rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1310 /08
KIO/UZP 1310 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa protestu z dnia 29 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa protestu z dnia 29 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74,
03-301 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska
74, 03-301 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74,
03-301 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę3000 szt.
komputerów.
W wyniku wykonania wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.05.2008r.
(sygn. akt V Ca 620/08), oraz z dnia 19.05.2008r. (sygn. akt V Ca 788/08), zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Consortia sp. z o.o. Po dokonaniu
wymiany korespondencji wykonawca ten, w dniu 24.09.2008r. dokonał dostawy sprzętu
wzorcowego. Zamawiający stwierdził,że sprzęt ten nie odpowiada ustaleniom, gdyż
dostarczono komputery odmienne od zaakceptowanych – zamiast od producenta Lenovo
pochodząod producenta Dell. Następnie zamawiający przekazał pismo, w którym wyznaczył
termin dostarczenia komputerów wzorcowych, a w przypadku dostarczenia sprzętu
wzorcowego zgodnie z wezwaniem - wzywał do podpisania umowy w dniu 29.09.2008r.
Zamawiający stwierdził,że Consortia sp. z o.o. nie dotrzymała terminu dostawy sprzętu
wzorcowego, a tym samym terminu podpisania umowy.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
94 ust. 1a oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uznając,że
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W dniu 29.10.2008r. protest dotyczący unieważnienia postępowania złożył
wykonawca Consortia sp. z o.o. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 94 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku
podstaw, naruszenie art. 94 ust. 1a Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy z Consortia
sp. z o.o., pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zawarcie umowy z wykonawcą
po upływie terminu związania ofertąoraz naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
przedstawienia uzasadnienia czynności wraz z oryginałem decyzji o unieważnieniu
postępowania.
Wniesiono o unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania.
W argumentacji wskazano,że upływ terminu związania ofertąnie stanowi przesłanki
do unieważnienia postępowania, gdyżzgodnie z przepisem art. 94 ust. 1a Pzp „Umowa w
sprawie zamówienia publicznego może zostaćzawarta po upływie terminu związania ofertą,
jeżeli zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze oferty przed upływem
terminu związania ofertą, a wykonawca wyraził zgodęna zawarcie umowy na warunkach
określonych w złożonej ofercie”. Wskazano,że protestujący w prowadzonej korespondencji
wskazywał,że może zawrzećumowęna dostawęoferowanych komputerów, z tym,że
oferowane egzemplarze będąrealizowaćwszystkie funkcje pierwotnie oferowane, a ponadto
także inne dodatkowe funkcje, które wżadne sposób nie zmniejszająpierwotnie oferowanej
funkcjonalności. Następnie protestujący wymienił rozszerzenia, jakie zaoferował – dotyczące
procesora, dysku twardego, karty grafiki, monitora, systemu operacyjnego. Podsumowując,
wskazał,że nowa konfiguracja oferowanego sprzętu zawiera w sobie wszystkie funkcje i
cechy użytkowe starszej konfiguracji, a ponadto zawiera dodatkowe elementy poprawiające
pod każdym względem użytecznośćsprzętu. Odnośnie różnicy w marce dostarczonego
sprzętu – wskazano,że element marki komputera nie był oceniany przez zamawiającego i wświetle przepisów prawa zamówieńpublicznych nie może byćw ogóle brany pod uwagę.
Marka komputera została podana jedynie informacyjnie.
Protestujący podkreślił,że dostarczone przez niego w dniu 24.09.2008r. komputery
wzorcowe, które spełniały wszelkie kryteria SIWZ oraz warunki określone w ofercie z
7.11.2007r., nie zostały przyjęte do testów a zamawiający swoim działaniem przedłużał
postępowanie, nie realizując jego celu – czyli zawarcia umowy.
Odnośnie obowiązku zawarcia umowy – wskazano,że wykonawca, w przypadku gdy
zamawiający zwleka z zawarciem umowy - ma prawo do nie wyrażenia zgody na zawarcie
umowy po upływie terminu związania ofertą. W przedmiotowym przypadku jednak wola
zawarcia umowy przez protestującego została wyrażona w licznych pisma wymienianych z
zamawiającym.
