rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-18
rok: 2008

sygnatury akt.:

KIO/UZP 1212/08
KIO/UZP 1225/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada
2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., WARBUD S.A., HOCHTIEF Construction
AG; Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa,
B. Konsorcjum: Baugessellschaft Walter Hellmich GmbH (Lider), Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.; Lanterstrasse 20, Dinslaken D46539 -
Niemcy

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasta Gdańska, ul. Nowe Ogrody 8/12,
80-803 Gdańsk protestów:

A. Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., WARBUD S.A., HOCHTIEF Construction
AG; Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa z dnia 10 października 2008 r.
B. Konsorcjum: Baugessellschaft Walter Hellmich GmbH (Lider), Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.; Lanterstrasse 20, Dinslaken D46539 -
Niemcy z dnia 10 października 2008 r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Porr (Polska) S.A. (Lider), Porr GmbH, Strabag
Sp. z o.o., Zeman Hale-Dachy-Fasady Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, 01-531
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego (dot. sprawy KIO/UZP 1212/08),

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A. (Lider), J&P–AVAX S.A.;
ul. Czackiego 15/15, 00-950 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dot. sprawy KIO/UZP 1212/08),

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., WARBUD S.A.,
HOCHTIEF Construction AG; Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dot. sprawy
KIO/UZP 1225/08)

orzeka:

1. - Oddala odwołanie wniesione przez Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o.,
WARBUD S.A., HOCHTIEF Construction AG,
- Uwzględnia odwołanie wniesione przez Konsorcjum: Baugessellschaft Walter
Hellmich GmbH (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.
i nakazuje unieważnienie oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.

2. Kosztami postępowania obciąża
- Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., WARBUD S.A., HOCHTIEF Construction
AG (dotyczy sprawy o sygnaturze KIO/UZP 1212/08),
- Gminę Miasta Gdańska (dotyczy sprawy o sygnaturze KIO/UZP 1225/08)
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2709 zł
34 gr (słownie: dwa tysiące siedemset dziewięćzłotych trzydzieści cztery
grosze) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., WARBUD S.A., HOCHTIEF
Construction AG; Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa

B
koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum:
Baugessellschaft
Walter
Hellmich
GmbH
(Lider),
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.; Lanterstrasse
20, Dinslaken D46539 – Niemcy,



2)
dokonaćwpłaty kwoty 8554 zł 67 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
pięćdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) stanowiącej
uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., WARBUD S.A., HOCHTIEF
Construction AG; Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa na rzecz
Gminy Miasta Gdańska, ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 4954 zł 67 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) przez Gminę Miasta Gdańska, ul. Nowe
Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk na rzecz Konsorcjum: Baugessellschaft
Walter Hellmich GmbH (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A.; Lanterstrasse 20, Dinslaken D46539 - Niemcy
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX

4)
dokonaćzwrotu kwoty 77 290 zł 66 gr (słownie: siedemdziesiąt siedem tysięcy
dwieście dziewięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześćgroszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A
kwoty 38 645 zł 33 gr (słownie: trzydzieści osiem tysięcy sześćset czterdzieści
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum: HOCHTIEF
Polska Sp. z o.o., WARBUD S.A., HOCHTIEF Construction AG; Al.
Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa,

B
kwoty 38 645 zł 33 gr (słownie: trzydzieści osiem tysięcy sześćset czterdzieści
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum: Baugessellschaft
Walter Hellmich GmbH (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A.; Lanterstrasse 20, Dinslaken D46539 – Niemcy.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „drugi etap robot budowlanych
dotyczących budowy Areny Bałtyckiej – stadionu piłkarskiego w Gdańsku Letnicy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 4 lipca 2008 r., w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 128-169919.

A.
Dnia 10 października 2008 r. Odwołujący sięKonsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp.
z o.o., WARBUD S.A., HOCHTIEF Construction AG wniosło protest wobec zaniechania
czynności wykluczenia wykonawców z postępowania i odrzucenia ich wniosków, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, 22 ust. 1 i 2, art. 23 ust. 2 i 3, art. 24 ust. 1 pkt
10, ust. 2 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp. Odwołujący
sięwniósł o powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjów: Konsorcjum: Porr
(Polska) S.A., Porr GmbH, Strabag Sp. o.o., Zeman Hale-Dachy-Fasady Sp. z o.o.,
Konsorcjum: Polimex-Mostostal, J&P-AVAX S.A., Konsorcjum: China Overseas Engineering
Group Co. Ltd., China JiangSu International Economic Technical Cooperation Corp.,
Decoma Sp. z o.o.
Odnośnie Konsorcjum Porr (Polska) S.A., Porr GmbH, Strabag Sp. o.o., Zeman Hale-
Dachy-Fasady Sp. z o.o. Odwołujący siępodnosi zarzut złożenia nieprawdziwego
oświadczenia co do spełniania wymogów technicznych udziału w postępowaniu. Wykonawca
w wykazie wykonanych robót budowlanych (strona 57 wniosku) wskazał, iżwykonał na
zlecenie Sportpark Klagenfurt GmbH rozbiorkęstarego stadionu i wybudował w charakterze
generalnego wykonawcy nowy stadion sportowy Woertherseestadion w Klagenfurcie. Na
stronie 58 wniosku zawarto list referencyjny, wystawiony w dniu 28 lipca 2008 r., w którym
potwierdzono, iżzlecono Porr GmbH jako generalnemu wykonawcy wybudowanie Stadionu
Woertherseestadion na Mistrzostwa Europy w piłce nożnej -Euro 2008. Zarówno wykaz, jak
i list referencyjny nie sązgodne z prawdą. Jak wynika ze strony internetowej Zamawiającego
i treści sprawozdania finansowego Porr AG (umieszczonego na stronie internetowej),

przedmiotowy stadion był wykonywany przez konsorcjum, w skład którego wchodził podmiot
odmienny od Porr GmbH. Powyższe potwierdza równieżwyrok Sądu w Wiedniu z dnia
13 października 2005 r. w sprawie przywrócenia do postępowania. Nie bez znaczenia
pozostaje równieżfakt, iżlist referencyjny jest wprawdzie opieczętowany pieczęcią
wskazanego Zamawiającego, jednakże podpis na niej umieszczony jako nieczytelny, jest
niemożliwy do weryfikacji.
Ponadto Odwołujący siępodnosi,że zawarte na stronie 21 wniosku zaświadczenie
z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie p. Petera H. zawiera poprawkędokonanąprzez
podmiot nieuprawniony. Biorąc pod uwagę, iżodnosi sięona do danych identyfikujących
osobę, której dotyczy zaświadczenie, uznaćnależy, iżczyni treśćdokumentu niejasną, co do
jej prawdziwości. Jeżeli poprawki dokonano na kopii zaświadczenia, Zamawiający winien
wezwaćWykonawcędo przedstawienia jego oryginału, w celu ustalenia rzeczywistej treści
zaświadczenia. Jeżeli treśćta będzie wątpliwa lub poprawki dokonano na oryginale
zaświadczenia -wezwaćdo przedłożenia zaświadczenia nie budzącego wątpliwości.
Na stronach 54-56 wniosku zawarto oświadczenie w imieniu Porr GmbH, iżwobec
wymienionego podmiotu nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości. Oświadczenie to
zostało podpisane z datą30 lipca 2008 r., nie zostało jednak złożone przed notariuszem
-notariusz jedynie w dniu 31 lipca 2008 r. potwierdził autentycznośćpodpisu pod
oświadczeniem. Z treści § 2 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), dalej
Rozporządzenie, wynika, iżustawodawca dopuszcza możliwośćzastąpienia właściwego
dokumentu wystawionego przez powołane do tego organy administracji lub sądowe jedynie
w sytuacji, gdy w kraju, w którym siedzibęma dany Wykonawca, dokumenty takie nie są
wydawane. Tymczasem z dokumentów załączonych do wniosku innego z Wykonawców -
Alpine Bau GmbH (identyczna forma prawna spółki prawa austriackiego) wynika, iż
stosowne zaświadczenia sąwydawane przez właściwy Sąd Krajowy.
Zdaniem Odwołującego sięKonsorcjum: Polimex-Mostostal, J&P-AVAX S.A. nie
przedstawiło
jednoznacznych
dokumentów
potwierdzających
niekaralność
osób
zasiadających w organach zarządzających J&P-AVAX S.A. Odwołujący sięzwraca uwagę
na niekonsekwencje pomiędzy zaświadczeniami złożonymi odnośnie osób: Konstantinos K.,
Konstantinos M., Georgios D., Konstantinos L., Christom J., Efthyvoulos P., Konstantinos S.,
Joannie P., Joannis C., David W., a zaświadczeniem złożonym odnośnie: Nikolaos G.. Treść
zaświadczeńjest pozornie tożsama -z przedłożonych zaświadczeńwynika, iżosoby te nie są
karane, jednakże jako podstawęniekaralności - a więc w rzeczywistości - katalog
przestępstw, za które nie zostali ukarani powołani członkowie organów zarządzających
Spółki, podaje rożne przepisy ustawy: odnośnie Konstantinos K. i Joannis P.– art. 576 k.p.k.,

