rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1230 /08
KIO/UZP 1230 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez RAR R. Olwiński R. Wachowski, Sp. J., ul. Aspekt 69/2 i 3,
01-904 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia
14 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez RAR R. Olwiński R. Wachowski, Sp. J., ul. Aspekt 69/2 i 3,
01-904 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia
14 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia przedmiotowe postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez RAR R. Olwiński R. Wachowski, Sp. J.,
ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz RAR R. Olwiński
R. Wachowski, Sp. J., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz RAR R. Olwiński R. Wachowski, Sp. J.,
ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Konserwację oświetlenia ulicznego na terenie M. St. Warszawy"
(NDZP/133/PN/80/08), zostało wszczęte przez Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg
Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S
189-250537 w dniu 30.09.2008 r. W tym dniu została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”
W dniu 14.10.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. art.180 ust.3 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: „RAR" R. Olwiński - R. Wachowski Spółka
Jawna, 01-904 Warszawa, ul. Aspekt 69 lok. 2 i 3, adres dla korespondencji: 01-513
Warszawa, uI. Felińskiego 2 B, zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” wniosła
protest na SIWZ.
Protestujący stwierdził, iżprzedmiotem protestu sąpostanowienia SIWZ zawarte w:
1. punkcie 12 „Opis sposobu obliczenia ceny",
2. „Formularzu ofertowym",
3. Specyfikacji Technicznej - pkt 27, pkt 32, pkt 48,
4. wzorze umowy nr NDZP/1333/PN/80/08 - § 2 ust.2, ust.10, § 3 ust.3, § 5 pkt 26, pkt 31,
§ 7 pkt 1 ppkt 3.
Powyższe zapisy wskazują, zdaniem Protestującego, na niejednoznacznośćopisu
przedmiotu zamówienia i opisu sposobu kalkulacji ceny ofertowej, ustanawiające warunki
wykonywania zamówienia, z których w sposób oczywisty wynika oczekiwanie
Zamawiającego na nieodpłatneświadczenie przez wykonawców części robót, oraz
wymagające od wykonawców nadmiernych i niemożliwych do wykonania częściświadczeń
stanowiących przedmiot zamówienia, naruszająone przepisy:
• art. 29 ust.1 i 2,
• art. 2 pkt 13,
• art. 7 ust.1 Pzp,
czym naruszająjego interes prawny uniemożliwiając złożenie rzetelnie skalkulowanej oferty
i ubieganie sięo uzyskanie zamówienia na zasadach określonych przepisami
obowiązującego prawa.
Interes prawny Protestującego został naruszony w sposób oczywisty przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu i bezprawne nie zastosowanie siędo
bezwzględnych dyspozycji przepisów Pzp i tym samym obarczenie postępowania wadami
implikuje pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia ważnej umowy na mocy
obowiązujących przepisów Pzp. Wobec powyższegożądał modyfikacji treści SIWZ,
doprowadzenia przedmiotowego postępowania do stanu zgodnego z prawem, gdyby jednak
okazało się, iżZamawiający nie dokonał modyfikacji zapisów w SIWZ, w Specyfikacji
Technicznej, we wzorze umowy NDZP/133/PN/80/08 oraz formularzu ofertowym,żądał
alternatywnie unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Po pierwsze, Protestujący w ramach argumentacji stwierdził, iżprzedmiotem
zamówienia jestświadczenie usług polegających na konserwacji oświetlenia ulicznego na
terenie M. st. Warszawy (kod CPV 50.23.20.00 - Usługi w zakresie konserwacji publicznych
instalacji oświetleniowych i sygnalizatorów).
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił dokładnie ilośćopraw objętychświadczeniem konserwacji w każdej części. Jako kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty
przyjęto: „miesięczną cenę brutto konserwacji 1 oprawy oświetleniowej” (pkt 14.1. SIWZ).
W pkt 12.5 SIWZ: „Opis sposobu obliczenia ceny" oraz w § 2 ust.1 wzoru umowy
Zamawiający wymaga podania „całkowitego wynagrodzenia" za konserwacjęwskazanej
ilości opraw. W tym kontekście nasuwa sięistotna wątpliwość, zdaniem Protestującego,
mogąca skutkowaćbłędnym sporządzeniem oferty, z uwagi na treśći układ załączonego do
SIWZ wzoru „Formularza oferty", w którym Zamawiający wskazał na obowiązek podania
„ceny netto", „VAT", „ceny brutto". Czy wskazane pozycje, wświetle postanowieńsposobu
obliczenia ceny i postanowieńumowy majądotyczyć„ceny ofertowej" rozumianej jako
sumaryczne wynagrodzenie za wykonywanie wskazanych usług czy teżmajądotyczyć
„miesięcznej ceny konserwacji 1 oprawy oświetleniowej" ? Ten brak jednoznaczności może
powodowaćbłędy w sporządzeniu oferty, skutkujące możliwościąjej odrzucenia.
W związku z tym Protestującyżądał wprowadzenia do SIWZ właściwych zapisów,
jednoznacznie wskazujących na kwotę(cena jednostkowa za miesięcznąkonserwację1
oprawy, czy teżkwota wynagrodzenia zaświadczenie usług objętych przedmiotem
postępowania), jakąnależy podaćw formularzu ofertowym.
Po drugie, w Specyfikacji technicznej zwanej dalej: „ST”: „Zakres konserwacji"
Zamawiający wymagał od wykonawców, między innymi, usuwania i naprawy zniszczeń, jakie
następowaćbędąw wyniku kolizji drogowych. Zgodnie z postanowieniami pkt 48 ST oraz § 3
wzoru umowy płatności za wykonywanie tych napraw, obejmujące koszty materiałów (słupy,
maszty, wysięgniki i oprawy) dokonywane będąprzez Zamawiającego tylko do wysokości
10% wartości umowy brutto. W przypadku: „wykorzystania przez Wykonawcę", zdaniem
Protestującego, tej kwoty Zamawiający nie będzie pokrywał wydatków na zakup
niezbędnych materiałów, pomimo iżbędzie wymagał ich wykonania. Oznacza to, zdaniem
Protestującego,że w przypadku zaistnienia zdarzeńlosowych (kolizji drogowych
powodujących uszkodzenie słupów, masztów, opraw itp.), których nieprzewidywalne na
etapie zawierania umowy koszty przekroczą10% ceny ofertowej, koszty te Wykonawca
zobowiązany będzie pokrywaćześrodków własnych,świadcząc de facto nieodpłatnąusługę
na rzecz Zamawiającego
[np. zakup tylko 3 masztów o wysokości powyżej 18 m
uszkodzonych w wyniki np. 3 kolizji drogowych może spowodowaćwykorzystanie prawie
w całości kwoty na naprawy uszkodzeń(szacunek 10% ceny brutto za częśćzamówienia -
Rejon Praga Północ). Likwidacja i naprawy wszelkich pozostałych skutków kolizji drogowych
(zgodnie z prognoząZamawiającego - punkt 12.2.2. SIWZ - należy przewidywaćw tym
rejonie ok. 25 takich zdarzeń) odbywaćsiębędąmusiały na koszt wykonawcy].
Jest to, zdaniem Protestującego, istotne naruszenie zasad rzetelnego i uczciwego
prowadzenia postępowania, niezgodnego z postanowieniem pkt 13 art. 2 Pzp - zamówienie
to umowa odpłatna, a więc umowa, w której określoneświadczenia wykonawcy powodują
powstanie ekwiwalentnego zobowiązania finansowego Zamawiającego. Przyjęta przez
Zamawiającego nieuczciwa próba przeniesienia kosztów na wykonawcęjest o tyle
niezrozumiała, jak uważa Protestujący,że sposób rozliczenia kosztów, jakie ponosićbędzie
Wykonawca z tytułu napraw uszkodzeńpowstałych w wyniki kolizji drogowych został
dostatecznie precyzyjnie i jednoznacznie określony w zakresie progu 10% ceny ofertowej.
Wobec powyższego, Protestujący zażądał usunięcia zapisów dotyczących obowiązku
nieodpłatnego dokonywania napraw elementów oświetlenia uszkodzonych w wyniku kolizji
drogowych, w przypadku gdy ilośći zakres tych prac przekroczy 10% ceny ofertowej.
Z tych samych powodówżądał równieżusunięcia podobnych zapisów nakładających
na wykonawcę:
1) albo obowiązek ponoszenia nakładów nie ujętych w zakresie usług konserwacji (np. pkt 32
ST, w którym Zamawiający zobowiązuje przyszłego wykonawcędo „uzupełnienia" tzn.
zakupu i zainstalowania skradzionych elementów lub całych urządzeńnp. szaf
oświetleniowych),
2) albo nieodpłatnegoświadczenia usług, których ilośći rodzaj nie zostały jednoznacznie
określone (np. punkt 25 ST nakładający obowiązek podłączenia, załączenia i wyłączenia
urządzeńoświetleniowych związanych z imprezami okolicznościowymi, których ilośćani
zakres nie został określony).
Po trzecie, Zamawiający stanowiąc o zakresie zamówienia i sposobieświadczenia
usługi postawił wykonawcy w pkt 27 ST wymóg: „usunięcia w czasie maksymalnym 1,5
godziny od chwili otrzymania zgłoszenia, przypadków zaciemnienia ciągu opraw",
jednocześnie sankcjonując karami umownymi za niedotrzymanie wskazanego terminu (§ 7
ust. 2 umowy). Mając na uwadze procedury naprawy urządzeńelektrycznych, kwestię
identyfikacji powodu zaistnienia takiego zdarzenia (zaciemnienie ciągu opraw) a także
lokalizacjęmiejsca awarii i określenie sposobu jej usunięcia, Protestujący stwierdził,że
wskazanie czasu: „usunięcia awarii”, bez uwzględnienia powyższych okoliczności stanowi
o zaprzeczeniu racjonalności określenia wymaganego sposobuświadczenia (świadczenia
z należytąstarannością). Czym innym, jak wskazał Protestujący, i nie budzącym wątpliwości,
jest nałożenie na wykonawcęobowiązku niezwłocznego, czy teżnatychmiastowego podjęcia
działańi prac związanych z koniecznościąusunięcia awarii w określonym czasie od
zgłoszenia (szybkośćpodjęcia działańna zgłoszenie). Należy w tym miejscu zauważyć,że
jednocześnie do innych, zidentyfikowanych sposobów naprawy w przypadku ich zaistnienia,
Zamawiający wskazuje racjonalny czas naprawy (np. pkt 29 ST).
Stanowienie wysokich kar umownych za następstwa zdarzeń, których zaistnienie nie
leży po stronie wykonawcy (losowośćwystąpienia awarii lub teżpowstanie awarii w wyniku
działańosób trzecich) stanowi o naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji, rozumianej przecieżnie tylko jako jednakowe postawienie wymagańw stosunku
do wszystkich wykonawców ubiegających sięo uzyskanie zamówienia, ale także, jako
stanowienie wymagańmożliwych do spełnienia przy zachowaniu należytej staranności
działania wykonawcy. W związku z powyższymżądamy zmiany w postanowieniach wzoru
umowy w tym zakresie.
Mając na uwadze powyższe wnosimy o wprowadzenie stosownych zmian zapisów do
SIWZ (ST, wzoru umowy). W przypadku niemożności dokonania przez Zamawiającego
zmian zapisów umowy, zmian w SIWZ i ST,żądamy unieważnienia postępowania jako
postępowania prowadzącego do podpisania umowy niezgodnej z obwiązującym prawem,
a więc podlegającej unieważnieniu.
W dniu 16.10.2008 r. Zamawiający faxem oraz poprzez zamieszczenie na stronie
internetowej przekazał uczestnikom postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał
ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 22.10.2008 r. poprzez jego
oddalenie w całości.
Zamawiający, nie zgodził sięz zarzutem pierwszym - dotyczącym formularza
cenowego, iżjest on niejednoznaczny i może spowodowaćbłędy w sporządzaniu oferty.
Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ - W ofercie Wykonawca podaje miesięcznącenękonserwacji 1
oprawy oświetleniowej (netto, VAT, brutto) dla wybranej części (maksymalnie 4 części).
Wszystkie ceny winne byćokreślone do dwóch miejsc po przecinku. Wykonawca zgodnie
z w/w punktem wpisuje miesięcznącenękonserwacji w formularzu oferty. Na podstawie tej
ceny wyliczona zostaje całkowita kwota za konserwacjęktóra zostaje wpisana w umowę.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieodpłatności usuwania awarii uznał go za
bezzasadny. W przypadku wyczerpania kwoty 10% przeznaczonej na pokrywanie kosztów
materiałów uszkodzonych w wyniku kolizji drogowych (zgonie z § 3 ust. 1 wzoru umowy)
Wykonawca będzie zobowiązany odtwarzaćurządzania oświetleniowe uszkodzone w wyniku
kolizji drogowych w ramach zaproponowanej stawki za konserwacjęoświetlenia (zgodnie z §
3 ust. 3 wzoru umowy). Stawki zaproponowane przez Wykonawców musząwięc
uwzględniaćkoniecznośćodtwarzania urządzeńoświetleniowych uszkodzonych w wyniku
kolizji drogowych także po wyczerpaniu 10% kwoty przeznaczonej na zapłatęza materiały
oraz wszelkie koszty związane z naprawąoświetlenia zgodnie z wymogami § 5 wzoru
umowy (min. kradzieże, dewastacje).