Protestujący wskazał ponadto,że zamawiający w decyzji o unieważnieniu
postępowania nie podał w wymaganym zakresie podstawy faktycznej.
Na koniec protestujący wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu powinno się
stosowaćart. 94 ust. 1a ustawy Pzp sprzed nowelizacji uchwalonej w dniu 4.09.2008r.
W dniu 7.11.2008r. zamawiający oddalił protest jako bezzasadny.
W argumentacji wskazał,że wykonał wszelkie możliwe czynności i skorzystał z
wszystkich przysługujących mu uprawnień, ażeby przedmiotowe postępowanie zakończyło
sięzawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazał na to,że w związku z orzeczeniem KIO z dnia 12.03.2008r.,
podtrzymującym
decyzję
zamawiającego
dotyczącą
unieważnienia
postępowania
zamawiający dokonał zwrotu wadium protestującemu w dniu 17.03.2008r. Oryginalna
gwarancja wadialna nie znajduje sięw posiadaniu zamawiającego od tamtej pory.
Okolicznośćbraku wadium nie była brana pod uwagęprzez składy orzekające Sądu
Okręgowego, co doprowadziło do tego,że zamawiający wykonując sentencje wyroków Sądu
– dokonał ponownego wyboru ofert, nie miał jednak podstaw do ponownegożądania
złożenia wadium. Zamawiający wskazał,że wykonawca wnosił aneksy, które przedłużały
ważnośćgwarancji wadialnej, ale z treści gwarancji wynikało,że podstawądo wystąpienia z
roszczeniem o jest tylko oryginał gwarancji. Zamawiający stwierdził następnie,że w
niniejszym postępowaniu nastąpiły okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium tj.
odmowa podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie bądźteżniemożliwość
zawarcia umowy, która nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Dodatkowo
zamawiający wskazał,że w dniu 19.09.2008r. upłynął termin związania ofertą, protestujący
pismem z 25.09.2008r. zwrócił siędo zamawiającego o zwrot oryginałów aneksów gwarancji
wadialnej oraz gwarancji zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia a zamawiający w
odpowiedzi zwrócił mu te dokumenty w dniu 30.10.2008r.
Zamawiający w dalszej argumentacji przywołał stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w uchwale z 23.10.2005r. III CZP 74/05, na okoliczność,że informacje zawarte w
dokumentach załączonych do oferty stanowiąjej treść. Następnie zamawiający wskazał,że
w swojej ofercie protestujący podał komputer Lenovo Think Centre M57 typ 6068 oraz
Lenovo Think Centre M57 typ 6069 – wymieniając jako producenta wielokrotnie Lenovo lub
Samsung. Zamawiający podkreślił ponadto,że jako dokumenty wymagane – załączone
zostały do oferty protestującego – oświadczenie o wielkości serii z której pochodzą
oferowane komputery, deklaracje o zgodności z normami ISO, deklaracje zgodności CE dla
komputera oraz monitora, wydruki potwierdzające poprawnąpracęz Windows XP i dotyczyły
produktów Lenovo i Samsung oraz pochodziły od tych producentów. Zamawiający wskazał,że w jego ocenie informacje dotyczące producenta stanowiły treśćoferty. Sytuacja
polegająca na zmianie komputerów pierwotnie zaoferowanych w ofercie była dla
zamawiającego nie do zaakceptowania. Protestujący niesłusznie przywołał w proteście art.
140 ust. 2 ustawy Pzp, gdyżw postępowaniu nie nastąpiły nadzwyczajne okoliczności, które
skutkowałyby możliwościązmiany sposobuświadczenia.
W dniu 12.11.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca
Consortia sp. z o.o. Zarzucił zamawiającemu - tak jak w proteście - naruszenie art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 94 ust. 1a ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo
braku podstaw, naruszenie art. 94 ust. 1a Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy z
Consortia sp. z o.o., pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zawarcie umowy z
wykonawcąpo upływie terminu związania ofertąoraz naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie przedstawienia uzasadnienia czynności wraz z oryginałem decyzji o
unieważnieniu postępowania. Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i zasądzenie kosztów postępowania.
