rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1237/08
KIO/UZP 1237/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Stanisław Sadowy Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Stanisław Sadowy Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu /rozprawie
w dniu /w dniach
20 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, 00-926 Warszawa, ul. Wspólna 2/4 protestu
/protestów
z dnia 15 października 2008 r.
przy udziale wykonawców: Domański Zakrzewski Palinka sp. k., 00-124 Warszawa,
Rondo ONZ 1, XXI p. i Instytut Zamówień Publicznych Audyt i Doradztwo Sp. z o.o.,
00-634 Warszawa, ul. Jaworzyńska 7 lok. 21, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu /w dniach
20 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, 00-926 Warszawa, ul. Wspólna 2/4 protestu
/protestów
z dnia 15 października 2008 r.
przy udziale wykonawców: Domański Zakrzewski Palinka sp. k., 00-124 Warszawa,
Rondo ONZ 1, XXI p. i Instytut Zamówień Publicznych Audyt i Doradztwo Sp. z o.o.,
00-634 Warszawa, ul. Jaworzyńska 7 lok. 21, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o., 00-443 Warszawa,
ul. Górnośląska 1/188
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie:00) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Grupy Doradczej Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie kontroli postępowań
o udzielenie zamówieńpublicznych w projektach realizowanych w ramach Sektorowego Programu
Operacyjnego Transport (SPOT), prowadzonym przez Zamawiającego - Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego w trybie zamówienia z wolnej ręki, Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. (dalej
Protestujący lub Odwołujący) złożyła protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, przez połączenie dwóch
usług w celu obejścia przepisów ustawy,
2. art. 67 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy brak jest
ku temu ustawowych przesłanek,
3. art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy przez błędne zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia jako
usługęprawniczą,
4. art. 7 ustawy przez złamanie podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego:
zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
5. art. 10 ustawy przez złamanie zasady zastosowania trybu przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego jako podstawowych trybów udzielania zamówień,
6. art. 11 ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego obowiązku publikacyjnego,
7. art. 32 ust 1 i 2 ustawy przez błędne oszacowanie wartości zamówienia i celowe zaniżenie
go poniżej progów.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1
pkt 5 ustawy,
2. powtórne wszczęcie postępowania i
przeprowadzenie
go
w
jednym
z konkurencyjnych trybów.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że:
1. Protest dotyczy w szczególności wyboru przez Zamawiającego trybu zamówienia
z wolnej ręki i zaproszenia do udziału w postępowaniu wyłącznie jednego wykonawcy
do każdej części zamówienia, zamiast trybu konkurencyjnego, co stanowi zaniechanie
zaproszenia większej liczby wykonawców lub zaniechanie ogłoszenia o zamówieniu.
2. Wybór trybu i zaproszenia do udziału w postępowaniu są, w rozumieniu art. 180 ust. 1
ustawy, czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w toku postępowania. Tryb
zamówienia z wolnej ręki uregulowany w art. 66 - 68 ustawy jest szczególnym trybem
zamówienia publicznego, gdyżw tym trybie Zamawiający udziela zamówienia
w wyniku rokowańz jednym tylko wykonawcą, podczas gdy w pozostałych trybach
wymienionych w ustawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
uczestniczy wielu wykonawców.
3. Zamawiający może udzielićzamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy są
spełnione przesłanki prawne określone w art. 67 ust. 1 ustawy. Z uwagi na poza
przetargowy charakter, tryb zamówienia z wolej ręki powinien byćinterpretowany
w sposóbścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówieńpublicznych w trybie
przetargu.
4. Szczególnym przepisem zezwalającym na udzielenie niektórych z rodzajów zamówień
w trybie zamówienia z wolnej ręki jest art. 5 ust. 3 - 12 ustawy, który zezwala dla
zamówieńwymienionych w pkt 3 - 12 art. 5 ustawy na niestosowanie przesłanek
wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku informowania w tych
przypadkach Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Jednakże, zawsze udzielając
zamówienia na jednąz usług opisanych w art. 5 ust. 1 pkt 3 - 12 ustawy należy mieć
na uwadze brzmienie przepisu wynikające z ust. 2 i 3 art. 5 ustawy. Ustępy 2 i 3
określająbowiem reguły, jakimi ma siękierowaćZamawiający w przypadku udzielania
zamówienia na usługi objęte zakresem art. 5 oraz inne usługi, dostawy lub roboty
budowlane. Zasadąjest stosowanie przepisów dotyczących tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w zamówieniu jest największy. Jednak
z uwagi na szczególne ułatwienia dla zamówieńwymienionych w art. 5 Zamawiający
nie może w celu obejścia ustawy łączyćich z innymi usługami. Jeżeli więc nawet
udział wartościowy usług wymienionych w art. 5 ust. 1 w zamówieniu jest większy,
zamawiający będzie musiał wykazać,że "dołączenie" do nich innych usług nie miało
na celu obejścia stosowania przepisów ustawy. W praktyce przepis ten oznacza zakazłą
czenia innych usług z usługami objętymi art. 5 i niestosowania do takiego
zamówienia wymienionych przepisów ustawy.
W ocenie Protestującego do takiego nieuprawnionego połączenia dwóch usług doszło
w przedmiotowym postępowaniu.
Protestujący wskazał ponadto,że:
1.
Przedmiotem zamówienia objęte zostały usługi prawnicze oraz usługa nadzoru
i kontroli. Bezwzględny zakaz wynikający zatem z art. 5 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych został naruszony.
2.
Sam Zamawiający wskazuje w protokole prowadzonego postępowania,że powodem
zastosowania trybu innego niżprzetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony jest
okoliczność,że według Wspólnego Słownika Zamówieńna przedmiot zamówienia
składająsięusługi prawnicze (74110000-3) oraz usługi nadzoru i kontroli (07432000-
8). Wartościowy udział usług prawniczych stanowi ponad 50% kosztów całego
zamówienia. Zamawiający powołuje jednocześnie, iżzgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy,
jeśli zamówienie obejmuje równocześnie usługi wymienione w art. 5 ust. 1, oraz inne
usługi, do udzielania zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy.
Jednocześnie przy usługach prawniczych (art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy) Zamawiający
może nie stosowaćprzesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku
informowania w tym przypadku Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W ocenie Protestującego stoi to w oczywistej sprzeczności z treściąart. 5 ust. 3
ustawy, a zatem jest to sytuacja, w której z uwagi na zastosowanie trybu z wolnej ręki
prowadzone postępowanie winno zostaćunieważnione.
Protestujący podniósł także,że:
1.
