestowych i utylizacja na
składowisku odpadów niebezpiecznych, oczyszczanie podłóg,ścian i sufitów z resztek masy
azbestowo cementowej oraz pyłów azbestowych.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, stanowisko Odwołującego, iżskoro przedmiotem zamówienia jest
zabezpieczenie odpadów azbestowych na drogach, to oczywistym jest,że Wykonawca
powinien wykazaćsięrealizacjąprac związanych z zabezpieczeniem odpadów na drogach
jest błędne. Zamawiający postawił warunek wykazania sięco najmniej dwoma zamówieniami
o charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu niniejszego przetargu, czyli nie
tożsamymi z przedmiotem niniejszego przetargu.
Po drugie, Przystępujący, wykazał siędemontażem i transportem odpadów
azbestowych z budynków, tj. demontażem elementów w budynku, czy teżdemontażem
pokryci dachowego z azbestu. W ocenie Izby należy przyjąć, iżpowyższe zabezpieczenie
odpadów azbestowych miało miejsce podczas prowadzonych prac remontowych, czyli robót
budowlanych, zgodnie bowiem z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego (tekst jednolity: Dz. U
z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z póżn. zm.) przez remont należy rozumiećwykonywanie
w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza sięstosowanie
wyrobów budowlanych innych niżużyto w stanie pierwotnym. Zdaniem Izby w szczególności
odnosi sięto do zamówieńz poz. 4,5 6, 7 i 9 wykazu i adekwatnych do nich referencji ze str.
138, 139 140, 141 oraz 143 oferty. W rezultacie Przystępujący spełnił warunek sformułowany
w Rozdz. A pkt 3.1.3 SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust.4 Pzp.
W następnej kolejności, Izba odniesieniu do zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, której
treśćnie odpowiada treści SIWZ, tj. nie spełniającej wymogu złożenia prawidłowego
kosztorysu ofertowego, albowiem kosztorys dołączony do oferty był niekompletny, tzn. nie
zawierał zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, uznając w/w zarzut za zasadny.
Izba ustaliła,że Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W Rozdz. A pkt 1.2.1. lit. s) SIWZ: „Informacje o dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy”, Zamawiający stwierdził, iż: „1.2. Ofertę stanowi formularz ofertowy i inne
dokumenty, potwierdzające spełnienie przez wykonawcę wymaganych warunków. Aby oferta
była kompletna należy złożyć: 1.2.1. Wypełniony i podpisany FORMULARZ OFERTOWY
(którego wzorzec przedstawiono w rozdziale E niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia), wraz Załącznikiem 1 Oświadczenia Wykonawcy, w którym znajdują się
następujące oświadczenia oraz zaświadczenia: (…..) s) Kosztorys ofertowy (…)”.
Ponadto, według Rozdz. A pkt 1.2.7 SIWZ należy także złożyć: „Załącznik 7 – Cena
oferty”.
Natomiast, zgodnie z Rozdz. C SIWZ: „Opis sposobu obliczania ceny oferty”
Zamawiający określił m.in., iż: „1. Cenę oferty należy podać w załączniku do „FORMULARZA
OFERTOWEGO” tj. w załączniku 7 „Cena oferty”. (….) 5. Cena ofertowa powinna
obejmować koszty wykonania robót bezpośrednio wynikających z przedmiarów robót,
powinna także obejmować koszty robót nie ujętych w przedmiarach, a których wykonanie
niezbędne jest dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy i koszty robót, które zostały
określone w Rozdziale B pkt 4 niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy
wycenie robót należy uwzględnić koszty transportu w cenie materiału.(…..) 8. Kosztorysy
ofertowe można sporządzić przy zastosowaniu kalkulacji uproszczonej. Do kosztorysu
ofertowego należy załączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu”.
Z kolei w Rozdz. D SIWZ: „Wzór umowy” Zamawiający określił w §. 6.2, iż:
„ Kosztorysy na prace dodatkowe będą opracowane w oparciu o następujące założenia:
- stawki robocizny, ceny sprzętu i materiału, koszty ogólne, koszty zakupu i zysk, tak jak
określone zostały w ofercie,
- podstawą do ustalenia kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR,
KSNR, KNNR”, a w § 7 ust.3,że: „W przypadku zmniejszenia zakresu rzeczowego wartość
przedmiotu umowy zostanie odpowiednio zmniejszona w oparciu o kosztorys ofertowy
Wykonawcy”.
Przystępujący do kosztorysu ofertowego nie załączył zestawienia cen robocizny,
materiałów i sprzętu.
Zamawiający w dniu 25.09.2008 r., wezwał Przystępującego do uzupełnienia
w terminie do 30.09.2008 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zestawienia cen robocizny,
materiałów i sprzętu. W odpowiedzi, w dniu 30.09.2008 r., Przystępujący złożył do
Zamawiającego w/w brakujące informacje.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba stwierdza,że Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy stosując
przy sporządzaniu Kosztorysu ofertowego kalkulacjęuproszczonązałączyli do kosztorysu
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Wynika z powyższego,że zestawienie cen
robocizny, materiałów i sprzętu stanowi częśćkosztorysu.
Po drugie, Przystępujący skorzystał z możliwości zastosowania kalkulacji
uproszczonej nie załączając jednak w złożonej ofercie, co jest bezsporne, wymaganych
zestawieńrobocizny, materiałów i sprzętu. W wyniku niniejszego załączony kosztorys był
częściowo niekompletny.
Po trzecie, Izba stwierdza,że wynikająca z dokumentacji przetargowej procedura
uzupełnienia oferty poprzedzająca wybór oferty najkorzystniejszej w części dotyczącej
zestawieńcen robocizny, materiałów i sprzętu, dokonana przez Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest niezgodna z istotąwskazanego przepisu. Niniejszy przepis
dopuszcza jedynie uzupełnienie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczeńlub dokumentów potwierdzających,że
wymagania określone przez zamawiającego spełniająoferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane. Zestawienia cen robocizny, materiałów, sprzętu stanowiące element kosztorysu
ofertowego nie sądokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
ani
też
dokumentami
potwierdzającymi,że wymagania określone przez zamawiającego spełniająoferowane
roboty budowlane. Wskazany dokument stanowi bowiem element treści oferty.
Po czwarte, zapisy z §. 6.2 oraz w § 7 ust.3 Wzoru umowy wskazująna cel, tzn.
przeznaczenie, zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, oraz na to,że kosztorys
ofertowy miał istotne znaczenie dla rozliczenia przedmiotowego zamówienia na etapie
realizacji i bezsprzecznie nie był dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę
wymaganych
warunków.
Niniejszy
stan
rzeczy
zdaniem
Izby
wynika
także
z wyjaśnieńprzedstawionych przez Zamawiającego, który z jednej strony podtrzymał,że
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu jest dokumentem potwierdzający spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej stwierdził, iżjest informacjąna temat
czynników cenotwórczych i będzie brany pod uwagępodczas realizacji zamówienia.
W rezultacie, zdaniem Izby, dokonane uzupełnienie oferty Przystępującego było
niezgodne z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp i stanowiło niedopuszczalnąmodyfikacjęoferty
w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 Pzp in fine niedopuszczalne
jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Wobec potwierdzenia sięwskazanego wyżej zarzutu, Izba uznała,że potwierdził się
równieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/1263/08
Izba uznała, iżzasadnym jest uznanie,że przedmiotem protestu i odwołania, była
czynnośćZamawiającego w okresie poprzedzającym dokonanie wyboru oferty, tj. wezwanie
do uzupełnienia oferty o zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz dopuszczenie
przez niniejsze do modyfikacji oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL, o której Odwołujący powziął
wiadomośćw dniu 09.10.2008 r. (zgodnie ze treściąodwołania str.2).
Z uwagi na wniesienie wcześniejszego chronologicznie protestu (a następnie
odwołania, sygn. akt: KIO/UZP 1198/08) otrzymanego przez Zamawiającego w dniu
07.10.2008 r. w wyniku którego Protestujący powziął informacjębędące podstawąwniesienia
protestu i odwołania (sygn. akt: KIO/UZP 1263/08), uwzględnienie przez Izbęodwołania
o sygn. akt: KIO/UZP 1198, czyni odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1263/08
bezprzedmiotowym.