W argumentacji wskazano,że upływ terminu związania ofertąConsortia sp. z o.o. nie
stanowi przesłanki unieważnienia postępowania – zgodnie z możliwościąo której mowa w
art. 94 ust. 1a Pzp. Odwołujący wskazał,że wielokrotnie wykazywał wolęzawarcia umowy z
zamawiającym a obecne dostarczenie sprzętu odpowiada potrzebom zamawiającego –
sprzęt spełnia wszystkie zawarte w ofercie funkcje. Stwierdzono,że marka oferowanych
komputerów nie była elementem oferty, gdyżnie była oceniana w ramach oceny ofert ani
pod względem zgodności z treściąSIWZ.
Odnośnie kwestii zwrotu dokumentu gwarancji wadialnej – wskazano,że
zamawiający powołuje sięna to dopiero w rozstrzygnięciu protestu. Następnie wskazano,że
oferta odwołującego była przez cały czas trwania postępowania zabezpieczona wadium a
zwrot oryginału gwarancji ubezpieczeniowej po pierwszym unieważnieniu postępowania nie
miał znaczenia dla ważności wadium. Dokument gwarancji stanowi jedynie dowód
wniesienia wadium, a wadium jest wniesione i spełnia swoje funkcje w postępowaniu,
pomimo chwilowego nie posiadania oryginału dokumentu potwierdzającego udzielenie
gwarancji. Zamawiający wykazał sięznacznąniekonsekwencją, gdyżprowadził
postępowanie przez 4 miesiące, mimo istnienia wady w postaci nie zabezpieczenia jedynej
ważnej oferty wadium. Fakt zwrotu oryginałów aneksów gwarancji wadialnej i gwarancji
zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia nie miał znaczenia, gdyżtermin ważności
gwarancji upłynął w dniu 19.09.2008r.
Odwołujący wskazał ponadto,że nie powoływał sięw proteście na treśćart. 140 ust.
2 ustawy Pzp. Zaproponowanie komputerów spełniających warunki SIWZ a ponadto
posiadających dodatkowe funkcje powoduje,że argumentacja zamawiającego oparta o
celowośći oszczędnośćwydatkowaniaśrodków publicznych jest niezrozumiała.
Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do przetestowania oferowanych przez
odwołującego komputerów – dopiero po przeprowadzeniu testów mógłby stwierdzić,że
sprzęt nie jest zgodny z wymogami SIWZ i ofertą. Na koniec wskazano,że zamawiający ma
obecnie obowiązek zawarcia umowy z odwołującym na warunkach określonych w złożonej
ofercie a potwierdzonych w piśmie z dnia 24.09.2008r.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treśćoferty
odwołującego, oraz treśćkorespondencji pomiędzy zamawiającym i odwołującym oraz
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu istotne znaczenie mająnastępujące kwestie –
kwestia zgodności zaoferowanego sprzętu wzorcowego z ofertązłożonąw postępowaniu
przez odwołującego, kwestia ciągłości zabezpieczenia wadium dla oferty odwołującego, jak
równieżkwestia możliwości podpisania umowy pomimo upływu terminu związania ofertą.