Ponieważpoprawne działanie oświetlenia ulicznego ma duży wpływ na
bezpieczeństwo mieszkańców, czas naprawy oświetlenia musi byćmożliwie najkrótszy.
Wykonawca, zdaniem Zamawiającego, posiadający odpowiednia liczbęfachowej kadry
zdolny będzie do szybkiej reakcji i naprawęzaciemnionego ciągu opraw oświetleniowych.
Zbędne wydłużanie czasu potrzebnego na usunięcie awarii i ponowne załączenie
oświetlenia, może skutkowaćwystąpieniem realnego zagrożenia dla uczestników ruchu
drogowego. Zamawiający nie widzi naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyżkażdy
z potencjalnych Wykonawców przed przystąpieniem do przetargu i znając wymagania
postawione przez Zamawiającego, musi przeanalizowaćna ile rejonów może złożyćofertę,
tak aby możliwe było rzetelne wypełnianie obowiązków przez posiadanąkadrępracowników.
W dniu 27.10.2008 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołanie, jak wskazał Odwołujący,
wniesione w dniu 27.10.2008 r. miało miejsce z zachowaniem terminu określonego
w przepisach art. 184 ust.2 (zgodnie z przepisami art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4.09.2008 r.
zmieniającej ustawęPrawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058) do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie stosuje sięprzepisy w brzmieniu
obowiązującym na dzieńzłożenia protestu). Podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte
w proteście.
W odniesieniu do zarzutu w zakresie niejednoznaczności Formularza cenowego
i wysokości ceny ofertowej, Odwołujący uznał, iżwyjaśnienia Zamawiającego zawarte
w rozstrzygnięciu protestu stanowiązadośćżądaniu Odwołującego, w zakresie zarzutów
dotyczących niejednoznaczności Formularza cenowego oraz kalkulacji ceny ofertowej.
W odniesieniu do zarzutu w ST z „Zakresu konserwacji", tj. wymogu, między innymi,
usuwania i naprawy zniszczeń, jakie następowaćbędąw wyniku kolizji drogowych,
Odwołujący stwierdził, co następuje: Zgodnie z postanowieniami pkt 48 ST oraz § 3 wzoru
umowy płatności za wykonywanie tych naprawa, obejmujące koszty materiałów (słupy,
maszty, wysięgniki i oprawy) dokonywane będąprzez Zamawiającego tylko do wysokości
10% wartości umowy brutto. W przypadku „wykorzystania przez Wykonawcę" tej kwoty
Zamawiający nie będzie pokrywał wydatków na zakup niezbędnych materiałów, pomimo iż
będzie wymagał ich wykonania. W następnej kolejności Odwołujący powtórzył argumentacje
w tym zakresie z protestu.
Odwołujący odnosząc siędo wskazania Zamawiającego, iżwynagrodzenie za
dokonywanie napraw elementów oświetlenia ulicznego uszkodzonego lub zniszczonego
w wyniku kolizji drogowych przekraczające 10 % ceny ofertowej, wykonawca zobowiązany
jest zawrzećw kalkulowanej cenie jednostkowej, stwierdził, iżjest to naruszenie zasad
określenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonywanie przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, przepisy Pzp w sposób bezsporny zobowiązują
Zamawiającego do określenia przedmiotu zamówienia w sposób „jednoznaczny
i wyczerpujący uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty" (art. 29 ust.1), w tym niewątpliwie - na możliwośćrzetelnego
skalkulowania ceny ofertowej.
Ponadto, stwierdził, iżobliczenie ceny naświadczenie usług konserwacji oświetlenia
ulicznego przy wskazaniu przez Zamawiającego, z dokładnościąco do jednej oprawy
oświetleniowej, przy znajomości zakresu robót (doświadczeniu i wiedzy wykonawcy w tym
zakresie), jest możliwe i nie budzi istotnych problemów.
Problemem jest, jednakże, objęcie przez Zamawiającego przedmiotem zamówienia
usuwania i naprawy zniszczeń, będących następstwem kolizji drogowych, których
wystąpienie jest zdarzeniem losowym i nieprzewidywalnym, zarówno co do ilości jak
i zakresu prac w każdym przypadku wystąpienia takiego zdarzenia. Narzucenie przez
Zamawiającego sposobu rozliczeńz wykonawcąw tym zakresie - kosztorysowego
w stosunku do określonej kwoty (a więc rzetelnego, przejrzystego i podlegającego
weryfikacji), a w pozostawieniu pozostałego należnego wynagrodzenia poprzez nakaz ujęcia
w jednostkowym koszcie miesięcznej konserwacji 1 oprawy oświetleniowej jest w ocenie
Odwołującego, nieprawidłowy.
Przywołuje także art. 150 ust. 1 Pzp, odnoszący siędo zasad określania wysokości
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ale jednocześnie w sposób jednoznaczny
wskazujący, iżpodstawąoceny ofert w zakresie należnego wynagrodzenia lub podstawy do
ustalenia należnego wynagrodzenia może być:
1) cena całkowita podana w ofercie - obejmującaściśle i jednoznacznie określonąwielkość
(wolumen) przedmiotu zamówienia, lub
2) wartośćnominalna zobowiązania, jeżeli w ofercie podawana jest cena jednostkowa (jak
ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu) - co z kolei należy rozumieć, jako
uprawnienie do takiego sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli Zamawiający nie jest
w stanie wskazaćprecyzyjnie ilości prac lub usług, które wykonawca zobowiązany będzie
wykonać.
W takim przypadku, umowa zostaje wykonana albo poprzez wykonanie wszystkich
prac lub usług, jeżeli ich sumaryczna wartośćjest mniejsza od określonego nominalnego
zobowiązania albo umowa wygasa po wyczerpaniu tej kwoty, nawet wówczas gdy,
nieprzewidywalna na etapie składania ofert ilośćrobót lub usług, nie zostanie w całości
wykonana.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, zdaniem Odwołujący, nie dopełnia
ani jednego ani drugiego wymogu.
Po pierwsze - podawana w ofercie, będąca podstawąwyboru - jednostkowa cena
miesięcznej konserwacji 1 oprawy oświetleniowej, na podstawie której obliczana jest
wysokośćwynagrodzenia umownego nie wynika ześciśle i jednoznacznie określonej
wielkości przedmiotu zamówienia - ilośći zakres uszkodzeń, będących następstwem kolizji
drogowych, które wykonawca zobowiązany będzie naprawiaćnie została, bo z oczywistych
powodów, nie mogła zostaćjednoznacznie określona.
Po drugie - nie można utożsamiaćsposobu obliczenia wynagrodzenia umownego na
podstawie ceny jednostkowej, jako wartości nominalnej zobowiązania, gdyżze wskazanych
warunków sposobu wykonania zamówienia wynika,że nawet po rzeczywistym przekroczeniu
tej wielkości umowa ma byćnadal kontynuowana, tyleże Zamawiający nie będzie
zobowiązany do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia.
Odwołujący wskazał, iżPzp zawiera jednoznacznądefinicję, powołując sięna art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz. U. Nr 97, poz. 1050) o cenach zwanej dalej:
„ustawą o cenach”, która definiuje cenęjako wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych,
które kupujący obowiązany jest zapłacićsprzedawcy za towar lub usługęuwzględniając
podatek VAT oraz podatek akcyzowy o ile na podstawie odrębnych przepisów cena lub
towar obciążona jest tymi podatkami. Ustawa o cenach określa także definicjęceny
jednostkowej. Definicja ceny jednostkowej zawiera jej art. 3 ust. 1 pkt 2 określający jako cenę
jednostkową, cenęustalonąza jednostkętowaru lub usługi, której ilośćlub liczba wyrażona
jest w jednostkach miar.
W tym rozumieniu postawiony warunek przez Zamawiającego wliczenia kosztów
wykonywania robót budowlanych polegających na wymianie wyeksploatowanej szafy, słupa,
kabla, czy teżwymiany słupa lub szafy na skutek kolizji drogowej lub kradzieży do ceny za
konserwacjępo wyczerpaniu 10% wartości zamówienia nie stanowi ceny w rozumieniu art. 2
pkt 1 Pzp.
Kryterium ceny oferty powinna byćcena odnosząca siędo przedmiotu zamówienia,
czyli cena jakąZamawiający zapłaci Wykonawcy, a nie jakakolwiek cena. Cena stanowi
wartośćwyrażonąw pieniądzu, którąZamawiający jest zobligowany obowiązującymi
przepisami zapłacićza wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. za prowadzenie konserwacji
i wykonywanie robót budowlanych jakimi sąniewątpliwie roboty związane z likwidacją
skutków zdarzeńlosowych, naprawąlub wymianąwyeksploatowanej szafy oświetleniowej,
wyeksploatowanego kabla lub słupa. Bez podania przez Zamawiającego ilości i jakości
urządzeńpodlegających naprawie lub wymianie nie może byćmowy o cenie jednostkowej za
wykonane roboty.
Podtrzymałżądania z protestu odnośnie: pkt 48 ST oraz § 3 wzoru umowy, jak
równieżpkt 25 i 32 ST.
W odniesieniu do zarzutu związanego z zapisem Zamawiającego stanowiącym
o zakresie zamówienia i sposobieświadczenia w pkt 27 ST wymóg: „usunięcia w czasie
maksymalnym 1,5 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia, przypadków zaciemnienia ciągu
opraw", jednocześnie usankcjonowany karami umownymi za niedotrzymanie wskazanego
terminu (§ 7 ust. 2 umowy), Odwołujący podtrzymał w/w zarzut w całości wraz
z argumentacja zawarta w proteście.
Dodatkowo wskazał, iżdziałania Zamawiającego prowadządo naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i powodująnierównośćstron, czym Zamawiający narusza obowiązujący
przepis Pzp art. 7 ust 1. Linia orzecznicza w tym zakresie jest bezwzględna - w wyrokach
z dnia 29.04.2005 r. (UZP/ZO/0-824/05), z 18.04.2006 r. (UZP/ZO/0-1042/06) arbitrzy
zauważyli,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,
tym samym stwierdzając podstawędo unieważnienia postępowania, ze względu na
brzmienie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 28.10.2008 r. Zamawiający faxem oraz poprzez zamieszczenie na stronie
internetowej przekazał uczestnikom posterowania przetargowego kopięodwołania i wezwał
ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności SIWZ, po wysłuchaniu stanowisk stron na rozprawie
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, ma interes prawny, gdyżpoprawnośćsporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu kalkulacji ceny ofertowej, czyli rzetelnego
skalkulowania ceny ofertowej, a tego dotycząpodniesione w proteście i odwołaniu zarzuty,
ma istotne i bezpośrednie znaczenie dla Wykonawcy, który ubiega sięo to zamówienie.
W przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, tj. złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec nie podtrzymania przez Odwołującego zarzutu niejednoznaczności
Formularza cenowego oraz kalkulacji ceny ofertowej w odwołaniu, niniejszy zarzut nie będzie
przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.1 i 2 Pzp oraz
art. 2 pkt 13 Pzp, skład orzekający Izby uznał w/w. zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty”, z kolei ust. 2 stanowi,że: „Przedmiot zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” .
Zgodnie natomiast, z art. 2 pkt. 13 Pzp: „Ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniach
publicznych należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym
a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”.
W odniesieniu do między innymi, usuwania i naprawy zniszczeń, jakie następować
będąw wyniku kolizji drogowych oraz postanowieńpkt 48 ST oraz § 3 wzoru umowy
stanowiących, iżpłatności za wykonywanie tych napraw, obejmujące koszty materiałów
(słupy, maszty, wysięgniki i oprawy) dokonywane będąprzez Zamawiającego tylko do
wysokości 10% wartości umowy brutto, jak równieżzapisów nakładających na wykonawcę
albo obowiązek ponoszenia nakładów nie ujętych w zakresie usług konserwacji (np. zakupu
i zainstalowania skradzionych elementów lub całych urządzeń), albo nieodpłatnegoświadczenia usług, których ilośći rodzaj nie zostały jednoznacznie określone (np. obowiązek
podłączenia, załączenia i wyłączenia urządzeńoświetleniowych związanych z imprezami
okolicznościowymi, których ilośćani zakres nie został określony) Izba ustaliła,że
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W ramach załącznika do SIWZ: „SPECYFIKACJA TECHNICZNA – ZAKRES
KONSERWACJI URZĄDZEŃ OŚWIETLENIA ULICZNEGO WARSZAWY” w odniesieniu do
zapisów zawartych w „Zakresie Konserwacji” Zamawiający określił m.in., iżdo obowiązków
Wykonawcy będzie należeć: „Wymiana lub naprawa w ciągu 24 h, kabla, przewodu linii
napowietrznej, elementu linii kablowej, napowietrznej (mufa, głowica, izolator, itp.), gdy uległ
on uszkodzeniu wskutek czynników losowych (np. w wypadku drogowym), wskutek
wyeksploatowania, oraz wandalizmu” (pkt 29), a także: „Podłączenie, załączenie
i wyłączenie urządzeń oświetleniowych związane z imprezami okolicznościowymi
organizowanymi przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy i jednostki mu podległe” (pkt
25), jak również: „Uzupełnienie w ciągu 48 h (szafa oświetleniowa, słup), 24 h (kable,
przewody, oprawy oświetleniowe, źródła światła) skradzionych elementów urządzeń lub
całych urządzeń” (pkt 32).
