rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1246/08
KIO/UZP 1246/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Rejonowy
Zarząd
Infrastruktury
ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia protestu z dnia 10 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się
wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Rejonowy
Zarząd
Infrastruktury
ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia protestu z dnia 10 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnienia postępowanie
2.kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8,
81-912 Gdynia i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław;
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury
ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibąw Gdyni zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie usług polegających na utrzymaniu porządku i czystości pomieszczeńbudynków,
sprzątanie dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie i pielęgnacjęterenów
zieleni w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK 3 Babie Doły”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-179784.
Zamawiający w dniu 3 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
IMPEL CLEANING Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, zwanego dalej „Odwołującym”
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna podstawie
art. 88 ustawy Pzp lub błędy w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ Sp. z o.o. z siedzibąw miejscowości Szklana,
zwanego dalej „ELWOZ”.
Pismem z dnia 9 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
10 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1. odrzucenia jego oferty,
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt 3,
art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uchylenie czynności odrzucenia jego oferty,
2. uchylenie czynności wyboru oferty ELWOZ jako oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
oferta ELWOZ równieżzawiera omyłki rachunkowe oraz błędy w obliczeniu ceny. ELWOZ
błędnie obliczył uśrednionącenęjednostkowądla terenów utwardzonych w okresie
zimowym, dokonując zaokrąglenia w sposób sprzeczny z obowiązującymi zasadami
(ELWOZ wpisał „0,29” zamiast prawidłowo „0,30”). Tym samym jego oferta powinna zostać
odrzucona, a postępowanie unieważnione. Powyższe stanowi więc naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców.
Nadto podniósł, iżzaoferowana przez Odwołującego cena została obliczona
prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. Błędnie wypełniony
załącznik nr 3 stanowi kalkulacjęusługi, tym samym kosztorys ofertowy stanowi jedynie
narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny ofertowej określonej w wysokości brutto
i przedstawionej w załączniku nr 1 „Oferta”. Ceny podane w załączniku nr 1 sącenami
wiążącymi, za które Odwołujący deklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia. Oferowana
cena jest cenąryczałtowąi jako taka jest poprawna, niezależnie od sposobu jej obliczenia.
Pismem z dnia 20 października 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, wskazując, iżcena postępowania
nie jest cenąryczałtową. Natomiast oferta ELWOZ nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,
gdyżwykonawca prawidłowo – zgodnie z art. 114 k.c. – przyjął, iżjeżeli termin liczony jest
w miesiącach miesiąc liczy sięza dni 30, a nie - jak to wskazał Odwołujący dla potrzeb
przedmiotowego postępowania - wynosi 30,45, konsekwencjączego jest błąd w wyliczeniu
uśrednionej ceny jednostkowej dla terenów utwardzonych w okresie zimowym (sposób
zaokrąglenia ceny).
Pismem z dnia 24 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
29 października 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 24 października 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wniósł
o nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wskazanych w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut błędnego obliczenia ceny jednostkowej netto w pozycji 4 „Formularza
cenowego – kalkulacja” – załącznik nr 3 oferty ELWOZ nie potwierdził się.
Zamawiający w „Formularzu cenowym – kalkulacja”żądał podania przez
wykonawców ceny jednostkowej netto w pozycji 4 przedmiotowego formularza, która zgodnie
z pouczeniem zawartym pod tabeląpowinna stanowićśredniąarytmetycznąceny
jednostkowej za 1m² dla warunków zimy lekkiej,średniej i ciężkiej.
ELWOZ w pozycji 4 załącznika nr 3 , kolumna 4 „cena jednostkowa netto” podał cenę
„0,29” zł. Poniżej tabeli wskazał m.in. ceny jednostkowe utrzymania w czystości terenów
utwardzonych w okresie zimy lekkiej, zimyśredniej oraz zimy ciężkiej, które określił
odpowiednio na: 0,85 zł; 0,95 zł i 1,10 zł za 100 m²/dobę.
Odwołujący podniósł, iżpodana przez ELWOZ cena jednostkowa netto w kwocie 0,29
zł, nie została wyliczona prawidłowo, gdyżwykonawca przy jej obliczeniu przyjął błędny
współczynnik dób w miesiącu, tj.30, zamiast prawidłowo 30, 45.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, gdyżskoro Zamawiający nie określił
w SIWZ liczby dni, które należy przyjąćjako współczynnik dób w miesiącu, należy odwołać
siędo treści art. 114 k.c., z którego w sposób jednoznaczny i nie budzącyżadnych
wątpliwości interpretacyjnych wynika, iżjeżeli termin jest oznaczony w miesiącach (...)
miesiąc liczy sięza dni trzydzieści. Tym samym ELWOZ prawidłowo wyliczył cenę
jednostkowąw pozycji 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, przyjmując, iżprzedmiotowy
współczynnik wynosi 30.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził
się.
