rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1255/08
KIO/UZP 1255/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654 Warszawa (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski
Sp. j., od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum Szkolenia Policji, ul. Zegrzyńska
121, 05-121 Legionowo protestu z dnia 17 października 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowo - Handlowe "Agat" Sp. z o.o.,
ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654 Warszawa (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski
Sp. j., od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum Szkolenia Policji, ul. Zegrzyńska
121, 05-121 Legionowo protestu z dnia 17 października 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlano – Usługowo - Handlowe "Agat" Sp. z o.o.,
ul. Domaszowska 106, 25-320 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Szkolenia Policji, ul. Zegrzyńska 121, 05-121
Legionowo
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654
Warszawa (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski Sp. j.,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centrum Szkolenia Policji,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMPOL Sp. z o.o.,
ul. Mroźna
13A,
03-654
Warszawa
(lider
konsorcjum)
oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek
Kozłowski Sp. j., stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654
Warszawa (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski Sp. j.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.08.2008 r., Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, ul. Zegrzyńska 121,
05-121 Legionowo (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. Wykonanie adaptacji Ośrodka Szkoleniowo-Hotelowego w
Białobrzegach i w tym samym dniu zamieściło SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych).
W dniu 10.10.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
„Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe „AGAT”, Spółka z o. o. z siedzibą: 25-
320 Kielce, ul. Domaszowska 106, z ceną12 338 891,77 złotych.
W dniu 17.10.2008 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654 Warszawa (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski Sp. j.
(dalej: Odwołujący) – złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 24.10.2008 r.
poprzez jego częściowe oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji
Odwołującego. Odwołujący w dniu 29.10.2008 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana jako czwarta w rankingu
cenowym.
Zarówno w proteście i odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Prawa zamówieńpublicznych, wskazując,że Zamawiający
zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez
1) Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe "AGAT" Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach przy ul. Domaszowskiej 106,
2) Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowe "REMEX" Krzysztof Wrzosek, Andrzej Cudny Sp.
jawna,
3) Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach przy
ul. Zagnańskiej 153,
4) firmęRoboty Ogólnobudowlane i Remontowe Lis Paweł z siedzibąw Warszawie przy
ul. Potockiej 29/1,
(Zamawiający uwzględnił protest w części dotyczącego odrzucenia oferty złożonej przez
Andrzeja Zaboklickiego, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZAB-BUD
Andrzej Zaboklicki z siedzibąw Warszawie przy ul. Nowosieleckiej 14a, wobec czego Izba
nie brała pod uwagęzarzutów protestu w tym zakresie);
ponieważ:
1) treśćtych ofert jest sprzeczna z treściąSIWZ, jakoże nie załączono do nich zestawienia
materiałów wymaganego w SIWZ, a to powinno skutkowaćodrzuceniem na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych,
2) oferty te sąnieważne na podstawie odrębnych przepisów, ponieważw kosztorysach do
nich załączonych zaproponowano materiały, które nie tylko nie sądopuszczone do
obrotu, ale ich oferowanie stanowi przestępstwo, co powinno skutkowaćodrzuceniem na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych (dotyczy to uszczelek
płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego).
Zamawiający oddalając protest stwierdził,że skoro SIWZ nie określała formy
i zakresu informacji, jakie powinny sięznaleźćw zestawieniu materiałów, to wykonawcy
mogli złożyćtakie zestawienia w dowolnej formie, a zestawienia złożone w oprotestowanych
ofertach Zamawiający uznał za wystarczające. Natomiast odnosząc siędo zarzutu
dotyczącego zaoferowania materiałów wycofanych z obrotu, powołał sięna § 7 ust. 7
projektu umowy i podniósł, iżbędzieżądał od wykonawcy w trakcie realizacji umowy użycia
materiałów, które posiadająstosowne dokumenty poświadczające dopuszczenie do obrotu.
W takich okolicznościach nie można więc uznaćargumentów Odwołującego, iżktórykolwiek
z wykonawców zastosuje wyroby budowlane, które takich dokumentów nie posiadają.
Zamawiający stwierdził również,że wskazanie w oprotestowanych ofertach materiałów
zakwestionowanych przez Odwołującego nie jest równoznaczne z zastosowaniem ich
podczas realizacji umowy, a wynika wyłącznie z użycia do przygotowania kosztorysu
programu do kosztorysowania NORMA, w którym nakłady rzeczowe sąustalane ,,między
innymi na podstawie KNR gdzie występująpozycje materiałów jużnie stosowanych
w obrocie handlowym”.