Stosowanie trybu z wolnej ręki nie może prowadzićdo naruszenia podstawowych
zasad ustawy - w tym zasady konkurencji. Wskazał,że norma dyrektywy wdrażana
poprzez art. 5 ustawy wskazuje na dopuszczalnośćstosowania procedury negocjacji
bez uprzedniego ogłoszenia, co oznacza negocjacje z jednym lub większąliczbą
wykonawców. Jednocześnie zarówno dyrektywy, jak i Traktat wskazują, na
koniecznośćochrony konkurencji, a orzecznictwo ETS (np. uzasadnienie wyroku
C 507/03) oraz zalecenia Komisji Europejskiej dotyczące wydatkowaniaśrodków
pochodzących ze wsparcia Wspólnoty nakazująrygorystyczne respektowanie
przepisów służących ochronie konkurencji tak w postępowaniach objętych normami
dyrektyw, jak i przy wartościach podlegających jedynie regułom Traktatu i przepisom
krajowym. Tym samym zastosowanie bez uzasadnienia i bez poddania pod osąd
rynku trybu negocjacji z jednym wykonawcąrażąco narusza tęzasadę.
2.
Zamawiający rażąco naruszył równieżprzepisy o ustaleniu wartości zamówienia.
Zwracając sięo wstępne przedstawienie proponowanych ofert cenowych do
Protestującego uzyskał rzetelnąrynkowąwycenęusługi, co do której (jak wynika
z korespondencji do Zamawiającego) Protestujący byłby skłonny w konkurencyjnym
postępowaniu zaproponowaćrozwiązania bardziej korzystne. Niestety porównanie tej
rzetelnej wyceny z innymi rażąco nisko skalkulowanymi wartościami doprowadziło do
zaproszenia do postępowania wyłącznie tych wykonawców, którzy poprzez taki udział
w przygotowaniu postępowania przekonali Zamawiającego o celowości zaproszenia
do postępowania wyłącznie ich.
3.
Ustalenie wartości zamówienia wyłącznie w oparciu o wyceny przedstawione przez
wykonawców, którzy podając wartości służące do tego ustalenia, czyniąto zeświadomością, iżod tego zależy, czy zostanązaproszeni do udziału w postępowaniu,
nie ma nic wspólnego z wymaganąart. 32 ust 2 należytąstarannością, której
niezbędnym elementem jest obiektywizm ocen i wyników.
4.
W złożonym do Protestującego dwukrotnie zapytaniu w procesie ustalania wartości
zamówienia Zamawiający wskazywał liczbęprojektów objętych usługąstanowiącąmaterię
zamówienia wynoszącąkilkaset (w ostatnim zapytaniu 220 projektów) podzielonych na 3
części. Przy udzieleniu zamówienia, jak wynika z protokołu, we wszystkich tych trzech
częściach łącznie udzielono zamówienia na 28 projektów. Zamówienie zostało więc
podzielone na części, a jego wartośćtym samym obliczona bez uwzględnienia art. 32
ust. 4 ustawy, prowadząc do zastosowania przepisów nie podlegających normom
dyrektyw. Dodatkowo przy skali zamówienia wynoszącej ponad 200 postępowańdo oceny,
stopieńskomplikowania i logistycznych trudności spowodowanych krótkim (narzuconym)
czasem wykonania zamówienia zdecydowanie różnicuje koszty jednostkowe od takich
kosztów w postępowaniu, które obejmuje jedynie 28 projektów. Rzetelnośćustalenia
wartości zamówienia jest więc niezachowana. Wartośćta powinna uwzględniaćwszelkie
okoliczności które mogąmiećwpływ na wysokośćwynagrodzenia, a nie opieraćsięna
rażąco niskich wycenach, prowadząc w konsekwencji do jej ustalenia poniżej kwot
wynikających z dyrektyw i nie zastosowania prawidłowo przepisów o zamówieniach
publicznych określonych w ustawie.
Do postępowania toczącego sięw wyniku protestu przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy:
1. Domański Zakrzewski Palinka sp.k.
2. Instytut ZamówieńPublicznych Audyt i Doradztwo Sp. z o.o.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego odrzucenie.
W uzasadnieniu Zamawiający podniósł,że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawyśrodki ochrony
prawnej przysługująpodmiotom uprawnionym do ich wnoszenia, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Wskazał,że zarówno w doktrynie prawa zamówieńpublicznych, jak. równieżw orzecznictwie
utrzymuje siępogląd, iżwykonawca wnoszący protest winien w sposób należyty wykazaćistnienie
interesu prawnego, a ów interes prawny nie może dotyczyćprzyszłego zamówienia, choćby miało ono
obejmowaćten sam przedmiot zamówienia. Interes prawny musi byćbowiem rozpatrywany przez
pryzmat postępowania toczącego sięobecnie, a nie ewentualnego przyszłego zamówienia.
Na potwierdzenie tego poglądu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2008 r.
(Sygn. akt KIO/UZP-46/07) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2008 r. (Sygn. akt
KTO/UZP-242/08).
W ocenie Zamawiającego, Protestujący nie wykazał istnienia interesu prawnego w złożeniu protestu.
Zamawiający nie może bowiem uznać,że wymóg wykazania interesu prawnego został spełniony poprzez
sformułowanie zawarte w treści protestu, iżnaruszenie (w opinii Protestującego) przywołanych przez niego
przepisów ustawy, w sposób bezpośredni wpływa na sferępraw Protestującego. Protestujący nie
wykazał także, iżdziałanie Zamawiającego pozbawiło Protestującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a możliwośćuzyskania przez Protestującego przyszłego zamówienia,
pod warunkiem unieważnienia toczącego siępostępowania, jest niewystarczające by uznać,że interes
prawny Protestującego został należycie wykazany.
Dodatkowo Zamawiający odniósł siędo stawianych mu zarzutów, wskazując,że Zamawiający, ze
względu na przedmiot zamówienia, miał możliwośćswobodnego wyboru trybu postępowania.
Podstawęprawnąwyboru trybu zamówieniu z wolnej ręki daje przepis art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, który
mówi,że w postępowaniach, których przedmiotem sąusługi prawnicze, zamawiający może zastosować
dowolny tryb postępowania, bez stosowania w przypadku trybu z wolnej ręki przesłanek wyboru trybu.
W ocenie Zamawiającego miał on równieżmożliwośćzaproszenia do negocjacji w trybie
z wolnej ręki wykonawcy (wykonawców) wybranego po przeprowadzeniu rozeznania rynku właściwego
dla przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego bezzasadny jest równieżi niczym nie udowodniony zarzut połączenia
dwóch usług w celu obejścia przepisów ustawy. Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie kontroli
postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych w projektach realizowanych w ramach Sektorowego
Programu Operacyjnego Transport (SPOT) w zakresie ich zgodności z przepisami o zamówieniach
publicznych, w szczególności z ustawąPrawo zamówieńpublicznych. Bezsprzecznie chodzi tu o kontrolę
stosowania prawa przy udzielaniu zamówieńpublicznych.
Zamówienie obejmuje co prawda wykonanie zarówno usług prawniczych, jak teżusług o charakterze
nadzoru i kontroli, jednakże zamówienie ma charakter jednorodny i niepodzielny, tj. dla prawidłowej
realizacji zamówienia niezbędne jest wykonywanie przez zespół kontrolujący wszelkich czynności
(prawniczych, analitycznych, kontrolnych itp.). Ewentualne oddzielenie usługi kontroli i nadzoru od usługi
prawniczej, nie zagwarantowałoby celu, który przyświecał Zamawiającemu, tj. rzetelnej kontroli
postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych w projektach realizowanych w ramach SPOT oraz
sporządzenia informacji, która może stanowićpodstawędo nałożenia korekt finansowych na beneficjenta
SPOT.