Dla rozstrzygnięcia kwestii zgodności zaoferowanego sprzętu wzorcowego z ofertą
złożonąw postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła analizęoryginału oferty
odwołującego. W wyniku dokonania powyższej czynności, stwierdzono,że na str. 46-50
oferty odwołującego znajdująsięcertyfikaty dotyczące producenta komputerów LENOVO a
na str. 56 – 60 znajdująsiędokumenty potwierdzające uzyskanie certyfikatu ISO 14001 dla
LENOVO. Deklaracje zgodności CE dla oferowanych komputerów oraz monitorów –
znajdujące sięna str. 64-69 oferty – dotycząurządzeńThink Centre M57 typ 6068 i Think
Centre M57 typ 6069, ThinVision L171p typ 9417 oraz SyncMaster 204B – produkowanych
przez LENOVO oraz SAMSUNG. Na str. 70-74 oferty odwołującego znajdująsięcertyfikaty
TCO 03 lda monitorów LENOVO ThinVision L171p. Na str. 83-99 oferty odwołującego
znajdująsięcertyfikaty Microsoft potwierdzające poprawnąwspółpracęoferowanych
komputerów i monitorów z systemem operacyjnym Windows XP – dla urządzeńThink Centre
M57 typ 6068 i Think Centre M57 typ 6069, ThinVision L171p typ 9417 oraz SyncMaster
204B. Równieżdokumenty dotyczące realizacji serwisu komputerów – dotyczyły komputerów
i monitorów LENOVO. Wobec powyższego – należało uznać,że istotnym elementem oferty
było zadeklarowanie marki i typu danego komputera oraz monitorów, gdyżmiało to
konsekwencje w postaci oceny pod względem zgodności z wymaganiami SIWZ.
Potwierdzająto zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – w rdz. I – opis
przedmiotu zamówienia, gdzie w tabelach w pkt 18 wyszczególnione zostały dokumenty i
certyfikaty, jakie posiadaćmusi oferowany sprzęt. Argumentacja odwołującego oparta o fakt
braku marki producenta w elementach podlegających ocenie jest więc bezzasadna –
zamawiający w trakcie oceny ofert badał ww. certyfikaty i dokumenty, i dotyczyły one
konkretnych produktów. W przedmiotowej sytuacji sprzęt dostarczony do zamawiającego
jako wzorcowy wyprodukowany został przez innego producenta – DELL a istotne elementy
oferty – tj. certyfikaty, dokumenty i oświadczenia – dotyczyły LENOVO i SAMSUNG. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała za bezspornąkwestięwiększej funkcjonalności sprzętu, który
został dostarczony jako wzorcowy – lepsze parametry procesora, większa pojemnośćdysku
twardego, większa pamięćoperacyjna – nie ulega wątpliwości,że wzorcowy sprzęt
dostarczony do testów spełniał podstawowe funkcje sprzętu zaoferowanego w ofercie.
Równieżzamawiający nie negował takich okoliczności. Istotne znaczenie ma jednak to,że
oferta odwołującego dotyczyła w swojej istotnej części sprzętu zupełnie innego, a dokumenty
stanowiące jej istotnątreśćdotyczyły sprzętu zupełnie innego. W rezultacie – nie powinno
dojśćdo podpisania umowy na podstawie tej oferty w przypadku dostarczenia sprzętu DELL,
jako wzorcowego, ponieważcertyfikaty i inne dokumenty stanowiące istotnączęśćoferty nie
dotyczyły tego sprzętu.
Zastosowanie art. 94 ust. 1a w brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia
4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw –
nie byłoby w przedmiotowej sytuacji możliwe – z uwagi na to,że wyrażenie zgody na
zawarcie umowy przez odwołującego – nastąpiło nie na warunkach określonych w złożonej
ofercie.
Istotny problem prawny dotyczył kwestii ciągłości zabezpieczenia wadium oferty
odwołującego w niniejszym postępowaniu – pojawił sięw momencie wydania wyroku w dniu
15.05.2008r. przez Sąd Okręgowy w przedmiotowym postępowaniu wobec faktu zwrotu
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej dowód wniesienia wadium odwołującemu
w dniu 17.03.2008r. W niniejszej sytuacji zapis z gwarancji wadialnej „Podstawądo
wystąpienia z roszczeniem o wypłatęjest tylko i wyłącznie niniejszy oryginał gwarancji”
powodował,że w sytuacji braku posiadania oryginału gwarancji prawa zamawiającego były
ograniczone. Zamawiający przyznał,że niefortunnym było prowadzenie postępowania
pomimo nie posiadania oryginału dokumentu gwarancji. Jednak zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający zwrócił dokument potwierdzający
wniesienie wadium, gdyżpostępowanie zostało unieważnione, a protesty zostały ostatecznie
rozstrzygnięte. Powoduje to wadęuniemożliwiającązawarcie umowy, jednak w ustalonym
stanie faktycznym nie można przypisaćwinyżadnej ze stron, gdyżdziałały zgodnie z ustawą
i próbowały zastosowaćsiędo zapadających rozstrzygnięćprzed KIO oraz Sądami
Okręgowymi. Nie ulega jednak wątpliwości,że brak zabezpieczenia wadium w stosunku do
oferty powoduje obiektywnąniemożnośćjej wyboru jako najkorzystniejszą. Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 19.05.2008r. sygn. V Ca 788/08 wskazał „Za trafny należy uznać
pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w sytuacji określonej w art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, oferta musi byćzabezpieczona wadium
przez cały okres związania ofertą.” Tego rodzaju wskazanie jest jednoznaczne. W sytuacji
przedmiotowej zamawiający oświadczył,że od 17.03.2008r. nie był w posiadaniu oryginału
gwarancji ubezpieczeniowej, a od 19.09.2008r. w ogóle nie było zabezpieczenia w związku z
upływem terminu związania ofertą. Tym samym – brak jest możliwości zawarcia umowy na
podstawie dotychczasowej oferty.