Zamawiający w SIWZ, rozdział VII „Składanie ofert” zamieścił postanowienie, iżoferta
powinna byćprzygotowana zgodnie z wymogami SIWZ oraz formularzem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ. W załączniku nr 1 „Oferta” wykonawcy zostali zobowiązani do
podania cen za:
1. utrzymanie w czystości obiektów kubaturowych,
2. utrzymanie w czystości terenów zielonych,
3. utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym,
4. utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym
oraz
5. sumępozycji 1+2+3+4.
Jednocześnie wykonawcy byli zobowiązani wypełnićzałącznik nr 3 „Formularz
cenowy – kalkulacja” oraz podaćceny jednostkowe netto, wartośćnetto i brutto zamówienia
za 48 m-cy dla obiektów kubaturowych, terenów zielonych oraz terenów utwardzonych poza
zimąoraz w okresie zimowym, przy czym dla tych ostatnich dodatkowo określono sposób
obliczenia ceny jednostkowej netto oraz wypełnienia kolumny „wartośćnetto zamówienia za
48 m-cy”.
Odwołujący w formularzu oferty jako cenębrutto oferty wskazał kwotę2.286.249,90
zł (kwota VAT 334.643,82 zł), którąto kwotętakże wskazał w poz. 5 „Formularza cenowego
– kalkulacja”. Natomiast w poz. 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym” kolumna 5
„Wartośćnetto zamówienia za 48 miesięcy (zł)” wpisał „a) 1.002,00 co daje przez okres
wykonywania umowy b) 16.032,00”.
Kwestiąpodstawowąw niniejszej sprawie jest ustalenie charakteru wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe, mimo braku definicji legalnej
– zgodnie z art. 632¹ k.c. – oznacza wynagrodzenie za całośćdzieła w jednej sumie
pieniężnej lub wartości globalnej, a jego istotęstanowi określenie wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów dzieła, a więc przedmiotu zamówienia.
Z zapisów SIWZ, treści załączników, jak równieżprojektu umowy nie wynika w
sposób jednoznaczny jakoby wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego postępowaniu
było wyłącznie wynagrodzeniem ryczałtowym, nie wynika równieżiżprzedmiotowe
wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Fakt, iżcenęza utrzymanie w
czystości terenów utwardzonych, podzielono na utrzymanie czystości terenów utwardzonych
w okresie pozazimowym oraz zimowym, różnicując tęostatnią, w zależności od różnych
warunków pogodowych, na ceny jednostkowe przy zimie lekkiej,średniej oraz ciężkiej możeświadczyćo tym, iżcena obejmująca przedmiot zamówienia w okresie zimowym nie jest
cenąryczałtową. Skoro bowiem o wynagrodzeniu ryczałtowym decyduje jego niezmienność,
różnicowanie cen jednostkowych w zależności od różnych warunków zimowych, oraz w
oparciu o faktycznie wykonanie usług powoduje, iżfaktyczne wynagrodzenie wykonawcy
będzie wynagrodzeniem różnym od ceny zaoferowanej w formularzu „Oferty”, która to kwota
stanowićbędzie jedynie maksymalnąkwotęzobowiązania Zamawiającego. Różnym także
od kwoty zaoferowanej w kolumnie 5 pozycja 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, a więc
wartości netto zamówienia dla terenów utwardzonych w okresie zimowym. Wynagrodzenie
za wykonanie prac w okresie zimowym ustalone bowiem będzie na podstawie faktycznie
wykonanych prac (zgodnie z zasadami określonymi w § 4 i 5 projektu umowy) oraz po
cenach wskazanych pod tabelązamieszczonąw załączniku nr 3. Równieżsam Zamawiający
konsekwentnie podkreślał, iżwynagrodzenie za wykonanie usługi określonej w pozycji 4
formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, jest wynagrodzeniem kosztorysowym, ze
względu na różne warunki zimowe, ich intensywność, ilości faktycznie wykonywanych
usług, a od których uzależniona jest wysokośćfaktycznego wynagrodzenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu
charakter przedmiotu zamówienia oraz charakter wynagrodzenia wskazuje, iżmiesięczna
cena jest cenąryczałtową, w stosunku do poz. 1, 2 i 3 „Formularza cenowego – kalkulacja”,
a więc dotyczy utrzymania czystości: obiektów kubaturowych, terenów zielonych i terenów
utwardzonych poza zimą. Natomiast cena oferty obliczona na podstawie „Formularza
cenowego - kalkulacja” w pozycji 4, dotycząca utrzymania w czystości terenów utwardzonych
w okresie zimowym i uwzględniająca wszystkie elementy wskazane przez Zamawiającego,
ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Powyższe oznacza, iżewentualny błąd w
wypełnieniu przedmiotowej pozycji (4) powinien skutkowaćodrzuceniem oferty wykonawcy.