Okoliczności odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1198/08 gwarantująochronęinteresu
prawnego Odwołującego także w zakresie objętym odwołaniem o sygn. akt: KIO/UZP
1263/08, z uwagi na bezpośredni wpływ tych zarzutów i okoliczności z tym związanych na
wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, faktże pierwsze odwołanie
obejmowało zarzuty nie objęte protestem nie ma wpływu na powyższy stan rzeczy, gdyż
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp skutkuje także wobec odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1198/08.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji, Zamawiający winien
powtórzyćczynnośćbadania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem argumentacji
zawartej w uzasadnieniu wyroku, tj. odrzucićofertęPrzystępującego.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: POLDIM
S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów ,
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: POLDIM
S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Gminę
Szczucin,
ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin na rzecz Konsorcjum firm: POLDIM S.A.
w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 75 936 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm:
POLDIM S.A. w Tarnowie, Jednostka Ratownictwa Chemicznego Sp.
z o.o., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie zadania pn.: „Zabezpieczenie odpadów azbestowych na
drogach na terenie gminy Szczucin - etap II", zostało wszczęte przez GminęSzczucin,
ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 159-214987
w dniu 19.08.2008 r.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/1198/08
W dni 02.10.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty Konsorcjum firm: MOTA-
ENGIL Polska S.A., ul. Wadowicka 8W, 31-415 Kraków iŚrodowisko i Innowacje Sp. z o.o.,
Dobrów
8,
28-142
Tuczępy
zwanego
dalej:
„Konsorcjum
MOTA-ENGIL”
lub
„Przystępującym””, zawierającej najniższącenęz pośród ofert nie odrzuconych oraz
maksymalny 60 miesięczny okres gwarancji.
W dniu 07.10.2008 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii) pismem z dnia 06.10.2008 r.
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Firm:
POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37a, 33-100 Tarnów i Jednostki Ratownictwa
Chemicznego Sp. z o.o., ul. Kwiatkowskiego 8, 33-101 Tarnów zwane dalej: „Protestującym”
lub „Odwołującym” złożyło protest dotyczący rozstrzygnięcia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty z naruszeniem:
art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Wskazując na powyższe uchybienia Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL,
2) powtórzenie czynności oceny ofert,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL z przedmiotowego postępowania,
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) dokonanie wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził, iżposiada interes prawny, ponieważw wyniku naruszenia
wymienionych wyżej przepisów, Zamawiający pozbawił go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Z przesłanego przez Zamawiającego streszczenia oceny
i porównania ofert wynika, iżoferta Protestującego została oceniona jako druga w kolejności
najkorzystniejsza oferta. Zatem w sytuacji odrzucenia oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL
oferta Protestującego zgodnie z kryteriami oceny ofert powinna zostaćwybrana przez
Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza.
Protestujący stwierdził, iżpo zapoznaniu sięz ofertązłożonąprzez MOTA-ENGIL
stwierdził,że oferta ta nie spełnia wymagańformalnych zawartych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, a tym samym wybór oferty najkorzystniejszej,
narusza przepisy Pzp.
Po pierwsze, stwierdził, iżco do oferty wybranej należy podnieśćzarzut, iż
w Rozdz. A pkt 1.2.1. lit. j) oraz k) SIWZ, Zamawiający wymagał przedłożenia Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego (dalej: „KRK”) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-9
Pzp wystawionych nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Termin składania ofert upływał 24.09.2008 r., aby więc spełnićten warunek należało
przedstawićstosowne zaświadczenia wystawione nie wcześniej niż24.03.2008 r.
Konsorcjum MOTA-ENGIL do swojej oferty załączyło 8 zaświadczeńz KRK, jednakże 6
z nich wystawionych zostało w dniu 12.03.2008 r., a zaświadczenie dotyczące podmiotu
zbiorowego opatrzone jest datą13.03.2008 r. Tak więc 7 na 8 przedłożonych zaświadczeń
jest wystawionych wcześniej niż6 miesięcy licząc wstecz od dnia 24.09.2008 r.
Po drugie, w Rozdz. A pkt 3.1.3. dotyczącym warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający określił wymaganie wykazania sięzrealizowaniem przez Wykonawcęco
najmniej dwóch zamówieńo charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu
niniejszego przetargu. Następnie Zamawiający wyjaśnił, iżprzez zamówienie o charakterze
i złożoności porównywalnej do przedmiotu niniejszego przetargu należy rozumiećwykonanie
zadańzwiązanych z budową, rozbudową, przebudową, remontem lub modernizacją
obiektów budowlanych w trakcie których wykonywano udokumentowane prace związane
z zabezpieczeniem odpadów azbestowych. Skoro więc przedmiotem zamówienia jest
zabezpieczenie odpadów azbestowych na drogach, to zdaniem Protestującego, oczywistym
jest,że Wykonawca powinien wykazaćsięrealizacjąprac związanych z zabezpieczeniem
odpadów na drogach. Tymczasem Konsorcjum MOTA-ENGIL jak wynika z załączonych kilku
referencji (Partner Konsorcjum -Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. uzyskała stosowne
decyzje dopiero w XI 2007 r.) zajmował sięprawie wyłącznie demontażem i transportem
odpadów azbestowych z budynków. Nawet jeżeliby przyjąć, iżzabezpieczenia odpadów
azbestowych z pokryćdachowych, czy budynków jest tożsame z zabezpieczeniem odpadów
azbestowych z drogi to, zdaniem Protestującego, Zamawiającyżądał wykazania się
zabezpieczeniem odpadów w trakcie prowadzonych prac budowlanych związanych
z budową, rozbudową, przebudową, remontem lub modernizacjąobiektów budowlanych.
Konsorcjum MOTA-ENGIL nie wykazało sięnie tylko zabezpieczeniem odpadów
azbestowych w trakcie prowadzonych prac budowlanych na drogach, ale w ogóle podczas
jakichkolwiek prac budowlanych, a więc nie wykazała sięstosownymi wymaganymi
referencjami.
Po trzecie, kolejny zarzut dotyczy nie spełnienia przez Konsorcjum MOTA-ENGIL
warunku określonego w Rozdz. A pkt 1.2.1. lit. s) oraz Rozdz. C pkt 8 SIWZ, a dotyczącym
Kosztorysu ofertowego. Zamawiający dał Wykonawcom możliwośćzastosowania przy
sporządzaniu Kosztorysu ofertowego kalkulacji uproszczonej, wymagał jednak załączenia do
Kosztorysu zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Konsorcjum MOTA-ENGIL
skorzystało z możliwości zastosowania kalkulacji uproszczonej nie załączyła jednak, jak
stwierdził Protestujący, wymaganych zestawieńrobocizny, materiałów i sprzętu. Tak więc
należy uznać, iżnie spełniła ona warunku złożenia prawidłowego Kosztorysu ofertowego,
albowiem złożony przez niąKosztorys jest w znacznej części niekompletny.
Po czwarte, Konsorcjum MOTA-ENGIL w swoim niekompletnym Kosztorysie
dokonała niedopuszczalnych zaokrągleńmający wpływ na ilośćzamówienia. I tak
w kosztorysie nr 8 Droga nr 12 - Szczucin, ul. Sadowa Pozycja nr 1 w przedmiarze jest 0,31,
a w ofercie Konsorcjum MOTA-ENGIL błędnie zapisano 0,314. Następnie w Kosztorysie nr
46, Droga nr 40/06, Słupiec - Załuże, Pozycja 15 w przedmiarze zapisano 7808,08 natomiast
w ofercie Konsorcjum MOTA-ENGIL została ta pozycja zmieniona na 7808.