Ponadto stwierdził,że z oszacowania wartości zamówienia wynika,że wartośćusług prawniczych
stanowi w przedmiotowym zamówieniu ponad 50% udział. Dlatego też, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy,
prowadząc postępowanie, zastosował przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia (usługi prawnicze),
którego wartościowy udział w zamówieniu jest największy.
Jako niezrozumiały ocenił Zamawiający zarzut błędnego oszacowania wartości zamówienia
i celowe zaniżenie go "poniżej progów". Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę500.000 zł
(bez podatku VAT, co daje równowartość128 962,36 euro. Prawidłowośćszacunków Zamawiającego
i umiejscowienie wartości zamówienia "poniżej progu" została zweryfikowana m.in. poprzez ceny realizacji
poszczególnych części zamówienia wynegocjowane z wykonawcami. Wartośćzamówienia według
wynegocjowanych cen wynosi 411.300 zł (bez podatku VAT), tj. poniżej wartości oszacowanej przed
wszczęciem postępowania.
Wobec prawidłowego zastosowania przy udzielaniu niniejszego zamówienia trybu z wolnej ręki,
Zamawiający uznał pozostałe zarzuty Protestującego, w szczególności zarzut dotyczący niezastosowania trybu
przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, zaniechania obowiązku publikacyjnego, zachowania
uczciwej konkurencji równieżza bezzasadne.
Skład orzekający Izby uznał,że z wydruków korespondencji e-mailowej, które
Odwołujący przedłożył na posiedzeniu wynika,że:
1.
22.04.2008r. Zamawiający i Odwołujący porozumiewali sięsprawie postępowania
polegającego na badaniu wpływu procedury udzielania zamówieńpublicznych na
realizacjęprojektów w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport
(SPOT),
2.
01.09.2008r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu, w odpowiedzi na prośbę
Zamawiającego, ofertęna usługępolegającąna sprawdzeniu prawidłowości udzielania
zamówień
publicznych
na
realizację
projektów
w
ramach
SPOT,
w której wycenił wszystkie 3 części zamówienia na: częśćI – 518 000 zł, częśćII
– 364 500 zł, częśćIII – 399 000 zł, łącznie 1 281 500 zł. Odwołujący przyjął dla części
I i IIIśrednio 3 500 zł za kontrolępojedynczego postępowania, zaśdla części II
– 4 500 zł,
3.
05.09.2008r. Odwołujący, na zapytanie Zamawiającego, wyjaśnił,że zaproponowane
w ofercie wartości sąwartościami brutto,
4.
17.09.2008r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu, w odpowiedzi na prośbę
Zamawiającego, ofertęna zmodyfikowany zakres badania prawidłowości udzielania
zamówieńpublicznych na realizacjęprojektów w ramach SPOT, w której wycenił
wszystkie 3 części zamówienia, proponując jednocześnie przeprowadzenie badania
w dwóch z trzech części lub jednej z nich, pozostawiając wybór w tym zakresie
Zamawiającemu oraz wyceniając poszczególne części na: częśćI – 470 400 zł, część
II – 388 800 zł, częśćIII – 201 600 zł, łącznie 1 060 800 zł. Odwołujący przyjąłśrednio
4 800 zł za kontrolępojedynczego postępowania. Zgodnie z treściąwiadomości oferta
uwzględnia zmiany wynikające z informacji przekazanych przez Zamawiającego
podczas „ostatniego spotkania”.
Informacje te pozwalająna dokonanie następujących ustaleń:
1. korespondencja z dnia 22.04.2008r. dotyczy innego postępowania, niżpostępowanie,
w którym złożono przedmiotowe odwołanie,
2. Odwołujący wycenił w ofercie z dnia 01.09.2008r. łącznie 343 postępowania (148 +
81 + 114 –średnio 3500 zł lub 4500 zł za jedno postępowanie),
3. Odwołujący wycenił w ofercie z dnia 17.09.2008r. łącznie 221 postępowań(98 + 81 +
42 –średnio 4 800 zł za kontrolępojedynczego postępowania).
Skład orzekający uznał,że Odwołujący, składając w dniu 17.09.2008r. ofertę
dotyczącąłącznie 221 postępowańzaakceptował tym samym fakt zmniejszenia zakresu
zamówienia.
Z treści zapytania Zamawiającego z dnia 29.08.2008r. (str. 2 pkt Forma oferty, treść
w nawiasie) jednoznacznie wynika charakter ofert i cel jakiemu miały służyć, tj. oferty nie
mającharakteru wiążącego, miały posłużyćZamawiającemu do zbadania rynku.
Skład orzekający Izby uznaje prawo każdego zamawiającego do weryfikacji
i aktualizacji potrzeb, w tym co do zakresu zamawianych usług.
Fakt,że Zamawiający, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
10.04.2008r. (2008/S 70-094733), wszczął przetarg nieograniczony na przeprowadzenie
kontroli postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych w projektach realizowanych
w ramach SPOT w zakresie większym, niżpóźniejsze postępowanie w trybie zamówienia
z wolnej ręki, sam w sobie nie przesądza o tym,że Zamawiający to właśnie zamówienie
podzielił, a gdyby przyjąć,że jest to to samo zamówienia,że Zamawiający uczynił to w celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący tego nie wykazał.
Skład orzekający Izby nie znalazł równieżpodstaw, aby przyjąć,że zmiana liczby
postępowań, które miały zostaćpoddane kontroli, tj. z ponad 300 do ponad 200, została
przez Zamawiającego dokonana w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Odwołujący tego nie wykazał.
Obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 32 ust. 1 ustawy, jest ustalenie
wartości szacunkowej zamówienia z należytąstarannością. Jednocześnie brak jest
w przepisach ustawy, czy teżprzepisach wykonawczych szczegółowych regulacji, które
wskazywałyby, jakie działania musi podjąćZamawiający, czy teżjak należy weryfikować
dane uzyskane w wyniku tych działań, aby dochowaćnależytej staranności przy ustalaniu
wartości szacunkowej zamówienia.
W praktyce zamówieńpublicznych przyjęło się,że podstawąustalenia wartości
szacunkowej zamówienia usług (usług, które nie sąusługami powtarzającymi sięokresowo)
mogąbyćdane rynkowe, jak i dane z zawartych wcześniej przez Zamawiającego umów.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający posłużył sięzarówno rozeznaniem
cen rynkowych, jak i danymi z wcześniej zawartych przez siebie umów.
Zapytanie, jak ustalił skład orzekający Izby, o identycznej treści, skierowane w dniu
29.08.2008r. przez Zamawiającego (korespondencja mailowa kierowana przez PaniąKamilę
Zalewką) do 23 potencjalnych wykonawców dotyczyło 30 projektów (I część– 12 projektów,
II część– 10 projektów, III część– 8 projektów).