Odwołujący w pozycji 4 kolumna 5 kwestionowanego „Formularza” wskazał wartość
netto 1 miesiąca zimowego oraz wartośćnetto zamówienia za 16 miesięcy, co zdaniem
Zamawiającego wynika z wyliczeńmatematycznych i literalnego brzmienia treści złożonej
oferty, a do czego Odwołujący nie miałżadnych podstaw w SIWZ.
Natomiast Odwołujący podkreślił na rozprawie, iżzłożył oświadczenie, z treści
którego wynika, iżzaoferował cenęza 48 miesięcy. Zamawiający nie tylko,że nie wyjaśniał
złożonego przez niego oświadczenia, ale w sposób nieuprawniony przyjął,że zapis w
przedmiotowej pozycji obejmuje 16 miesięcy.
Izba ustaliła, iżpoza zapisem rozdziału VIII „Sposób obliczenia ceny” oraz zapisami
załącznika nr 3 znajdującymi siępod tabelą„Formularza cenowego – kalkulacja” z treści
SIWZ jednoznacznie nie wynika sposób wypełnienia pozycji 4 przedmiotowego załącznika.
Zapis zawarty pod tabeląprzedmiotowego załącznika wskazuje bowiem, iż
uśrednionącenęjednostkowąnależało pomnożyćprzez powierzchnięi tak otrzymanąkwotę
następnie wpisaćw kolumnie 5 (wartośćnetto zamówienia za 48 miesięcy). Natomiast tytuł
przedmiotowej kolumny wskazuje, iżnależało określićtękwotęza 48 miesięcy.
Tym samym Zamawiający nie dookreślając,że wartośćw kolumnie 5 tabeli należy
otrzymaćprzez pomnożenie otrzymanego iloczynu ceny jednostkowej netto i powierzchni
przez ,,48”, doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy wypełnili tękolumnęw różny
sposób (jeden wykonawca wskazał kwotęza 48 miesięcy, jeden wykonawca kwotę
miesięczną, a Odwołujący kwotęmiesięcznąoraz - jak twierdzi – kwotę48 miesięczną, z
uwzględnieniem tego, iżprzez całe 48 miesięcy te prace faktycznie nie będąwykonywane,
przy czym wbrew temu co - zdaniem Zamawiającego - wynika z wyliczeńmatematycznych).
Powyższe powoduje,że nie można w sposób prawidłowy dokonaćoceny i złożonych ofert, w
tym oferty Odwołującego. Wbrew temu co twierdzi Zamawiający z treści SIWZ nie wynikało
jednoznacznie, iżwartośćnetto 1 miesiąca należało przemnożyćprzez 48 miesięcy. Tak
więc kolumnę5 w pozycji 4 „„Formularza cenowego – kalkulacja” można było wypełnićw
różny sposób (w sposób przyjęty przez każdego z wykonawców) i każdy z nich mógłby być
uznany za prawidłowy, powodując nieporównywalnośćofert.
Zdaniem Izby powyższe rozbieżności związane z brakiem konsekwencji w opisie
wyliczenia kwoty w kolumnie 5, jak równieżzawarte w opisie charakteru wynagrodzenia,
powinny istotnie prowadzićdo unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W ocenie Izby nie jest możliwe zastosowanie art. 88 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
brzmieniu wprowadzonym ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), gdyżz treści tego przepisu
wynika możliwośćpoprawienia m.in. omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Natomiast Zamawiający konsekwentnie wskazywał na rozprawie, iżOdwołujący
popełnił błąd w obliczeniu ceny, a nie omyłkęrachunkową.