Odwołujący w odwołaniu podtrzymał dotychczasowe zarzuty i wniósł o powtórnąocenęofert.
W dniu 23.10.2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpiło Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe „AGAT” (zawiadomione
o wniesieniu protestu w dniu 20.10.2008 r. zwane dalej Przystępującym), które następnie
w dniu 6.11.2008 r. przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego prezentowanego w odniesieniu do
rzekomych braków w zestawieniach materiałów w oprotestowanych ofertach. Izba ustaliła,że
Zamawiający rzeczywiście nie zamieścił w SIWZżadnych wskazówek, w jaki sposób należy
przygotowaćzestawienie materiałów, tzn. nie określił, jakie informacje powinny byćzawarte
tamże. Zamawiający w SIWZ jedynie określił,że zestawienie materiałów ma zostać
dołączone w formie ,,odrębnego dokumentu” (strona 7 i nn. SIWZ).
Wświetle powyższego, nie można zaakceptowaćtwierdzeńOdwołującego,że
kwestionowane zestawienia materiałów powinny byćwłaśnie takie, jak oczekuje Odwołujący
(tzn. bardziej szczegółowe, zawierające więcej informacji poprzez
wymienienie
skonkretyzowanych materiałów). Powyższe stwierdzenie dotyczy wszystkich zestawień
materiałów w ofertach oprotestowanych przez Odwołującego.
Wobec powyższych okoliczności, Izba nie znajduje podstaw do odrzucenia tychże ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, z powodu treści zestawień
materiałów załączonych do ofert.
Natomiast
Izba
uznała
za
uzasadniony
zarzut
dotyczący
zaoferowania
w oprotestowanych ofertach materiałów niedopuszczonych do obrotu, tzn. uszczelek
płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego.
Izba analizując tak postawiony zarzut dokonała następujących ustaleń:
Cena ofertowa określona w postępowaniu była cenąryczałtową, kosztorysy ofertowe miały
dla Zamawiającego charakter pomocniczy i informacyjny (zostało to jednoznacznie określone
w SIWZ i nie było sporne między stronami).
We wzorze umowy będącym załącznikiem do SIWZ Zamawiający w § 1 ust 2 postanowił, iż
szczegółowe dane określające lokalizację, przedmiot, zakres i harmonogram robót
przedsięwzięcia zawiera między innymi ,,Oferta WYKONAWCY, (kosztorys ofertowy)”.
Ponadto w § 7 w ust. 1 i 2 Zamawiający postanowił,że ,,1. Wyroby budowlane, które zostaną
zastosowane do wykonania przedmiotu umowy, powinny odpowiadaćściśle, co do nazwy,
właściwości oraz ilości, wyrobom budowlanym jakie WYKONAWCA podał w złożonym
w ofercie i wycenionym przez siebie kosztorysie ofertowym (w tym w zestawieniu
materiałów), o którym mowa w § 1. Zastosowane wyroby musząspełniaćwarunek
wprowadzenia na polski rynek zgodnie z Ustawąz dnia 16 kwietnia 2004 roku „o wyrobach
budowlanych”.
2. W przypadku gdy WYKONAWCA w sporządzonym przez siebie kosztorysie ofertowym lub
w zestawieniu materiałów, o których mowa w § 1, przedstawił wyrób budowlany bez
określenia: parametrów technicznych i/lub nazwy handlowej i/lub nazwy producenta,
odpowiednio do określenia wyrobu budowlanego dokonanego przez ZAMAWIAJĄCEGO
w Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych i Dokumentacji
Projektowej WYKONAWCA zobowiązany jest zastosowaćwyrób budowlany stosownie do
opisów zawartych w Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
i Dokumentacji Projektowej, o której mowa w § 1.”
W oprotestowanych ofertach zarówno w kosztorysach ofertowych, jak i w zestawieniach
materiałów, zaproponowano wykonanie elementów przedmiotu zamówienia przy pomocy
uszczelek płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego (zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący, nie zakwestionowali spostrzeżeńOdwołującego odnośnie
zastosowania tychże materiałów, jednak nie podzielali wniosków Odwołującego co do
skutków prawnych wynikających z tego faktu).
Należy przyznaćsłusznośćZamawiającemu i Przystępującemu, iżw przypadku ceny
ryczałtowej i tak skonstruowanych postanowieniach SIWZ, jak w niniejszym postępowaniu,
odnoszących siędo sposobu obliczenia ceny, ewentualne błędy w kosztorysach ofertowych
co do ilości pozycji czy zakresu robót nie miałyby znaczenia. Jednak spostrzeżenia
Odwołującego odnośnie zastosowania skonkretyzowanych materiałów, nie dotyczątego
rodzaju uchybień.