Protestujący stwierdził, iżzgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp o udzielenie
zamówienia publicznego mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzę
i doświadczenie oraz którzy nie podlegająwykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięosoby prawne, których urzędującego
członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione
w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom
osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego oraz osoby prawne (podmioty zbiorowe), wobec których sąd orzekł zakaz
ubiegania sięo zamówienia, na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary, a według art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie
złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy. Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą, co wynika z kolei z treści art. 24 ust. 4
Pzp.
Oferta Konsorcjum MOTA-ENGIL, zdaniem Protestującego, zawiera nieaktualne
zaświadczenia z KRK w zakresie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp oraz nie zawiera
dokumentów potwierdzających posiadanie doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej
dwóch zamówieńo charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu niniejszego
przetargu. Konsorcjum MOTA-ENGIL powinno zatem zostaćwykluczone z przedmiotowego
postępowania, a jej oferta powinna z tego powodu zostaćuznana za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Ponadto, jak stwierdził Protestujący, oferta MOTA-ENGIL
posiada równieżuchybienia, które powinny skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to, iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ.
W tym stanie rzeczy dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz oferty podlegającej odrzuceniu
jako niezgodnej z treściąSIWZ stanowi równieżnaruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.
W dniu 08.10.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 09.10.2008 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło się: Konsorcjum MOTA-ENGIL w zakresie zarzutów po stronie
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu pierwszego, Konsorcjum MOTA-ENGIL stwierdził, iż
uzupełnił na wezwanie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego Informacje z KRK
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu drugiego, Konsorcjum MOTA-ENGIL wskazało, iżwbrew
twierdzeniom Protestującego spełniło wymóg określony w Rozdz. A pkt 3.1.3 SIWZ
wykazując w sposób prawidłowy, iżzrealizowało co najmniej dwa zamówienia o charakterze
i złożoności porównywalnej do przedmiotu niniejszego przetargu. Protestujący pominął
bowiem treśćwyjaśnieńZamawiającego w jaki sposób należy rozumiećwymóg
zrealizowania zamówienia o charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu
przetargu, a w szczególności fragment wskazujący, iżprzykładowo mogąto byćprace
związane z: „zabezpieczaniem odpadów azbestowych takie jak np. zdejmowanie odpadów
azbestowych, wywóz odpadów azbestowych, składowanie odpadów azbestowych na
składowiskach odpadów niebezpiecznych itp." Zgodnie z treściąpowyższego wyjaśnienia
Konsorcjum MOTA-ENGIL przedłożyło referencje obejmujące zakres prac wskazanych
przykładowo przez Zamawiającego - a to demontażpokryćdachowych wykonanych
z wyrobów zawierających azbest, usuwanie odpadów zawierających azbest, transport tychże
odpadów" oraz ich unieszkodliwianie na składowiskach odpadów niebezpiecznych.
W odniesieniu do trzeciego drugiego, Konsorcjum MOTA-ENGIL podniosło, iż
niezasadny jest równieżzarzut dotyczący nie spełnienia przez warunku określonego
w Rozdz. A pkt 1.2.1. lit s) oraz Rozdz. C pkt 8 SIWZ w zakresie kosztorysu ofertowego.
W odpowiedzi bowiem na pismo Zamawiającego z dnia 25.09.2008 r., zgodnie z treścią
art.26 ust 3 Pzp, Konsorcjum MOTA-ENGIL, uzupełniło w zakreślonym terminie wymagane
przez Zamawiającego dokumenty poprzez dołączenie Zestawienia cen materiałów oraz
Zestawienie cen sprzętu.
W odniesieniu do czwartego drugiego, Konsorcjum MOTA-ENGIL stwierdził, iż
bezpodstawne sątakże twierdzenia protestu dotyczące zaokrągleńw kosztorysie. Otóż,
wbrew sugestiom protestującego zaokrąglenie jakiego dokonano omyłkowo w :
- kosztorysie numer 8 droga nr 12 - Szczucin ul. Sadowa pozycja nr 1 gdzie w przedmiarze
podano 0,31, a w ofercie jest 0,314;
- kosztorysie numer 46, droga nr 40/06, Słupiec - Załuże, pozycja 15, gdzie w przedmiarze
podano 7808,08 a w ofercie jest 7808; nie stanowi niedopuszczalnej zmiany mającej wpływ
na ilośćzamówienia. W odniesieniu do powyższego wskazało, iżprzedmiotowe drobne
różnice w ilościach przedmiarowych wświetle tego, iżrozliczenie robót jest obmiarowe, jak
teżtego,że podana cena jednostkowa jest prawidłowa stanowiąjedynie oczywiste omyłki
pisarskie, które w efekcie końcowego rozliczenia zadania pozostająbez wpływu na jego
wartość- jakoże rozliczenie nastąpi w oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych robót.
Należy zatem wyraźnie wskazać, iżw przedmiotowej sytuacji nie zachodzi niezgodność
treści oferty z treściąSIWZ - gdyżprzedmiot zamówienia ma byćrozliczany kosztorysowo,
co oznacza,że oferta zawiera przedmiar robót planowanych do realizacji, zaśrzeczywista
wysokośćwynagrodzenia będzie określona na podstawie obmiaru. Należy przy tym
wskazać, iż; „Kosztorys nie ma charakteru ostatecznego, wiążącego dla stron. Jest on
jedynie preliminarzem zestawiającym w sposób orientacyjny przewidywane koszty. Z punktu
widzenia wysokości wynagrodzenia znaczenie ma dopiero „kosztorys wykonawczy"
sporządzony przez przyjmującego zamówienie po ukończeniu dzieła. Kosztorys wykonawczy
może określać wynagrodzenie niższe lub wyższe od wskazanego w kosztorysie umownym."
- tak Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz pod redakcjąTomasza Czajkowskiego
Warszawa 2006,229).
Ponadto, Konsorcjum MOTA-ENGIL wskazało, iżdla oceny oferty istotne znaczenie
ma prawidłowe zawarcie w ofercie cen jednostkowych. Wświetle powyższego można
stwierdzić, iżtreśćoferty jest zgodna z treściąSIWZ jakoże oferuje wykonanie zadania
w zakresie, ilości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia, w sposób zaspokajający oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Interpretowanie przesłanek art.89 ust 1 pkt 2 Pzp w sposób zawężający w odniesieniu do
wyrwanych z kontekstu pojedynczych zapisów SIWZ nie jest celowe, gdyżpowoduje
odrzucenie oferty dobrej merytorycznie i najkorzystniejszej cenowo. Stanowisko takie
potwierdza w całości wyrok KIO z dnia 30.05.2008 r. – sygn. akt: KIO/UZP 473/08.
Ponadto, Konsorcjum MOTA-ENGIL wskazało, iżnawet gdyby przedmiotowa omyłka
nie miała miejsca, to oferta w/w konsorcjum w dalszym ciągu pozostawałaby
najkorzystniejszą, gdyżróżnica wynikająca z omyłki wynosi około 6 zł przy wartości
zamówienia ok. 19,4 min. Konsorcjum Mota-Engil posiada także interes prawny w tym, aby
protest został oddalony, gdyżoferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 13.10.2008 r. pismem z dnia
08.10.2008 r., poprzez jego oddalenie. Ustosunkowując siędo przedstawionych
w proteście zarzutów Zamawiający stwierdził, iżwszystkie sąone bezpodstawne.
Uzasadniając bezpodstawnośćposzczególnych zarzutów Zamawiający stwierdził, co
następuje:
W odniesieniu do pierwszego zarzutu, w dniu 25.09.2008 r. Zamawiający, wezwał
WykonawcęMOTA-ENGIL do uzupełnienia w terminie do 30.09.2008 r., na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu:
1.) Informacje z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp [(Rozdz. A, pkt
1.2.1. j) SIWZ] wystawione dla: Pana Paulo J. M. R. Da S., Pana Fernando Alberto F. E
B., Pana P. J. A. F., Pana Antonio A. De O. M. S., Pana Piotra M., Pana Andrzeja
Michała S. nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W
złożonej ofercie na str. 26 - 32 przedstawiono informacje z KRK, które zostały
wystawiona wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Ofertę
należy uzupełnićrównieżo informacjęz KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4 - 8 Pzp [Rozdz. A, pkt 1.2.1. j) SIWZ] wystawionądla Pana Wiesława Kazimierza
Grudzień, który, zgodnie z KRS przedstawionym na str. 64-71 oferty, jest Członkiem
Zarządu FirmyŚrodowisko i Innowacje Sp. z o.o.