Jak wynika z notatki Pana Konrada Łacińskiego z dnia 24.09.2008r. znak: DZT-I-281-
11-KŁ/08 odpowiedzi udzieliło 8 wykonawców, którzy zaoferowali ceny o znacznych
rozbieżnościach.
Odpowiadając
na
zapytanie
z
dnia
29.08.2008r.,
Odwołujący
przesłał
Zamawiającemu mailem w dniu 01.09.2008r. ofertę, wyceniając częśćI na – 518 000 zł,
częśćII na – 364 500 zł, częśćIII na – 399 000 zł. Oferta ta obejmowała wycenęłącznie
343 postępowań(148 + 81 + 114 – licząc wg przyjętychśrednich, tj. 3500 zł lub 4500 zł za
jedno postępowanie w zależności od części).
W kolejnej ofercie, przesłanej Zamawiającemu mailem w dniu 17.09.2008r.,
Odwołujący wycenił częśćI – na 470 400 zł, częśćII – na 388 800 zł, częśćIII – na
201 600 zł. Oferta ta obejmowała łącznie 221 postępowań(98 + 81 + 42 – licząc wg przyjętejśredniej, tj. 4 800 zł za kontrolępojedynczego postępowania).
Wycena Odwołującego z dnia 17.09.2008r. została uwzględniona, obok wycen 7
innych wykonawców, w załączniku do notatki Pana Konrada Łacińskiego z dnia 24.09.2008r.
znak: DZT-I-281-11-KŁ/08, skierowanej do akceptacji do Kierownictwa Departamentu
Przygotowania Projektów Indywidualnych.
Wobec braku przepisów, które wskazywałyby sposób weryfikacji danych uzyskanych
w wyniku rozeznania rynku, za dopuszczalne przyjąćnależy oparcie sięprzez
zamawiających przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia w szczególności zarówno
na najniższej, najwyższej,średniej wycenie, jak i na wycenieśredniej po odrzuceniu wartości
skrajnych.
Skład orzekający Izby jako gołosłowne uznał twierdzenie Odwołującego, zawarte
w proteście i odwołaniu,że inne skalkulowane wartości, które Zamawiający wziął pod uwagę
były wartościami rażąco niskimi, a jedynie wycena Odwołującego była rzetelna.
Potwierdzeniem,że wartości skalkulowane przez Przystępujących były realne, a więc
rzetelne jest w ocenie składu orzekającego Izby fakt, na który dodatkowo na rozprawie
uwagęzwracał jeden z Przystępujących, tj.,że zamówienie zostało ostatecznie udzielone za
cenęniższąniżpierwotnie wskazana przez Przystępujących kalkulacja w ramach rozeznania
rynku (411 300 zł netto, 501 786 zł brutto).
Ponadto Zamawiający, ustalając wartośćszacunkowązamówienia w przedmiotowym
zamówieniu, wziął pod uwagędane z dotychczas zawartych umów, co wynika z notatki
służbowej Pana Konrada Ł., skierowanej do akceptacji do Kierownictwa Departamentu
Przygotowania Projektów Indywidualnych z dnia 25.09.2008r., gdzie wskazano,że kontrola
217 postępowańwymaga nakładu pracy w wymiarze 113,75 dni (przy 8-godzinnym dniu
pracy) – 1 dzieńw przypadku postępowańo wartości powyżej 60 000 euro i 0,125 dnia w
przypadku postępowańo wartości poniżej 60 000 euro, zaśstawka dzienna, przy
uwzględnieniu 30% wzrostu kosztów z tytułu konieczności pracy w godzinach nadliczbowych
oraz zaangażowania większości zasobów wykonawcy do realizacji zamówienia, wynosi 4400
zł netto. Przyjęcie takich założeńskutkowało oszacowaniem wartości zamówienia na kwotę
500 500 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt,że wyceny wykonawców dotyczyły innej
(221 w ofercie Odwołującego z dnia 17.09.2008r.) liczby postępowań, niżliczba postępowań
objętych zamówieniem z wolnej ręki (222) nie jest istotny i nie czyni tej metody nieprzydatną,
a ewentualne różnice z tego tytułu nie miałyby wpływu na zakwalifikowanie
przedmiotowego postępowania jako zamówienia powyżej progu 133 000 euro.
W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest przyjęcie,że sam fakt, iż
przedmiotem zamówienia jest usługa „o intelektualnym charakterze” uniemożliwiał
Zamawiającemu przeprowadzenia rozeznania wśród wykonawców takiej usługi co do cen
i przyjęcie w celu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia danych uzyskanych w ramach
takiego rozeznania. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje odmiennych
uregulowańdla zamówień„o intelektualnym charakterze”, a negowanie szacowania wartości
zamówienia na podstawie rozeznania cen rynkowych w istocie w ogóle neguje możliwość
wyceny takich usług.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekającego Izby stwierdził,że brak jest podstaw
do uznania,że Zamawiający błędnie oszacował wartośćzamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby argumentacja Zamawiającego zawarta
w rozstrzygnięciu protestu odnośnie zgodnego z przepisami ustawy wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, łączenia usług prawniczych z usługami kontroli i nadzoru jest
prawidłowa i skład orzekający Izby w pełni argumentacjętąpodziela.
Konsekwencjąpowyższych ustaleńw zakresie wartości szacunkowej zamówienia
oraz przyjęcia przez skład orzekający Izby stanowiska Zamawiającego za własne, jest
stwierdzenie,że wartośćszacunkowa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na przeprowadzenie kontroli postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych w projektach
realizowanych w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport (SPOT) wynosi
500 000,00 zł, co stanowi równowartość: 128 962,36 euro.
Takąwartośćostatecznie przyjął Zamawiający w pkt. 2 protokołu postępowania
ZP - 2 (oznaczenie sprawy: BDG-V-281-105-JZ/2008). Przeliczenia wartości szacunkowej
ze złotych polskich na wartośćeuro dokonano na podstawieśredniego kursu złotego
w stosunku do euro - 3,8771 - ustalonego w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawęprzeliczenia wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241, poz.
1763).
Stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje, jeżeli
wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeńo zamówieniach na
dostawy lub usługi. Zgodnie z tym przepisem możliwośćkorzystania ześrodka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie, przysługuje więc wyłącznie w postępowaniach o wartości
równej lub przekraczającej wartości progów UE dla dostaw i usług, niezależnie od tego, czy
mamy do czynienia z zamówieniem na dostawy, usługi, czy roboty budowlane. Progi te
określone zostały na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 11 ust. 8 ustawy
w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie
kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr
241, poz. 1762).
Zamawiającego - Ministerstwo Rozwoju Regionalnego - jako jednostkęzaliczanądo
sektora finansów publicznych - zgodnie z treścią§ 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia, dotyczy
w tym przypadku kwota dla dostaw i usług w wysokości 133 000 euro.