odnośnie Nikolaos G. powołany zostaje przepis art. 575 k.p.k., zaśco do pozostałych
-znajduje
się
ogólne
odwołanie
do
dokumentów
zgromadzonych
w rejestrze. Zatem dokumenty przedłożone przez Wykonawcęnie wskazują, co do jakich
przestępstw wymienieni wyżej członkowie organów zarządzających Spółki sąosobami nie
karanymi. Zamawiający w tej sytuacji, winien był co najmniej zażądaćod Wykonawców
dowodów potwierdzających,że wymienione osoby nie sąkarane za przestępstwa powołane
w przepisach polskich, a w razie ich nieprzedstawienia - wykluczyćWykonawcęz udziału
w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie czyniąc tego, Zamawiający
naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ten sam Wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, albowiem nie
wykonał zobowiązania wynikającego z postanowienia III.2.3. Ogłoszenia o zamówieniu oraz
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp i § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia. Zamawiający wskazał, iżwymaga
od Wykonawców potwierdzenia zdolności technicznej przez wykazanie wykonania w okresie
ostatnich pięciu lat w charakterze generalnego wykonawcy co najmniej jednego stadionu
sportowego, na co najmniej 30 000 miejsc siedzących, posiadającego zadaszone trybuny na
co najmniej tyleżmiejsc, względnie rozbudowy co najmniej jednego stadionu sportowego
poprzez zwiększenie ilości miejsc siedzących na tym stadionie, o co najmniej 15 000, gdy po
rozbudowie stadion ten będzie spełniał wymogi wyżej wskazane. Wykonawca złożył
oświadczenie, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu, a w Wykazie wykonanych robót
budowlanych wskazał, iżw okresie od 2 czerwca 2003 r. do 15 lutego 2007 r. wykonał
budowę- Stadion piłkarski Karaiskakis wraz z wyposażeniem w Pireusie. Oświadczenia te
pozostająw sprzeczności z przedłożonym dokumentem - Certyfikat doświadczenia
w sektorze prywatnym (dokument-c). Wiersz "c" przedmiotowego dokumentu w sposób
wyraźny wskazuje, iżWykonawca wykonywał nie jeden, lecz dwa Kontrakty związane
z budowąStadionu (Podstawowy Kontrakt -od dnia 2 czerwca 2003 r. do dnia 1 lipca 2006 r.
i Dodatkowy Kontrakt -od dnia 21 grudnia 2006 r. do dnia 15 lutego 2007 r.). Wiersz "d"
potwierdzający samo wykonanie, jak i jego prawidłowość, w sposób wyraźny odnosi się
jedynie do wykonania Dodatkowego Kontraktu, co potwierdzajądaty wykonania, jak
i wartośćrobót. Z całąpewnością, dokument ten nie potwierdza więc wykonania zamówienia
obejmującego wybudowanie Stadionu, albowiem budowa ta była dokonana w dwóch
Kontraktach, a nie w jednym, w związku z czym, za jej wykonanie uznaćmożna jedynie
wykonanie obu Kontraktów - co potwierdza sam Wykonawca w Wykazie wykonanych robót
budowlanych, wyraźnie obejmującym okresy realizacji obu Kontraktów.
Odnośnie Konsorcjum: China Overseas Engineering Group Co. Ltd., China JiangSu
International Economic Technical Cooperation Corp., Decoma Sp. z o.o. Odwołujący się
podnosi nieprawidłowośćreprezentacji uczestników Konsorcjum w postępowaniu. Zgodnie
z treściązałączonego do wniosku pełnomocnictwa, podmioty w nim wyszczególnione

upoważniły p. Jerzego F. do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na wykonanie Projektu (drugiego etapu robót
budowlanych dotyczących budowy Areny Bałtyckiej - stadionu piłkarskiego w Gdańsku
Letnicy), zwanego w dalszym ciągu Postępowaniem Prekwalifikacyjnym. Oczywistym jest, iż
pełnomocnictwo zostało tym samym udzielone jedynie na okres postępowania
prekwalifikacyjnego, a więc złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Powód tak wąskiego jego zakreślenia wyjaśnia Paragraf 8.2. Umowy Konsorcjum Oferty
Wstępnej, w którym Strony postanawiają, iżw razie wygrania przetargu, powołająSpółkę
Zadaniową, w celu ustalenia zasad dalszej współpracy w związku z realizacjąPrzedmiotu.
Dokonająwięc scedowania wszystkich swoich praw i obowiązków na podmiot nie będący
uczestnikiem postępowania. Tymczasem w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, ustawodawca w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny
wskazuje, iżwinni oni ustanowićpełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo załączone do wnioskużadnego z dwóch
powołanych wymogów nie spełnia. Nie jest pełnomocnictwem do reprezentowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - gdyżupoważnia do reprezentacji
jedynie w jego części dotyczącej składania wniosków. Nie jest teżpełnomocnictwem do
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy, gdyżnie upoważnia do jej zawarcia.
Tym samym złożenie wniosku przez p. Jerzego F. stanowi czynnośćdokonanąbez
należytego umocowania i w konsekwencji nieważną.
Odnośnie China Overseas Engineering Group Co. Ltd., Odwołujący sięwskazuje, iż
zgodnie z załączonądo wniosku umowąspółki, Spółkęreprezentuje zarząd złożony
z siedmiu członków zarządu powoływanych na 3 lata (paragraf 22 Umowy spółki). W tej
sytuacji zgodnie z przepisem § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, Wykonawca winien
przedłożyćstosowne zaświadczenia o niekaralności wszystkich siedmiu członków zarządu.
ZaśWykonawca przedłożył dokumenty jedynie odnośnie p. Fang Y. i dodatkowo nie w
wymaganej formie dokumentu wystawionego przez organ sądowy lub administracyjny, lecz
przez notariusza. Skutkiem tego Zamawiający winien zastosowaćtryb określony w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie drugiego z uczestników Konsorcjum China Jiangsu International Economic
Technical Corporation Corp., Odwołujący siępodnosi, iżmimo wezwania w trybie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp, Wykonawca ten nie dokonał uzupełnieniażądanych dokumentów
o wymagany ustawądokument potwierdzający, iżnie zalega z uiszczaniem podatków i opłat,
ograniczając siędo oświadczenia złożonego przed notariuszem (nie podpisanego jednak
przez notariusza). Co więcej, pełnomocnik Konsorcjum składając to oświadczenie złożył
jednocześnie wymagane dokumenty odnośnie drugiej ze spółek prawa chińskiego,

a oczywistąsprzecznośćwyjaśnił jedynie stwierdzeniem,że dokumentów tych nie wydaje się
w Chińskiej Republice Ludowej, a jednocześnie, iżmożna je uzyskaćw nadzwyczajnych
okolicznościach. Odwołujący sięzwraca uwagę, iżdopuszczalnośćprzedłożenia oświadczeń
notarialnych musi byćtraktowana jako wyjątek wprowadzony przepisem § 2 ust. 3
Rozporządzenia i jako taka byćinterpretowanaściśle. Interpretacja rozszerzająca
powodowałaby równieżnaruszenie zasady określonej w art. 7 ustawy Pzp.
Ten sam Wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu
przedstawienia nieprawdziwego oświadczenia w przedmiocie spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz braku wymaganego doświadczenia technicznego wświetle
postanowienia III.2.3. Ogłoszenia o zamówieniu. Konsorcjum przedłożyło oświadczenie,
a w Wykazie wykonanych robót budowlanych wskazało, iżwykonało stadion sportowy
w Hohhot w Prowincji Mongolia na terenie Chin. Na potwierdzenie powyższego złożono
dokument -Protokół potwierdzający jakośćwykonania odbieranej inwestycji. Jednakże jest to
jedynie potwierdzenie wykonania jakościowego robót, a nie ich ilości i terminowości, poza
tym w pkt 4 wyraźnie wskazane jest, iżnie spełniał on wszystkich wymagaństawianych
w postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący sięwskazuje na odmiennośćpodmiotu tam
występującego od uczestników postępowania, tj. China Jiangsu International Economic
Technology Cooperation Company.
Odwołujący sięponadto podnosi, iżSpółka nie jest prawidłowo reprezentowana
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z pełnomocnictwem z dnia
21 lipca 2008 r., Spółka uczyniła swoim pełnomocnikiem China Overseas Engineering Group
Co. Ltd. Oddział w Polsce, tytułując jąspółkąprawa polskiego i upoważniając do
reprezentowania w postępowaniu przedkwalifikacyjnym. Tymczasem stwierdzićnależy, iż
oddziały przedsiębiorstw zagranicznych w Polsce nie sąosobami prawnymi, nie mogąwięc
nabywaćna swojąrzecz praw i obowiązków, a tym bardziej realizowaćuprawnieńinnych
podmiotów. Poza tym, co podniesiono wyżej, pełnomocnictwo takie uniemożliwia Spółce
dalsze występowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na swój
ograniczony zakres.

Dnia 15 października 2008 r. Konsorcjum Porr (Polska) S.A., Porr GmbH, Strabag Sp.
o.o., Zeman Hale-Dachy-Fasady Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o oddalenie protestu. Przystępujący
wyjaśnia,że Porr GmbH przejęła prawa i obowiązki Porr Technobau und Umwelt AG
wynikające ze spornego kontraktu zawartego przez Konsorcjum: Porr Technobau und
Umwelt AG, Alpinie Mayreder Bau GmbH. Na dowód powyższego Przystępujący dołączył
wydruk ze strony internetowej miasta Klagenfurt oraz pismo z dnia 14 października 2008 r.,
w którym Inwestor wyjaśnia przedmiotowąkwestię.

W zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej p. Petera H.
Przystępujący stwierdza,że jeśliby nawet uznać,że jest to dokument nieistniejący lub
zawierający błędy, to jedynąkonsekwencjądla Przystępującego może byćwezwanie go do
uzupełnienia dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnośnie spornego oświadczenia złożonego przez Porr GmbH, Przystępujący
wyjaśnia,że na str. 51-53 złożonego przez niego wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, znajduje sięinformacja z Sądu Handlowego w Wiedniu, który jest sądem
rejestrowym w odniesieniu do Porr GmbH, iżnie toczy siężadne postępowanie
upadłościowe czy teżukładowe w stosunku do tego podmiotu i w związku z tym
oświadczenie złożono jedynie uzupełniająco. Przystępujący podnosi ponadto, iżprzepisy
Rozporządzenia nie stanowią,że oświadczenie powinno miećformęaktu notarialnego, ale
powinno byćzłożone przed notariuszem i Przystępujący właśnie tej formie zadośćuczynił.

Dnia 16 października 2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku protestu
zgłosiło przystąpienie Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., J&P-AVAX S.A. Przystępujący
podnosi, iżkwestionowane informacje z Krajowego Rejestru Sądowego zawierają
jednoznaczne stwierdzenia o niekaralności wskazanych osób. Odmiennązaśkwestiąjest
procedura ustalania przedmiotowych okoliczności, która nie mażadnego wpływu na treść
udzielonych informacji.

Co do dokumentu, Certyfikat doświadczenia w sektorze prywatnym, Przystępujący
podnosi, iżz przedmiotowego dokumentu jednoznacznie wynika,że uczestnik
Przystępującego Konsorcjum był wykonawcąprojektu pn. „Grecki Komitet Olimpijski
„Karaiskakis” Stadion i jego wyposażenie”, który obejmował budowęnowego stadionu
piłkarskiego o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, zaśprojekt został wykonany
prawidłowo.

Pismem z dnia 17 października 2008 r. Zamawiający protest odrzucił jako złożony
przez podmiot nieuprawniony, gdyżw ocenie Zamawiającego, Odwołujący sięnie wykazał
naruszenia lub zagrożenia jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, który
uprawniałby go do wniesienia protestu.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje,że oprócz podstaw do odrzucenia protestu,
protest podlega oddaleniu jako nieuzasadniony.
Odnośnie Konsorcjum: Porr (Polska) S.A., Porr GmbH, Strabag Sp. o.o., Zeman
Hale-Dachy-Fasady Sp. z o.o. Odwołujący sięnie wykazał, iżPorr GmbH nie wykonał
należycie jako generalny wykonawca zamówienia dotyczącego budowy Woertherseestadion
w Klagenfurcie. Dowodem na tęokolicznośćnie mogąbyćwydruki ze stron internetowych,
a z przedłożonej kopii wyroku Sądu w Wiedniu z dnia 13 października 2005 r. wynika

jedynie, iżtoczyło siępostępowanie sądowe w przedmiocie stwierdzenia nieważności
rozstrzygnięcia instytucji zamawiającej, dotyczącego zamiaru udzielenia zamówienia grupie
oferentów: Porr Technobau und Umwelt AG oraz Alpinie Mayreder Bau GmbH. W ocenie
Zamawiającego, wiarygodnośćzłożonych przez Konsorcjum: Wykazu robot budowlanych
(str. 57 wniosku) oraz referencji (str. 58 wniosku), nie budząwątpliwości. Dodatkowo do
pisma Konsorcjum z dnia 14 października 2008 r. dotyczącego przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, załączono pismo wyjaśniające
Inwestora, które w ocenie Zamawiającego, usuwa wszelkie potencjalne wątpliwości.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego p. Petera H. (str. 21 wniosku), zadaniem Zamawiającego, kwestionowany dokument
jest prawidłowy, co do swej formy oraz treści i potwierdza spełnianie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotowa poprawka dotyczy uzupełnienia pismem
ręcznym treści wniosku do Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie daty urodzenia
wskazanej osoby. Dane w tym zakresie sąniezbędne dla wydania zaświadczenia o
niekaralności, wobec czego uzupełnienie to musiało zostaćdokonane na oryginale wniosku
przed potwierdzeniem niekaralności przez uprawniony organ. Odwołujący sięnie wykazał, iż
zaświadczenie to zawiera nieprawdziwe dane.
Zamawiający wskazuje, iżKonsorcjum złożyło wymagane w ogłoszeniu o udzielenie
zamówienia dokumenty potwierdzające,że wobec Porr GmbH nie otwarto likwidacji i nie
ogłoszono upadłości. Do wniosku dołączono bowiem zaświadczenie Sądu Handlowego
w Wiedniu (str. 51-53 wniosku) potwierdzające,że wobec wskazanego Wykonawcy nie toczy
siężadne postępowanie upadłościowe lub układowe. W zakresie odnoszącym siędo braku
otwarcia likwidacji wobec tej Spółki, przedstawiono oświadczenie złożone przed
notariuszem, a zatem w przewidzianej prawem formie. W ocenie Zamawiającego brak jest
jakichkolwiek przestanek, aby kwestionowaćprawidłowośćformy wskazanego dokumentu.
Odwołujący sięnie wykazał przy tym, iżaustriackie sądy lub organy administracji wystawiają
odpowiednie dokumenty potwierdzające, iżwobec spółki nie została otwarta likwidacja.
W powołanym przez Odwołującego sięprzypadku, wykonawcy Alpinie Bau GmbH, złożone
zaświadczenie, wystawione przez właściwy Sąd Krajowy, dotyczyło także jedynie
prowadzenia wobec spółki postępowania upadłościowego i układowego, natomiast
w zakresie otwarcia likwidacji, wykonawca złożył oświadczenie przed notariuszem.
Odnośnie Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., J&P-AVAX S.A., Zamawiający
stwierdza, iżpodstawąwydania wszystkich przedłożonych zaświadczeńjest art. 576 k.p.k.
Różnice redakcyjne w treści zaświadczeńwydawanych przez różne jednostki Prokuratury
i uzupełnienie w niektórych przypadkach podstawy prawnej wydania zaświadczenia o art.
575 k.p.k, nie może staćsiępodstawądo kwestionowania tych dokumentów. Wskazanie
dodatkowego przepisu procedury karnej, nie mażadnego wpływu na zakres udzielanej

informacji o karalności. Dodatkowo należy wskazać, iżOdwołujący sięnie wykazał,że
przedłożone dokumenty potwierdzająokoliczności nieprawdziwe.
W ocenie Zamawiającego, Konsorcjum w sposób należyty potwierdziło zdolność
technicznądo uzyskania przedmiotowego zamówienia. Złożony przez Konsorcjum Certyfikat
doświadczenia w sektorze prywatnym, potwierdza jednoznacznie,że J&P-AVAX S.A., jako
generalny wykonawca, należycie wykonał zamówienie dotyczące budowy stadionu
Karaiskakis w Pireusie. Sam fakt podzielenia tego zamówienia na dwa kontrakty, nie
przesądza o jakiejkolwiek sprzeczności z treściązłożonego Wykazu robót budowlanych,
skoro oba kontrakty dotycząbudowy stadionu o wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu
parametrach i zostały zakończone w wymaganym okresie przed wszczęciem postępowania.
Oczywistym jest,że potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych mogło nastąpić
dopiero po ich zakończeniu, a zatem po zrealizowaniu w całości drugiego kontraktu na
budowęstadionu.
Odnośnie zarzutów dotyczących Konsorcjum: China Overseas Engineering Group
Co. Ltd., China JiangSu International Economic Technical Cooperation Corp., Decoma Sp.
z o.o., Zamawiający wyjaśnia, iżPełnomocnik Konsorcjum, p. Jerzy F. przedstawił
pełnomocnictwo upoważniające go do dokonania wskazanych czynności w przedmiotowym
postępowaniu. Okoliczności dotyczące umocowania tego pełnomocnika do dokonywania
czynności w dalszym toku postępowania, nie podlegająocenie Zamawiającego na jego
obecnym etapie.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca China Overseas Engineering Group Co. Ltd.
przedłożył prawidłowe dokumenty potwierdzające niekaralnośćosób wchodzących w skład
organu zarządzającego Spółki. Przy ocenie, który z organów spółek prawa obcego jest
organem zarządzającym w rozumieniu ustawy, należy dokładnie ustalićprawa i obowiązki
poszczególnych organów. Z przedłożonej Umowy Spółki China Overseas Engineering Group
Co. Ltd. wynika, iżzgodnie z Paragrafem 34, Dyrektor Generalny jest przedstawicielem
prawnym Spółki i wykonuje między innymi takie funkcje jak: zarządzanie produkcją
i działalnościąSpółki oraz organizacja wykonywania uchwał Zarządu, podpisywanie
dokumentów, które majązostaćpodpisane przez przedstawiciela prawnego, podpisywanie
istotnych kontraktów, umów i innych ważnych dla Spółki dokumentów, podejmowanie decyzji
w zakresie zatrudniania, odwoływania, udzielania kar i premii pracownikom. Z powyższego
wynika, iżzarówno uprawnienie do prowadzenia spraw Spółki, jak i jej reprezentacji
przysługuje właśnie Dyrektorowi Generalnemu. Jest to zatem organ zarządzający. Zgodnie
natomiast z Paragrafem 22, 23 i 24 Umowy Spółki, zarząd jest kolegialnym organem, który
pełni funkcje organizacyjne i kontrolne, wobec czego nie może zostaćuznany za organ
zarządzający, w rozumieniu ustawy.