2. Informacjęz KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp [Rozdz. A, pkt 1.2.1.
k) SIWZ] wystawionądla: MOTA-ENGIL Polska S.A., nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. W złożonej ofercie na str. 33 przedstawiono informację
z KRK, która została wystawiona wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
W odpowiedzi, w dniu 30.09.2008 r. Konsorcjum MOTA-ENGIL złożyło do
Zamawiającego informacje z KRK dotyczące osób wymienionych wyżej wystawione w
dniach 5.09.2008 r. oraz 23.09.2008 r. a także informacjęz KRK dotyczącąPodmiotu
Zbiorowego: MOTA-ENGIL Polska S.A wystawionąw dniu 5.09.2008 r. W/w Wykonawca
składając w terminie w/w informacje spełnił warunki przedstawione przez Zamawiającego.
W odniesieniu do drugiego zarzutu, Zamawiający w Rozdz. A w pkt 3.1.3. przedstawił
warunek wymagany od wykonawców, dotyczący doświadczenia: „W ciągu ostatnich pięciu
lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania wykonawca zrealizował [wyłącznie jako
bezpośredni wykonawca (może to być generalny wykonawca lub podwykonawca)] co
najmniej dwa zamówienia o charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu
niniejszego przetargu.
Przez zamówienia o charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu
niniejszego przetargu należy rozumieć wykonanie zadań (zadania zakończone i odebrane)
związanych z budową, rozbudową, przebudową, remontem lub modernizacją obiektów
budowlanych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tekst jednolity
Dz. U. z 2006 r. nr 156, poz.1118 z późn. zm.), w trakcie których wykonywano
udokumentowane prace związane z zabezpieczaniem odpadów azbestowych (np.;
zdejmowanie odpadów azbestowych lubwywóz odpadów azbestowych lub składowanie
odpadów azbestowych na składowiskach odpadów niebezpiecznych itp.).
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca składa wypełniony załącznik
Nr 3 - Informacje na temat doświadczenia - wykaz wykonanych ważniejszych (wg uznania
Wykonawcy) robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadającym moim rodzajem i wartością robolom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających że roboty te zostały wykonane należycie a także
dokumentów potwierdzających wykonywanie prac związanych z zabezpieczaniem odpadów
azbestowych".
Wykonawca Konsorcjum MOTA-ENGIL w załączniku 3 Informacje na temat
doświadczenia, wykazał: „wykonywanie zadań związanych z budową, rozbudową,
przebudową, remontem lub modernizacją obiektów budowlanych (w rozumieniu ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tekst jednolity Dz. U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118
z późn, zm.), w trakcie których wykonywano udokumentowane prace związane
z zabezpieczaniem odpadów azbestowych (np.: zdejmowanie odpadów azbestowych lub
wywóz odpadów azbestowych lub składowanie odpadów azbestowych na składowiskach
odpadów niebezpiecznych itp.)", oraz przedstawił, zgodnie zżądaniem Zamawiającego
określonym, chociażby w przykładowo podanych przypadkach: „(np.: zdejmowanie odpadów
azbestowych lub wywóz odpadów azbestowych lub składowanie odpadów azbestowych na
składowiskach odpadów niebezpiecznych itp.)” wyszczególnionych w Rozdz. A pkt 3.1.3.
SIWZ, referencje od innych Zamawiających, przedstawione na str. od 138 do 143 oferty,
z których wynikało,że wykonywało udokumentowane prace związane z zabezpieczaniem
odpadów azbestowych: demontażelementów wykonanych z wyrobów zawierających azbest
z budynków, transport zebranych odpadów azbestowych i utylizacja na składowisku
odpadów niebezpiecznych, oczyszczanie podłóg,ścian i sufitów z resztek masy azbestowo
cementowej oraz pyłów azbestowych. Z dokumentów przedstawionych w ofercie wynika,
zdaniem Zamawiającego,że Wykonawca ten spełnia postawiony w Rozdz. A pkt 3.1.3.
SIWZ warunek.
W odniesieniu do trzeciego zarzutu, Zamawiający w nawiązaniu do Rozdz. A pkt 1.2.
SIWZ: „Ofertę stanowi formularz ofertowy i inne dokumenty, potwierdzające spełnienie przez
wykonawcę wymaganych warunków" w dniu 25.09.2008 r., wezwał Konsorcjum MOTA-
ENGIL do uzupełnienia w terminie do 30.09.2008 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. zestawienia
cen robocizny, materiałów i sprzętu, bowiem do kosztorysu ofertowego nie załączono
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, do czego zobowiązany był Wykonawca
zgodnie z zapisami Rozdz. C, pkt 8 SIWZ.
W odpowiedzi, w dniu 30.09.2008 r. Konsorcjum MOTA-ENGIL złożyła do
Zamawiającego informacjędotyczącąstawki robocizny, zestawienie cen materiałów oraz
zestawienie cen sprzętu. Dokumenty te, zdaniem Zamawiającego, wyczerpująw całościżądanie Zamawiającego określone w Rozdz. C, pkt 8 SIWZ.
W/w Wykonawca składając w terminie w/w informacje, zdaniem Zamawiającego,
spełnił warunki przedstawione przez Zamawiającego (Rozdz. A pkt 1.2. SIWZ).
W odniesieniu do czwartego zarzutu, Zamawiający dokonał analizy zarzutów
dotyczących: „niedopuszczalnych zaokrągleń mających wpływ na wielkość zamówienia"
zawartych w ofercie złożonej przez Konsorcjum MOTA-ENGIL. Zamawiający oceniając oferty
stwierdził, iżposiłkował sięzapisami zawartymi w SIWZ. Zamawiający zapisał w SIWZ
w Rozdz. B PRZEDMIOT ZAMÓWIENIAże: szczegółowe prace należy wykonaćzgodnie z:
a) dokumentacjąopracowanąw ramach Wojewódzkiego Programu Unieszkodliwiania
Azbestu na przykładzie Gminy Szczucin, wykonanąprzez Przedsiębiorstwo
Architektoniczne PAB sp. z o.o.,
b) dokumentacjąprojektowąwykonanąprzez FirmęProjektowo BudowlanąECO-
PROJTEKT, w ramach opracowania pn.: „Opracowanie dokumentacji technicznej
zabezpieczenia odpadów azbestowych na drogach gminnych",
c) dokumentacjąprojektowąwykonanąprzez FirmęProjektowo i BudowlanąECO-
PROJEKT, w ramach opracowania pn.: „Opracowanie programu zabezpieczenia
odpadów azbestowych na drogach gminnych - 2006".
Z zamieszczonego przez Zamawiającego (na swojej stronie internetowej) przedmiaru
robót, który był załącznikiem do SIWZ, jasno wynika,że dla części zamówienia (odcinki
zabezpieczanych dróg dla których dokumentacje opracowano w latach 2005 do 2006)
nieodłącznączęściąprzedmiaru robót sąSzczegółowe Specyfikacje Techniczne (SST).
Dokonując analizy zapisów SST dla Kosztorysu nr 8 Droga Nr 12 - Szczucin, ul. Sadowa,
w pkt 9.2 należy stwierdzić,że dla kwestionowanej - przez Protestującego - pozycji wyraźnie
widnieje zapis: „Cena ..... wykonania robót obejmuje: dł. 0,314 km". Dodatkowo należy
zauważyć,że równieżw opisie pozycji 1 Kosztorysu widnieje zapis o rozmiarze robót,
z którego wynika,że obejmuje on długość0,314 km. Dodaćnależy tutaj,że w opinii
Zamawiającego Wykonawca Robót postąpił zgodnie z zapisem SIWZ, Rozdz. B,
PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA, pkt 5 mówiącyże: „Przy wycenie robót w celu określenia ceny
ofertowej, Wykonawca sprawdzi dokumenty przetargowe, łącznie z przedmiarem robót".