Wykonawcy w oprotestowanych ofertach zaproponowali materiały - uszczelki płaskie
azbestowo-kauczukowe oraz xylamit popularny – które w sposób ewidentny sąsprzeczne
z oczekiwaniami Zamawiającego (oczywiste jest,że Zamawiający oczekiwał materiałów
dopuszczonych do obrotu, ponadto bezwzględny zakaz stosowania omawianych materiałów
wynika z ustawy z dn. 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów zawierających
azbest).
Nie można zaakceptowaćstwierdzenia Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu
protestu, iżwskazanie w oprotestowanych ofertach materiałów zakwestionowanych przez
Odwołującego nie jest równoznaczne z zastosowaniem ich podczas realizacji umowy,
ponieważprzeczątemu postanowienia SIWZ, w szczególności zacytowany wyżej § 1 i 7
wzoru umowy. Zamawiający postanowił,że kosztorys ofertowy wraz z zestawieniem
materiałów stanie sięintegralnączęściąumowy, a wykonawca będzie miał obowiązek
zastosowaćmateriały wskazane przez niego w ofercie (kosztorysie ofertowym i zestawieniu
materiałów); Zamawiający zastrzegł,że gdyby wykonawca w ofercie nie skonkretyzował
zaoferowanych materiałów w sposób wystarczający, wówczas podczas realizacji umowy ma
obowiązek użyćmateriałów o parametrach określonych w SIWZ. Wykonawcy
w oprotestowanych ofertach jednak w sposób wystarczająco skonkretyzowany wskazali, za
pomocąjakich materiałów wykonająprzedmiot zamówienia – i bezsprzecznie sąto materiały
niedopuszczone do obrotu, a więc sprzeczne ze SIWZ. Określenia ,,uszczelki kauczukowo-
azbestowe” i ,,xylamit” w sposób jednoznaczny określająwłaściwości wyrobu budowlanego
zaoferowanego w ofercie, zatem będzie należało do nich zastosować§ 7 ust. 1 wzoru
umowy, a nie § 7 ust. 2.
Zgodnie z powyższymi ustaleniami, Wykonawcy, którzy zaproponowali użycie materiałów
zawierających azbest, zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy, musieliby użyćdo wykonania
przedmiotu zamówienia właśnie takich wyrobów. Takiego działania nie można
usprawiedliwiaćoparciem sięprogramu kosztorysowego na nieaktualnych Katalogach
Nakładów Rzeczowych; wykonawcy sąprofesjonalistami w swojej dziedzinie, i nie można
przyjąć,że materiały zaoferowali nieświadomie czy przez pomyłkę. Na marginesie, należy
zauważyć,że wobec zaoferowania materiałów niezgodnych z SIWZ, niedopuszczonych do
obrotu, rzeczywiście w lepszej sytuacji jest Odwołujący - nawet jeżeli nie zaoferował wprostżadnych zamienników - bowiem właśnie w jego sytuacji znajdzie zastosowanie § 7 ust. 2
wzoru umowy, a nie § 7 ust. 1; jednak zróżnicowanie sytuacji uczestników postępowania nie
jest w tym wypadku nierównym traktowaniem wykonawców, lecz wynika z różnego
charakteru i zakresu informacji, jakie podali w ofertach.
Wobec powyższych ustaleń, potwierdził sięzarzut Odwołującego wskazujący na naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Prawa zamówieńpublicznych, w konsekwencji czego Izba nakazała
powtórzenie czynności oceny ofert w tym zakresie. W takich okolicznościach, wobec
przytoczonych postanowieńSIWZ, a w szczególności wzoru umowy, Zamawiający winien
ponownie zbadaći ocenićoferty, w których zaoferowano wykonanie przedmiotu zamówienia
z użyciem uszczelek płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego.