Zakwalifikowanie zapisu z kolumny 5 formularza jako omyłki spowoduje istotne
zmiany w treści oferty. Zmienićsiębowiem może nie tylko zapis z kolumny 5, a Odwołujący
twierdzi,że jest on poprawny, ale i zmienićsięmoże wartośćcałego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3 600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i unieważnienia postępowanie
2.kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8,
81-912 Gdynia i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław;
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury
ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibąw Gdyni zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie usług polegających na utrzymaniu porządku i czystości pomieszczeńbudynków,
sprzątanie dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie i pielęgnacjęterenów
zieleni w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK 3 Babie Doły”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-179784.
Zamawiający w dniu 3 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
IMPEL CLEANING Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, zwanego dalej „Odwołującym”
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna podstawie
art. 88 ustawy Pzp lub błędy w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ Sp. z o.o. z siedzibąw miejscowości Szklana,
zwanego dalej „ELWOZ”.
Pismem z dnia 9 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
10 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1. odrzucenia jego oferty,
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt 3,
art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uchylenie czynności odrzucenia jego oferty,
2. uchylenie czynności wyboru oferty ELWOZ jako oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
oferta ELWOZ równieżzawiera omyłki rachunkowe oraz błędy w obliczeniu ceny. ELWOZ
błędnie obliczył uśrednionącenęjednostkowądla terenów utwardzonych w okresie
zimowym, dokonując zaokrąglenia w sposób sprzeczny z obowiązującymi zasadami
(ELWOZ wpisał „0,29” zamiast prawidłowo „0,30”). Tym samym jego oferta powinna zostać
odrzucona, a postępowanie unieważnione. Powyższe stanowi więc naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców.
Nadto podniósł, iżzaoferowana przez Odwołującego cena została obliczona
prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. Błędnie wypełniony
załącznik nr 3 stanowi kalkulacjęusługi, tym samym kosztorys ofertowy stanowi jedynie
narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny ofertowej określonej w wysokości brutto
i przedstawionej w załączniku nr 1 „Oferta”. Ceny podane w załączniku nr 1 sącenami
wiążącymi, za które Odwołujący deklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia. Oferowana
cena jest cenąryczałtowąi jako taka jest poprawna, niezależnie od sposobu jej obliczenia.
Pismem z dnia 20 października 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, wskazując, iżcena postępowania
nie jest cenąryczałtową. Natomiast oferta ELWOZ nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,
gdyżwykonawca prawidłowo – zgodnie z art. 114 k.c. – przyjął, iżjeżeli termin liczony jest
w miesiącach miesiąc liczy sięza dni 30, a nie - jak to wskazał Odwołujący dla potrzeb
przedmiotowego postępowania - wynosi 30,45, konsekwencjączego jest błąd w wyliczeniu
uśrednionej ceny jednostkowej dla terenów utwardzonych w okresie zimowym (sposób
zaokrąglenia ceny).
Pismem z dnia 24 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
29 października 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 24 października 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wniósł
o nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wskazanych w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut błędnego obliczenia ceny jednostkowej netto w pozycji 4 „Formularza
cenowego – kalkulacja” – załącznik nr 3 oferty ELWOZ nie potwierdził się.
Zamawiający w „Formularzu cenowym – kalkulacja”żądał podania przez
wykonawców ceny jednostkowej netto w pozycji 4 przedmiotowego formularza, która zgodnie
z pouczeniem zawartym pod tabeląpowinna stanowićśredniąarytmetycznąceny
jednostkowej za 1m² dla warunków zimy lekkiej,średniej i ciężkiej.
ELWOZ w pozycji 4 załącznika nr 3 , kolumna 4 „cena jednostkowa netto” podał cenę
„0,29” zł. Poniżej tabeli wskazał m.in. ceny jednostkowe utrzymania w czystości terenów
utwardzonych w okresie zimy lekkiej, zimyśredniej oraz zimy ciężkiej, które określił
odpowiednio na: 0,85 zł; 0,95 zł i 1,10 zł za 100 m²/dobę.
Odwołujący podniósł, iżpodana przez ELWOZ cena jednostkowa netto w kwocie 0,29
zł, nie została wyliczona prawidłowo, gdyżwykonawca przy jej obliczeniu przyjął błędny
współczynnik dób w miesiącu, tj.30, zamiast prawidłowo 30, 45.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, gdyżskoro Zamawiający nie określił
w SIWZ liczby dni, które należy przyjąćjako współczynnik dób w miesiącu, należy odwołać
siędo treści art. 114 k.c., z którego w sposób jednoznaczny i nie budzącyżadnych
wątpliwości interpretacyjnych wynika, iżjeżeli termin jest oznaczony w miesiącach (...)
miesiąc liczy sięza dni trzydzieści. Tym samym ELWOZ prawidłowo wyliczył cenę
jednostkowąw pozycji 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, przyjmując, iżprzedmiotowy
współczynnik wynosi 30.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził
się.