Zdaniem Zamawiającego nie zasługująna uwzględnienie zastrzeżenia zgłoszone
przez Odwołującego się, dotyczące wykonawcy wchodzącego w skład Konsorcjum, tj. China
JiangSu International Economic Technical Cooperation Corp. Przedstawienie przez
Wykonawcęoświadczenia złożonego przed notariuszem o braku zaległości z uiszczaniem
podatków i składek na ubezpieczenie społeczne, należy uznaćza wystarczający dowód
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyżjak wyjaśnił Wykonawca, w Chińskiej
Republice Ludowej brak jest formalnego uprawnienia dożądania od organów państwowych
zaświadczeńw tym zakresie. Okolicznośćuzyskania dokumentów urzędowych przez
drugiego Wykonawcęwchodzącego w skład Konsorcjum, została w sposób wyczerpujący
wyjaśniona w toku postępowania, a Odwołujący sięnie wykazał, aby twierdzenia w tym
zakresie byty nieprawdziwe.
Niezasadne sązarzuty Odwołującego się, dotyczące prawidłowości dokumentów
potwierdzających zdolnośćtechnicznąKonsorcjum. Wskazanie w tłumaczeniu Protokołu
potwierdzającym jakośćwykonania odbieranej inwestycji - stadionu sportowego w Hohhot
w Prowincji Mongolia, jako wykonawcy China JiangSu International Economic Technical
Cooperation Company nie może stanowićpodstawy do uznania, iżchodzi w tym przypadku
o podmiot odmienny od wykonawcy ubiegającego sięwspólnie o udzielenie zamówienia.
Określenia dotyczące formy prawnej spółki, jakimi są"Corporation" i "Company" są
w słownikach często uważane za równoznaczne określenie spółki. W ocenie
Zamawiającego, różnice w tłumaczeniu tych określeń, nie mogąstanowićpodstawy do
kwestionowania tożsamości Spółki. Należy daćwiaręwyjaśnieniom złożonym przez
Konsorcjum w piśmie z dnia 15 października 2008 r., iżwskazane w proteście wątpliwości,
odnoszące siędo możliwości udzielenia pełnomocnictwa China Overseas Engineering
Group Co. Ltd. Oddział w Polsce, ma swojeźródło jedynie w wadliwym tłumaczeniu
dokumentu.

Odwołujący sięnie zgodził sięz decyzjąZamawiającego i dnia 22 października
2008 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał częśćzarzutów iżądania zgłoszone
w proteście, dodatkowo podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 93 i art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.

Odwołujący siępodnosi, iżpodstawądo stwierdzenia przez Zamawiającego braku
interesu prawnego było jedynie stwierdzenie, iżbrak podstaw do unieważnienia
postępowania. Tymczasem, w ocenie Odwołującego się, jużsam fakt naruszenia przepisów
ustawy skutkujący naruszeniem lub jedynie możliwościąnaruszenia interesu prawnego,
upoważnia do korzystania ześrodków ochrony prawnej.

Odwołujący siępodnosi, iżw dalszym ciągu brak potwierdzenia,że Porr GmbH
zrealizowała rozbiórkęstarego stadionu i budowęw charakterze generalnego wykonawcy
nowego stadionu sportowego w Klagenfurcie.

Zdaniem Odwołującego się, Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., J&P-AVAX S.A. nie
potwierdziło zdolności technicznej. Odwołujący sięzwraca uwagę,że Zamawiający w ogóle
nie odniósł siędo kwestii załączenia protokołu jedynie odnośnie wykonania robót zleconych
jednym z kontraktów.
Odwołujący siępodnosi w dalszym ciągu nieprawidłowośćreprezentacji uczestników
Konsorcjum: China Overseas Engineering Group Co. Ltd., China JiangSu International
Economic Technical Cooperation Corp., Decoma Sp. z o.o..

Odnośnie dokumentów dotyczących China Overseas Engineering Group Co. Ltd,
podtrzymuje zarzut braku wymaganych dokumentów odnośnie osób reprezentujących
Spółkę.

Zaśodnośnie China JiangSu International Economic Technical Cooperation Corp
popiera zarzut dotyczący dokumentu potwierdzającego fakt nie zalegania z uiszczaniem
podatków i opłat.

Dnia 12 listopada 2008 r., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, Konsorcjum Porr (Polska) S.A., Porr GmbH, Strabag Sp. o.o.,
Zeman Hale-Dachy-Fasady Sp. z o.o. Przystępujący wyjaśnia, iżnieuprawnione jest
twierdzenie,że oświadczenia Inwestora sąze sobąsprzeczne, bowiem z treści drugiego
dokumentu wyraźnie wynika,że jest ono uzupełnieniem pierwszego. Dodatkowo
Przystępujący dołącza kolejne dokumenty, które potwierdzająkwestionowanąokoliczność.

Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., J&P-AVAX S.A., dnia 12 listopada 2008 r.,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący podkreśla,że dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie mażadnego znaczenia fakt,że projekt budowy stadionu składał sięz dwóch kontraktów.
Ponadto podnosi, iżpotwierdzenie należytego wykonania zamówienia mogło nastąpić
dopiero po wykonaniu całości zamówienia i wiersz „d” Certyfikatu doświadczenia w sektorze
prywatnym potwierdza, iżprojekt został wykonany prawidłowo.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Środki ochrony prawnej przysługująpodmiotom, których interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że Odwołujący sięjako
uczestnik postępowania ma interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
a wszelkie decyzje podejmowane przez Zamawiającego oddziaływująbezpośrednio lub
pośrednio na jego sferęprawną. Zatem wszelkie naruszenia przepisów prawa w niniejszym
postępowaniu, wynikające z decyzji Zamawiającego, mogąbyćpodnoszone przy
wykorzystaniuśrodków ochrony prawnej.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że zgodnie z postanowieniami
art. 1 ust 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG),
„odwołanie może wnieśćco najmniej każdy podmiot, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia publicznego”. Przesłankądo wniesienia odwołania może byćnaruszenie
w trakcie postępowania przez Zamawiającego uregulowańprawa. Za takim szerokim
rozumieniem interesu prawnego opowiedział sięrównieżSąd Okręgowy w Krośnie,
w wyroku z dnia 25 kwietnia 2006 r. (sygn. akt I Ca 134/ 06), gdzie stwierdził,że odmienna
interpretacja „interesu prawnego” na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG nie znajduje
uzasadnienia. RównieżETS w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywał, aby wszelkie
wątpliwości pojawiające sięna tle rozumienia interesu prawnego rozstrzygaćzgodnie
z przepisami krajowymi, zachowując jednocześnie ducha dyrektywy.
W tych okolicznościach należy uznać,że Odwołujący sięlegitymuje sięinteresem
prawnym w uzyskaniu zamówienia, jako niezbędnąprzesłanką, zgodnie z przepisem art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Wobec powyższego, brak
podstaw do oddalenia odwołania, z tej przyczyny.

Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum: Porr (Polska)
S.A., Porr GmbH, Strabag Sp. o.o., Zeman Hale-Dachy-Fasady Sp. z o.o. dołączyło Wykaz
wykonanych robót budowlanych (str. 57), z którego wynika,że Porr GmbH wykonał rozbiórkę
starego stadionu i wybudował w charakterze generalnego wykonawcy nowy stadion
sportowy WÖRTHERSEESTADION w Klagenfurcie. Okolicznośćtępotwierdza również
inwestor Sportpark Klagenfurt GmbH, w referencjach z dnia 28 lipca 2008 r. (str. 58
wniosku). W nawiązaniu do przedmiotowych referencji, Konsorcjum złożyło kolejne
oświadczenie Inwestora, który ponownie potwierdził kwestionowanąokolicznośćoraz
wyjaśnił,że umowęna sporny kontrakt podpisało Konsorcjum: Porr Technobau und Umwelt
AG oraz Alpinie Mayreder Bau GmbH, jednakże w trakcie realizacji inwestycji Porr GmbH
przejęła prawa i obowiązki Porr Technobau und Umwelt AG, wynikające z przedmiotowego
kontraktu.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wświetle złożonych dokumentów, Zamawiający
nie miał podstaw, aby kwestionowaćfakt, iżw budowie spornego stadionu uczestniczył
członek Przystępującego Konsorcjum, tj. Porr GmbH.

Twierdzenia Odwołującego się, iżprzeczątemu dowody w postaci wydruku ze strony
internetowej Inwestora, jak równieżtreśćsprawozdania finansowego umieszczonego na
stronach internetowych Porr AG, nie mogąznaleźć, w opinii Izby, uznania. Nie sposób
przyjąć,że wydruk ze strony internetowej, stanowi dowód w rozumieniu przepisów. Na
marginesie, warto zwrócićuwagę, na dwie okoliczności. Po pierwsze, na stronach
internetowych umieszcza sięinformacje, które sąważne z punktu widzenia właściciela strony
i sąto informacje ogólne. Jeśli prześledzimy stronęinternetowąInwestora, to uzyskamy
informację, iżspornąinwestycjęwykonał m.in. Porr AG (a więc ten który podpisał umowę),
zaśna stronach internetowych miasta Klagenfurt można przeczytać, iżgeneralnym
wykonawcąbył m.in. Porr GmbH (ten podmiot, który w istocie wybudował stadion). Po
drugie, Odwołujący sięnie zwrócił uwagi, iżsprawozdanie dotyczy pierwszych sześciu
miesięcy roku 2005, a więc okresu, w którym nie rozpoczęto jeszcze realizacji kontraktu, co
najwyżej była podpisana umowa, a stronątej umowy, w istocie była, Porr Technobau und
Umwelt AG. Zatem należy uznać,że w tym czasie, twierdzenia dotyczące budowy spornego
stadionu przez Porr Technobau und Umwelt AG były prawdziwe (budowa rozpoczęła się
dopiero w listopadzie 2005 r.) i nie zmienia to faktu,że w późniejszym okresie, prawa
i obowiązki wynikające z przedmiotowego kontraktu, przejęła Porr GmbH. Przedstawiony
wyrok Sądu w Wiedniu z dnia 13 października 2005 r., równieżnie zaprzecza okoliczności, iż
budowęrealizowała Porr GmbH. Wyrok ten potwierdza jedynie fakt,że zamówienie uzyskała
m.in. Porr Technobau und Umwelt AG, która to okoliczność, wświetle złożonych
w postępowaniu dokumentów, nie budzi wątpliwości. Przedmiotowa okoliczność, nie stanowi
równieżzaprzeczenia, iżfaktycznie wykonawstwo realizowała inna spółka z grupy Porr,
bowiem nie było to przedmiotem postępowania. Sąd wypowiadał sięw kwestii prawidłowości
udzielenia zamówienia i powoływał Porr Technobau und Umwelt AG, jako jednego
z uczestników Konsorcjum, które uzyskało zamówienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nieczytelny podpis pod treściąreferencji z dnia
28 lipca 2008 r., nie stanowi o niewiarygodności przedmiotowego dokumentu. Trudno
bowiem odmówićtemu oświadczeniu waloru dokumentu.