Nie potwierdził siępodnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 Prawa
zamówieńpublicznych, którego podstawęOdwołujący upatrywał w nierównym traktowaniu
wykonawców. Z podjętych przez Zamawiającego czynności nie wynika bowiem, aby
traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie wykonawców
można byłoby stwierdzićwówczas, gdyby przy identycznych (bądźbardzo podobnych)
stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający dokonał
innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała
miejsca. Izba nie brała pod uwagęprzy orzekaniu oferty złożonej przez Andrzejaśaboklickiego, ponieważzarzuty do niej sięodnoszące - wobec uwzględnienia protestu
w tym zakresie - nie zostały podtrzymane w odwołaniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa–Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Szkolenia Policji, ul. Zegrzyńska 121, 05-121
Legionowo
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654
Warszawa (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski Sp. j.,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centrum Szkolenia Policji,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMPOL Sp. z o.o.,
ul. Mroźna
13A,
03-654
Warszawa
(lider
konsorcjum)
oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek
Kozłowski Sp. j., stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654
Warszawa (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski Sp. j.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.08.2008 r., Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, ul. Zegrzyńska 121,
05-121 Legionowo (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. Wykonanie adaptacji Ośrodka Szkoleniowo-Hotelowego w
Białobrzegach i w tym samym dniu zamieściło SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych).
W dniu 10.10.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
„Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe „AGAT”, Spółka z o. o. z siedzibą: 25-
320 Kielce, ul. Domaszowska 106, z ceną12 338 891,77 złotych.
W dniu 17.10.2008 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
BUDIMPOL Sp. z o.o., ul. Mroźna 13A, 03-654 Warszawa (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELPRIM Sławomir Krzemiński, Leszek Kozłowski Sp. j.
(dalej: Odwołujący) – złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 24.10.2008 r.
poprzez jego częściowe oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji
Odwołującego. Odwołujący w dniu 29.10.2008 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana jako czwarta w rankingu
cenowym.
Zarówno w proteście i odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Prawa zamówieńpublicznych, wskazując,że Zamawiający
zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez
1) Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe "AGAT" Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach przy ul. Domaszowskiej 106,
2) Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowe "REMEX" Krzysztof Wrzosek, Andrzej Cudny Sp.
jawna,
3) Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach przy
ul. Zagnańskiej 153,
4) firmęRoboty Ogólnobudowlane i Remontowe Lis Paweł z siedzibąw Warszawie przy
ul. Potockiej 29/1,
(Zamawiający uwzględnił protest w części dotyczącego odrzucenia oferty złożonej przez
Andrzeja Zaboklickiego, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąZAB-BUD
Andrzej Zaboklicki z siedzibąw Warszawie przy ul. Nowosieleckiej 14a, wobec czego Izba
nie brała pod uwagęzarzutów protestu w tym zakresie);
ponieważ:
1) treśćtych ofert jest sprzeczna z treściąSIWZ, jakoże nie załączono do nich zestawienia
materiałów wymaganego w SIWZ, a to powinno skutkowaćodrzuceniem na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych,
2) oferty te sąnieważne na podstawie odrębnych przepisów, ponieważw kosztorysach do
nich załączonych zaproponowano materiały, które nie tylko nie sądopuszczone do
obrotu, ale ich oferowanie stanowi przestępstwo, co powinno skutkowaćodrzuceniem na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych (dotyczy to uszczelek
płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego).
Zamawiający oddalając protest stwierdził,że skoro SIWZ nie określała formy
i zakresu informacji, jakie powinny sięznaleźćw zestawieniu materiałów, to wykonawcy
mogli złożyćtakie zestawienia w dowolnej formie, a zestawienia złożone w oprotestowanych
ofertach Zamawiający uznał za wystarczające. Natomiast odnosząc siędo zarzutu
dotyczącego zaoferowania materiałów wycofanych z obrotu, powołał sięna § 7 ust. 7
projektu umowy i podniósł, iżbędzieżądał od wykonawcy w trakcie realizacji umowy użycia
materiałów, które posiadająstosowne dokumenty poświadczające dopuszczenie do obrotu.
W takich okolicznościach nie można więc uznaćargumentów Odwołującego, iżktórykolwiek
z wykonawców zastosuje wyroby budowlane, które takich dokumentów nie posiadają.
Zamawiający stwierdził również,że wskazanie w oprotestowanych ofertach materiałów
zakwestionowanych przez Odwołującego nie jest równoznaczne z zastosowaniem ich
podczas realizacji umowy, a wynika wyłącznie z użycia do przygotowania kosztorysu
programu do kosztorysowania NORMA, w którym nakłady rzeczowe sąustalane ,,między
innymi na podstawie KNR gdzie występująpozycje materiałów jużnie stosowanych
w obrocie handlowym”.
Odwołujący w odwołaniu podtrzymał dotychczasowe zarzuty i wniósł o powtórnąocenęofert.