Zamawiający w SIWZ, rozdział VII „Składanie ofert” zamieścił postanowienie, iżoferta
powinna byćprzygotowana zgodnie z wymogami SIWZ oraz formularzem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ. W załączniku nr 1 „Oferta” wykonawcy zostali zobowiązani do
podania cen za:
1. utrzymanie w czystości obiektów kubaturowych,
2. utrzymanie w czystości terenów zielonych,
3. utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym,
4. utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym
oraz
5. sumępozycji 1+2+3+4.
Jednocześnie wykonawcy byli zobowiązani wypełnićzałącznik nr 3 „Formularz
cenowy – kalkulacja” oraz podaćceny jednostkowe netto, wartośćnetto i brutto zamówienia
za 48 m-cy dla obiektów kubaturowych, terenów zielonych oraz terenów utwardzonych poza
zimąoraz w okresie zimowym, przy czym dla tych ostatnich dodatkowo określono sposób
obliczenia ceny jednostkowej netto oraz wypełnienia kolumny „wartośćnetto zamówienia za
48 m-cy”.
Odwołujący w formularzu oferty jako cenębrutto oferty wskazał kwotę2.286.249,90
zł (kwota VAT 334.643,82 zł), którąto kwotętakże wskazał w poz. 5 „Formularza cenowego
– kalkulacja”. Natomiast w poz. 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym” kolumna 5
„Wartośćnetto zamówienia za 48 miesięcy (zł)” wpisał „a) 1.002,00 co daje przez okres
wykonywania umowy b) 16.032,00”.
Kwestiąpodstawowąw niniejszej sprawie jest ustalenie charakteru wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe, mimo braku definicji legalnej
– zgodnie z art. 632¹ k.c. – oznacza wynagrodzenie za całośćdzieła w jednej sumie
pieniężnej lub wartości globalnej, a jego istotęstanowi określenie wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów dzieła, a więc przedmiotu zamówienia.
Z zapisów SIWZ, treści załączników, jak równieżprojektu umowy nie wynika w
sposób jednoznaczny jakoby wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego postępowaniu
było wyłącznie wynagrodzeniem ryczałtowym, nie wynika równieżiżprzedmiotowe
wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Fakt, iżcenęza utrzymanie w
czystości terenów utwardzonych, podzielono na utrzymanie czystości terenów utwardzonych
w okresie pozazimowym oraz zimowym, różnicując tęostatnią, w zależności od różnych
warunków pogodowych, na ceny jednostkowe przy zimie lekkiej,średniej oraz ciężkiej możeświadczyćo tym, iżcena obejmująca przedmiot zamówienia w okresie zimowym nie jest
cenąryczałtową. Skoro bowiem o wynagrodzeniu ryczałtowym decyduje jego niezmienność,
różnicowanie cen jednostkowych w zależności od różnych warunków zimowych, oraz w
oparciu o faktycznie wykonanie usług powoduje, iżfaktyczne wynagrodzenie wykonawcy
będzie wynagrodzeniem różnym od ceny zaoferowanej w formularzu „Oferty”, która to kwota
stanowićbędzie jedynie maksymalnąkwotęzobowiązania Zamawiającego. Różnym także
od kwoty zaoferowanej w kolumnie 5 pozycja 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, a więc
wartości netto zamówienia dla terenów utwardzonych w okresie zimowym. Wynagrodzenie
za wykonanie prac w okresie zimowym ustalone bowiem będzie na podstawie faktycznie
wykonanych prac (zgodnie z zasadami określonymi w § 4 i 5 projektu umowy) oraz po
cenach wskazanych pod tabelązamieszczonąw załączniku nr 3. Równieżsam Zamawiający
konsekwentnie podkreślał, iżwynagrodzenie za wykonanie usługi określonej w pozycji 4
formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, jest wynagrodzeniem kosztorysowym, ze
względu na różne warunki zimowe, ich intensywność, ilości faktycznie wykonywanych
usług, a od których uzależniona jest wysokośćfaktycznego wynagrodzenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu
charakter przedmiotu zamówienia oraz charakter wynagrodzenia wskazuje, iżmiesięczna
cena jest cenąryczałtową, w stosunku do poz. 1, 2 i 3 „Formularza cenowego – kalkulacja”,
a więc dotyczy utrzymania czystości: obiektów kubaturowych, terenów zielonych i terenów
utwardzonych poza zimą. Natomiast cena oferty obliczona na podstawie „Formularza
cenowego - kalkulacja” w pozycji 4, dotycząca utrzymania w czystości terenów utwardzonych
w okresie zimowym i uwzględniająca wszystkie elementy wskazane przez Zamawiającego,
ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Powyższe oznacza, iżewentualny błąd w
wypełnieniu przedmiotowej pozycji (4) powinien skutkowaćodrzuceniem oferty wykonawcy.