Uwzględniając powyższe oraz ustalonąprzez Zamawiającego wartośćszacunkową
przedmiotowego zamówienia, mieszczącąsięponiżej tego progu (128 962,36 euro),
odwołanie należało odrzucićna podstawie art. 187 ust. 4 pkt 1 w związku z art. 184 ust. 1
ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze
odwołanie nie mająbowiem zastosowania przepisy ustawy dotyczące odwołań.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejsze wyrok/ postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o., 00-443 Warszawa,
ul. Górnośląska 1/188
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Grupę Doradczą Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie:00) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Grupy Doradczej Sienna Sp. z o.o.,
00-443 Warszawa, ul. Górnośląska 1/188.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie kontroli postępowań
o udzielenie zamówieńpublicznych w projektach realizowanych w ramach Sektorowego Programu
Operacyjnego Transport (SPOT), prowadzonym przez Zamawiającego - Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego w trybie zamówienia z wolnej ręki, Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. (dalej
Protestujący lub Odwołujący) złożyła protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, przez połączenie dwóch
usług w celu obejścia przepisów ustawy,
2. art. 67 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy brak jest
ku temu ustawowych przesłanek,
3. art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy przez błędne zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia jako
usługęprawniczą,
4. art. 7 ustawy przez złamanie podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego:
zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
5. art. 10 ustawy przez złamanie zasady zastosowania trybu przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego jako podstawowych trybów udzielania zamówień,
6. art. 11 ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego obowiązku publikacyjnego,
7. art. 32 ust 1 i 2 ustawy przez błędne oszacowanie wartości zamówienia i celowe zaniżenie
go poniżej progów.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1
pkt 5 ustawy,
2. powtórne wszczęcie postępowania i
przeprowadzenie
go
w
jednym
z konkurencyjnych trybów.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że:
1. Protest dotyczy w szczególności wyboru przez Zamawiającego trybu zamówienia
z wolnej ręki i zaproszenia do udziału w postępowaniu wyłącznie jednego wykonawcy
do każdej części zamówienia, zamiast trybu konkurencyjnego, co stanowi zaniechanie
zaproszenia większej liczby wykonawców lub zaniechanie ogłoszenia o zamówieniu.
2. Wybór trybu i zaproszenia do udziału w postępowaniu są, w rozumieniu art. 180 ust. 1
ustawy, czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w toku postępowania. Tryb
zamówienia z wolnej ręki uregulowany w art. 66 - 68 ustawy jest szczególnym trybem
zamówienia publicznego, gdyżw tym trybie Zamawiający udziela zamówienia
w wyniku rokowańz jednym tylko wykonawcą, podczas gdy w pozostałych trybach
wymienionych w ustawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
uczestniczy wielu wykonawców.
3. Zamawiający może udzielićzamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy są
spełnione przesłanki prawne określone w art. 67 ust. 1 ustawy. Z uwagi na poza
przetargowy charakter, tryb zamówienia z wolej ręki powinien byćinterpretowany
w sposóbścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówieńpublicznych w trybie
przetargu.
4. Szczególnym przepisem zezwalającym na udzielenie niektórych z rodzajów zamówień
w trybie zamówienia z wolnej ręki jest art. 5 ust. 3 - 12 ustawy, który zezwala dla
zamówieńwymienionych w pkt 3 - 12 art. 5 ustawy na niestosowanie przesłanek
wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku informowania w tych
przypadkach Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Jednakże, zawsze udzielając
zamówienia na jednąz usług opisanych w art. 5 ust. 1 pkt 3 - 12 ustawy należy mieć
na uwadze brzmienie przepisu wynikające z ust. 2 i 3 art. 5 ustawy. Ustępy 2 i 3
określająbowiem reguły, jakimi ma siękierowaćZamawiający w przypadku udzielania
zamówienia na usługi objęte zakresem art. 5 oraz inne usługi, dostawy lub roboty
budowlane. Zasadąjest stosowanie przepisów dotyczących tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w zamówieniu jest największy. Jednak
z uwagi na szczególne ułatwienia dla zamówieńwymienionych w art. 5 Zamawiający
nie może w celu obejścia ustawy łączyćich z innymi usługami. Jeżeli więc nawet
udział wartościowy usług wymienionych w art. 5 ust. 1 w zamówieniu jest większy,
zamawiający będzie musiał wykazać,że "dołączenie" do nich innych usług nie miało
na celu obejścia stosowania przepisów ustawy. W praktyce przepis ten oznacza zakazłą
czenia innych usług z usługami objętymi art. 5 i niestosowania do takiego
zamówienia wymienionych przepisów ustawy.
W ocenie Protestującego do takiego nieuprawnionego połączenia dwóch usług doszło
w przedmiotowym postępowaniu.
Protestujący wskazał ponadto,że:
1.
Przedmiotem zamówienia objęte zostały usługi prawnicze oraz usługa nadzoru
i kontroli. Bezwzględny zakaz wynikający zatem z art. 5 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych został naruszony.
2.
Sam Zamawiający wskazuje w protokole prowadzonego postępowania,że powodem
zastosowania trybu innego niżprzetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony jest
okoliczność,że według Wspólnego Słownika Zamówieńna przedmiot zamówienia
składająsięusługi prawnicze (74110000-3) oraz usługi nadzoru i kontroli (07432000-
8). Wartościowy udział usług prawniczych stanowi ponad 50% kosztów całego
zamówienia. Zamawiający powołuje jednocześnie, iżzgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy,
jeśli zamówienie obejmuje równocześnie usługi wymienione w art. 5 ust. 1, oraz inne
usługi, do udzielania zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy.
Jednocześnie przy usługach prawniczych (art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy) Zamawiający
może nie stosowaćprzesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku
informowania w tym przypadku Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W ocenie Protestującego stoi to w oczywistej sprzeczności z treściąart. 5 ust. 3
ustawy, a zatem jest to sytuacja, w której z uwagi na zastosowanie trybu z wolnej ręki
prowadzone postępowanie winno zostaćunieważnione.
Protestujący podniósł także,że:
1.
Stosowanie trybu z wolnej ręki nie może prowadzićdo naruszenia podstawowych
zasad ustawy - w tym zasady konkurencji. Wskazał,że norma dyrektywy wdrażana
poprzez art. 5 ustawy wskazuje na dopuszczalnośćstosowania procedury negocjacji
bez uprzedniego ogłoszenia, co oznacza negocjacje z jednym lub większąliczbą
wykonawców. Jednocześnie zarówno dyrektywy, jak i Traktat wskazują, na
koniecznośćochrony konkurencji, a orzecznictwo ETS (np. uzasadnienie wyroku
C 507/03) oraz zalecenia Komisji Europejskiej dotyczące wydatkowaniaśrodków
pochodzących ze wsparcia Wspólnoty nakazująrygorystyczne respektowanie
przepisów służących ochronie konkurencji tak w postępowaniach objętych normami
dyrektyw, jak i przy wartościach podlegających jedynie regułom Traktatu i przepisom
krajowym. Tym samym zastosowanie bez uzasadnienia i bez poddania pod osąd
rynku trybu negocjacji z jednym wykonawcąrażąco narusza tęzasadę.