Odwołujący sięprzedstawił na rozprawie wyciąg z Rejestru Handlowego Inwestora –
Sportpark Klagenfurt GmbH, z którego wynika,że wśród osób uprawnionych do składania
oświadczeńwoli w imieniu spółki nie ma osoby, która podpisała referencje z dnia 14
października 2008 r. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, z okoliczności tej jeszcze nie
wynika,że osoba ta nie może składaćoświadczeńw imieniu Inwestora. Nie sposób bowiem
pominąćpełnomocnictw, jakie mogąfunkcjonowaćw obrocie gospodarczym. Ponadto

Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że Zamawiający nie jest uprawniony badaćw tym
względzie przedmiotowe dokumenty. Jedynie złożenie informacji nieprawdziwych, albo
wskazanie okolicznościświadczących o możliwości złożenia takich informacji przez
wykonawcę, powinno spowodowaćokreślone działanie zamawiającego, z sytuacjątaką,
w niniejszym postępowaniu, nie mamy jednak do czynienia.

Odwołujący siępodnosi ponadto, iżPorr GmbH nie był generalnym wykonawcą
spornej inwestycji i nie wiadomo, kiedy przystąpił do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Twierdzenia te nie znajdująuzasadnienia wobec treści złożonych dokumentów.
Z oświadczenia Inwestora jednoznacznie wynika, iżwłaśnie ten podmiot był generalnym
wykonawcąi to jemu zlecono wybudowanie spornego stadionu (referencje z dnia 28 lipca
2008 r.). Ewentualna data przejęcia praw i obowiązków wynikających z kontraktu nie ma
znaczenia, bowiem wświetle złożonego oświadczenia inwestora nie ma wątpliwości, iżten
podmiot wybudował jako generalny wykonawca wskazany stadion, a zatem spełnił warunek
określony w pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.

Wobec powyższego, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, decyzja Zamawiającego
o spełnianiu przez Konsorcjum: Porr (Polska) S.A., Porr GmbH, Strabag Sp. o.o., Zeman
Hale-Dachy-Fasady Sp. z o.o., warunków udziału w postępowaniu, była prawidłowa.
Dodatkowe dokumenty dołączone przez Przystępującego do przystąpienia do postępowania
odwoławczego pozostająbez wpływu na wcześniejsząocenę, dokonanąw oparciu
o zgromadzone jużdokumenty.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, nie sposób zgodzićsięz twierdzeniem
Odwołującego się, iżuczestnik Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., J&P-AVAX S.A. nie
wykonał dwóch kontraktów, składających sięna budowęstadionu Karaiskakis w Pireusie.
Treść, dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dokumentów, tj.
Wykazu wykonania robót budowlanych, wżadnym razie nie pozostaje w sprzeczności
z Certyfikatem doświadczenia w sektorze prywatnym. Inwestor w przedmiotowym
dokumencie wyraźnie wskazuje,że projekt obejmował budowęstadionu piłkarskiego
o określonych parametrach technicznych wraz z zapleczem. Projekt składał sięz dwóch
kontraktów, jednakże Inwestor czyniąc w przedmiotowym dokumencie rozróżnienie na
kontrakty, nie wskazuje różnych podmiotów odpowiedzialnych za ich wykonanie, a wręcz
przeciwnie, jako głównego wykonawcę, wskazuje firmęJ&P-AVAX S.A. Co więcej, inwestor
powtarza tęinformacjęw wierszu „b”, określając ten podmiot mianem wykonawcy projektu
(a więc budowy stadionu) i to w pełnym zakresie (100%).

Co do drugiego aspektu sformułowanego zarzutu, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza,że jeśliby nawet przyjąć, jak chce Odwołujący się,że Certyfikat doświadczenia
w sektorze prywatnym stanowi dokument odbioru robót budowlanych składających sięna

realizacjęDodatkowego Kontraktu, to nie można pominąćfaktu,że Inwestor zamieścił tam
równieżdane dotyczące Podstawowego Kontraktu (pomimoże z wiersza „a” w sposób
wyraźny wynika, z jakim projektem kontrakt ten jest związany) oraz tego,że Inwestor
w sposób precyzyjny posługuje sięnazewnictwem. Skoro tak, to należy przyjąć,że
w przedmiotowym dokumencie, a więc dokumencie ostatecznie rozliczającym przedmiotową
budowę, Inwestor zawarł równieżinformacjędotyczącąnależytego wykonania budowy
przedmiotowego stadionu. Potwierdza to zapis dotyczący Podstawowego Kontraktu (czasu
realizacji, wartości) oraz okoliczność, iżInwestor wyraźnie rozróżnia projekt od kontraktu.
Zaśstwierdzenie dotyczące „prawidłowości wykonania” odnosi siędo projektu. Trudno więc
przyznaćracjęOdwołującemu się, iżtylko z powodu umieszczenia zapisu w wierszu „d”,
w którym znajduje sięrozliczenie robót Dodatkowego Kontraktu, należałoby uznać,że
prawidłowośćdotyczy jedynie drugiego kontraktu. Dokładnie przecieżnad tym
stwierdzeniem, w wierszu „c”, mowa jest o dwóch kontraktach, a nie dwóch projektach.
Sposób redakcji referencji nie może miećprzecieżrozstrzygającego charakteru
w przedmiocie oceny ich treści, tym bardziej,że nie mażadnych przepisów regulujących tę
materię, a ponadto mamy do czynienia z odmiennymi ustrojami prawnymi.

Wświetle przedłożonych dokumentów, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, brak
podstaw do uznania, iżKonsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., J&P-AVAX S.A., nie spełniło
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.

W zakresie zarzutów sformułowanych wobec Konsorcjum: China Overseas
Engineering Group Co. Ltd, China JangSu International Economic Technical Cooperation
Corp., Decoma Sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, co następuje:

Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostało dołączone
pełnomocnictwo z dnia 28 lipca 2008 r., z którego wynika,że uczestnicy Konsorcjum
upoważniająJerzego F. do ich reprezentowania w postępowaniu o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu na wykonanie Projektu („Postępowanie Prekwalifikacyjne”). W tych
okolicznościach Odwołujący siępodnosi, iżnie jest możliwe, na gruncie przepisu art. 23 ust.
2 ustawy Pzp, uznanie przedmiotowego pełnomocnictwa za właściwe. Krajowa Izba
Odwoławcza nie podziela twierdzenia Odwołującego się. Z treści powołanego przepisu
wynika jedynie,że do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu, jak i do zawarcia
umowy niezbędne jest pełnomocnictwo rodzajowe. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie,żeby
pełnomocnictwa udzielaćsukcesywnie do etapów postępowania. Można sobie bowiem
wyobrazić,że uczestnicy Konsorcjum, na różnych etapach postępowania, umocująinne
osoby. Przepis art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, wżadnym razie tego nie zakazuje.

Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iżistotąprzywołanej regulacji jest to, iżdla
dokonywania czynności w postępowaniu, konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe, a nie

ogólne. Z tych teżwzględów należy uznać, iżsporne pełnomocnictwo, które zgodnie
z przepisem art. 14 ustawy Pzp, należy oceniaćna gruncie przepisów Kodeksu cywilnego,
spełnia wymagania określone w art. 98 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), dalej k.c.

Z treści przedmiotowego pełnomocnictwa wynika również,że uczestnik Konsorcjum
China JangSu International Economic Technical Cooperation Corp., działa przez p. Feng N.,
który do reprezentowania Spółki, został ustanowiony na podstawie odrębnego
pełnomocnictwa. To odrębne pełnomocnictwo, z dnia 21 lipca 2008 r., zostało udzielone
China Overseas Engineering Group Co. Ltd Oddział w Polsce, z czego Odwołujący sięczyni
zarzut, gdyżpodmiot ten nie jest osobąprawną, która w swoim imieniu może nabywać
prawa
i
zaciągać
zobowiązania.
Jednakże
dokonując
oceny
przedmiotowego
pełnomocnictwa, nie sposób pominąć, znajdujących sięw dokumentacji postępowania
wyjaśnieńtłumacza, który stwierdza,że w wersji polskiej przedmiotowego dokumentu
pełnomocnictwa znajduje siębłąd, polegający na tym, iżpodano,że firma JangSu
upoważniła China Overseas Engineering Group Co. Ltd Oddział w Polsce do działania w jej
imieniu, gdy tymczasem umocowała China Overseas Engineering Group Co. Ltd. Błąd ten
wkradł sięna skutek wykorzystywania funkcji autouzupełniania. Wobec powyższego, nie
sposób uznać,że kwestionowane pełnomocnictwo jest wadliwe. Krajowa Izba Odwoławcza
zwraca uwagę,że nie treśćprzekładu kreuje wolęmocodawcy. Rozstrzygający w tym
względzie zawsze będzie dokumentźródłowy i tłumaczenie, które w sposób bezbłędny
odzwierciedla jego treść.