Ponadto, Zamawiający określił, iżdo obowiązków Wykonawcy będzie należećtakże:
„Wymiana lub naprawa w ciągu 48 h, obudowy, konstrukcji, wyposażenia lub całej szafy
oświetleniowej – w przypadku ich uszkodzenia wskutek czynników losowych (np. w wypadku
drogowym), wskutek wyeksploatowania, oraz wandalizmu” (pkt 28), „Wymiana lub naprawa
w ciągu 48 h, słupa oświetleniowego, wysięgnika oprawy w przypadku, gdy uległ on
uszkodzeniu wskutek czynników losowych (np. w wypadku drogowym), wskutek
wyeksploatowania, oraz wandalizmu” (pkt 30), „Wymiana lub naprawa w ciągu 24 h, opraw
oświetleniowych, tabliczek bezpiecznikowych, wymiana źródeł światła, gdy uległy one
uszkodzeniu wskutek czynników losowych (np. w wypadku drogowym), wskutek
wyeksploatowania, oraz wandalizmu” (pkt 31).
Powyższe zapisy Zamawiający powtórzył we wzorze umowy w § 5 ust. 24 oraz ust.
27-31 (według nomenklatury Odwołującego § 5 pkt 24 oraz pkt 27 -31): „(….)
24. Podłączenie, załączenie i wyłączenie urządzeń oświetleniowych związane
z imprezami okolicznościowymi organizowanymi przez Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy i jednostki mu podległe. (……)
27. Wymiana lub naprawa w ciągu 48 h, obudowy, konstrukcji, wyposażenia lub całej
szafy oświetleniowej – w przypadku ich uszkodzenia wskutek czynników losowych
(np. w wypadku drogowym), wskutek wyeksploatowania, oraz wandalizmu.
28. Wymiana lub naprawa w ciągu 24 h, kabla, przewodu linii napowietrznej, elementu
linii kablowej, napowietrznej (mufa, głowica, izolator, itp.), gdy uległ on uszkodzeniu
wskutek
czynników
losowych
(np.
w
wypadku
drogowym),
wskutek
wyeksploatowania, oraz wandalizmu.
29. Wymiana lub naprawa w ciągu 48 h, słupa oświetleniowego, wysięgnika oprawy w
przypadku, gdy uległ on uszkodzeniu wskutek czynników losowych (np. w wypadku
drogowym), wskutek wyeksploatowania, oraz wandalizmu.
30. Wymiana lub naprawa w ciągu 24 h, opraw oświetleniowych, tabliczek
bezpiecznikowych, wymiana źródeł światła, gdy uległy one uszkodzeniu wskutek
czynników losowych (np. w wypadku drogowym), wskutek wyeksploatowania, oraz
wandalizmu.
31. Uzupełnienie w ciągu 48 h (szafa oświetleniowa, słup), 24 h (kable, przewody,
oprawy oświetleniowe, źródła światła) skradzionych elementów urządzeń lub całych
urządzeń”.
Zamawiający uregulował także w § 7 ust. 2 lit b i d wzoru umowy kwestie stosowania
potrąceńumownych i ich wysokości m.in. ustalił:
„500 zł za niedopełnienie obowiązków wynikających z § 5 ust. 2-11, 13, 17-21, 23, 24, 26,
34-36, 40 liczone dla każdej nieprawidłowości i urządzenia osobno” oraz
„500 zł za każdą dobę opóźnienia czynności wynikających z § 5 ust. 27-32”.
Zamawiający określił również, iż: „(…) przewiduje zwrot kosztów za materiały: słupy,
maszty, wysięgniki i oprawy w przypadku ich zniszczenia w wyniku kolizji drogowych.
Podstawą do wystawienia faktury VAT za materiały będzie zgłoszenie ww. kolizji do
Pogotowia Drogowego Zamawiającego i podpisany przez Inspektora Nadzoru: protokół
konieczności z załączoną dokumentacją fotograficzną z naniesioną datą jednoznacznie
określającą miejsce i zakres awarii, protokół odbioru z załączoną dokumentacją fotograficzną
(z naniesioną datą) potwierdzającą usunięcie awarii, protokół pomiarów elektrycznych po
usunięciu awarii oraz kosztorys na słupy, maszty, wysięgniki i oprawy sporządzony według średnich stawek SEKOCENBUD obowiązujących kwartale poprzedzającym kolizję. Protokoły
odbioru mają być dostarczane przedstawicielowi Zamawiającego w ciągu 7 dni roboczych po
usunięciu awarii. Płatności za ww. wymienione materiały będą realizowane do 10% wartości
brutto umowy. W przypadku wykorzystania przez Wykonawcę całej ww. kwoty Wykonawca
będzie odtwarzał ww. urządzenia oświetleniowe uszkodzone w wyniku kolizji drogowych
w ramach stawki za konserwację 1 oprawy oświetleniowej, bez zwrotu kosztów za materiały.
W przypadku gdy słup, maszt, wysięgnik lub oprawa nie będą znajdowały się w cenniku
SEKOCENBUD podstawą do zwrotu kosztów za materiały będzie faktura VAT wystawiona
przez producenta. Robocizna dla prac związanych z odtworzeniem ww. urządzeń ma zostać
wliczona przez Wykonawcę w stawkę za konserwację 1 oprawy oświetleniowej” (pkt 48 ST)
Powyższy zapis Zamawiający powtórzył we wzorze umowy w § 3 ust. 1-4: „ (…)
1. przewiduje zwrot kosztów za materiały: słupy, maszty, wysięgniki i oprawy w przypadku
ich zniszczenia w wyniku kolizji drogowych. Podstawą do wystawienia faktury VAT za
materiały będzie zgłoszenie ww. kolizji do Pogotowia Drogowego Zamawiającego
i podpisany przez Inspektora Nadzoru: protokół konieczności z załączoną dokumentacją
fotograficzną z naniesioną datą jednoznacznie określającą miejsce i zakres awarii,
protokół odbioru z załączoną dokumentacją fotograficzną (z naniesioną datą)
potwierdzającą usunięcie awarii, protokół pomiarów elektrycznych po usunięciu awarii
oraz kosztorys na słupy, maszty, wysięgniki i oprawy sporządzony według średnich
stawek SEKOCENBUD obowiązujących kwartale poprzedzającym kolizję. Protokoły
odbioru mają być dostarczane przedstawicielowi Zamawiającego w ciągu 7 dni
roboczych po usunięciu awarii. Płatności za ww. wymienione materiały będą realizowane
do 10% wartości brutto umowy.
2. W przypadku gdy słup, maszt, wysięgnik lub oprawa nie będą znajdowały się w cenniku
SEKOCENBUD podstawą do zwrotu kosztów za materiały będzie faktura VAT
wystawiona przez producenta.
3. Płatności za materiały wymienione w § 3, ust.1 nie mogą przekroczyć 10% wartości
umowy brutto tj. kwoty wymienionej w § 2 ust. 2. W przypadku wykorzystania przez
Wykonawcę całej ww. kwoty, Wykonawca będzie odtwarzał ww. urządzenia
oświetleniowe uszkodzone w wyniku kolizji drogowych w ramach stawki za konserwację
1 oprawy oświetleniowej, bez zwrotu kosztów za materiały.
4. Robocizna dla prac związanych z odtworzeniem ww. urządzeń ma zostać wliczona przez
Wykonawcę w stawkę za konserwację 1 oprawy oświetleniowej”.
Ponadto, Zamawiający ustalił w pkt 12 SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA
CENY”, gdzie zapisano, iż:
„12.1. W ofercie Wykonawca podaje miesięczną cenę konserwacji 1 oprawy oświetleniowej
(netto, vat, brutto) dla wybranej części (maksymalnie 4 części). Wszystkie ceny winne
być określone do dwóch miejsc po przecinku.
12.2. Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powinien w cenie ofertowej ująć
wszelkie koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne dla
prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia.
12.2.1. Ilość opraw, w tym: opraw, które płatne będą 100 % ceny ofertowej:
12.2.2. Procentowy wskaźnik awarii (liczony jako ilość awarii do ilości opraw na
danym rejonie)
12.5. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac”.
W § 2 ust. 10 wzoru umowy zapisano natomiast,że: „Stwierdzona przez Wykonawcę
ilość awarii urządzeń oświetlenia ulicznego w czasie obowiązywania niniejszej umowy nie
może stanowić podstawy do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy”.
W pkt 2 formularza oferty Wykonawcy składający ofertęoświadczająz kolei:
„OŚWIADCZAMY, że powyższe ceny zawierają wszystkie koszty, jakie ponosi Zamawiający
w przypadku wyboru niniejszej oferty”.
W § 2 ust.1 wzoru umowy Zamawiający określił, iż: „Całkowite wynagrodzenie za
konserwację o której mowa w § 1 wynosi: (…..) W TYM
1) miesięczne wynagrodzenie za konserwację 1 oprawy oświetleniowej (….)”., zaś
w ust. 2, iż: „Kwota przeznaczona na usuwanie awarii zgodnie z § 3 (10% wartości
umowy brutto, zgodnie z § 2 ust. 1): (…)”.
Analizując w/w zapisy SIWZ, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba stwierdziła, iżwbrew stanowisku Zamawiającego przedstawionego
w rozstrzygnięciu protestu, jak i na rozprawie, zapisy SIWZ, a zwłaszcza wzoru umowy nie
sąwcale tak jednoznaczne w odniesieniu do konieczności wliczenia w stawkęza
konserwację1 oprawy oświetleniowej kosztów odtworzenia urządzeńoświetleniowych
w wyniku kolizji drogowych także po wyczerpaniu 10 % kwoty przeznaczonej na zapłatęza
materiały. Z treści wzoru umowy wynika bowiem, iżz całąpewności, tj. § 3 ust. 4, iż
wliczeniu podlega robocizna w stawkęza konserwację1 oprawy oświetleniowej. Natomiast
z ust. 3 niniejszego paragrafu wzoru umowy wynika tylko, iżWykonawca będzie odtwarzał
ww. urządzenia oświetleniowe uszkodzone w wyniku kolizji drogowych w ramach stawki za
konserwację1 oprawy oświetleniowej, bez zwrotu kosztów za materiały. Zapis ten wżadnym
wypadku nieświadczy o konieczności wliczenia kosztów materiałów, czy teżpracowników
(jak stwierdził na rozprawie Zamawiający) w stawkęza konserwację1 oprawy
oświetleniowej, bez względu na to, czy miałoby to miećmiejsce przed, czy teżpo
wyczerpaniu 10 % kwoty przeznaczonej na zapłatęza materiały. Izba zwraca uwagęna
nierealnośćtakiegożądania, a co najmniej duży poziom ryzyka z tym związany.
W niniejszym postępowaniu złożono 6 ofert (zgodnie z informacjami wynikającymi
z oryginalnej dokumentacji), w których stawka w zależności od rejonu wahała sięmiedzy
ponad 7 PLN, a ponad 10 PLN, wydaje się, iżkażdy ze składających ofertęograniczył sięde
facto do działańograniczających ewentualne korzyści majątkowe, jakie może osiągnąć
Zamawiający.
Po drugie, Izba zauważa, iżdowód przedłożony na rozprawie w postaci wykazu
(pierwszy dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie) poziomu zwrotu za materiały
z umów realizowanych od VII do 19.11.2008 r. (umowa z dnia 27.08.2008 r. - drugi dowód
złożony przez Zamawiającego, a wzięty pod uwagęprzez Izbę) nie jest miarodajny, co do
faktycznych kosztów związanych z wyczerpaniem 5 % (wartośćniższa niżw przedmiotowym
postępowaniu) kwoty przeznaczonej na zapłatęza materiały. Ponadto założony w umowie
5% zwrot za materiały użyte przy usuwaniu kolizji drogowych nie może stanowić
miarodajnego dowodu w przedmiotowym postępowaniu z następujących względów – umowa
z dnia 27 sierpnia 2008 r. Dotyczy okresu 3 miesięcznego, natomiast przedmiotowe
postępowania na prowadzićdo zawarcia umowy na okres jednego roku, ponadto nie
uwzględnia okresu zimowego, a więc okresu, w którym zaznacza sięsilny wpływ warunków
pogodowych (opadyśniegu,śniegu z deszczem, gołoledzie) na warunki drogowe
i występujące w związku z tymi zjawiskami atmosferycznymi kolizje drogowe.