Reasumując – unieważnienie postępowania przez zamawiającego, dokonane na
podstawie art. 93 ust. 1, w zw. z art. 94 ust. 1a i 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – zostało dokonane zasadnie, wobec upływu terminu związania ofertąi utratę
ważności gwarancji wadialnej. Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak,że dochodzenie
praw wynikających z gwarancji wadialnej w niniejszym postępowaniu – pomimo stwierdzenia
upływu jej ważności dopiero w dniu 19.09.2008r. (vide pismo z dnia 22.10.2008r.) wobec
zapisów w niej zawartych i braku oryginału głównego dokumentu – mogłoby byćograniczone
i nieskuteczne.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba dokonuje zwrotu kwoty 15 936 zł z uwagi na to,że Odwołujący uiścił wpis w kwocie
20 000 zł, pomimo,że powinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścićwpis
w kwocie 15 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74,
03-301 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska
74, 03-301 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz CONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74,
03-301 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę3000 szt.
komputerów.
W wyniku wykonania wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.05.2008r.
(sygn. akt V Ca 620/08), oraz z dnia 19.05.2008r. (sygn. akt V Ca 788/08), zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Consortia sp. z o.o. Po dokonaniu
wymiany korespondencji wykonawca ten, w dniu 24.09.2008r. dokonał dostawy sprzętu
wzorcowego. Zamawiający stwierdził,że sprzęt ten nie odpowiada ustaleniom, gdyż
dostarczono komputery odmienne od zaakceptowanych – zamiast od producenta Lenovo
pochodząod producenta Dell. Następnie zamawiający przekazał pismo, w którym wyznaczył
termin dostarczenia komputerów wzorcowych, a w przypadku dostarczenia sprzętu
wzorcowego zgodnie z wezwaniem - wzywał do podpisania umowy w dniu 29.09.2008r.
Zamawiający stwierdził,że Consortia sp. z o.o. nie dotrzymała terminu dostawy sprzętu
wzorcowego, a tym samym terminu podpisania umowy.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
94 ust. 1a oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uznając,że
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W dniu 29.10.2008r. protest dotyczący unieważnienia postępowania złożył
wykonawca Consortia sp. z o.o. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 94 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku
podstaw, naruszenie art. 94 ust. 1a Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy z Consortia
sp. z o.o., pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zawarcie umowy z wykonawcą
po upływie terminu związania ofertąoraz naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
przedstawienia uzasadnienia czynności wraz z oryginałem decyzji o unieważnieniu
postępowania.
Wniesiono o unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania.