Jak wynika z umowy spółki China Overseas Engineering Group Co. Ltd,
kompetencje związane z prowadzeniem Spółki zostały podzielone między: zgromadzenie
wspólników, zarząd, radęnadzorcząi dyrektora generalnego. Zadania z zakresu
zarządzania spółkąrealizujązarówno zarząd, jak i dyrektor generalny. Krajowa Izba
Odwoławcza nie podziela twierdzenia Odwołującego się, iżskoro w Spółce został powołany
zarząd, to informacje z Krajowego Rejestru Karnego, należy złożyćdla wszystkich jego
członków. Argumentacja ta nie znajduje uzasadnienia wświetle przepisu art. 24 ust 1 pkt 8
ustawy Pzp, gdzie mowa o członku organu zarządzającego. Skoro więc mamy do czynienia
z odmiennym systemem prawnym i jak wynika z treści umowy Spółki, inny jest charakter
organów (nazewnictwo, kompetencje), nie sposób na tej podstawie, rozstrzygnąć, który
z organów jest organem zarządzającym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, sama analiza
treści umowy Spółki nie jest wystarczająca dla oceny, który z organów jest organem
zarządzającym w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący się
poprzestał bowiem na nieuprawnionym uproszczeniu,że zarząd na gruncie prawa
chińskiego odpowiada zarządowi, a więc w istocie organowi zarządzającemu, na gruncie
prawa polskiego. Takie twierdzenie Odwołującego sięwynika jedynie z tożsamości

nazewnictwa. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko powyższe nie jest właściwe.
Należy zwrócićuwagę, iżustawodawca mówi o organie zarządzającym, nie odnosząc tego
pojęcia do warunków prawa polskiego. Rozstrzygająca teżnie może byćtreśćumowy
Spółki, nie sposób bowiem interpretowaćjąw oderwaniu od systemu prawnego, któremu
podlega. W tym względzie, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, należy poprzestaćna
wskazaniu danego wykonawcy. Odmienna ocena niniejszego stanu faktycznego, mogłaby
byćoparta jedynie na dowodzie przeciwnym, z którego by wynikało,że w chińskim systemie
prawnym, właśnie zarząd, a nie dyrektor generalny, spełnia rolęorganu zarządzającego.
Takiego przeciwdowodu Odwołujący sięnie przedstawił, zatem należy uznać,że
przedstawienie zaświadczenia o niekaralności dyrektora generalnego, jest wystarczające.

Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączono pokwitowanie
opłacania podatków przelewem przez China JangSu International Economic Technical
Cooperation Corp. Zamawiający uznał, iżz przedmiotowego dokumentu nie wynika fakt
braku zaległości podatkowych Spółki, stąd teżwezwał Konsorcjum do uzupełnienia
przedmiotowego dokumentu (pismo z dnia 1 września 2008 r.). W odpowiedzi (pismo z dnia
17 września 2008 r.) Konsorcjum wyjaśniło,że w Chińskiej Republice Ludowej brak jest
regulacji prawnych dotyczących wydawania przedmiotowych zaświadczeń, zatem brak
podstawy do skutecznego ubiegania sięo przedmiotowe zaświadczenie. Uzyskanie
przedmiotowego zaświadczenia zależy od swobodnej decyzji właściwych władz skarbowych.
Jednocześnie Konsorcjum dołączyło oświadczenie złożone w imieniu China JangSu
International Economic Technical Cooperation Corp. przed notariuszem, z którego wynika,że podmiot ten nie zalega z uiszczaniem podatków.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, skoro Konsorcjum wskazało,że w Chińskiej
Republice Ludowej brak prawnych możliwości do ubiegania sięo przedmiotowe
zaświadczenie, a Odwołujący sięnie wskazał dowodu przeciwnego, to nie ma podstaw,żeby
zakwestionowaćprzedmiotowe oświadczenie. Oceny tej nie zmienia równieżfakt,że
w stosunku do innego uczestnika Konsorcjum z Chińskiej Republiki Ludowej, takie
zaświadczenie zostało przedstawione. Konsorcjum, w swoich wyjaśnieniach wyraźnie
bowiem podkreśliło,że uzyskanie zaświadczenia zależy od swobodnej decyzji odpowiednich
władz skarbowych. Skoro władze te nie mająobowiązku wydawania zaświadczeń, nie
sposób więc to wyegzekwować. Ponadto, nie bez znaczenia jest fakt, na co Konsorcjum
zwróciło uwagęw złożonych wyjaśnieniach,że China Overseas Engineering Group Co. Ltd
jest spółkąChińskiego Skarbu Państwa. W tych okolicznościach, uzupełnienie
przedmiotowego dokumentu w formie oświadczenia złożonego przed notariuszem spełnia
wymogi przepisu § 2 ust. 3 Rozporządzenia. Przedmiotowe oświadczenie, wbrew
twierdzeniom Odwołującego się, zostało opatrzone podpisem notariusza p. Jiang Y. (str. 2
tłumaczenia przedmiotowego aktu notarialnego).

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.

B.

Dnia 10 października 2008 r., Odwołujący sięKonsorcjum: Baugesellschaft Walter
Hellmich GmbH, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. wniosło protest
wobec czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania, wskazując na zarzut naruszenia następujących
przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art.
51 ust. 1 i wnosząc o unieważnienie czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, powtórzenie czynności
oceny spełniania warunków i uznanie,że Odwołujący sięspełnia warunki udziału
w postępowaniu.

Odwołujący sięwyjaśnia, iżna wezwanie Zamawiającego uzupełnił wniosek o wykaz
wykonanych robót, z którego wynika,że wykonał dwie roboty odpowiadające wymaganiom
Zamawiającego, określonym w pkt III.2.3. Ogłoszenia o zamówieniu. W poz. 1 wskazał
budowęstadionu Auf Schalke 04, zrealizowanąw latach 1999-2005. Przedłożył też
dodatkowe referencje, z których wynika,że Odwołujący sięod początku budowy stadionu, tj.
od roku 1999 do roku 2005 działał nieprzerwanie jako generalny wykonawca w budowie
stadionu. Równieżw wyjaśnieniach Odwołujący sięstwierdził,że realizacja inwestycji, jaką
było kompletne wybudowanie stadionu trwała do 2005 r. Zatem Zamawiający w sposób
nieuprawniony uznał,że skoro sama budowa stadionu zakończyła sięw 2001 r., to prace
wykonywane w okresie 2000-2005 r., wykonywane były poza budowąstadionu, stąd nie
mogąbyćuwzględnione.

W poz. 2 przedmiotowego wykazu Odwołujący sięwskazał zrealizowanąjako
generalny wykonawca budowęstadionu, w latach 2003-2005, MSV Arena, o pojemności
30 500 miejsc siedzących, posiadającego zadaszenie dla tej liczby miejsc. W załączeniu do
złożonych wyjaśnieńOdwołujący sięprzedstawił równieżreferencje potwierdzające ten fakt.

Odwołujący sięwyjaśnia, iżnie wykazał,że dokumentacja projektowa stadionu
uwzględniała zwiększenie pojemności do 30 500 miejsc siedzących iże w oparciu o taki
projekt były wykonywane roboty, gdyżZamawiający tego nie wymagał. Z pkt III.2.3
Ogłoszenia o zamówieniu nie wynika bowiem,że pojemnośćstadionu powinna wynosićnie
mniej niż30 000 miejsc siedzących na zadaszonych trybunach jużw momencie realizacji
przez wykonawcętego zamówienia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący sięwskazał,że w rzeczywistości pojemność
wybudowanego przez niego stadionu wynosiła 30 500 miejsc siedzących zarówno na etapie
projektu, jak i w momencie realizacji przez wykonawcętego zamówienia. Na dowód
powyższego Odwołujący sięzłożył dodatkowe wyjaśnienia Inwestora.

Dnia 13 października 2008 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o oddalenie protestu. Przystępujący
podkreśla,że brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skutkuje wykluczeniem
wykonawcy, stąd czynnośćZamawiającego należy uznaćza prawidłową.

Pismem z dnia 17 października 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący sięnie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu,
mimo uprzedniego wezwania przez Zamawiającego do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp.

Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł dnia 22
października 2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone
w proteście, dodatkowo podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 183 ust. 4 ustawy Pzp.

Dnia 7 listopada 2008 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem
Przystępującego,
Odwołujący
się
nie
wykazał
wykonania
robót
budowlanych
odpowiadających warunkom określonym w pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.