Względem:
„niedopuszczalnych
zaokrągleń
mających
wpływ
na
wielkość
zamówienia"- Droga nr 40/06, Słupiec - Załuże, gdzie dla pozycji 15 przedmiarowej
o wielkości 7808,08 m
2
Wykonawca - MOTA-ENGIL - w kosztorysie ofertowym podał
wielkość7808 m
2
; różnica 0,08 m
2
. Przy analizie tej drobnej rozbieżności pomiędzy ilością
podaną, w przedmiarze robót, a podanąw kosztorysie ofertowym MOTA-ENGIL
Zamawiający brał pod uwagęfakt braku szczegółowych zapisów w SST o zasadach
przedmiarowania robót przy ogólnie obowiązujących zasad podawanych w KNR, KNNR
i KSNR mówiących,że: „(….)Przedmiarowanie ilości robót zaokrągla się z dokładnością do
pełnych jednostek (m
2
, m³, m, szt., itp.)". Ze
względu na powyższąwartośćpodaną
w przedmiarze robót tj. 7808,08 m
2
zgodnie z ogólnymi zasadami zaokrągleńmożna zapisać
z dokładnościądo pełnych metrów jako 7808 m
2
. Zamawiający, oceniając oferty uznał,że ze
względu na powyższe zasady Wykonawca mógł ilości robót podane w przedmiarze jako
7808,08 zaokrąglićdo pełnych metrów kwadratowych tj. do 7808 m
2
.
Zamawiający stwierdził, iżoceniając oferty oraz rozstrzygając protest posiłkował się
uzasadnieniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 777/08: „W wyroku z dnia 23.02.2007r. sygn. akt X Ga 23/07/za Sąd Okręgowy
w Gliwicach orzekł, iż odstępstwo w zakresie żądanych przedmiarem ilości stanowiące
różnicę wynoszącą 5 m
3
ziemi, co w efekcie wpłynęło na podwyższenie ceny oferty
wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy oferowanej cenie 1 894 462,42 zł, nie przesądza, iż
wskazana rozbieżność powoduje nieporównywalność ofert. Sąd stwierdził, że niewielka
rozbieżność w sposób oczywisty nie wpływała na możliwość porównania ofert. Sąd zamieścił
w wyroku stwierdzenie, że „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni
i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy, wyznaczony m.in. treścią
cytowanego przepisu". Sąd wskazał na zastosowanie w takim przypadku normy art. 5 k.c, iż
niedopuszczalne jest nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego."
W przeciwnym razie, Zamawiający musiałby odrzucićnie tylko ofertę Konsorcjum
MOTA-ENGIL, ale równieżofertęProtestującego oraz ofertęKonsorcjum Firm: Wojtas
Marian - Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROKAM-PIASECZNO" i Santa-EKO Tadeusz
Zych, Izabela Rutowska, Spółka Jawna, bowiem wszystkie trzy złożone oferty zawierały
w kosztorysach ofertowych podobne do wskazanych przez Protestującego uchybienia.
W ofercie uznanej za najkorzystniejszą:
a) w poz. 7 Droga nr 4 - Załuże kosztorysu ofertowego jest: „odmulenie 80% przepustu
rurowego ...", a w przedmiarze w poz. 7 jest: „odmulenie 70% przepustu rurowego ...";
b) w poz. 11 Droga nr 4 - Załuże kosztorysu ofertowego jest 111,16 m
2
a w przedmiarze
w poz. 11 jest 111,6 m
2
.
W ofercie Konsorcjum Firm: Wojtas Marian - Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„DROKAM-PIASECZNO" i Santa-EKO Tadeusz Zych, Izabela Rutowska, Spółka Jawna:
a) w poz. 18 kosztorysu ofertowego dla drogi Nr 1 – Szczucin, ul. Leśna jest opis:
„wykonanie chodników z kostki betonowej wibroprasowanej szarej ...", a w przedmiarze
w poz. 18 jest „wykonanie chodników z kostki brukowej, betonowej, wibroprasowanej,
kolorowej ...".
b) w poz. 9 droga nr 09/06 Brzezówka kosztorysu ofertowego jest „uzupełnienie poboczy
kruszywem łamanym 0/63 mm o średniej grubości 15 cm”, a w przedmiarze w poz. 9 jest
„Uzupełnienie poboczy kruszywem łamanym 0/63 mm z zagęszczeniem do średniej
grubości 10 cm".
Potraktowanie tych uchybieńjako niezgodności treści oferty z treściąSIWZ
spowodowałoby odrzucenie wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i w konsekwencji unieważnienie postępowania. Naraziłoby to Zamawiającego, jego zdaniem,
na oczywistąutratępozyskanychśrodków finansowych w formie dotacji, gdyż
przeprowadzenie ponownego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
spowodowałoby
przekroczenie
terminu
ustalonego
przez
doacjodawcę
Fundację
EkoFundusz na zawarcie umowy dotacji.
Zdaniem Zamawiającego, wskazane we wszystkich ofertach omyłki sąnieistotne tak
z punktu widzenia realizacji zasad Pzp, jak i z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego
i jeżeli już, to stanowiąwyłącznie niezgodnośćformy, lecz nie treści oferty z zapisami SIWZ.
W dniu 15.10.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Podtrzymał
generalnie zarzuty i wnioski zawarte w proteście dodając zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt
10 Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wnosił także o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
W ramach uzasadnienia podtrzymał zarzut,że wybrana oferta nie spełnia wymogu
określonego w Rozdz. A pkt 1.2.1 lit. s) oraz Rozdz. C pkt 8 SIWZ, ponieważdołączony do
niej Kosztorys ofertowy nie zawiera zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu, co powinno
skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto Odwołujący,
podniósł, iżwybrany wykonawca nie wykazał sięodpowiednim doświadczeniem
w wykonywaniu zamówieńo porównywalnym charakterze i złożoności (wymóg sformułowany
w Rozdz. A pkt 3.1.3 SIWZ), co powinno skutkowaćwykluczeniem Konsorcjum MOTA-
ENGIL z przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji uznaniem jego oferty za
odrzuconą.
Wskazał także, iżzgodnie z rozstrzygnięciem protestu Zamawiającego Konsorcjum
MOTA-ENGIL spełnia warunki dotyczące odpowiedniego doświadczenia określone w Rozdz.
A pkt 3.1.3 SIWZ. Co do drugiego z powoływanych przez Odwołującego zarzutów,
dotyczącego braku w ofercie Konsorcjum MOTA-ENGIL zestawienia cen robocizny,
materiałów i sprzętu, Zamawiający stwierdził, iżz jego z inicjatywy doszło do uzupełnienia tej
oferty o brakujące zestawienia. Zamawiający w dniu 25.09.2008 r. wezwał bowiem
Konsorcjum MOTA-ENGIL do uzupełnienia zestawieńcen robocizny, materiałów i sprzętu
zgodnie z zapisami Rozdz. A pkt 1.2.1. lit. s) oraz Rozdz. C pkt. 8 SIWZ, co zostało przez
wykonawcęzrealizowane w dniu 30.09.2008 r.
ArgumentacjęZamawiającego odnośnie w/w zarzutów Odwołujący uznał za błędną.
Powtórzył
argumentacje
własna
przywołana
w
proteście
odnośnie
obu
podtrzymanych w ramach uzasadnienia odwołania zarzutów.