W dniu 23.10.2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przystąpiło Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe „AGAT” (zawiadomione
o wniesieniu protestu w dniu 20.10.2008 r. zwane dalej Przystępującym), które następnie
w dniu 6.11.2008 r. przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego prezentowanego w odniesieniu do
rzekomych braków w zestawieniach materiałów w oprotestowanych ofertach. Izba ustaliła,że
Zamawiający rzeczywiście nie zamieścił w SIWZżadnych wskazówek, w jaki sposób należy
przygotowaćzestawienie materiałów, tzn. nie określił, jakie informacje powinny byćzawarte
tamże. Zamawiający w SIWZ jedynie określił,że zestawienie materiałów ma zostać
dołączone w formie ,,odrębnego dokumentu” (strona 7 i nn. SIWZ).
Wświetle powyższego, nie można zaakceptowaćtwierdzeńOdwołującego,że
kwestionowane zestawienia materiałów powinny byćwłaśnie takie, jak oczekuje Odwołujący
(tzn. bardziej szczegółowe, zawierające więcej informacji poprzez
wymienienie
skonkretyzowanych materiałów). Powyższe stwierdzenie dotyczy wszystkich zestawień
materiałów w ofertach oprotestowanych przez Odwołującego.
Wobec powyższych okoliczności, Izba nie znajduje podstaw do odrzucenia tychże ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, z powodu treści zestawień
materiałów załączonych do ofert.
Natomiast
Izba
uznała
za
uzasadniony
zarzut
dotyczący
zaoferowania
w oprotestowanych ofertach materiałów niedopuszczonych do obrotu, tzn. uszczelek
płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego.
Izba analizując tak postawiony zarzut dokonała następujących ustaleń:
Cena ofertowa określona w postępowaniu była cenąryczałtową, kosztorysy ofertowe miały
dla Zamawiającego charakter pomocniczy i informacyjny (zostało to jednoznacznie określone
w SIWZ i nie było sporne między stronami).
We wzorze umowy będącym załącznikiem do SIWZ Zamawiający w § 1 ust 2 postanowił, iż
szczegółowe dane określające lokalizację, przedmiot, zakres i harmonogram robót
przedsięwzięcia zawiera między innymi ,,Oferta WYKONAWCY, (kosztorys ofertowy)”.
Ponadto w § 7 w ust. 1 i 2 Zamawiający postanowił,że ,,1. Wyroby budowlane, które zostaną
zastosowane do wykonania przedmiotu umowy, powinny odpowiadaćściśle, co do nazwy,
właściwości oraz ilości, wyrobom budowlanym jakie WYKONAWCA podał w złożonym
w ofercie i wycenionym przez siebie kosztorysie ofertowym (w tym w zestawieniu
materiałów), o którym mowa w § 1. Zastosowane wyroby musząspełniaćwarunek
wprowadzenia na polski rynek zgodnie z Ustawąz dnia 16 kwietnia 2004 roku „o wyrobach
budowlanych”.
2. W przypadku gdy WYKONAWCA w sporządzonym przez siebie kosztorysie ofertowym lub
w zestawieniu materiałów, o których mowa w § 1, przedstawił wyrób budowlany bez
określenia: parametrów technicznych i/lub nazwy handlowej i/lub nazwy producenta,
odpowiednio do określenia wyrobu budowlanego dokonanego przez ZAMAWIAJĄCEGO
w Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych i Dokumentacji
Projektowej WYKONAWCA zobowiązany jest zastosowaćwyrób budowlany stosownie do
opisów zawartych w Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
i Dokumentacji Projektowej, o której mowa w § 1.”
W oprotestowanych ofertach zarówno w kosztorysach ofertowych, jak i w zestawieniach
materiałów, zaproponowano wykonanie elementów przedmiotu zamówienia przy pomocy
uszczelek płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego (zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący, nie zakwestionowali spostrzeżeńOdwołującego odnośnie
zastosowania tychże materiałów, jednak nie podzielali wniosków Odwołującego co do
skutków prawnych wynikających z tego faktu).
Należy przyznaćsłusznośćZamawiającemu i Przystępującemu, iżw przypadku ceny
ryczałtowej i tak skonstruowanych postanowieniach SIWZ, jak w niniejszym postępowaniu,
odnoszących siędo sposobu obliczenia ceny, ewentualne błędy w kosztorysach ofertowych
co do ilości pozycji czy zakresu robót nie miałyby znaczenia. Jednak spostrzeżenia
Odwołującego odnośnie zastosowania skonkretyzowanych materiałów, nie dotyczątego
rodzaju uchybień.