W tej materii,
Izba zauważa, iżwobec oparcia wypłacenia zwrotu za materiały o kosztorys, brak jego
przedłożenia lub jego nie uznanie spowoduje, iżdany Wykonawca nie otrzymażadnego
zadośćuczynienia za poniesione koszty. W rezultacie wpłynie to faktycznie na poziom
ryzyka, jakie poniesie Wykonawca podczas realizacji przedmiotowego zamówienia.
Po trzecie, procentowy wskaźnik awarii wynikający z pkt 12.2.2 SIWZ w powiązaniu
z 10 % kwotąprzeznaczonąna zapłatęza materiały stanowiąo
różnym traktowaniu
wykonawców w zależności od części postępowania, na które złożąoni swoje oferty.
De facto
bowiem nie od współczynnika awaryjności, ale od ilości opraw zależy wysokośćzwrotu za
materiały. Przy dużej ilości opraw, a niskim w danym rejonie współczynniku awaryjności
Wykonawca w konsekwencji otrzymuje faktycznie więcej pieniędzy, tzw. „większą pule do
wykorzystania”, niżw rejonie, gdzie ilośćopraw jest mniejsza, a awaryjnośćwysoka.
W wyniku powyższego mechanizmu częśćWykonawców składając ofertęna rejon
z dużą
ilościąopraw będzie miało relatywnie większąkwotęw ramach 10 % niżWykonawcy, którzy
będąmieli tych opraw mniej, przy tych samych lub podobnych kosztach za materiały
i wyższym współczynniku awaryjności.
Po czwarte, Zamawiający wżaden sposób nie odniósł sięna rozprawie dożądań
usunięcia następujących zapisów: pierwszego nakładającego w ocenie Odwołującego
obowiązek ponoszenia nakładów nie ujętych w zakresie usług konserwacji związanych
z uzupełnieniem w ciągu 48 h (szafa oświetleniowa, słup), 24 h (kable, przewody, oprawy
oświetleniowe,źródłaświatła) skradzionych elementów urządzeńlub całych urządzeń, jak
równieżdrugiego nakładającego obowiązek nieodpłatnegoświadczenia usług, których ilość
i rodzaj nie zostały jednoznacznie określone związanych z podłączeniem, załączeniem
i wyłączeniem urządzeńoświetleniowych związanych z imprezami okolicznościowymi
organizowanymi przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy i jednostki mu podległe.
Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest słuszne, tym bardziej, iż
zżadnego zapisu SIWZ, a zwłaszcza wzoru umowy nie wynika koniecznośćwliczenia
kosztu odnoszącego siętak do pierwszego, jak i drugiego przypadku w stawkęza
konserwację1 oprawy oświetleniowej. Zwłaszcza, iżw obu wypadkach usługi wskazane nie
sąobjęte zakresem usługi konserwacji. W tym miejscu należy wskazać, iżfakt
niejednoznaczności, co do zasad płatności w tym zakresie jest o wiele większy niż
w przypadku odnoszącym siędo procentowego wskaźnika zwrotu za materiały. Brak
określenia jakichkolwiek danych odnośnie usług związanych z imprezami okolicznościowymi,
jak i z uwagi na ich charakter, czyni objęcie ich przedmiotem powyższego postępowania
nietrafionym.
Reasumując, Izba zaleca, aby przy przygotowaniu następnego postępowania
Zamawiający uwzględnił treśćuzasadnienia we wskazanym wyżej zakresie, doprecyzowując
zapisy SIWZ, tak aby nie budziły wątpliwości w oprotestowanym zakresie, czyniąc zarazem
umowęzawartąfaktycznie umowąodpłatną.
W odniesieniu do zapisu Zamawiającego stanowiącego o zakresie zamówienia
i sposobuświadczenia w pkt 27 ST wymóg: „usunięcia w czasie maksymalnym 1,5 godziny
od chwili otrzymania zgłoszenia, przypadków zaciemnienia ciągu opraw", jednocześnie
usankcjonowanego karami umownymi za niedotrzymanie wskazanego terminu (§ 7 ust. 2
umowy) Izba ustaliła,że Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W ramach załącznika do SIWZ: „SPECYFIKACJA TECHNICZNA – ZAKRES
KONSERWACJI URZĄDZEŃ OŚWIETLENIA ULICZNEGO WARSZAWY” w odniesieniu do
zapisów zawartych w „Zakresie Konserwacji” Zamawiający określił m.in., iżdo obowiązków
Wykonawcy będzie należeć: „Usunięcie w czasie maksymalnym 1,5 h od chwili otrzymania
zgłoszenia, przypadki zaciemnienia ciągu opraw, wraz ze zwrotnym potwierdzeniem
usunięcia do Pogotowia Drogowego Zleceniodawcy” (pkt 27).
Powyższe zapisy Zamawiający powtórzył w § 5 ust. 26 wzoru umowy: „Usunięcie
w czasie maksymalnie 1,5 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia wraz ze zwrotnym
potwierdzeniem usunięcia do Pogotowia Drogowego Zleceniodawcy, przypadki zaciemnienia
ciągu opraw”.
Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy - Zmniejszenie wynagrodzenia –
potrącenia umowne (reklamacje) będzie miało miejsce m.in.: „W przypadku stwierdzenia
w trakcie kontroli zaciemnienia całego ciągu opraw Wykonawca ma obowiązek dokonania
naprawy w ciągu maksymalnie 1,5 godziny od chwili zgłoszenia tego faktu do jego pogotowia
a ponadto zostaną naliczone potrącenia umowne według następujących kryteriów:
a. od 1 do 100 szt. nieczynnych opraw w kontrolowanym ciągu – 0,5% nie świecących opraw
zostanie uznane jako ubytki i wpisane do protokołu kontroli (nie mniej niż 1 sztuka),
b. powyżej 100szt. nieczynnych opraw w kontrolowanym ciągu – 1% nie świecących opraw
zostanie uznane jako ubytki i wpisane do protokołu kontroli.
Zaciemniony ciąg opraw podlega ponownemu sprawdzeniu po upływie 1,5 godziny podczas
tej samej kontroli. W przypadku stwierdzenia nie usunięcia nie świecącego ciągu jako sumę
ubytków w oświetleniu zostanie wpisane do protokołu kontroli 100% opraw z ciągu.
W przypadku naprawienia nie świecącego ciągu do protokołu z kontroli zostaną wpisane
ubytki stwierdzone po naprawie ww. ciągu”.
Zamawiający określił również, iż§ 7 ust. 2 lit b wzoru umowy kwestie stosowania
potrąceńumownych i ich wysokości m.in. ustalił:
„500 zł za niedopełnienie obowiązków wynikających z § 5 ust. 2-11, 13, 17-21, 23, 24,
26, 34-36, 40 liczone dla każdej nieprawidłowości i urządzenia osobno”.
Analizując w/w zapisy SIWZ, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Zamawiający nie wykazał racjonalności wyznaczonego czasu naprawy,
uwzględniającego procedury naprawy urządzeńelektrycznych, kwestięidentyfikacji powodu
zaistnienia takiego zdarzenia (zaciemnienie ciągu opraw), a także lokalizacjęmiejsca awarii
i określenie sposobu jej usunięcia oraz obowiązekświadczenia z należytąstarannością.
Po drugie, Izba nie uznaje stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego
w rozstrzygnięciu protestu,że zbędne wydłużanie czasu potrzebnego na usuniecie awarii
i ponowne załączenie oświetlenia, może skutkowaćwystąpieniem realnego zagrożenia dla
uczestników ruchu drogowego, gdyżw takim wypadku należałoby zmniejszyćczasookresy
podane dla przypadków określonych w § 5 ust. 27-31 (według nomenklatury Odwołującego
§ 5 pkt 27 -31) wzoru umowy, czy teżw pkt od 28 do 32 ST.
Po trzecie, zdaniem Izby charakter przedmiotu zamówienia, zasady uczciwej
konkurencji oraz racjonalnośćstawianych wymagańnakazujązwiększenie kwestionowanego
czasookresu na zasadzie kompromisu, w przeciwnym wypadku, z uwagi na kary umowne
określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakośćświadczonych usług zostanie zastąpiona
przez dążenie Wykonawców do dotrzymania wyznaczonego terminu, co wcale nie
spowoduje zmniejszenia realnego zagrożenia dla uczestników ruchu drogowego, ale tak
w krótszej, jak i dłuższej perspektywie może wskazane zagrożenie zwiększyć.
Po czwarte, Izba zwraca uwagę, iżzgodnie z warunkiem wykazania sięodpowiednią
kadrązawartym w SIWZ minimum - pkt 5.3.2.1 ma to byćkierownik budowy /1 osoba – bez
względu na ilośćskładanych części/2 lata, brygadzista/1 osoba – bez względu na ilość
składanych części/1 rok (pkt 5.3.2.2) oraz monter elektryk /4 osoby – na jednączęść/ 1 rok
(pkt 5.3.2.3), co czyni kwestionowany zapis dodatkowo nieracjonalnym, nawet
z uwzględnieniem, iżmożna złożyćoferty tylko na nie więcej niż4 części z 16
przewidywanych. Zamawiający za pomocączasookresu usunięcia awarii zaciemnienia ciągu
opraw, praktycznie ograniczył konkurencjędo podmiotów posiadających wyspecjalizowaną
kadrę, podczas gdy w warunkach podmiotowych nie stawiał wygórowanych wymogów. W tej
sytuacji na etapie wykonania umowy może dojśćdo nałożenia na wykonawcękar umownych
tylko dlatego,że zapewnił wymaganąprzez Zamawiającego kadręw ramach warunku
dopuszczenia do udziału w postępowaniu, a nie jest w stanie zorganizowaćwiększej niż
wymagana ilości osób do realizacji zamówienia w trakcie wykonywania usługi.
Reasumując, Izba zaleca, aby przy przygotowaniu następnego postępowania
Zamawiający
uwzględnił
konieczność
wskazania
racjonalnego
czasu
naprawy,
uwzględniającego procedury naprawy urządzeńelektrycznych, kwestięidentyfikacji powodu
zaistnienia takiego zdarzenia (zaciemnienie ciągu opraw), a także lokalizacjęmiejsca awarii,
poręroku i określenie sposobu jej usunięcia oraz obowiązekświadczenia z należytą
starannością. Przy czym, Izba zwraca uwagętakże, iżzapisy z § 5 ust. 15 i 16 (według
nomenklatury Odwołującego § 5 pkt 15 i 16) mówiące o likwidacji zagrożeńw czasie
maksymalnie 2 godzin sązakresowo mniejsze od zapisu oprotestowanego mówiącego nie
tylko o czasie reakcji, ale o usunięciu zaciemnienia przewidującego czas maksymalny 1, 5
godziny. Wskazane proporcje powinny byćco najmniej odwrotne, co nie znaczy, iżIzba
preferuje takądziałanie. Zdaniem Izby
czasookres 1,5 h
powinien byćwskazany jedynie jako
czas potrzebny na przystąpienie do usuwania awarii. Izba uznaje za trafne stanowisko
Odwołującego,że w 1,5 godziny jest możliwe tylko rzetelne zdiagnozowanie zaistniałego
problemu i przystąpienie do opracowania sposobu jego usunięcia pod nadzorem
kontrolującego ze strony Zamawiającego.
W rezultacie Izba uznała zasadnośćzarzutu
Odwołującego w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia art. 29
ust.1 i 2 Pzp oraz art. 2 pkt 13 Pzp.
Wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.1 i 2
Pzp oraz art. 2 pkt 13 Pzp, Izba uznała,że potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagępotwierdzenie sięzarzutów naruszenia przez Zamawiającego art.
7 ust. 1, art. 29 ust.1 i 2 Pzp oraz art. 2 pkt 13 Pzp, jak równieżz uwagi na otwarcie ofert,
które wpłynęły w terminie składania ofert określonym w SIWZ oraz nie skorzystanie przez
Zamawiającego z możliwości jakie daje mu art. 180 ust. 5 Pzp, skład orzekający Izby orzekł
jak w sentencji. Unieważnienie postępowanie z urzędu nastąpiło na podstawie art. 191 ust.3
zd.2 Pzp, zgodnie z brzmieniem obowiązującym przed dniem wejściem wżycie nowelizacji
Pzp z dnia 04.09.2008 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zgodnie bowiem z art. 4 ust. 2
nowelizacji Pzp a contrario do protestów wnoszonych do dnia wejścia wżycie nowelizacji
stosuje sięprzepisy dotychczasowe, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Izba stwierdziła, iżzaistniały przesłanki faktyczne i prawne do uznania, iż
postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego z uwagi na naruszenie przepisów określonych w ustawie, które
miało wpływ na wynik tego postępowania (art. 93 ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt 6
Pzp). Stwierdzone przez Izbęnaruszenia wskazanych wyżej przepisów mająfaktyczny
wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia przedmiotowe postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez RAR R. Olwiński R. Wachowski, Sp. J.,
ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz RAR R. Olwiński
R. Wachowski, Sp. J., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz RAR R. Olwiński R. Wachowski, Sp. J.,
ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Konserwację oświetlenia ulicznego na terenie M. St. Warszawy"
(NDZP/133/PN/80/08), zostało wszczęte przez Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg
Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S
189-250537 w dniu 30.09.2008 r. W tym dniu została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”
W dniu 14.10.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. art.180 ust.3 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: „RAR" R. Olwiński - R. Wachowski Spółka
Jawna, 01-904 Warszawa, ul. Aspekt 69 lok. 2 i 3, adres dla korespondencji: 01-513
Warszawa, uI. Felińskiego 2 B, zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” wniosła
protest na SIWZ.