2.
Zamawiający rażąco naruszył równieżprzepisy o ustaleniu wartości zamówienia.
Zwracając sięo wstępne przedstawienie proponowanych ofert cenowych do
Protestującego uzyskał rzetelnąrynkowąwycenęusługi, co do której (jak wynika
z korespondencji do Zamawiającego) Protestujący byłby skłonny w konkurencyjnym
postępowaniu zaproponowaćrozwiązania bardziej korzystne. Niestety porównanie tej
rzetelnej wyceny z innymi rażąco nisko skalkulowanymi wartościami doprowadziło do
zaproszenia do postępowania wyłącznie tych wykonawców, którzy poprzez taki udział
w przygotowaniu postępowania przekonali Zamawiającego o celowości zaproszenia
do postępowania wyłącznie ich.
3.
Ustalenie wartości zamówienia wyłącznie w oparciu o wyceny przedstawione przez
wykonawców, którzy podając wartości służące do tego ustalenia, czyniąto zeświadomością, iżod tego zależy, czy zostanązaproszeni do udziału w postępowaniu,
nie ma nic wspólnego z wymaganąart. 32 ust 2 należytąstarannością, której
niezbędnym elementem jest obiektywizm ocen i wyników.
4.
W złożonym do Protestującego dwukrotnie zapytaniu w procesie ustalania wartości
zamówienia Zamawiający wskazywał liczbęprojektów objętych usługąstanowiącąmaterię
zamówienia wynoszącąkilkaset (w ostatnim zapytaniu 220 projektów) podzielonych na 3
części. Przy udzieleniu zamówienia, jak wynika z protokołu, we wszystkich tych trzech
częściach łącznie udzielono zamówienia na 28 projektów. Zamówienie zostało więc
podzielone na części, a jego wartośćtym samym obliczona bez uwzględnienia art. 32
ust. 4 ustawy, prowadząc do zastosowania przepisów nie podlegających normom
dyrektyw. Dodatkowo przy skali zamówienia wynoszącej ponad 200 postępowańdo oceny,
stopieńskomplikowania i logistycznych trudności spowodowanych krótkim (narzuconym)
czasem wykonania zamówienia zdecydowanie różnicuje koszty jednostkowe od takich
kosztów w postępowaniu, które obejmuje jedynie 28 projektów. Rzetelnośćustalenia
wartości zamówienia jest więc niezachowana. Wartośćta powinna uwzględniaćwszelkie
okoliczności które mogąmiećwpływ na wysokośćwynagrodzenia, a nie opieraćsięna
rażąco niskich wycenach, prowadząc w konsekwencji do jej ustalenia poniżej kwot
wynikających z dyrektyw i nie zastosowania prawidłowo przepisów o zamówieniach
publicznych określonych w ustawie.
Do postępowania toczącego sięw wyniku protestu przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy:
1. Domański Zakrzewski Palinka sp.k.
2. Instytut ZamówieńPublicznych Audyt i Doradztwo Sp. z o.o.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego odrzucenie.
W uzasadnieniu Zamawiający podniósł,że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawyśrodki ochrony
prawnej przysługująpodmiotom uprawnionym do ich wnoszenia, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Wskazał,że zarówno w doktrynie prawa zamówieńpublicznych, jak. równieżw orzecznictwie
utrzymuje siępogląd, iżwykonawca wnoszący protest winien w sposób należyty wykazaćistnienie
interesu prawnego, a ów interes prawny nie może dotyczyćprzyszłego zamówienia, choćby miało ono
obejmowaćten sam przedmiot zamówienia. Interes prawny musi byćbowiem rozpatrywany przez
pryzmat postępowania toczącego sięobecnie, a nie ewentualnego przyszłego zamówienia.
Na potwierdzenie tego poglądu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2008 r.
(Sygn. akt KIO/UZP-46/07) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2008 r. (Sygn. akt
KTO/UZP-242/08).
W ocenie Zamawiającego, Protestujący nie wykazał istnienia interesu prawnego w złożeniu protestu.
Zamawiający nie może bowiem uznać,że wymóg wykazania interesu prawnego został spełniony poprzez
sformułowanie zawarte w treści protestu, iżnaruszenie (w opinii Protestującego) przywołanych przez niego
przepisów ustawy, w sposób bezpośredni wpływa na sferępraw Protestującego. Protestujący nie
wykazał także, iżdziałanie Zamawiającego pozbawiło Protestującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a możliwośćuzyskania przez Protestującego przyszłego zamówienia,
pod warunkiem unieważnienia toczącego siępostępowania, jest niewystarczające by uznać,że interes
prawny Protestującego został należycie wykazany.
Dodatkowo Zamawiający odniósł siędo stawianych mu zarzutów, wskazując,że Zamawiający, ze
względu na przedmiot zamówienia, miał możliwośćswobodnego wyboru trybu postępowania.
Podstawęprawnąwyboru trybu zamówieniu z wolnej ręki daje przepis art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, który
mówi,że w postępowaniach, których przedmiotem sąusługi prawnicze, zamawiający może zastosować
dowolny tryb postępowania, bez stosowania w przypadku trybu z wolnej ręki przesłanek wyboru trybu.
W ocenie Zamawiającego miał on równieżmożliwośćzaproszenia do negocjacji w trybie
z wolnej ręki wykonawcy (wykonawców) wybranego po przeprowadzeniu rozeznania rynku właściwego
dla przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego bezzasadny jest równieżi niczym nie udowodniony zarzut połączenia
dwóch usług w celu obejścia przepisów ustawy. Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie kontroli
postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych w projektach realizowanych w ramach Sektorowego
Programu Operacyjnego Transport (SPOT) w zakresie ich zgodności z przepisami o zamówieniach
publicznych, w szczególności z ustawąPrawo zamówieńpublicznych. Bezsprzecznie chodzi tu o kontrolę
stosowania prawa przy udzielaniu zamówieńpublicznych.
Zamówienie obejmuje co prawda wykonanie zarówno usług prawniczych, jak teżusług o charakterze
nadzoru i kontroli, jednakże zamówienie ma charakter jednorodny i niepodzielny, tj. dla prawidłowej
realizacji zamówienia niezbędne jest wykonywanie przez zespół kontrolujący wszelkich czynności
(prawniczych, analitycznych, kontrolnych itp.). Ewentualne oddzielenie usługi kontroli i nadzoru od usługi
prawniczej, nie zagwarantowałoby celu, który przyświecał Zamawiającemu, tj. rzetelnej kontroli
postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych w projektach realizowanych w ramach SPOT oraz
sporządzenia informacji, która może stanowićpodstawędo nałożenia korekt finansowych na beneficjenta
SPOT.