Wykonawcy w oprotestowanych ofertach zaproponowali materiały - uszczelki płaskie
azbestowo-kauczukowe oraz xylamit popularny – które w sposób ewidentny sąsprzeczne
z oczekiwaniami Zamawiającego (oczywiste jest,że Zamawiający oczekiwał materiałów
dopuszczonych do obrotu, ponadto bezwzględny zakaz stosowania omawianych materiałów
wynika z ustawy z dn. 19 czerwca 1997 r. o zakazie stosowania wyrobów zawierających
azbest).
Nie można zaakceptowaćstwierdzenia Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu
protestu, iżwskazanie w oprotestowanych ofertach materiałów zakwestionowanych przez
Odwołującego nie jest równoznaczne z zastosowaniem ich podczas realizacji umowy,
ponieważprzeczątemu postanowienia SIWZ, w szczególności zacytowany wyżej § 1 i 7
wzoru umowy. Zamawiający postanowił,że kosztorys ofertowy wraz z zestawieniem
materiałów stanie sięintegralnączęściąumowy, a wykonawca będzie miał obowiązek
zastosowaćmateriały wskazane przez niego w ofercie (kosztorysie ofertowym i zestawieniu
materiałów); Zamawiający zastrzegł,że gdyby wykonawca w ofercie nie skonkretyzował
zaoferowanych materiałów w sposób wystarczający, wówczas podczas realizacji umowy ma
obowiązek użyćmateriałów o parametrach określonych w SIWZ. Wykonawcy
w oprotestowanych ofertach jednak w sposób wystarczająco skonkretyzowany wskazali, za
pomocąjakich materiałów wykonająprzedmiot zamówienia – i bezsprzecznie sąto materiały
niedopuszczone do obrotu, a więc sprzeczne ze SIWZ. Określenia ,,uszczelki kauczukowo-
azbestowe” i ,,xylamit” w sposób jednoznaczny określająwłaściwości wyrobu budowlanego
zaoferowanego w ofercie, zatem będzie należało do nich zastosować§ 7 ust. 1 wzoru
umowy, a nie § 7 ust. 2.
Zgodnie z powyższymi ustaleniami, Wykonawcy, którzy zaproponowali użycie materiałów
zawierających azbest, zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy, musieliby użyćdo wykonania
przedmiotu zamówienia właśnie takich wyrobów. Takiego działania nie można
usprawiedliwiaćoparciem sięprogramu kosztorysowego na nieaktualnych Katalogach
Nakładów Rzeczowych; wykonawcy sąprofesjonalistami w swojej dziedzinie, i nie można
przyjąć,że materiały zaoferowali nieświadomie czy przez pomyłkę. Na marginesie, należy
zauważyć,że wobec zaoferowania materiałów niezgodnych z SIWZ, niedopuszczonych do
obrotu, rzeczywiście w lepszej sytuacji jest Odwołujący - nawet jeżeli nie zaoferował wprostżadnych zamienników - bowiem właśnie w jego sytuacji znajdzie zastosowanie § 7 ust. 2
wzoru umowy, a nie § 7 ust. 1; jednak zróżnicowanie sytuacji uczestników postępowania nie
jest w tym wypadku nierównym traktowaniem wykonawców, lecz wynika z różnego
charakteru i zakresu informacji, jakie podali w ofertach.
Wobec powyższych ustaleń, potwierdził sięzarzut Odwołującego wskazujący na naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 Prawa zamówieńpublicznych, w konsekwencji czego Izba nakazała
powtórzenie czynności oceny ofert w tym zakresie. W takich okolicznościach, wobec
przytoczonych postanowieńSIWZ, a w szczególności wzoru umowy, Zamawiający winien
ponownie zbadaći ocenićoferty, w których zaoferowano wykonanie przedmiotu zamówienia
z użyciem uszczelek płaskich azbestowo-kauczukowych oraz xylamitu popularnego.
Nie potwierdził siępodnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 Prawa
zamówieńpublicznych, którego podstawęOdwołujący upatrywał w nierównym traktowaniu
wykonawców. Z podjętych przez Zamawiającego czynności nie wynika bowiem, aby
traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie wykonawców
można byłoby stwierdzićwówczas, gdyby przy identycznych (bądźbardzo podobnych)
stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający dokonał
innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała
miejsca. Izba nie brała pod uwagęprzy orzekaniu oferty złożonej przez Andrzejaśaboklickiego, ponieważzarzuty do niej sięodnoszące - wobec uwzględnienia protestu
w tym zakresie - nie zostały podtrzymane w odwołaniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa–Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