Protestujący stwierdził, iżprzedmiotem protestu sąpostanowienia SIWZ zawarte w:
1. punkcie 12 „Opis sposobu obliczenia ceny",
2. „Formularzu ofertowym",
3. Specyfikacji Technicznej - pkt 27, pkt 32, pkt 48,
4. wzorze umowy nr NDZP/1333/PN/80/08 - § 2 ust.2, ust.10, § 3 ust.3, § 5 pkt 26, pkt 31,
§ 7 pkt 1 ppkt 3.
Powyższe zapisy wskazują, zdaniem Protestującego, na niejednoznacznośćopisu
przedmiotu zamówienia i opisu sposobu kalkulacji ceny ofertowej, ustanawiające warunki
wykonywania zamówienia, z których w sposób oczywisty wynika oczekiwanie
Zamawiającego na nieodpłatneświadczenie przez wykonawców części robót, oraz
wymagające od wykonawców nadmiernych i niemożliwych do wykonania częściświadczeń
stanowiących przedmiot zamówienia, naruszająone przepisy:
• art. 29 ust.1 i 2,
• art. 2 pkt 13,
• art. 7 ust.1 Pzp,
czym naruszająjego interes prawny uniemożliwiając złożenie rzetelnie skalkulowanej oferty
i ubieganie sięo uzyskanie zamówienia na zasadach określonych przepisami
obowiązującego prawa.
Interes prawny Protestującego został naruszony w sposób oczywisty przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu i bezprawne nie zastosowanie siędo
bezwzględnych dyspozycji przepisów Pzp i tym samym obarczenie postępowania wadami
implikuje pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia ważnej umowy na mocy
obowiązujących przepisów Pzp. Wobec powyższegożądał modyfikacji treści SIWZ,
doprowadzenia przedmiotowego postępowania do stanu zgodnego z prawem, gdyby jednak
okazało się, iżZamawiający nie dokonał modyfikacji zapisów w SIWZ, w Specyfikacji
Technicznej, we wzorze umowy NDZP/133/PN/80/08 oraz formularzu ofertowym,żądał
alternatywnie unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Po pierwsze, Protestujący w ramach argumentacji stwierdził, iżprzedmiotem
zamówienia jestświadczenie usług polegających na konserwacji oświetlenia ulicznego na
terenie M. st. Warszawy (kod CPV 50.23.20.00 - Usługi w zakresie konserwacji publicznych
instalacji oświetleniowych i sygnalizatorów).
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił dokładnie ilośćopraw objętychświadczeniem konserwacji w każdej części. Jako kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty
przyjęto: „miesięczną cenę brutto konserwacji 1 oprawy oświetleniowej” (pkt 14.1. SIWZ).
W pkt 12.5 SIWZ: „Opis sposobu obliczenia ceny" oraz w § 2 ust.1 wzoru umowy
Zamawiający wymaga podania „całkowitego wynagrodzenia" za konserwacjęwskazanej
ilości opraw. W tym kontekście nasuwa sięistotna wątpliwość, zdaniem Protestującego,
mogąca skutkowaćbłędnym sporządzeniem oferty, z uwagi na treśći układ załączonego do
SIWZ wzoru „Formularza oferty", w którym Zamawiający wskazał na obowiązek podania
„ceny netto", „VAT", „ceny brutto". Czy wskazane pozycje, wświetle postanowieńsposobu
obliczenia ceny i postanowieńumowy majądotyczyć„ceny ofertowej" rozumianej jako
sumaryczne wynagrodzenie za wykonywanie wskazanych usług czy teżmajądotyczyć
„miesięcznej ceny konserwacji 1 oprawy oświetleniowej" ? Ten brak jednoznaczności może
powodowaćbłędy w sporządzeniu oferty, skutkujące możliwościąjej odrzucenia.
W związku z tym Protestującyżądał wprowadzenia do SIWZ właściwych zapisów,
jednoznacznie wskazujących na kwotę(cena jednostkowa za miesięcznąkonserwację1
oprawy, czy teżkwota wynagrodzenia zaświadczenie usług objętych przedmiotem
postępowania), jakąnależy podaćw formularzu ofertowym.
Po drugie, w Specyfikacji technicznej zwanej dalej: „ST”: „Zakres konserwacji"
Zamawiający wymagał od wykonawców, między innymi, usuwania i naprawy zniszczeń, jakie
następowaćbędąw wyniku kolizji drogowych. Zgodnie z postanowieniami pkt 48 ST oraz § 3
wzoru umowy płatności za wykonywanie tych napraw, obejmujące koszty materiałów (słupy,
maszty, wysięgniki i oprawy) dokonywane będąprzez Zamawiającego tylko do wysokości
10% wartości umowy brutto. W przypadku: „wykorzystania przez Wykonawcę", zdaniem
Protestującego, tej kwoty Zamawiający nie będzie pokrywał wydatków na zakup
niezbędnych materiałów, pomimo iżbędzie wymagał ich wykonania. Oznacza to, zdaniem
Protestującego,że w przypadku zaistnienia zdarzeńlosowych (kolizji drogowych
powodujących uszkodzenie słupów, masztów, opraw itp.), których nieprzewidywalne na
etapie zawierania umowy koszty przekroczą10% ceny ofertowej, koszty te Wykonawca
zobowiązany będzie pokrywaćześrodków własnych,świadcząc de facto nieodpłatnąusługę
na rzecz Zamawiającego
[np. zakup tylko 3 masztów o wysokości powyżej 18 m
uszkodzonych w wyniki np. 3 kolizji drogowych może spowodowaćwykorzystanie prawie
w całości kwoty na naprawy uszkodzeń(szacunek 10% ceny brutto za częśćzamówienia -
Rejon Praga Północ). Likwidacja i naprawy wszelkich pozostałych skutków kolizji drogowych
(zgodnie z prognoząZamawiającego - punkt 12.2.2. SIWZ - należy przewidywaćw tym
rejonie ok. 25 takich zdarzeń) odbywaćsiębędąmusiały na koszt wykonawcy].
Jest to, zdaniem Protestującego, istotne naruszenie zasad rzetelnego i uczciwego
prowadzenia postępowania, niezgodnego z postanowieniem pkt 13 art. 2 Pzp - zamówienie
to umowa odpłatna, a więc umowa, w której określoneświadczenia wykonawcy powodują
powstanie ekwiwalentnego zobowiązania finansowego Zamawiającego. Przyjęta przez
Zamawiającego nieuczciwa próba przeniesienia kosztów na wykonawcęjest o tyle
niezrozumiała, jak uważa Protestujący,że sposób rozliczenia kosztów, jakie ponosićbędzie
Wykonawca z tytułu napraw uszkodzeńpowstałych w wyniki kolizji drogowych został
dostatecznie precyzyjnie i jednoznacznie określony w zakresie progu 10% ceny ofertowej.
Wobec powyższego, Protestujący zażądał usunięcia zapisów dotyczących obowiązku
nieodpłatnego dokonywania napraw elementów oświetlenia uszkodzonych w wyniku kolizji
drogowych, w przypadku gdy ilośći zakres tych prac przekroczy 10% ceny ofertowej.
Z tych samych powodówżądał równieżusunięcia podobnych zapisów nakładających
na wykonawcę:
1) albo obowiązek ponoszenia nakładów nie ujętych w zakresie usług konserwacji (np. pkt 32
ST, w którym Zamawiający zobowiązuje przyszłego wykonawcędo „uzupełnienia" tzn.
zakupu i zainstalowania skradzionych elementów lub całych urządzeńnp. szaf
oświetleniowych),
2) albo nieodpłatnegoświadczenia usług, których ilośći rodzaj nie zostały jednoznacznie
określone (np. punkt 25 ST nakładający obowiązek podłączenia, załączenia i wyłączenia
urządzeńoświetleniowych związanych z imprezami okolicznościowymi, których ilośćani
zakres nie został określony).
Po trzecie, Zamawiający stanowiąc o zakresie zamówienia i sposobieświadczenia
usługi postawił wykonawcy w pkt 27 ST wymóg: „usunięcia w czasie maksymalnym 1,5
godziny od chwili otrzymania zgłoszenia, przypadków zaciemnienia ciągu opraw",
jednocześnie sankcjonując karami umownymi za niedotrzymanie wskazanego terminu (§ 7
ust. 2 umowy). Mając na uwadze procedury naprawy urządzeńelektrycznych, kwestię
identyfikacji powodu zaistnienia takiego zdarzenia (zaciemnienie ciągu opraw) a także
lokalizacjęmiejsca awarii i określenie sposobu jej usunięcia, Protestujący stwierdził,że
wskazanie czasu: „usunięcia awarii”, bez uwzględnienia powyższych okoliczności stanowi
o zaprzeczeniu racjonalności określenia wymaganego sposobuświadczenia (świadczenia
z należytąstarannością). Czym innym, jak wskazał Protestujący, i nie budzącym wątpliwości,
jest nałożenie na wykonawcęobowiązku niezwłocznego, czy teżnatychmiastowego podjęcia
działańi prac związanych z koniecznościąusunięcia awarii w określonym czasie od
zgłoszenia (szybkośćpodjęcia działańna zgłoszenie). Należy w tym miejscu zauważyć,że
jednocześnie do innych, zidentyfikowanych sposobów naprawy w przypadku ich zaistnienia,
Zamawiający wskazuje racjonalny czas naprawy (np. pkt 29 ST).
Stanowienie wysokich kar umownych za następstwa zdarzeń, których zaistnienie nie
leży po stronie wykonawcy (losowośćwystąpienia awarii lub teżpowstanie awarii w wyniku
działańosób trzecich) stanowi o naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji, rozumianej przecieżnie tylko jako jednakowe postawienie wymagańw stosunku
do wszystkich wykonawców ubiegających sięo uzyskanie zamówienia, ale także, jako
stanowienie wymagańmożliwych do spełnienia przy zachowaniu należytej staranności
działania wykonawcy. W związku z powyższymżądamy zmiany w postanowieniach wzoru
umowy w tym zakresie.
Mając na uwadze powyższe wnosimy o wprowadzenie stosownych zmian zapisów do
SIWZ (ST, wzoru umowy). W przypadku niemożności dokonania przez Zamawiającego
zmian zapisów umowy, zmian w SIWZ i ST,żądamy unieważnienia postępowania jako
postępowania prowadzącego do podpisania umowy niezgodnej z obwiązującym prawem,
a więc podlegającej unieważnieniu.
W dniu 16.10.2008 r. Zamawiający faxem oraz poprzez zamieszczenie na stronie
internetowej przekazał uczestnikom postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał
ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 22.10.2008 r. poprzez jego
oddalenie w całości.
Zamawiający, nie zgodził sięz zarzutem pierwszym - dotyczącym formularza
cenowego, iżjest on niejednoznaczny i może spowodowaćbłędy w sporządzaniu oferty.
Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ - W ofercie Wykonawca podaje miesięcznącenękonserwacji 1
oprawy oświetleniowej (netto, VAT, brutto) dla wybranej części (maksymalnie 4 części).
Wszystkie ceny winne byćokreślone do dwóch miejsc po przecinku. Wykonawca zgodnie
z w/w punktem wpisuje miesięcznącenękonserwacji w formularzu oferty. Na podstawie tej
ceny wyliczona zostaje całkowita kwota za konserwacjęktóra zostaje wpisana w umowę.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nieodpłatności usuwania awarii uznał go za
bezzasadny. W przypadku wyczerpania kwoty 10% przeznaczonej na pokrywanie kosztów
materiałów uszkodzonych w wyniku kolizji drogowych (zgonie z § 3 ust. 1 wzoru umowy)
Wykonawca będzie zobowiązany odtwarzaćurządzania oświetleniowe uszkodzone w wyniku
kolizji drogowych w ramach zaproponowanej stawki za konserwacjęoświetlenia (zgodnie z §
3 ust. 3 wzoru umowy). Stawki zaproponowane przez Wykonawców musząwięc
uwzględniaćkoniecznośćodtwarzania urządzeńoświetleniowych uszkodzonych w wyniku
kolizji drogowych także po wyczerpaniu 10% kwoty przeznaczonej na zapłatęza materiały
oraz wszelkie koszty związane z naprawąoświetlenia zgodnie z wymogami § 5 wzoru
umowy (min. kradzieże, dewastacje).