Dodatkowo stwierdził odnośnie zarzutu dotyczącego kosztorysu ofertowego
i zestawieńcen robocizny, materiałów i sprzętu, iżZamawiający niewłaściwie, zdaniem
Odwołującego, zastosował wobec oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL proceduręuzupełnienia
oferty w części dotyczącej zestawieńcen robocizny, materiałów i sprzętu, na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, ponieważprzepis ten dopuszcza jedynie uzupełnienie oświadczeńlub
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
(przez
wykonawcę)
warunków
udziału
w postępowaniu oraz oświadczeńlub dokumentów potwierdzających,że wymagania
określone przez zamawiającego spełniająoferowane (przez wykonawcę) dostawy, usługi lub
roboty budowlane. Zestawienia cen robocizny, materiałów, sprzętu stanowiące element
kosztorysu ofertowego nie sądokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego w trybie określonym
w art. 26 ust. 3 Pzp nie mogło dojśćdo skutecznego uzupełnienia oferty Konsorcjum MOTA -
ENGIL. Opisane powyżej uzupełnienie należy natomiast uznaćza niedopuszczalną
modyfikacjęoferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 Pzp in
fine niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 4 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogąsię
ubiegaćwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz którzy nie
podlegająwykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawców,
którzy nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z tego postępowania wyklucza się, co wynika z treści art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Według art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
równieżwykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierająbłędy Ofertęwykonawcy wykluczonego sięza odrzuconą, co wynika
z kolei z treści art. 24 ust. 4 Pzp.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący stwierdził, iżoferta Konsorcjum MOTA-
ENGiL
nie
zawiera
dokumentów
potwierdzających
posiadanie
doświadczenia
w zrealizowaniu co najmniej dwóch zamówieńo charakterze i złożoności porównywalnej do
przedmiotu niniejszego przetargu, powinno zatem zostaćwykluczone z przedmiotowego
postępowania, a jej oferta powinna z tego powodu zostaćuznana za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Ponadto, oferta Konsorcjum MOTA-ENGIL posiada równieżuchybienia, które
powinny skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to, iżjej
treśćnie odpowiada treści SIWZ.
W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego, dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz oferty
podlegającej odrzuceniu jako niezgodnej z treściąSIWZ i stanowi równieżnaruszenie art. 91
ust. 1 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 15.10.2008 r. Zamawiający przesłał pocztąuczestnikom postępowania
przetargowego kopięodwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 13.11.2008 r. (wpływ bezpośredni) Konsorcjum MOTA-ENGIL po stronie
Zamawiającego. Wnosząc de facto o odrzucenie odwołanie w zakresie zarzutu
odnoszącego siędo kosztorysu ofertowego, tj. zestawienia robocizny, robocizny, materiałów
i sprzętu oraz oddalenie w zakresie zarzutu nie spełniania przez Przystępującego warunku
określonego w Rozdz. A pkt 3.1.3 SIWZ.
Kopia
przystąpienia
została
stosownie
przekazana
Odwołującemu,
jak
i Zamawiającemu.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/1263/08
W dniu 15.10.2008 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii) pismo z dnia 14.10.2008 r.
na podstawie art. 180 ust. 1 na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp Konsorcjum Firm: POLDIM
S.A., ul. Kochanowskiego 37a, 33 -100 Tarnów i Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp.
z o.o., ul. Kwiatkowskiego 8, 33-101 Tarnów zwany dalej: „Protestującym” lub „Odwołującym”
wniosło protest dotyczący następujących czynności oraz zaniechańZamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1) wezwania Konsorcjum MOTA-ENGIL do uzupełnienia oferty o zestawienie cen robocizny,
materiałów i sprzętu, co stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp,
2) dopuszczenie do modyfikacji oferty złożonej przez Konsorcjum MOTA-ENGIL poprzez
uzupełnienie tej oferty o zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu, co stanowi
naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp,
3) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL w sytuacji
gdy powyższa oferta podlega odrzucenia jako niezgodna z treściąSIWZ, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.
Wskazując na powyższe uchybienia Protestujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL,
2) unieważnienie czynności wezwania Konsorcjum MOTA-ENGIL do uzupełnienia oferty
o zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu,
3) unieważnienie czynności uzupełnienia oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL zestawienie cen
robocizny, materiałów i sprzętu,
4) powtórzenie czynności oceny ofert,
5) odrzucenie oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL, z przedmiotowego postępowania,
6) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
7) dokonanie wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
W dniu 07.10.2008 r. Protestujący wniósł protest na rozstrzygnięcie przetargu
nieograniczonego, w którym podniósł, iżwybrana przez Zamawiającego oferta złożona
Konsorcjum MOTA-ENGIL nie spełnia wymagańzawartych w SIWZ, a tym samym wybór tej
oferty, narusza Pzp. W szczególności Protestujący podniósł, iżoferta Konsorcjum MOTA-
ENGIL nie spełnia wymogu określonego w Rozdz. A pkt. 1.2.1. lit. s) oraz Rozdz. C pkt. 8
SIWZ, a dotyczącym Kosztorysu ofertowego. Zamawiający dał Wykonawcom możliwość
zastosowania przy sporządzaniu Kosztorysu ofertowego kalkulacji uproszczonej, wymagał
jednak załączenia do Kosztorysu zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu.
Konsorcjum MOTA-ENGIL skorzystało z możliwości zastosowania kalkulacji uproszczonej
nie załączyło jednak wymaganych zestawieńrobocizny, materiałów i sprzętu. Tak więc
należało uznać, iżKonsorcjum MOTA-ENGIL nie spełniło wymogu złożenia prawidłowego
kosztorysu ofertowego, albowiem kosztorys dołączony do złożonej przez nie oferty był
w znacznej części niekompletny.
W toku postępowania protestacyjnego toczącego sięna skutek protestu złożonego
w dniu 07.10.2008 r. Protestujący powziął wiadomość, iżz inicjatywy Zamawiającego doszło
do uzupełnienia oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL o zestawienie cen robocizny, materiałów
i sprzętu. Zamawiający w dniu 25.09.2008 r. wezwał Konsorcjum MOTA-ENGIL do
uzupełnienia brakujących zestawieńzgodnie z zapisami Rozdz. A pkt. 1.2.1. lit. s) oraz
Rozdz. C pkt. 8 SIWZ, co zostało wykonane przez wezwane Konsorcjum MOTA-ENGIL
w dniu 30.09.2008 r.
O powyższych okolicznościach Protestujący powziął wiadomośćz treści pisma
Konsorcjum MOTA-ENGIL zawierającego przystąpienie po stronie Zamawiającego do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu złożonego w dniu 07.10.2008 r.,
które zostało Protestującemu doręczone w dniu 09.10.2008 r. Okoliczności te zostały
następnie potwierdzone w piśmie Zamawiającego zawierającym rozstrzygnięcie protestu,
które zostało Protestującemu doręczone w dniu 13.10.2008 r.
Protestujący stwierdził, iżZamawiający niewłaściwie zastosował wobec oferty
Konsorcjum MOTA-ENGIL proceduręuzupełnienia oferty w części dotyczącej zestawieńcen
robocizny, materiałów i sprzętu, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważprzepis ten
dopuszcza jedynie uzupełnienie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie
(przez wykonawcę) warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczeńlub dokumentów
potwierdzających,że wymagania określone przez zamawiającego spełniająoferowane
(przez wykonawcę) dostawy, usługi lub roboty budowlane. Zestawienia cen robocizny,
materiałów, sprzętu stanowiąelement kosztorysu ofertowego i wbrew temu co podnosi
Zamawiający nie sąwcale dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego wystosowanie
przez Zamawiającego wezwania do Konsorcjum MOTA-ENGIL o uzupełnienie oferty
o zestawienie robocizny, materiałów, sprzętu z powołaniem sięna art. 26 ust. 3 Pzp, jest
równoznaczne z naruszeniem tego ostatniego przepisu. Jednocześnie, skoro zestawienia
robocizny, materiałów i sprzętu nie sądokumentami, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, to
uzupełnienie o te dokumentu oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL stanowi niedopuszczalną
modyfikacjęoferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 Pzp in
fine niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Reasumując, wykonawca nie może uzupełnićkosztorysu ofertowego, jeżeli kosztorys
ten nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego. Jakiekolwiek
modyfikacje kosztorysu ofertowego po upływie terminu złożenia oferty sąniedopuszczalne.