Przystępujący podnosi, iżpierwszy z wykazanych obiektów został zrealizowany
w roku 2001, zaśdo 2005 r. prowadzone były odrębne od stadionu roboty infrastrukturalne.
Zaśdrugi stadion, nie został wybudowany na co najmniej 30 000 miejsc siedzących, ale
z opcjąna takąilość.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Zamawiający w przedmiocie zdolności technicznej postawił (pkt III.2.3 Ogłoszenia
o zamówieniu) następujący warunek: „O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie obejmujące: i) wybudowanie w charakterze
generalnego wykonawcy co najmniej jednego stadionu sportowego na co najmniej 30 000
miejsc siedzących, posiadającego zadaszone trybuny na co najmniej 30 000 miejsc lub ii)
rozbudowanie w charakterze generalnego wykonawcy co najmniej jednego stadionu
sportowego poprzez zwiększenie ilości miejsc siedzących na tym stadionie o minimum
15 000, a ilośćmiejsc siedzących na tym stadionie po rozbudowie jest nie mniejsza niż
30 000 i stadion ten posiada po rozbudowie zadaszone trybuny na co najmniej 30 000 miejsc
siedzących. W celu potwierdzenia zdolności technicznej wykonawcy do wykonania
zamówienia, zamawiającyżąda wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym opisanym w warunku, z podaniem: przedmiotu wykonanych robót
budowlanych, w tym ilości miejsc siedzących na zadaszonych trybunach (w przypadku
rozbudowy ilości miejsc siedzących przed i po rozbudowie oraz ilości miejsc siedzących na
zadaszonych trybunach przed i po rozbudowie), daty i miejsca wykonania, zleceniodawcy,
oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie
(…).”

Odwołujący sięw złożonym wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zawarł „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, w którym wskazał dwie inwestycje (str. 58
przedmiotowego wniosku). Po pierwsze, budowęstadionu Auf Schalke 04 w Gelsenkirchen,
zrealizowanąna zlecenie FC Schalke 04 e.V. w latach 1999 – 2005, o pojemności 53 993
miejsc siedzących (wszystkie na zadaszonych trybunach). Po drugie, budowęstadionu MSV
Arena w Duisburgu, na 28 000 miejsc siedzących na zadaszonych trybunach, gdzie
zleceniodawcąbył MSV Duisburg Stadionprojekt GmbH & Co. KG, a budowa realizowana
była w okresie od 2003 r. do 2005 r.

Należyte wykonanie przedmiotowych inwestycji potwierdzajązleceniodawcy w listach
referencyjnych, których wersja w języku polskim znajduje sięna str. 60, 62 przedmiotowego
wniosku. Z pierwszego z nich dowiadujemy się,że firma Baugesellsachaft Walter Hellmich
GmbH (lider Odwołującego sięKonsorcjum) wykonywała zadanie w charakterze

Konstruktora Generalnego. „Prace nad budowąstadionu rozpoczęły sięw roku 1999 i trwały
do roku 2005, łącznie z pracami nad infrastrukturądla Centrum Rehabilitacyjnego
należącego do obiektu Arena. (…) Firma Walter Hellmich GmbH miała istotny wkład
w budowętego centrum sportowego. Zrealizowała ona budowęcałej infrastruktury, wykonała
prace związane z przebudową, jak równieżwykończenie wnętrza stadionu jako Konstruktor
Generalny.”
Zamawiający, na podstawie ww. dokumentów stwierdził,że Odwołujący sięnie
spełnia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu i wezwał go, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (pismem z dnia 1 września 2008 r.), do uzupełnienia wniosku o wykaz robót
budowlanych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu i złożenia oświadczeńpotwierdzających należyte wykonanie
tych robót. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji stwierdził,że „załączony wykaz robót
pod pozycją1 podaje informacjęsugerującą,że to ten wykonawca wybudował stadion Auf
Schalke 04 z 53 993 miejscami siedzącymi w latach 1999 – 2005, podczas gdy z listu
polecającego (karta 000060) wynika jednoznacznie,że wykonawca ten był generalnym
konstruktorem przebudowy i wykończenia części zbudowanego jużwcześniej stadionu
w zakresie infrastruktury i wykończenia lokalizowanego tam centrum rehabilitacyjnego.
Ponadto z pisma z dnia 15.06.2005 roku sporządzonego przez FC Schalke 04-Stadion-
Beteilingungsgesellschaft GmbH & Co. Immobilienverwaltungs KG, adresowanego do HBM
Stadion-und Sportstattenbau GmbH w Neuss wynika,że to właśnie ta spółka była
projektantem i wykonawcątego stadionu w latach 1997 – 2001” (pismo to Zamawiający
załączył do przedmiotowego wezwania).
W odpowiedzi Odwołujący się(pismem z dnia 15 września 2008 r.) wyjaśnił,że
w treści referencji wystawionych przez FC Schalke 04-Stadion-Beteilingungsgesellschaft
GmbH & Co. Immobilienverwaltungs KG, a dołączonych do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, znajduje siębłąd, polegający na tym,że firmęBaugesellschaft
Walter Hellmich GmbH nazwano generalnym konstruktorem, zamiast generalnym
wykonawcą. Jednocześnie Odwołujący sięwyjaśnił,że w przedmiotowych referencjach
Inwestor potwierdzając wykonywanie prac w okresie od 1999 r. do 2005 r., wymienił jedno
z wielu zadań, które składały sięna realizacjęinwestycji. Odwołujący sięprzekazał również
pismo (z dnia 4 września 2008 r.) Inwestora, który potwierdza status generalnego
wykonawcy uczestnika Odwołującego sięKonsorcjum i jednocześnie wyjaśnia,że najpierw
podmiot ten realizował prace w konsorcjum z innąfirmądla HBM Bau GmbH, gdyżwłaśnie
ta firma otrzymała zlecenie na „generalne przejęcie i koordynowanie realizacji zadania
(projektowanie i budowa)”. Oprócz tego, równolegle i nieprzerwanie firma Baugesellschaft
Walter Hellmich GmbH realizowała „dalsze prace przy wybudowaniu stadionu”.

Jednocześnie Odwołujący sięwyjaśnił,że pojemnośćstadionu MSV-Arena może być,
w zależności od potrzeb, zwiększona do 30 500 zadaszonych miejsc siedzących przez
dostawienie trzech rzędów w dolnym obszarze stadionu, co niejednokrotnie miało miejsce.
Na dowód powyższego Odwołujący siędołączył kolejne referencje wystawione przez
Inwestora w dniu 4 września 2008 r.

Pismem z dnia 1 października 2008 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się
o wykluczeniu go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził,że złożone przez Odwołującego siędokumenty
i wyjaśnienia nie pozwalająna przyjęcie,że Odwołujący sięspełnia, opisany w pkt III.2.3
Ogłoszenia o zamówieniu, warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności
technicznej. Zamawiający zauważył,że z przekazanego pisma Inwestora z dnia 4 września
2008 r. wynika, co prawda,że Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH tworząc konsorcjum
z innym podmiotem, wykonywała roboty budowlane przy budowie stadionu Arena Auf
Schalke 04 jako generalny wykonawca, jednakże przedmiotowa budowa została zakończona
w roku 2001, kiedy to obiekt ten został przekazany inwestorowi. Jednocześnie, jak wynika
z powyższego pisma, uczestnik Odwołującego sięKonsorcjum wykonywał w latach 2000 do
2005 roboty budowlane samodzielnie, na podstawie odrębnych od budowy stadionu zleceń.
W tych okolicznościach, Zamawiający stwierdził,że nie ma podstaw do przyjęcia,że budowa
stadionu zakończyła siędopiero w roku 2005. Należy uznać,że miało to miejsce w 2001 r.,
a skoro tak, to przedmiotowa inwestycja nie może byćbrana pod uwagę, gdyżnie spełnia
wymogu zrealizowania w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.

Co do budowy stadionu MSV-Arena Zamawiający wskazał,że we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący sięwskazał, iżliczba miejsc
siedzących na zadaszonych trybunach wynosi 28 000, zaśw piśmie Inwestora (z dnia 4
września 2008 r.) mowa jest o możliwości zwiększenia tych miejsc do 30 500. Jednakże na
podstawie złożonych dokumentów i wyjaśnieńZamawiający stwierdził,że nie ma możliwości
ustalenia, czy dokumentacja projektowa przedmiotowego stadionu uwzględniała zwiększenie
pojemności do 30 500 miejsc siedzących i czy w oparciu o taki projekt były prowadzone
przez Odwołującego sięroboty budowlane. Zgodnie bowiem z pkt III.2.3 Ogłoszenia
o zamówieniu, pojemnośćstadionu, którego budowęlub rozbudowęprzeprowadził
Odwołujący się, powinna wynosićnie mniej niż30 000 miejsc siedzących na zadaszonych
trybunach jużw momencie realizacji zamówienia przez Odwołującego się.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający podjął nieprawidłowądecyzję
o wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania. Zamawiający opisał bowiem warunek
doświadczenia w taki sposób, iżnależało wykonaćprzynajmniej jedno zamówienie

obejmujące wybudowanie lub rozbudowanie w charakterze generalnego wykonawcy
stadionu sportowego o określonej pojemności (ilości miejsc siedzących na zadaszonych
trybunach), w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie. Wświetle tak sformułowanego warunku, nie ulega wątpliwości,że Zamawiającemu
chodziło o wykazanie robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub rozbudowa
stadionu sportowego o określonych parametrach. Zamawiający zakreślił więc pewne
minimum, które należy wykazać, tj. roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
robotom budowlanym opisanym w warunku. Zaśz brzmienia warunku jednoznacznie wynika,że ma to byćbudowa lub przebudowa stadionu sportowego liczącego określonąilośćmiejsc
siedzących i to na zadaszonych trybunach. Zatem na zamówienie miała składaćsię
przynajmniej budowa lub przebudowa areny i miejsc przeznaczonych dla widowni.
Zamawiający uznał więc,że stadion sportowy obejmuje przynajmniej te dwa wskazane
elementy, stąd teżużył określenia „zamówienie obejmujące”, bowiem w różny sposób może
byćdefiniowany stadion sportowy. Realizacjętak zdefiniowanego zamówienia należało
wykazaćw okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania.