Ponieważpoprawne działanie oświetlenia ulicznego ma duży wpływ na
bezpieczeństwo mieszkańców, czas naprawy oświetlenia musi byćmożliwie najkrótszy.
Wykonawca, zdaniem Zamawiającego, posiadający odpowiednia liczbęfachowej kadry
zdolny będzie do szybkiej reakcji i naprawęzaciemnionego ciągu opraw oświetleniowych.
Zbędne wydłużanie czasu potrzebnego na usunięcie awarii i ponowne załączenie
oświetlenia, może skutkowaćwystąpieniem realnego zagrożenia dla uczestników ruchu
drogowego. Zamawiający nie widzi naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyżkażdy
z potencjalnych Wykonawców przed przystąpieniem do przetargu i znając wymagania
postawione przez Zamawiającego, musi przeanalizowaćna ile rejonów może złożyćofertę,
tak aby możliwe było rzetelne wypełnianie obowiązków przez posiadanąkadrępracowników.
W dniu 27.10.2008 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołanie, jak wskazał Odwołujący,
wniesione w dniu 27.10.2008 r. miało miejsce z zachowaniem terminu określonego
w przepisach art. 184 ust.2 (zgodnie z przepisami art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4.09.2008 r.
zmieniającej ustawęPrawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058) do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie stosuje sięprzepisy w brzmieniu
obowiązującym na dzieńzłożenia protestu). Podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte
w proteście.
W odniesieniu do zarzutu w zakresie niejednoznaczności Formularza cenowego
i wysokości ceny ofertowej, Odwołujący uznał, iżwyjaśnienia Zamawiającego zawarte
w rozstrzygnięciu protestu stanowiązadośćżądaniu Odwołującego, w zakresie zarzutów
dotyczących niejednoznaczności Formularza cenowego oraz kalkulacji ceny ofertowej.
W odniesieniu do zarzutu w ST z „Zakresu konserwacji", tj. wymogu, między innymi,
usuwania i naprawy zniszczeń, jakie następowaćbędąw wyniku kolizji drogowych,
Odwołujący stwierdził, co następuje: Zgodnie z postanowieniami pkt 48 ST oraz § 3 wzoru
umowy płatności za wykonywanie tych naprawa, obejmujące koszty materiałów (słupy,
maszty, wysięgniki i oprawy) dokonywane będąprzez Zamawiającego tylko do wysokości
10% wartości umowy brutto. W przypadku „wykorzystania przez Wykonawcę" tej kwoty
Zamawiający nie będzie pokrywał wydatków na zakup niezbędnych materiałów, pomimo iż
będzie wymagał ich wykonania. W następnej kolejności Odwołujący powtórzył argumentacje
w tym zakresie z protestu.
Odwołujący odnosząc siędo wskazania Zamawiającego, iżwynagrodzenie za
dokonywanie napraw elementów oświetlenia ulicznego uszkodzonego lub zniszczonego
w wyniku kolizji drogowych przekraczające 10 % ceny ofertowej, wykonawca zobowiązany
jest zawrzećw kalkulowanej cenie jednostkowej, stwierdził, iżjest to naruszenie zasad
określenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonywanie przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, przepisy Pzp w sposób bezsporny zobowiązują
Zamawiającego do określenia przedmiotu zamówienia w sposób „jednoznaczny
i wyczerpujący uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty" (art. 29 ust.1), w tym niewątpliwie - na możliwośćrzetelnego
skalkulowania ceny ofertowej.
Ponadto, stwierdził, iżobliczenie ceny naświadczenie usług konserwacji oświetlenia
ulicznego przy wskazaniu przez Zamawiającego, z dokładnościąco do jednej oprawy
oświetleniowej, przy znajomości zakresu robót (doświadczeniu i wiedzy wykonawcy w tym
zakresie), jest możliwe i nie budzi istotnych problemów.
Problemem jest, jednakże, objęcie przez Zamawiającego przedmiotem zamówienia
usuwania i naprawy zniszczeń, będących następstwem kolizji drogowych, których
wystąpienie jest zdarzeniem losowym i nieprzewidywalnym, zarówno co do ilości jak
i zakresu prac w każdym przypadku wystąpienia takiego zdarzenia. Narzucenie przez
Zamawiającego sposobu rozliczeńz wykonawcąw tym zakresie - kosztorysowego
w stosunku do określonej kwoty (a więc rzetelnego, przejrzystego i podlegającego
weryfikacji), a w pozostawieniu pozostałego należnego wynagrodzenia poprzez nakaz ujęcia
w jednostkowym koszcie miesięcznej konserwacji 1 oprawy oświetleniowej jest w ocenie
Odwołującego, nieprawidłowy.
Przywołuje także art. 150 ust. 1 Pzp, odnoszący siędo zasad określania wysokości
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ale jednocześnie w sposób jednoznaczny
wskazujący, iżpodstawąoceny ofert w zakresie należnego wynagrodzenia lub podstawy do
ustalenia należnego wynagrodzenia może być:
1) cena całkowita podana w ofercie - obejmującaściśle i jednoznacznie określonąwielkość
(wolumen) przedmiotu zamówienia, lub
2) wartośćnominalna zobowiązania, jeżeli w ofercie podawana jest cena jednostkowa (jak
ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu) - co z kolei należy rozumieć, jako
uprawnienie do takiego sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli Zamawiający nie jest
w stanie wskazaćprecyzyjnie ilości prac lub usług, które wykonawca zobowiązany będzie
wykonać.
W takim przypadku, umowa zostaje wykonana albo poprzez wykonanie wszystkich
prac lub usług, jeżeli ich sumaryczna wartośćjest mniejsza od określonego nominalnego
zobowiązania albo umowa wygasa po wyczerpaniu tej kwoty, nawet wówczas gdy,
nieprzewidywalna na etapie składania ofert ilośćrobót lub usług, nie zostanie w całości
wykonana.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, zdaniem Odwołujący, nie dopełnia
ani jednego ani drugiego wymogu.
Po pierwsze - podawana w ofercie, będąca podstawąwyboru - jednostkowa cena
miesięcznej konserwacji 1 oprawy oświetleniowej, na podstawie której obliczana jest
wysokośćwynagrodzenia umownego nie wynika ześciśle i jednoznacznie określonej
wielkości przedmiotu zamówienia - ilośći zakres uszkodzeń, będących następstwem kolizji
drogowych, które wykonawca zobowiązany będzie naprawiaćnie została, bo z oczywistych
powodów, nie mogła zostaćjednoznacznie określona.
Po drugie - nie można utożsamiaćsposobu obliczenia wynagrodzenia umownego na
podstawie ceny jednostkowej, jako wartości nominalnej zobowiązania, gdyżze wskazanych
warunków sposobu wykonania zamówienia wynika,że nawet po rzeczywistym przekroczeniu
tej wielkości umowa ma byćnadal kontynuowana, tyleże Zamawiający nie będzie
zobowiązany do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia.
Odwołujący wskazał, iżPzp zawiera jednoznacznądefinicję, powołując sięna art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz. U. Nr 97, poz. 1050) o cenach zwanej dalej:
„ustawą o cenach”, która definiuje cenęjako wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych,
które kupujący obowiązany jest zapłacićsprzedawcy za towar lub usługęuwzględniając
podatek VAT oraz podatek akcyzowy o ile na podstawie odrębnych przepisów cena lub
towar obciążona jest tymi podatkami. Ustawa o cenach określa także definicjęceny
jednostkowej. Definicja ceny jednostkowej zawiera jej art. 3 ust. 1 pkt 2 określający jako cenę
jednostkową, cenęustalonąza jednostkętowaru lub usługi, której ilośćlub liczba wyrażona
jest w jednostkach miar.
W tym rozumieniu postawiony warunek przez Zamawiającego wliczenia kosztów
wykonywania robót budowlanych polegających na wymianie wyeksploatowanej szafy, słupa,
kabla, czy teżwymiany słupa lub szafy na skutek kolizji drogowej lub kradzieży do ceny za
konserwacjępo wyczerpaniu 10% wartości zamówienia nie stanowi ceny w rozumieniu art. 2
pkt 1 Pzp.
Kryterium ceny oferty powinna byćcena odnosząca siędo przedmiotu zamówienia,
czyli cena jakąZamawiający zapłaci Wykonawcy, a nie jakakolwiek cena. Cena stanowi
wartośćwyrażonąw pieniądzu, którąZamawiający jest zobligowany obowiązującymi
przepisami zapłacićza wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. za prowadzenie konserwacji
i wykonywanie robót budowlanych jakimi sąniewątpliwie roboty związane z likwidacją
skutków zdarzeńlosowych, naprawąlub wymianąwyeksploatowanej szafy oświetleniowej,
wyeksploatowanego kabla lub słupa. Bez podania przez Zamawiającego ilości i jakości
urządzeńpodlegających naprawie lub wymianie nie może byćmowy o cenie jednostkowej za
wykonane roboty.
Podtrzymałżądania z protestu odnośnie: pkt 48 ST oraz § 3 wzoru umowy, jak
równieżpkt 25 i 32 ST.
W odniesieniu do zarzutu związanego z zapisem Zamawiającego stanowiącym
o zakresie zamówienia i sposobieświadczenia w pkt 27 ST wymóg: „usunięcia w czasie
maksymalnym 1,5 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia, przypadków zaciemnienia ciągu
opraw", jednocześnie usankcjonowany karami umownymi za niedotrzymanie wskazanego
terminu (§ 7 ust. 2 umowy), Odwołujący podtrzymał w/w zarzut w całości wraz
z argumentacja zawarta w proteście.
Dodatkowo wskazał, iżdziałania Zamawiającego prowadządo naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i powodująnierównośćstron, czym Zamawiający narusza obowiązujący
przepis Pzp art. 7 ust 1. Linia orzecznicza w tym zakresie jest bezwzględna - w wyrokach
z dnia 29.04.2005 r. (UZP/ZO/0-824/05), z 18.04.2006 r. (UZP/ZO/0-1042/06) arbitrzy
zauważyli,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy,
tym samym stwierdzając podstawędo unieważnienia postępowania, ze względu na
brzmienie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 28.10.2008 r. Zamawiający faxem oraz poprzez zamieszczenie na stronie
internetowej przekazał uczestnikom posterowania przetargowego kopięodwołania i wezwał
ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności SIWZ, po wysłuchaniu stanowisk stron na rozprawie
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, ma interes prawny, gdyżpoprawnośćsporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu kalkulacji ceny ofertowej, czyli rzetelnego
skalkulowania ceny ofertowej, a tego dotycząpodniesione w proteście i odwołaniu zarzuty,
ma istotne i bezpośrednie znaczenie dla Wykonawcy, który ubiega sięo to zamówienie.
W przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, tj. złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec nie podtrzymania przez Odwołującego zarzutu niejednoznaczności
Formularza cenowego oraz kalkulacji ceny ofertowej w odwołaniu, niniejszy zarzut nie będzie
przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.1 i 2 Pzp oraz
art. 2 pkt 13 Pzp, skład orzekający Izby uznał w/w. zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty”, z kolei ust. 2 stanowi,że: „Przedmiot zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” .
Zgodnie natomiast, z art. 2 pkt. 13 Pzp: „Ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniach
publicznych należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym
a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”.
W odniesieniu do między innymi, usuwania i naprawy zniszczeń, jakie następować
będąw wyniku kolizji drogowych oraz postanowieńpkt 48 ST oraz § 3 wzoru umowy
stanowiących, iżpłatności za wykonywanie tych napraw, obejmujące koszty materiałów
(słupy, maszty, wysięgniki i oprawy) dokonywane będąprzez Zamawiającego tylko do
wysokości 10% wartości umowy brutto, jak równieżzapisów nakładających na wykonawcę
albo obowiązek ponoszenia nakładów nie ujętych w zakresie usług konserwacji (np. zakupu
i zainstalowania skradzionych elementów lub całych urządzeń), albo nieodpłatnegoświadczenia usług, których ilośći rodzaj nie zostały jednoznacznie określone (np. obowiązek
podłączenia, załączenia i wyłączenia urządzeńoświetleniowych związanych z imprezami
okolicznościowymi, których ilośćani zakres nie został określony) Izba ustaliła,że
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W ramach załącznika do SIWZ: „SPECYFIKACJA TECHNICZNA – ZAKRES
KONSERWACJI URZĄDZEŃ OŚWIETLENIA ULICZNEGO WARSZAWY” w odniesieniu do
zapisów zawartych w „Zakresie Konserwacji” Zamawiający określił m.in., iżdo obowiązków
Wykonawcy będzie należeć: „Wymiana lub naprawa w ciągu 24 h, kabla, przewodu linii
napowietrznej, elementu linii kablowej, napowietrznej (mufa, głowica, izolator, itp.), gdy uległ
on uszkodzeniu wskutek czynników losowych (np. w wypadku drogowym), wskutek
wyeksploatowania, oraz wandalizmu” (pkt 29), a także: „Podłączenie, załączenie
i wyłączenie urządzeń oświetleniowych związane z imprezami okolicznościowymi
organizowanymi przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy i jednostki mu podległe” (pkt
25), jak również: „Uzupełnienie w ciągu 48 h (szafa oświetleniowa, słup), 24 h (kable,
przewody, oprawy oświetleniowe, źródła światła) skradzionych elementów urządzeń lub
całych urządzeń” (pkt 32).