Ponadto stwierdził,że z oszacowania wartości zamówienia wynika,że wartośćusług prawniczych
stanowi w przedmiotowym zamówieniu ponad 50% udział. Dlatego też, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy,
prowadząc postępowanie, zastosował przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia (usługi prawnicze),
którego wartościowy udział w zamówieniu jest największy.
Jako niezrozumiały ocenił Zamawiający zarzut błędnego oszacowania wartości zamówienia
i celowe zaniżenie go "poniżej progów". Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę500.000 zł
(bez podatku VAT, co daje równowartość128 962,36 euro. Prawidłowośćszacunków Zamawiającego
i umiejscowienie wartości zamówienia "poniżej progu" została zweryfikowana m.in. poprzez ceny realizacji
poszczególnych części zamówienia wynegocjowane z wykonawcami. Wartośćzamówienia według
wynegocjowanych cen wynosi 411.300 zł (bez podatku VAT), tj. poniżej wartości oszacowanej przed
wszczęciem postępowania.
Wobec prawidłowego zastosowania przy udzielaniu niniejszego zamówienia trybu z wolnej ręki,
Zamawiający uznał pozostałe zarzuty Protestującego, w szczególności zarzut dotyczący niezastosowania trybu
przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, zaniechania obowiązku publikacyjnego, zachowania
uczciwej konkurencji równieżza bezzasadne.
Skład orzekający Izby uznał,że z wydruków korespondencji e-mailowej, które
Odwołujący przedłożył na posiedzeniu wynika,że:
1.
22.04.2008r. Zamawiający i Odwołujący porozumiewali sięsprawie postępowania
polegającego na badaniu wpływu procedury udzielania zamówieńpublicznych na
realizacjęprojektów w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport
(SPOT),
2.
01.09.2008r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu, w odpowiedzi na prośbę
Zamawiającego, ofertęna usługępolegającąna sprawdzeniu prawidłowości udzielania
zamówień
publicznych
na
realizację
projektów
w
ramach
SPOT,
w której wycenił wszystkie 3 części zamówienia na: częśćI – 518 000 zł, częśćII
– 364 500 zł, częśćIII – 399 000 zł, łącznie 1 281 500 zł. Odwołujący przyjął dla części
I i IIIśrednio 3 500 zł za kontrolępojedynczego postępowania, zaśdla części II
– 4 500 zł,
3.
05.09.2008r. Odwołujący, na zapytanie Zamawiającego, wyjaśnił,że zaproponowane
w ofercie wartości sąwartościami brutto,
4.
17.09.2008r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu, w odpowiedzi na prośbę
Zamawiającego, ofertęna zmodyfikowany zakres badania prawidłowości udzielania
zamówieńpublicznych na realizacjęprojektów w ramach SPOT, w której wycenił
wszystkie 3 części zamówienia, proponując jednocześnie przeprowadzenie badania
w dwóch z trzech części lub jednej z nich, pozostawiając wybór w tym zakresie
Zamawiającemu oraz wyceniając poszczególne części na: częśćI – 470 400 zł, część
II – 388 800 zł, częśćIII – 201 600 zł, łącznie 1 060 800 zł. Odwołujący przyjąłśrednio
4 800 zł za kontrolępojedynczego postępowania. Zgodnie z treściąwiadomości oferta
uwzględnia zmiany wynikające z informacji przekazanych przez Zamawiającego
podczas „ostatniego spotkania”.
Informacje te pozwalająna dokonanie następujących ustaleń:
1. korespondencja z dnia 22.04.2008r. dotyczy innego postępowania, niżpostępowanie,
w którym złożono przedmiotowe odwołanie,
2. Odwołujący wycenił w ofercie z dnia 01.09.2008r. łącznie 343 postępowania (148 +
81 + 114 –średnio 3500 zł lub 4500 zł za jedno postępowanie),
3. Odwołujący wycenił w ofercie z dnia 17.09.2008r. łącznie 221 postępowań(98 + 81 +
42 –średnio 4 800 zł za kontrolępojedynczego postępowania).
Skład orzekający uznał,że Odwołujący, składając w dniu 17.09.2008r. ofertę
dotyczącąłącznie 221 postępowańzaakceptował tym samym fakt zmniejszenia zakresu
zamówienia.
Z treści zapytania Zamawiającego z dnia 29.08.2008r. (str. 2 pkt Forma oferty, treść
w nawiasie) jednoznacznie wynika charakter ofert i cel jakiemu miały służyć, tj. oferty nie
mającharakteru wiążącego, miały posłużyćZamawiającemu do zbadania rynku.
Skład orzekający Izby uznaje prawo każdego zamawiającego do weryfikacji
i aktualizacji potrzeb, w tym co do zakresu zamawianych usług.
Fakt,że Zamawiający, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
10.04.2008r. (2008/S 70-094733), wszczął przetarg nieograniczony na przeprowadzenie
kontroli postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych w projektach realizowanych
w ramach SPOT w zakresie większym, niżpóźniejsze postępowanie w trybie zamówienia
z wolnej ręki, sam w sobie nie przesądza o tym,że Zamawiający to właśnie zamówienie
podzielił, a gdyby przyjąć,że jest to to samo zamówienia,że Zamawiający uczynił to w celu
uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący tego nie wykazał.
Skład orzekający Izby nie znalazł równieżpodstaw, aby przyjąć,że zmiana liczby
postępowań, które miały zostaćpoddane kontroli, tj. z ponad 300 do ponad 200, została
przez Zamawiającego dokonana w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Odwołujący tego nie wykazał.
Obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 32 ust. 1 ustawy, jest ustalenie
wartości szacunkowej zamówienia z należytąstarannością. Jednocześnie brak jest
w przepisach ustawy, czy teżprzepisach wykonawczych szczegółowych regulacji, które
wskazywałyby, jakie działania musi podjąćZamawiający, czy teżjak należy weryfikować
dane uzyskane w wyniku tych działań, aby dochowaćnależytej staranności przy ustalaniu
wartości szacunkowej zamówienia.
W praktyce zamówieńpublicznych przyjęło się,że podstawąustalenia wartości
szacunkowej zamówienia usług (usług, które nie sąusługami powtarzającymi sięokresowo)
mogąbyćdane rynkowe, jak i dane z zawartych wcześniej przez Zamawiającego umów.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający posłużył sięzarówno rozeznaniem
cen rynkowych, jak i danymi z wcześniej zawartych przez siebie umów.
Zapytanie, jak ustalił skład orzekający Izby, o identycznej treści, skierowane w dniu
29.08.2008r. przez Zamawiającego (korespondencja mailowa kierowana przez PaniąKamilę
Zalewką) do 23 potencjalnych wykonawców dotyczyło 30 projektów (I część– 12 projektów,
II część– 10 projektów, III część– 8 projektów).
Jak wynika z notatki Pana Konrada Łacińskiego z dnia 24.09.2008r. znak: DZT-I-281-
11-KŁ/08 odpowiedzi udzieliło 8 wykonawców, którzy zaoferowali ceny o znacznych
rozbieżnościach.