Oferta, w której kosztorys ofertowy zawiera braki powinna zostaćprzez Zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oferta której treśćjest niezgodna
z treściąSIWZ (Zobacz np. artykuł pt. „Dowiedz się, czy wykonawca może uzupełnić
kosztorys ofertowy" w „Zamówienia publiczne w pytaniach i odpowiedziach" Wydawnictwo
Wiedza i Praktyka, październik 2008 nr 20).
Skoro jak wykazano powyżej oferta Konsorcjum MOTA-ENGIL posiada uchybienia,
które powinny skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na
niezgodnośćjej treści z treściąSIWZ oferta, to nie powinna ona zostaćprzez
Zamawiającego wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu stanowi zatem naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.
W dniu 15.10.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu (Odpowiedźna protest z dnia 14.10.2008 r.) nastąpiło
faxem w dniu 23.10.2008 r. pismem z dnia 20.10.2008 r., poprzez jego oddalenie,
jako pozostawiony bez rozpatrzenia.
Zamawiający stwierdził, iżzarzut braku w ofercie Konsorcjum MOTA-ENGIL
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu do czego był zobowiązany Wykonawca na
podstawie zapisów Rozdz. C pkt 8 SIWZ był przedmiotem protestu z dnia 06.10.2008 r. oraz
drugiego protestu z dnia 14.10.2008 r., zatem Protestujący w proteście z dnia 14.10.2008 r.
powołał sięna te same okoliczności, co w proteście z dnia 06.10.2008 r. Zatem, na
podstawie art. 181 ust 7 Pzp Protestujący, zdaniem Zamawiającego, nie może wnieść
kolejnego protestu powołując sięna te same okoliczności.
W dniu 28.10.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniesionego w dniu 15.10.2008 r., wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Dodatkowo Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący w całości podtrzymał argumentacje prawnąpodniesiona w proteście,
a odnosząc siędo - Odpowiedzi na protest z dnia 14.10.2008 r. - czyli rozstrzygnięcia
przesłanego faxem w dniu 23.10.2008 r., stwierdził, iżmimoże przedmiotowe pismo nie ma
właściwego oznaczenia oraz nie zawiera pouczenia o sposobie i terminie wniesienia
odwołania jest w swojej istocie rozstrzygnięciem protestu w rozumieniu art. 183 ust. 4 Pzp,
od którego Odwołującemu przysługujeśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Z uzasadnienia tego rozstrzygnięcia wynika również, jak podniósł Odwołujący, iż
Zamawiający powołuje sięna okoliczności, które uzasadniająodrzucenie protestu
Odwołującego.
Stwierdził również, iżnie można bowiem mówićo tożsamości zarzutów w sytuacji,
gdy protesty dotyczązupełnie innych czynności Zamawiającego oraz innych etapów
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Pierwszy protest Odwołującego
(07.10.2008 r.), dotyczył czynności wyboru oferty, tj. rozstrzygnięcia postępowania,
natomiast drugi protest Odwołującego (15.10.2008 r.) dotyczy działania (czynności)
Zamawiającego w okresie poprzedzającym dokonanie wyboru oferty (wezwania do
uzupełnienia oferty o zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz dopuszczenia do
modyfikacji oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL).
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w dniu 28.10.2008 r. (wpływ bezpośredni).
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2008 r.
sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 1198/08 oraz KIO/UZP 1263/08 zostały skierowane dołą
cznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty, po
wysłuchaniu oświadczeńwoli, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołańw trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołania posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestów i odwołań.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w protestach, jak i w treści odwołańzarzutów
stwierdzićnależy,że odwołania zasługująna uwzględnienie.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/1198/08:
W pierwszej kolejności Izba odniesie siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust.4 Pzp poprzez wybór oferty
Wykonawcy, który nie spełnia wymogu sformułowanego w Rozdz. A pkt 3.1.3 SIWZ, tj. nie
wykazał sięodpowiednim doświadczeniem w wykonywaniu zamówieńo porównywalnym
charakterze i złożoności, co powinno skutkowaćwykluczeniem z przedmiotowego
postępowania, a w konsekwencji uznaniem jego oferty za odrzuconą, uznając w/w zarzut za
niezasadny.
Izba ustaliła,że Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W Rozdz. A w pkt 3.1.3 SIWZ: „Warunki udziału w postępowaniu” przedstawił
warunek dotyczący doświadczenia zgodnie, z którym Wykonawcy mieli obowiązek
wykazania się, iż: „W ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania wykonawca zrealizował [wyłącznie jako bezpośredni wykonawca (może to być
generalny wykonawca lub podwykonawca)] co najmniej dwa zamówienia o charakterze
i złożoności porównywalnej do przedmiotu niniejszego przetargu.
Przez zamówienia o charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu
niniejszego przetargu należy rozumieć wykonanie zadań (zadania zakończone i odebrane)
związanych z budową, rozbudową, przebudową, remontem lub modernizacją obiektów
budowlanych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tekst jednolity
Dz. U. z 2006 r. nr 156, poz.1118 z późn. zm.), w trakcie których wykonywano
udokumentowane prace związane z zabezpieczaniem odpadów azbestowych (np.;
zdejmowanie odpadów azbestowych lubwywóz odpadów azbestowych lub składowanie
odpadów azbestowych na składowiskach odpadów niebezpiecznych itp.).
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca składa wypełniony załącznik
Nr 3 - Informacje na temat doświadczenia - wykaz wykonanych ważniejszych (wg uznania
Wykonawcy) robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadającym moim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających że roboty te zostały wykonane należycie a także
dokumentów potwierdzających wykonywanie prac związanych z zabezpieczaniem odpadów
azbestowych".
Zgodnie natomiast Rozdz. A w pkt 1.2.3. SIWZ: „Informacje o dokumentach, jakie
mają dostarczyć wykonawcy”: „Ofertę stanowi formularz ofertowy i inne dokumenty,
potwierdzające spełnienie przez wykonawcę wymaganych warunków. Aby oferta była
kompletna należy załączyć: Załącznik nr 3 – Informacje na temat doświadczenia – wraz
z wykazem wykonanych ważniejszych (wg. uznania Wykonawcy) robót budowlanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczepia niniejszego postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadającym swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem
ich wartości, oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane a także dokumentów potwierdzających
wykonywanie prac związanych z zabezpieczeniem odpadów azbestowych”.
Konsorcjum MOTA-ENGIL w załączniku nr 3 - Informacje na temat doświadczenia
złożonym wraz z ofertą(str. od 124 do 125) wykazało w ramach konsorcjum dziewięć
zamówień, z których zamówienia od 4 do 9 dotyczązabezpieczenia odpadów azbestowych
oraz przedstawiło referencje od innych Zamawiających, przedstawione na str. od 138 do 143
oferty, z których wynikało,że Przystępujący wykonywał udokumentowane prace związane
z zabezpieczaniem odpadów azbestowych: demontażelementów wykonanych z wyrobów
zawierających azbest z budynków, transport zebranych odpadów azbestowych i utylizacja na
składowisku odpadów niebezpiecznych, oczyszczanie podłóg,ścian i sufitów z resztek masy
azbestowo cementowej oraz pyłów azbestowych.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, stanowisko Odwołującego, iżskoro przedmiotem zamówienia jest
zabezpieczenie odpadów azbestowych na drogach, to oczywistym jest,że Wykonawca
powinien wykazaćsięrealizacjąprac związanych z zabezpieczeniem odpadów na drogach
jest błędne. Zamawiający postawił warunek wykazania sięco najmniej dwoma zamówieniami
o charakterze i złożoności porównywalnej do przedmiotu niniejszego przetargu, czyli nie
tożsamymi z przedmiotem niniejszego przetargu.