Odwołujący w pozycji 4 kolumna 5 kwestionowanego „Formularza” wskazał wartość
netto 1 miesiąca zimowego oraz wartośćnetto zamówienia za 16 miesięcy, co zdaniem
Zamawiającego wynika z wyliczeńmatematycznych i literalnego brzmienia treści złożonej
oferty, a do czego Odwołujący nie miałżadnych podstaw w SIWZ.
Natomiast Odwołujący podkreślił na rozprawie, iżzłożył oświadczenie, z treści
którego wynika, iżzaoferował cenęza 48 miesięcy. Zamawiający nie tylko,że nie wyjaśniał
złożonego przez niego oświadczenia, ale w sposób nieuprawniony przyjął,że zapis w
przedmiotowej pozycji obejmuje 16 miesięcy.
Izba ustaliła, iżpoza zapisem rozdziału VIII „Sposób obliczenia ceny” oraz zapisami
załącznika nr 3 znajdującymi siępod tabelą„Formularza cenowego – kalkulacja” z treści
SIWZ jednoznacznie nie wynika sposób wypełnienia pozycji 4 przedmiotowego załącznika.
Zapis zawarty pod tabeląprzedmiotowego załącznika wskazuje bowiem, iż
uśrednionącenęjednostkowąnależało pomnożyćprzez powierzchnięi tak otrzymanąkwotę
następnie wpisaćw kolumnie 5 (wartośćnetto zamówienia za 48 miesięcy). Natomiast tytuł
przedmiotowej kolumny wskazuje, iżnależało określićtękwotęza 48 miesięcy.
Tym samym Zamawiający nie dookreślając,że wartośćw kolumnie 5 tabeli należy
otrzymaćprzez pomnożenie otrzymanego iloczynu ceny jednostkowej netto i powierzchni
przez ,,48”, doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy wypełnili tękolumnęw różny
sposób (jeden wykonawca wskazał kwotęza 48 miesięcy, jeden wykonawca kwotę
miesięczną, a Odwołujący kwotęmiesięcznąoraz - jak twierdzi – kwotę48 miesięczną, z
uwzględnieniem tego, iżprzez całe 48 miesięcy te prace faktycznie nie będąwykonywane,
przy czym wbrew temu co - zdaniem Zamawiającego - wynika z wyliczeńmatematycznych).
Powyższe powoduje,że nie można w sposób prawidłowy dokonaćoceny i złożonych ofert, w
tym oferty Odwołującego. Wbrew temu co twierdzi Zamawiający z treści SIWZ nie wynikało
jednoznacznie, iżwartośćnetto 1 miesiąca należało przemnożyćprzez 48 miesięcy. Tak
więc kolumnę5 w pozycji 4 „„Formularza cenowego – kalkulacja” można było wypełnićw
różny sposób (w sposób przyjęty przez każdego z wykonawców) i każdy z nich mógłby być
uznany za prawidłowy, powodując nieporównywalnośćofert.
Zdaniem Izby powyższe rozbieżności związane z brakiem konsekwencji w opisie
wyliczenia kwoty w kolumnie 5, jak równieżzawarte w opisie charakteru wynagrodzenia,
powinny istotnie prowadzićdo unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W ocenie Izby nie jest możliwe zastosowanie art. 88 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
brzmieniu wprowadzonym ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), gdyżz treści tego przepisu
wynika możliwośćpoprawienia m.in. omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Natomiast Zamawiający konsekwentnie wskazywał na rozprawie, iżOdwołujący
popełnił błąd w obliczeniu ceny, a nie omyłkęrachunkową.
Zakwalifikowanie zapisu z kolumny 5 formularza jako omyłki spowoduje istotne
zmiany w treści oferty. Zmienićsiębowiem może nie tylko zapis z kolumny 5, a Odwołujący
twierdzi,że jest on poprawny, ale i zmienićsięmoże wartośćcałego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3 600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