Odpowiadając
na
zapytanie
z
dnia
29.08.2008r.,
Odwołujący
przesłał
Zamawiającemu mailem w dniu 01.09.2008r. ofertę, wyceniając częśćI na – 518 000 zł,
częśćII na – 364 500 zł, częśćIII na – 399 000 zł. Oferta ta obejmowała wycenęłącznie
343 postępowań(148 + 81 + 114 – licząc wg przyjętychśrednich, tj. 3500 zł lub 4500 zł za
jedno postępowanie w zależności od części).
W kolejnej ofercie, przesłanej Zamawiającemu mailem w dniu 17.09.2008r.,
Odwołujący wycenił częśćI – na 470 400 zł, częśćII – na 388 800 zł, częśćIII – na
201 600 zł. Oferta ta obejmowała łącznie 221 postępowań(98 + 81 + 42 – licząc wg przyjętejśredniej, tj. 4 800 zł za kontrolępojedynczego postępowania).
Wycena Odwołującego z dnia 17.09.2008r. została uwzględniona, obok wycen 7
innych wykonawców, w załączniku do notatki Pana Konrada Łacińskiego z dnia 24.09.2008r.
znak: DZT-I-281-11-KŁ/08, skierowanej do akceptacji do Kierownictwa Departamentu
Przygotowania Projektów Indywidualnych.
Wobec braku przepisów, które wskazywałyby sposób weryfikacji danych uzyskanych
w wyniku rozeznania rynku, za dopuszczalne przyjąćnależy oparcie sięprzez
zamawiających przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia w szczególności zarówno
na najniższej, najwyższej,średniej wycenie, jak i na wycenieśredniej po odrzuceniu wartości
skrajnych.
Skład orzekający Izby jako gołosłowne uznał twierdzenie Odwołującego, zawarte
w proteście i odwołaniu,że inne skalkulowane wartości, które Zamawiający wziął pod uwagę
były wartościami rażąco niskimi, a jedynie wycena Odwołującego była rzetelna.
Potwierdzeniem,że wartości skalkulowane przez Przystępujących były realne, a więc
rzetelne jest w ocenie składu orzekającego Izby fakt, na który dodatkowo na rozprawie
uwagęzwracał jeden z Przystępujących, tj.,że zamówienie zostało ostatecznie udzielone za
cenęniższąniżpierwotnie wskazana przez Przystępujących kalkulacja w ramach rozeznania
rynku (411 300 zł netto, 501 786 zł brutto).
Ponadto Zamawiający, ustalając wartośćszacunkowązamówienia w przedmiotowym
zamówieniu, wziął pod uwagędane z dotychczas zawartych umów, co wynika z notatki
służbowej Pana Konrada Ł., skierowanej do akceptacji do Kierownictwa Departamentu
Przygotowania Projektów Indywidualnych z dnia 25.09.2008r., gdzie wskazano,że kontrola
217 postępowańwymaga nakładu pracy w wymiarze 113,75 dni (przy 8-godzinnym dniu
pracy) – 1 dzieńw przypadku postępowańo wartości powyżej 60 000 euro i 0,125 dnia w
przypadku postępowańo wartości poniżej 60 000 euro, zaśstawka dzienna, przy
uwzględnieniu 30% wzrostu kosztów z tytułu konieczności pracy w godzinach nadliczbowych
oraz zaangażowania większości zasobów wykonawcy do realizacji zamówienia, wynosi 4400
zł netto. Przyjęcie takich założeńskutkowało oszacowaniem wartości zamówienia na kwotę
500 500 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt,że wyceny wykonawców dotyczyły innej
(221 w ofercie Odwołującego z dnia 17.09.2008r.) liczby postępowań, niżliczba postępowań
objętych zamówieniem z wolnej ręki (222) nie jest istotny i nie czyni tej metody nieprzydatną,
a ewentualne różnice z tego tytułu nie miałyby wpływu na zakwalifikowanie
przedmiotowego postępowania jako zamówienia powyżej progu 133 000 euro.
W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest przyjęcie,że sam fakt, iż
przedmiotem zamówienia jest usługa „o intelektualnym charakterze” uniemożliwiał
Zamawiającemu przeprowadzenia rozeznania wśród wykonawców takiej usługi co do cen
i przyjęcie w celu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia danych uzyskanych w ramach
takiego rozeznania. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje odmiennych
uregulowańdla zamówień„o intelektualnym charakterze”, a negowanie szacowania wartości
zamówienia na podstawie rozeznania cen rynkowych w istocie w ogóle neguje możliwość
wyceny takich usług.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekającego Izby stwierdził,że brak jest podstaw
do uznania,że Zamawiający błędnie oszacował wartośćzamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby argumentacja Zamawiającego zawarta
w rozstrzygnięciu protestu odnośnie zgodnego z przepisami ustawy wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, łączenia usług prawniczych z usługami kontroli i nadzoru jest
prawidłowa i skład orzekający Izby w pełni argumentacjętąpodziela.
Konsekwencjąpowyższych ustaleńw zakresie wartości szacunkowej zamówienia
oraz przyjęcia przez skład orzekający Izby stanowiska Zamawiającego za własne, jest
stwierdzenie,że wartośćszacunkowa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na przeprowadzenie kontroli postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych w projektach
realizowanych w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport (SPOT) wynosi
500 000,00 zł, co stanowi równowartość: 128 962,36 euro.
Takąwartośćostatecznie przyjął Zamawiający w pkt. 2 protokołu postępowania
ZP - 2 (oznaczenie sprawy: BDG-V-281-105-JZ/2008). Przeliczenia wartości szacunkowej
ze złotych polskich na wartośćeuro dokonano na podstawieśredniego kursu złotego
w stosunku do euro - 3,8771 - ustalonego w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawęprzeliczenia wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241, poz.
1763).
Stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje, jeżeli
wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeńo zamówieniach na
dostawy lub usługi. Zgodnie z tym przepisem możliwośćkorzystania ześrodka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie, przysługuje więc wyłącznie w postępowaniach o wartości
równej lub przekraczającej wartości progów UE dla dostaw i usług, niezależnie od tego, czy
mamy do czynienia z zamówieniem na dostawy, usługi, czy roboty budowlane. Progi te
określone zostały na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 11 ust. 8 ustawy
w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie
kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr
241, poz. 1762).
Zamawiającego - Ministerstwo Rozwoju Regionalnego - jako jednostkęzaliczanądo
sektora finansów publicznych - zgodnie z treścią§ 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia, dotyczy
w tym przypadku kwota dla dostaw i usług w wysokości 133 000 euro.
Uwzględniając powyższe oraz ustalonąprzez Zamawiającego wartośćszacunkową
przedmiotowego zamówienia, mieszczącąsięponiżej tego progu (128 962,36 euro),
odwołanie należało odrzucićna podstawie art. 187 ust. 4 pkt 1 w związku z art. 184 ust. 1
ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze
odwołanie nie mająbowiem zastosowania przepisy ustawy dotyczące odwołań.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejsze wyrok/ postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