Po drugie, Przystępujący, wykazał siędemontażem i transportem odpadów
azbestowych z budynków, tj. demontażem elementów w budynku, czy teżdemontażem
pokryci dachowego z azbestu. W ocenie Izby należy przyjąć, iżpowyższe zabezpieczenie
odpadów azbestowych miało miejsce podczas prowadzonych prac remontowych, czyli robót
budowlanych, zgodnie bowiem z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego (tekst jednolity: Dz. U
z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z póżn. zm.) przez remont należy rozumiećwykonywanie
w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza sięstosowanie
wyrobów budowlanych innych niżużyto w stanie pierwotnym. Zdaniem Izby w szczególności
odnosi sięto do zamówieńz poz. 4,5 6, 7 i 9 wykazu i adekwatnych do nich referencji ze str.
138, 139 140, 141 oraz 143 oferty. W rezultacie Przystępujący spełnił warunek sformułowany
w Rozdz. A pkt 3.1.3 SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust.4 Pzp.
W następnej kolejności, Izba odniesieniu do zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, której
treśćnie odpowiada treści SIWZ, tj. nie spełniającej wymogu złożenia prawidłowego
kosztorysu ofertowego, albowiem kosztorys dołączony do oferty był niekompletny, tzn. nie
zawierał zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, uznając w/w zarzut za zasadny.
Izba ustaliła,że Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W Rozdz. A pkt 1.2.1. lit. s) SIWZ: „Informacje o dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy”, Zamawiający stwierdził, iż: „1.2. Ofertę stanowi formularz ofertowy i inne
dokumenty, potwierdzające spełnienie przez wykonawcę wymaganych warunków. Aby oferta
była kompletna należy złożyć: 1.2.1. Wypełniony i podpisany FORMULARZ OFERTOWY
(którego wzorzec przedstawiono w rozdziale E niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia), wraz Załącznikiem 1 Oświadczenia Wykonawcy, w którym znajdują się
następujące oświadczenia oraz zaświadczenia: (…..) s) Kosztorys ofertowy (…)”.
Ponadto, według Rozdz. A pkt 1.2.7 SIWZ należy także złożyć: „Załącznik 7 – Cena
oferty”.
Natomiast, zgodnie z Rozdz. C SIWZ: „Opis sposobu obliczania ceny oferty”
Zamawiający określił m.in., iż: „1. Cenę oferty należy podać w załączniku do „FORMULARZA
OFERTOWEGO” tj. w załączniku 7 „Cena oferty”. (….) 5. Cena ofertowa powinna
obejmować koszty wykonania robót bezpośrednio wynikających z przedmiarów robót,
powinna także obejmować koszty robót nie ujętych w przedmiarach, a których wykonanie
niezbędne jest dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy i koszty robót, które zostały
określone w Rozdziale B pkt 4 niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy
wycenie robót należy uwzględnić koszty transportu w cenie materiału.(…..) 8. Kosztorysy
ofertowe można sporządzić przy zastosowaniu kalkulacji uproszczonej. Do kosztorysu
ofertowego należy załączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu”.
Z kolei w Rozdz. D SIWZ: „Wzór umowy” Zamawiający określił w §. 6.2, iż:
„ Kosztorysy na prace dodatkowe będą opracowane w oparciu o następujące założenia:
- stawki robocizny, ceny sprzętu i materiału, koszty ogólne, koszty zakupu i zysk, tak jak
określone zostały w ofercie,
- podstawą do ustalenia kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR,
KSNR, KNNR”, a w § 7 ust.3,że: „W przypadku zmniejszenia zakresu rzeczowego wartość
przedmiotu umowy zostanie odpowiednio zmniejszona w oparciu o kosztorys ofertowy
Wykonawcy”.
Przystępujący do kosztorysu ofertowego nie załączył zestawienia cen robocizny,
materiałów i sprzętu.
Zamawiający w dniu 25.09.2008 r., wezwał Przystępującego do uzupełnienia
w terminie do 30.09.2008 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zestawienia cen robocizny,
materiałów i sprzętu. W odpowiedzi, w dniu 30.09.2008 r., Przystępujący złożył do
Zamawiającego w/w brakujące informacje.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba stwierdza,że Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy stosując
przy sporządzaniu Kosztorysu ofertowego kalkulacjęuproszczonązałączyli do kosztorysu
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu. Wynika z powyższego,że zestawienie cen
robocizny, materiałów i sprzętu stanowi częśćkosztorysu.
Po drugie, Przystępujący skorzystał z możliwości zastosowania kalkulacji
uproszczonej nie załączając jednak w złożonej ofercie, co jest bezsporne, wymaganych
zestawieńrobocizny, materiałów i sprzętu. W wyniku niniejszego załączony kosztorys był
częściowo niekompletny.
Po trzecie, Izba stwierdza,że wynikająca z dokumentacji przetargowej procedura
uzupełnienia oferty poprzedzająca wybór oferty najkorzystniejszej w części dotyczącej
zestawieńcen robocizny, materiałów i sprzętu, dokonana przez Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest niezgodna z istotąwskazanego przepisu. Niniejszy przepis
dopuszcza jedynie uzupełnienie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczeńlub dokumentów potwierdzających,że
wymagania określone przez zamawiającego spełniająoferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane. Zestawienia cen robocizny, materiałów, sprzętu stanowiące element kosztorysu
ofertowego nie sądokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
ani
też
dokumentami
potwierdzającymi,że wymagania określone przez zamawiającego spełniająoferowane
roboty budowlane. Wskazany dokument stanowi bowiem element treści oferty.
Po czwarte, zapisy z §. 6.2 oraz w § 7 ust.3 Wzoru umowy wskazująna cel, tzn.
przeznaczenie, zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu, oraz na to,że kosztorys
ofertowy miał istotne znaczenie dla rozliczenia przedmiotowego zamówienia na etapie
realizacji i bezsprzecznie nie był dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę
wymaganych
warunków.
Niniejszy
stan
rzeczy
zdaniem
Izby
wynika
także
z wyjaśnieńprzedstawionych przez Zamawiającego, który z jednej strony podtrzymał,że
zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu jest dokumentem potwierdzający spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej stwierdził, iżjest informacjąna temat
czynników cenotwórczych i będzie brany pod uwagępodczas realizacji zamówienia.
W rezultacie, zdaniem Izby, dokonane uzupełnienie oferty Przystępującego było
niezgodne z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp i stanowiło niedopuszczalnąmodyfikacjęoferty
w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 Pzp in fine niedopuszczalne
jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Wobec potwierdzenia sięwskazanego wyżej zarzutu, Izba uznała,że potwierdził się
równieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP/1263/08
Izba uznała, iżzasadnym jest uznanie,że przedmiotem protestu i odwołania, była
czynnośćZamawiającego w okresie poprzedzającym dokonanie wyboru oferty, tj. wezwanie
do uzupełnienia oferty o zestawienia cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz dopuszczenie
przez niniejsze do modyfikacji oferty Konsorcjum MOTA-ENGIL, o której Odwołujący powziął
wiadomośćw dniu 09.10.2008 r. (zgodnie ze treściąodwołania str.2).
Z uwagi na wniesienie wcześniejszego chronologicznie protestu (a następnie
odwołania, sygn. akt: KIO/UZP 1198/08) otrzymanego przez Zamawiającego w dniu
07.10.2008 r. w wyniku którego Protestujący powziął informacjębędące podstawąwniesienia
protestu i odwołania (sygn. akt: KIO/UZP 1263/08), uwzględnienie przez Izbęodwołania
o sygn. akt: KIO/UZP 1198, czyni odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1263/08
bezprzedmiotowym.
Okoliczności odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1198/08 gwarantująochronęinteresu
prawnego Odwołującego także w zakresie objętym odwołaniem o sygn. akt: KIO/UZP
1263/08, z uwagi na bezpośredni wpływ tych zarzutów i okoliczności z tym związanych na
wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, faktże pierwsze odwołanie
obejmowało zarzuty nie objęte protestem nie ma wpływu na powyższy stan rzeczy, gdyż
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp skutkuje także wobec odwołania o sygn. akt: KIO/UZP 1198/08.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji, Zamawiający winien
powtórzyćczynnośćbadania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem argumentacji
zawartej w uzasadnieniu wyroku, tj. odrzucićofertęPrzystępującego.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