Na tle tak sformułowanego warunku Zamawiający dokonał oceny złożonych przez
Odwołującego siędokumentów i podjął decyzjęo jego wykluczeniu. Jednakże należy
zauważyć, iżZamawiający wyraźnie wskazał powód swojego działania, którym był brak
wykazania realizacjiżądanego zamówienia w zakreślonym terminie (pismo z dnia
1 października 2008 r.).

Odwołujący siępodnosi,że na wezwanie Zamawiającego uzupełnił wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o Wykaz wykonanych robót iże roboty te
spełniająwymagania Zamawiającego. Budowa stadionu Auf Schalke 04 była prowadzona
w latach 1999 do 2005 i firma Baugesellschaft Walter Hellmich GmbH pełniła funkcję
generalnego wykonawcy przedmiotowej inwestycji. Jednakże zauważyćnależy,że
Zamawiający nie kwestionuje faktu, iżuzupełnienie miało miejsce, jak równieżpełnionej
funkcji generalnego wykonawcy. Przedmiotowa okolicznośćzostała wyjaśniona w piśmie
Inwestora z dnia 4 września 2008 r. Jednakże wymagane roboty nie mieszcząsię
w zakreślonym przez Zamawiającego przedziale czasowym.

Z treści uzupełnionych referencji jednoznacznie wynika,że budowa Areny zakończyła
sięw roku 2001. Wświetle przedmiotowego oświadczenia Inwestora, Zamawiający miał
jasność, iżOdwołujący sięnie spełnił warunku udziału w postępowaniu, w przedmiocie
zdolności technicznej. Zamawiający w sposób jednoznaczny postawił bowiem warunek,że
należy wykazaćroboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym
opisanym w warunku, a jak wynika z warunku przedmiotem tych robót ma byćprzynajmniej
stadion o określonych parametrach. Zamawiający więc dopuszcza,że w ramach

zrealizowanego zamówienia będąmieściły sięjeszcze inne roboty, ale nie zmienia to faktu,że intencjąZamawiającego nie jest,żeby w zakreślonym terminie wykazaćrealizacjęrobót
budowlanych, które pozostająw jakimkolwiek związku z budowączy teżprzebudową
stadionu.

Odwołujący sięzdaje sięzapominać,że dokumentem składanym na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu jest wykaz określonych robót budowlanych wykonanych
w zakreślonym przedziale czasowym. Robotąbudowlanąw niniejszym stanie faktycznym
jest budowa lub przebudowa stadionu sportowego (obiektu budowlanego). Przez obiekt
budowlany, zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.
z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 z późn. zm.) należy rozumiećm.in. budowlęstanowiącącałość
techniczno-użytkowąwraz z instalacjami i urządzeniami. Nie ulega zatem wątpliwość,że
oddana w 2001 r. do użytku Arena stanowiła takąwłaśnie całość, a toże równolegle, jak
równieżpo dokonaniu odbioru stadionu były prowadzone prace budowlane, mające na celu
podwyższenie standardu obiektu, np. dodatkowe boiska, bieżnie, centrum rehabilitacyjne, nie
ma znaczenia dla oceny spełniania warunku.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela więc stanowiska Odwołującego się,że
„realizacja inwestycji, jakąbyło kompletne wybudowanie stadionu trwała do 2005 r.” Z treści
referencji wynika jednoznacznie,że inwestycja obejmowała szerszy zakres robót niż
wybudowanie stadionu, zaśsam stadion, jak wynika z treści referencji i powszechnie
dostępnych informacji, został ukończony w roku 2001. Słuszne było więc działanie
Zamawiającego, który na gruncie złożonych dokumentów przyjął,że w okresie ostatnich
pięciu lat Odwołujący sięnie wykonał robót budowlanych, których przedmiotem była budowa
lub przebudowa stadionu sportowego.

Odwołujący sięstawia równieżzarzut,że Zamawiający swojądecyzjąnie dopuszcza
wykonawców, którzy sązdolni zrealizowaćprzedmiot zamówienia należycie. Krajowa Izba
Odwoławcza zwraca jednak uwagę,że Zamawiający nie podważa doświadczenia i solidności
Odwołującego się, Zamawiający nie twierdzi przecież,że Odwołujący sięprzedmiotowej
budowy nie wykonał, ależe nie wykonał jej we wskazanym terminie. Takie ograniczenie
czasowe Zamawiający wprowadził zgodnie z treściąRozporządzenia i tego wymogu
należało dotrzymać.

Jeśli idzie zaśo drugąinwestycjęwskazanąprzez Odwołującego się, to Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza,że budowa stadionu MSV Arena, wskazana w Wykazie
zrealizowanych robót, nie spełniała wymagańZamawiającego ze względu na
niewystarczającąilośćmiejsc siedzących. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
Odwołujący sięw uzupełnionym Wykazie określił liczbęmiejsc na 30 500. Jednocześnie
z dołączonej referencji z dnia 4 września 2008 r. wynika,że wielkośćwidowni można
zwiększyćdo wskazanego rozmiaru, gdyżobrzeże boiska może byćwyposażone

w ruchomą, aczkolwiek zadaszonątrybunę, co pozwala na uzyskanie pojemności 30 500
miejsc. W decyzji o wykluczeniu (pismo z dnia 1 października 2008 r.), Zamawiający
w istocie nie zakwestionował faktu, iżprzedmiotowy stadion nie ma wskazanej pojemności,
lecz poddał w wątpliwośćokoliczność, czy dokumentacja projektowa uwzględniała taką
pojemnośći czy w oparciu o niąOdwołujący sięrealizował roboty budowlane. Krajowa Izba
Odwoławcza zwraca uwagęna fakt,że Inwestor, w piśmie z marca 2005 r., potwierdził
wybudowanie stadionu przez uczestnika Odwołującego sięKonsorcjum, w nawiązaniu do
wystawionych referencji stwierdza (pismo z dnia 4 września 2008 r.),że wybudowany przez
tego wykonawcęstadion, może byćwyposażony w ruchomątrybunę, która pozwala
zwiększyćliczbęmiejsc siedzących przynajmniej do poziomu wymaganego przez
Zamawiającego. Trudno sobie wyobrazić,żeby ruchome trybuny były dostawiane tylko na tej
podstawie,że między boiskiem a stacjonarnączęściątrybun znajduje sięwolne miejsce.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób przyjąć,że rozwiązańtakich nie
przewidywał projekt budowlany. Nie można teżpominąćfaktu,że Inwestor mówi o budowie
stadionu i to przez wskazanego wykonawcę, nie mówi,że w wyniku ewentualnej przebudowy
przewidziano miejsce dla trybun ruchomych. Wszystkie oświadczenia Inwestora, jakkolwiek
zawarte w kilku pismach, dotycząjednej budowy wykonanej przez tego samego wykonawcę.

Jeśli nawet by przyjąć,że Zamawiający miał wątpliwości, iżwybudowano stadion
o wskazanej pojemności, kwestiętęmógł ewentualnie wyjaśnić. Twierdzenie, iż
z dokumentów nie wynika, w oparciu o jaki projekt były realizowane roboty, nie stanowi
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający sam bowiem przyznaje,że ma wątpliwości, a jeśli tak, to nie mogąbyćone interpretowane na niekorzyść
Odwołującego się. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nakłada bowiem na Zamawiającego
obowiązek wzywania do udzielenia wyjaśnień. Tak jak wezwanie do uzupełnienia
dokumentów może nastąpićjeden raz, takżądanie wyjaśnieńjest konieczne w każdej
sytuacji, w której pojawia sięniejasność, a o te tym bardziej nie trudno, jeśli mamy do
czynienia z konsorcjami o charakterze międzynarodowym, których uczestnicy działają
w różnych systemach prawnych.

Skoro Zamawiający tego zaniechał, a uzyskał kolejnąinformacjęwyjaśniającą, nawet
na etapie protestu, która jednoznacznie potwierdzała wątpliwości Zamawiającego, powinien
był zweryfikowaćswoje stanowisko. Informacja ta nie stanowiła przecieżuzupełnienia
dokumentów, ale wyjaśnienie dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego.
Wświetle powyższych okoliczności nie sposób uznać,że budowa stadionu MSV Arena nie
spełnia wymogów Zamawiającego określonych w pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp: art. 26 ust. 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1. W ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 3 oraz art. 51 ust. 1 ustawy Pzp

należy uznaćza przedwczesny, gdyżdotyczy dalszego etapu postępowania, a więc
czynności jeszcze nie podjętych przez Zamawiającego. Zaśzarzut naruszenia przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp jest chybiony, z uwagi na fakt, iżbiorąc pod uwagępierwotnie złożony
przez Odwołującego sięWykaz wykonanych robót, w powiązaniu z innymi dokumentami
postępowania, stwierdzićnależy, iżdawał podstawędo wezwania Odwołującego siędo
uzupełnienia dokumentów. Brak podstaw do uznania naruszenia przepisu art. 183 ust. 4
ustawy Pzp, gdyżZamawiający przekazał rozstrzygnięcie protestu wraz z uzasadnieniem
zainteresowanym podmiotom, a okoliczność, iżnie wziął wszystkich argumentów pod uwagę
i w konsekwencji podjął wadliwe rozstrzygnięcie stanowi jedynie podstawędo korzystania
z dalszychśrodków ochrony prawnej.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
oraz 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł.




Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..



_____
*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27