Ponadto, Zamawiający określił, iżdo obowiązków Wykonawcy będzie należećtakże:
„Wymiana lub naprawa w ciągu 48 h, obudowy, konstrukcji, wyposażenia lub całej szafy
oświetleniowej – w przypadku ich uszkodzenia wskutek czynników losowych (np. w wypadku
drogowym), wskutek wyeksploatowania, oraz wandalizmu” (pkt 28), „Wymiana lub naprawa
w ciągu 48 h, słupa oświetleniowego, wysięgnika oprawy w przypadku, gdy uległ on
uszkodzeniu wskutek czynników losowych (np. w wypadku drogowym), wskutek
wyeksploatowania, oraz wandalizmu” (pkt 30), „Wymiana lub naprawa w ciągu 24 h, opraw
oświetleniowych, tabliczek bezpiecznikowych, wymiana źródeł światła, gdy uległy one
uszkodzeniu wskutek czynników losowych (np. w wypadku drogowym), wskutek
wyeksploatowania, oraz wandalizmu” (pkt 31).
Powyższe zapisy Zamawiający powtórzył we wzorze umowy w § 5 ust. 24 oraz ust.
27-31 (według nomenklatury Odwołującego § 5 pkt 24 oraz pkt 27 -31): „(….)
24. Podłączenie, załączenie i wyłączenie urządzeń oświetleniowych związane
z imprezami okolicznościowymi organizowanymi przez Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy i jednostki mu podległe. (……)
27. Wymiana lub naprawa w ciągu 48 h, obudowy, konstrukcji, wyposażenia lub całej
szafy oświetleniowej – w przypadku ich uszkodzenia wskutek czynników losowych
(np. w wypadku drogowym), wskutek wyeksploatowania, oraz wandalizmu.
28. Wymiana lub naprawa w ciągu 24 h, kabla, przewodu linii napowietrznej, elementu
linii kablowej, napowietrznej (mufa, głowica, izolator, itp.), gdy uległ on uszkodzeniu
wskutek
czynników
losowych
(np.
w
wypadku
drogowym),
wskutek
wyeksploatowania, oraz wandalizmu.
29. Wymiana lub naprawa w ciągu 48 h, słupa oświetleniowego, wysięgnika oprawy w
przypadku, gdy uległ on uszkodzeniu wskutek czynników losowych (np. w wypadku
drogowym), wskutek wyeksploatowania, oraz wandalizmu.
30. Wymiana lub naprawa w ciągu 24 h, opraw oświetleniowych, tabliczek
bezpiecznikowych, wymiana źródeł światła, gdy uległy one uszkodzeniu wskutek
czynników losowych (np. w wypadku drogowym), wskutek wyeksploatowania, oraz
wandalizmu.
31. Uzupełnienie w ciągu 48 h (szafa oświetleniowa, słup), 24 h (kable, przewody,
oprawy oświetleniowe, źródła światła) skradzionych elementów urządzeń lub całych
urządzeń”.
Zamawiający uregulował także w § 7 ust. 2 lit b i d wzoru umowy kwestie stosowania
potrąceńumownych i ich wysokości m.in. ustalił:
„500 zł za niedopełnienie obowiązków wynikających z § 5 ust. 2-11, 13, 17-21, 23, 24, 26,
34-36, 40 liczone dla każdej nieprawidłowości i urządzenia osobno” oraz
„500 zł za każdą dobę opóźnienia czynności wynikających z § 5 ust. 27-32”.
Zamawiający określił również, iż: „(…) przewiduje zwrot kosztów za materiały: słupy,
maszty, wysięgniki i oprawy w przypadku ich zniszczenia w wyniku kolizji drogowych.
Podstawą do wystawienia faktury VAT za materiały będzie zgłoszenie ww. kolizji do
Pogotowia Drogowego Zamawiającego i podpisany przez Inspektora Nadzoru: protokół
konieczności z załączoną dokumentacją fotograficzną z naniesioną datą jednoznacznie
określającą miejsce i zakres awarii, protokół odbioru z załączoną dokumentacją fotograficzną
(z naniesioną datą) potwierdzającą usunięcie awarii, protokół pomiarów elektrycznych po
usunięciu awarii oraz kosztorys na słupy, maszty, wysięgniki i oprawy sporządzony według średnich stawek SEKOCENBUD obowiązujących kwartale poprzedzającym kolizję. Protokoły
odbioru mają być dostarczane przedstawicielowi Zamawiającego w ciągu 7 dni roboczych po
usunięciu awarii. Płatności za ww. wymienione materiały będą realizowane do 10% wartości
brutto umowy. W przypadku wykorzystania przez Wykonawcę całej ww. kwoty Wykonawca
będzie odtwarzał ww. urządzenia oświetleniowe uszkodzone w wyniku kolizji drogowych
w ramach stawki za konserwację 1 oprawy oświetleniowej, bez zwrotu kosztów za materiały.
W przypadku gdy słup, maszt, wysięgnik lub oprawa nie będą znajdowały się w cenniku
SEKOCENBUD podstawą do zwrotu kosztów za materiały będzie faktura VAT wystawiona
przez producenta. Robocizna dla prac związanych z odtworzeniem ww. urządzeń ma zostać
wliczona przez Wykonawcę w stawkę za konserwację 1 oprawy oświetleniowej” (pkt 48 ST)
Powyższy zapis Zamawiający powtórzył we wzorze umowy w § 3 ust. 1-4: „ (…)
1. przewiduje zwrot kosztów za materiały: słupy, maszty, wysięgniki i oprawy w przypadku
ich zniszczenia w wyniku kolizji drogowych. Podstawą do wystawienia faktury VAT za
materiały będzie zgłoszenie ww. kolizji do Pogotowia Drogowego Zamawiającego
i podpisany przez Inspektora Nadzoru: protokół konieczności z załączoną dokumentacją
fotograficzną z naniesioną datą jednoznacznie określającą miejsce i zakres awarii,
protokół odbioru z załączoną dokumentacją fotograficzną (z naniesioną datą)
potwierdzającą usunięcie awarii, protokół pomiarów elektrycznych po usunięciu awarii
oraz kosztorys na słupy, maszty, wysięgniki i oprawy sporządzony według średnich
stawek SEKOCENBUD obowiązujących kwartale poprzedzającym kolizję. Protokoły
odbioru mają być dostarczane przedstawicielowi Zamawiającego w ciągu 7 dni
roboczych po usunięciu awarii. Płatności za ww. wymienione materiały będą realizowane
do 10% wartości brutto umowy.
2. W przypadku gdy słup, maszt, wysięgnik lub oprawa nie będą znajdowały się w cenniku
SEKOCENBUD podstawą do zwrotu kosztów za materiały będzie faktura VAT
wystawiona przez producenta.
3. Płatności za materiały wymienione w § 3, ust.1 nie mogą przekroczyć 10% wartości
umowy brutto tj. kwoty wymienionej w § 2 ust. 2. W przypadku wykorzystania przez
Wykonawcę całej ww. kwoty, Wykonawca będzie odtwarzał ww. urządzenia
oświetleniowe uszkodzone w wyniku kolizji drogowych w ramach stawki za konserwację
1 oprawy oświetleniowej, bez zwrotu kosztów za materiały.
4. Robocizna dla prac związanych z odtworzeniem ww. urządzeń ma zostać wliczona przez
Wykonawcę w stawkę za konserwację 1 oprawy oświetleniowej”.
Ponadto, Zamawiający ustalił w pkt 12 SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA
CENY”, gdzie zapisano, iż:
„12.1. W ofercie Wykonawca podaje miesięczną cenę konserwacji 1 oprawy oświetleniowej
(netto, vat, brutto) dla wybranej części (maksymalnie 4 części). Wszystkie ceny winne
być określone do dwóch miejsc po przecinku.
12.2. Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powinien w cenie ofertowej ująć
wszelkie koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne dla
prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia.
12.2.1. Ilość opraw, w tym: opraw, które płatne będą 100 % ceny ofertowej:
12.2.2. Procentowy wskaźnik awarii (liczony jako ilość awarii do ilości opraw na
danym rejonie)
12.5. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac”.
W § 2 ust. 10 wzoru umowy zapisano natomiast,że: „Stwierdzona przez Wykonawcę
ilość awarii urządzeń oświetlenia ulicznego w czasie obowiązywania niniejszej umowy nie
może stanowić podstawy do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy”.
W pkt 2 formularza oferty Wykonawcy składający ofertęoświadczająz kolei:
„OŚWIADCZAMY, że powyższe ceny zawierają wszystkie koszty, jakie ponosi Zamawiający
w przypadku wyboru niniejszej oferty”.
W § 2 ust.1 wzoru umowy Zamawiający określił, iż: „Całkowite wynagrodzenie za
konserwację o której mowa w § 1 wynosi: (…..) W TYM
1) miesięczne wynagrodzenie za konserwację 1 oprawy oświetleniowej (….)”., zaś
w ust. 2, iż: „Kwota przeznaczona na usuwanie awarii zgodnie z § 3 (10% wartości
umowy brutto, zgodnie z § 2 ust. 1): (…)”.
Analizując w/w zapisy SIWZ, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba stwierdziła, iżwbrew stanowisku Zamawiającego przedstawionego
w rozstrzygnięciu protestu, jak i na rozprawie, zapisy SIWZ, a zwłaszcza wzoru umowy nie
sąwcale tak jednoznaczne w odniesieniu do konieczności wliczenia w stawkęza
konserwację1 oprawy oświetleniowej kosztów odtworzenia urządzeńoświetleniowych
w wyniku kolizji drogowych także po wyczerpaniu 10 % kwoty przeznaczonej na zapłatęza
materiały. Z treści wzoru umowy wynika bowiem, iżz całąpewności, tj. § 3 ust. 4, iż
wliczeniu podlega robocizna w stawkęza konserwację1 oprawy oświetleniowej. Natomiast
z ust. 3 niniejszego paragrafu wzoru umowy wynika tylko, iżWykonawca będzie odtwarzał
ww. urządzenia oświetleniowe uszkodzone w wyniku kolizji drogowych w ramach stawki za
konserwację1 oprawy oświetleniowej, bez zwrotu kosztów za materiały. Zapis ten wżadnym
wypadku nieświadczy o konieczności wliczenia kosztów materiałów, czy teżpracowników
(jak stwierdził na rozprawie Zamawiający) w stawkęza konserwację1 oprawy
oświetleniowej, bez względu na to, czy miałoby to miećmiejsce przed, czy teżpo
wyczerpaniu 10 % kwoty przeznaczonej na zapłatęza materiały. Izba zwraca uwagęna
nierealnośćtakiegożądania, a co najmniej duży poziom ryzyka z tym związany.
W niniejszym postępowaniu złożono 6 ofert (zgodnie z informacjami wynikającymi
z oryginalnej dokumentacji), w których stawka w zależności od rejonu wahała sięmiedzy
ponad 7 PLN, a ponad 10 PLN, wydaje się, iżkażdy ze składających ofertęograniczył sięde
facto do działańograniczających ewentualne korzyści majątkowe, jakie może osiągnąć
Zamawiający.
Po drugie, Izba zauważa, iżdowód przedłożony na rozprawie w postaci wykazu
(pierwszy dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie) poziomu zwrotu za materiały
z umów realizowanych od VII do 19.11.2008 r. (umowa z dnia 27.08.2008 r. - drugi dowód
złożony przez Zamawiającego, a wzięty pod uwagęprzez Izbę) nie jest miarodajny, co do
faktycznych kosztów związanych z wyczerpaniem 5 % (wartośćniższa niżw przedmiotowym
postępowaniu) kwoty przeznaczonej na zapłatęza materiały. Ponadto założony w umowie
5% zwrot za materiały użyte przy usuwaniu kolizji drogowych nie może stanowić
miarodajnego dowodu w przedmiotowym postępowaniu z następujących względów – umowa
z dnia 27 sierpnia 2008 r. Dotyczy okresu 3 miesięcznego, natomiast przedmiotowe
postępowania na prowadzićdo zawarcia umowy na okres jednego roku, ponadto nie
uwzględnia okresu zimowego, a więc okresu, w którym zaznacza sięsilny wpływ warunków
pogodowych (opadyśniegu,śniegu z deszczem, gołoledzie) na warunki drogowe
i występujące w związku z tymi zjawiskami atmosferycznymi kolizje drogowe.
W tej materii,
Izba zauważa, iżwobec oparcia wypłacenia zwrotu za materiały o kosztorys, brak jego
przedłożenia lub jego nie uznanie spowoduje, iżdany Wykonawca nie otrzymażadnego
zadośćuczynienia za poniesione koszty. W rezultacie wpłynie to faktycznie na poziom
ryzyka, jakie poniesie Wykonawca podczas realizacji przedmiotowego zamówienia.
Po trzecie, procentowy wskaźnik awarii wynikający z pkt 12.2.2 SIWZ w powiązaniu
z 10 % kwotąprzeznaczonąna zapłatęza materiały stanowiąo
różnym traktowaniu
wykonawców w zależności od części postępowania, na które złożąoni swoje oferty.
De facto
bowiem nie od współczynnika awaryjności, ale od ilości opraw zależy wysokośćzwrotu za
materiały. Przy dużej ilości opraw, a niskim w danym rejonie współczynniku awaryjności
Wykonawca w konsekwencji otrzymuje faktycznie więcej pieniędzy, tzw. „większą pule do
wykorzystania”, niżw rejonie, gdzie ilośćopraw jest mniejsza, a awaryjnośćwysoka.
W wyniku powyższego mechanizmu częśćWykonawców składając ofertęna rejon
z dużą
ilościąopraw będzie miało relatywnie większąkwotęw ramach 10 % niżWykonawcy, którzy
będąmieli tych opraw mniej, przy tych samych lub podobnych kosztach za materiały
i wyższym współczynniku awaryjności.
Po czwarte, Zamawiający wżaden sposób nie odniósł sięna rozprawie dożądań
usunięcia następujących zapisów: pierwszego nakładającego w ocenie Odwołującego
obowiązek ponoszenia nakładów nie ujętych w zakresie usług konserwacji związanych
z uzupełnieniem w ciągu 48 h (szafa oświetleniowa, słup), 24 h (kable, przewody, oprawy
oświetleniowe,źródłaświatła) skradzionych elementów urządzeńlub całych urządzeń, jak
równieżdrugiego nakładającego obowiązek nieodpłatnegoświadczenia usług, których ilość
i rodzaj nie zostały jednoznacznie określone związanych z podłączeniem, załączeniem
i wyłączeniem urządzeńoświetleniowych związanych z imprezami okolicznościowymi
organizowanymi przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy i jednostki mu podległe.
Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest słuszne, tym bardziej, iż
zżadnego zapisu SIWZ, a zwłaszcza wzoru umowy nie wynika koniecznośćwliczenia
kosztu odnoszącego siętak do pierwszego, jak i drugiego przypadku w stawkęza
konserwację1 oprawy oświetleniowej. Zwłaszcza, iżw obu wypadkach usługi wskazane nie
sąobjęte zakresem usługi konserwacji. W tym miejscu należy wskazać, iżfakt
niejednoznaczności, co do zasad płatności w tym zakresie jest o wiele większy niż
w przypadku odnoszącym siędo procentowego wskaźnika zwrotu za materiały. Brak
określenia jakichkolwiek danych odnośnie usług związanych z imprezami okolicznościowymi,
jak i z uwagi na ich charakter, czyni objęcie ich przedmiotem powyższego postępowania
nietrafionym.
Reasumując, Izba zaleca, aby przy przygotowaniu następnego postępowania
Zamawiający uwzględnił treśćuzasadnienia we wskazanym wyżej zakresie, doprecyzowując
zapisy SIWZ, tak aby nie budziły wątpliwości w oprotestowanym zakresie, czyniąc zarazem
umowęzawartąfaktycznie umowąodpłatną.
W odniesieniu do zapisu Zamawiającego stanowiącego o zakresie zamówienia
i sposobuświadczenia w pkt 27 ST wymóg: „usunięcia w czasie maksymalnym 1,5 godziny
od chwili otrzymania zgłoszenia, przypadków zaciemnienia ciągu opraw", jednocześnie
usankcjonowanego karami umownymi za niedotrzymanie wskazanego terminu (§ 7 ust. 2
umowy) Izba ustaliła,że Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W ramach załącznika do SIWZ: „SPECYFIKACJA TECHNICZNA – ZAKRES
KONSERWACJI URZĄDZEŃ OŚWIETLENIA ULICZNEGO WARSZAWY” w odniesieniu do
zapisów zawartych w „Zakresie Konserwacji” Zamawiający określił m.in., iżdo obowiązków
Wykonawcy będzie należeć: „Usunięcie w czasie maksymalnym 1,5 h od chwili otrzymania
zgłoszenia, przypadki zaciemnienia ciągu opraw, wraz ze zwrotnym potwierdzeniem
usunięcia do Pogotowia Drogowego Zleceniodawcy” (pkt 27).
Powyższe zapisy Zamawiający powtórzył w § 5 ust. 26 wzoru umowy: „Usunięcie
w czasie maksymalnie 1,5 godziny od chwili otrzymania zgłoszenia wraz ze zwrotnym
potwierdzeniem usunięcia do Pogotowia Drogowego Zleceniodawcy, przypadki zaciemnienia
ciągu opraw”.
Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy - Zmniejszenie wynagrodzenia –
potrącenia umowne (reklamacje) będzie miało miejsce m.in.: „W przypadku stwierdzenia
w trakcie kontroli zaciemnienia całego ciągu opraw Wykonawca ma obowiązek dokonania
naprawy w ciągu maksymalnie 1,5 godziny od chwili zgłoszenia tego faktu do jego pogotowia
a ponadto zostaną naliczone potrącenia umowne według następujących kryteriów:
a. od 1 do 100 szt. nieczynnych opraw w kontrolowanym ciągu – 0,5% nie świecących opraw
zostanie uznane jako ubytki i wpisane do protokołu kontroli (nie mniej niż 1 sztuka),
b. powyżej 100szt. nieczynnych opraw w kontrolowanym ciągu – 1% nie świecących opraw
zostanie uznane jako ubytki i wpisane do protokołu kontroli.
Zaciemniony ciąg opraw podlega ponownemu sprawdzeniu po upływie 1,5 godziny podczas
tej samej kontroli. W przypadku stwierdzenia nie usunięcia nie świecącego ciągu jako sumę
ubytków w oświetleniu zostanie wpisane do protokołu kontroli 100% opraw z ciągu.
W przypadku naprawienia nie świecącego ciągu do protokołu z kontroli zostaną wpisane
ubytki stwierdzone po naprawie ww. ciągu”.
Zamawiający określił również, iż§ 7 ust. 2 lit b wzoru umowy kwestie stosowania
potrąceńumownych i ich wysokości m.in. ustalił:
„500 zł za niedopełnienie obowiązków wynikających z § 5 ust. 2-11, 13, 17-21, 23, 24,
26, 34-36, 40 liczone dla każdej nieprawidłowości i urządzenia osobno”.
Analizując w/w zapisy SIWZ, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Zamawiający nie wykazał racjonalności wyznaczonego czasu naprawy,
uwzględniającego procedury naprawy urządzeńelektrycznych, kwestięidentyfikacji powodu
zaistnienia takiego zdarzenia (zaciemnienie ciągu opraw), a także lokalizacjęmiejsca awarii
i określenie sposobu jej usunięcia oraz obowiązekświadczenia z należytąstarannością.
Po drugie, Izba nie uznaje stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego
w rozstrzygnięciu protestu,że zbędne wydłużanie czasu potrzebnego na usuniecie awarii
i ponowne załączenie oświetlenia, może skutkowaćwystąpieniem realnego zagrożenia dla
uczestników ruchu drogowego, gdyżw takim wypadku należałoby zmniejszyćczasookresy
podane dla przypadków określonych w § 5 ust. 27-31 (według nomenklatury Odwołującego
§ 5 pkt 27 -31) wzoru umowy, czy teżw pkt od 28 do 32 ST.
Po trzecie, zdaniem Izby charakter przedmiotu zamówienia, zasady uczciwej
konkurencji oraz racjonalnośćstawianych wymagańnakazujązwiększenie kwestionowanego
czasookresu na zasadzie kompromisu, w przeciwnym wypadku, z uwagi na kary umowne
określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakośćświadczonych usług zostanie zastąpiona
przez dążenie Wykonawców do dotrzymania wyznaczonego terminu, co wcale nie
spowoduje zmniejszenia realnego zagrożenia dla uczestników ruchu drogowego, ale tak
w krótszej, jak i dłuższej perspektywie może wskazane zagrożenie zwiększyć.
Po czwarte, Izba zwraca uwagę, iżzgodnie z warunkiem wykazania sięodpowiednią
kadrązawartym w SIWZ minimum - pkt 5.3.2.1 ma to byćkierownik budowy /1 osoba – bez
względu na ilośćskładanych części/2 lata, brygadzista/1 osoba – bez względu na ilość
składanych części/1 rok (pkt 5.3.2.2) oraz monter elektryk /4 osoby – na jednączęść/ 1 rok
(pkt 5.3.2.3), co czyni kwestionowany zapis dodatkowo nieracjonalnym, nawet
z uwzględnieniem, iżmożna złożyćoferty tylko na nie więcej niż4 części z 16
przewidywanych. Zamawiający za pomocączasookresu usunięcia awarii zaciemnienia ciągu
opraw, praktycznie ograniczył konkurencjędo podmiotów posiadających wyspecjalizowaną
kadrę, podczas gdy w warunkach podmiotowych nie stawiał wygórowanych wymogów. W tej
sytuacji na etapie wykonania umowy może dojśćdo nałożenia na wykonawcękar umownych
tylko dlatego,że zapewnił wymaganąprzez Zamawiającego kadręw ramach warunku
dopuszczenia do udziału w postępowaniu, a nie jest w stanie zorganizowaćwiększej niż
wymagana ilości osób do realizacji zamówienia w trakcie wykonywania usługi.
Reasumując, Izba zaleca, aby przy przygotowaniu następnego postępowania
Zamawiający
uwzględnił
konieczność
wskazania
racjonalnego
czasu
naprawy,
uwzględniającego procedury naprawy urządzeńelektrycznych, kwestięidentyfikacji powodu
zaistnienia takiego zdarzenia (zaciemnienie ciągu opraw), a także lokalizacjęmiejsca awarii,
poręroku i określenie sposobu jej usunięcia oraz obowiązekświadczenia z należytą
starannością. Przy czym, Izba zwraca uwagętakże, iżzapisy z § 5 ust. 15 i 16 (według
nomenklatury Odwołującego § 5 pkt 15 i 16) mówiące o likwidacji zagrożeńw czasie
maksymalnie 2 godzin sązakresowo mniejsze od zapisu oprotestowanego mówiącego nie
tylko o czasie reakcji, ale o usunięciu zaciemnienia przewidującego czas maksymalny 1, 5
godziny. Wskazane proporcje powinny byćco najmniej odwrotne, co nie znaczy, iżIzba
preferuje takądziałanie. Zdaniem Izby
czasookres 1,5 h
powinien byćwskazany jedynie jako
czas potrzebny na przystąpienie do usuwania awarii. Izba uznaje za trafne stanowisko
Odwołującego,że w 1,5 godziny jest możliwe tylko rzetelne zdiagnozowanie zaistniałego
problemu i przystąpienie do opracowania sposobu jego usunięcia pod nadzorem
kontrolującego ze strony Zamawiającego.
W rezultacie Izba uznała zasadnośćzarzutu
Odwołującego w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia art. 29
ust.1 i 2 Pzp oraz art. 2 pkt 13 Pzp.
Wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.1 i 2
Pzp oraz art. 2 pkt 13 Pzp, Izba uznała,że potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagępotwierdzenie sięzarzutów naruszenia przez Zamawiającego art.
7 ust. 1, art. 29 ust.1 i 2 Pzp oraz art. 2 pkt 13 Pzp, jak równieżz uwagi na otwarcie ofert,
które wpłynęły w terminie składania ofert określonym w SIWZ oraz nie skorzystanie przez
Zamawiającego z możliwości jakie daje mu art. 180 ust. 5 Pzp, skład orzekający Izby orzekł
jak w sentencji. Unieważnienie postępowanie z urzędu nastąpiło na podstawie art. 191 ust.3
zd.2 Pzp, zgodnie z brzmieniem obowiązującym przed dniem wejściem wżycie nowelizacji
Pzp z dnia 04.09.2008 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zgodnie bowiem z art. 4 ust. 2
nowelizacji Pzp a contrario do protestów wnoszonych do dnia wejścia wżycie nowelizacji
stosuje sięprzepisy dotychczasowe, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Izba stwierdziła, iżzaistniały przesłanki faktyczne i prawne do uznania, iż
postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego z uwagi na naruszenie przepisów określonych w ustawie, które
miało wpływ na wynik tego postępowania (art. 93 ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt 6
Pzp). Stwierdzone przez Izbęnaruszenia wskazanych wyżej przepisów mająfaktyczny
wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