W argumentacji wskazano,że upływ terminu związania ofertąnie stanowi przesłanki
do unieważnienia postępowania, gdyżzgodnie z przepisem art. 94 ust. 1a Pzp „Umowa w
sprawie zamówienia publicznego może zostaćzawarta po upływie terminu związania ofertą,
jeżeli zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze oferty przed upływem
terminu związania ofertą, a wykonawca wyraził zgodęna zawarcie umowy na warunkach
określonych w złożonej ofercie”. Wskazano,że protestujący w prowadzonej korespondencji
wskazywał,że może zawrzećumowęna dostawęoferowanych komputerów, z tym,że
oferowane egzemplarze będąrealizowaćwszystkie funkcje pierwotnie oferowane, a ponadto
także inne dodatkowe funkcje, które wżadne sposób nie zmniejszająpierwotnie oferowanej
funkcjonalności. Następnie protestujący wymienił rozszerzenia, jakie zaoferował – dotyczące
procesora, dysku twardego, karty grafiki, monitora, systemu operacyjnego. Podsumowując,
wskazał,że nowa konfiguracja oferowanego sprzętu zawiera w sobie wszystkie funkcje i
cechy użytkowe starszej konfiguracji, a ponadto zawiera dodatkowe elementy poprawiające
pod każdym względem użytecznośćsprzętu. Odnośnie różnicy w marce dostarczonego
sprzętu – wskazano,że element marki komputera nie był oceniany przez zamawiającego i wświetle przepisów prawa zamówieńpublicznych nie może byćw ogóle brany pod uwagę.
Marka komputera została podana jedynie informacyjnie.
Protestujący podkreślił,że dostarczone przez niego w dniu 24.09.2008r. komputery
wzorcowe, które spełniały wszelkie kryteria SIWZ oraz warunki określone w ofercie z
7.11.2007r., nie zostały przyjęte do testów a zamawiający swoim działaniem przedłużał
postępowanie, nie realizując jego celu – czyli zawarcia umowy.
Odnośnie obowiązku zawarcia umowy – wskazano,że wykonawca, w przypadku gdy
zamawiający zwleka z zawarciem umowy - ma prawo do nie wyrażenia zgody na zawarcie
umowy po upływie terminu związania ofertą. W przedmiotowym przypadku jednak wola
zawarcia umowy przez protestującego została wyrażona w licznych pisma wymienianych z
zamawiającym.
Protestujący wskazał ponadto,że zamawiający w decyzji o unieważnieniu
postępowania nie podał w wymaganym zakresie podstawy faktycznej.
Na koniec protestujący wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu powinno się
stosowaćart. 94 ust. 1a ustawy Pzp sprzed nowelizacji uchwalonej w dniu 4.09.2008r.
W dniu 7.11.2008r. zamawiający oddalił protest jako bezzasadny.
W argumentacji wskazał,że wykonał wszelkie możliwe czynności i skorzystał z
wszystkich przysługujących mu uprawnień, ażeby przedmiotowe postępowanie zakończyło
sięzawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazał na to,że w związku z orzeczeniem KIO z dnia 12.03.2008r.,
podtrzymującym
decyzję
zamawiającego
dotyczącą
unieważnienia
postępowania
zamawiający dokonał zwrotu wadium protestującemu w dniu 17.03.2008r. Oryginalna
gwarancja wadialna nie znajduje sięw posiadaniu zamawiającego od tamtej pory.
Okolicznośćbraku wadium nie była brana pod uwagęprzez składy orzekające Sądu
Okręgowego, co doprowadziło do tego,że zamawiający wykonując sentencje wyroków Sądu
– dokonał ponownego wyboru ofert, nie miał jednak podstaw do ponownegożądania
złożenia wadium. Zamawiający wskazał,że wykonawca wnosił aneksy, które przedłużały
ważnośćgwarancji wadialnej, ale z treści gwarancji wynikało,że podstawądo wystąpienia z
roszczeniem o jest tylko oryginał gwarancji. Zamawiający stwierdził następnie,że w
niniejszym postępowaniu nastąpiły okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium tj.
odmowa podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie bądźteżniemożliwość
zawarcia umowy, która nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Dodatkowo
zamawiający wskazał,że w dniu 19.09.2008r. upłynął termin związania ofertą, protestujący
pismem z 25.09.2008r. zwrócił siędo zamawiającego o zwrot oryginałów aneksów gwarancji
wadialnej oraz gwarancji zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia a zamawiający w
odpowiedzi zwrócił mu te dokumenty w dniu 30.10.2008r.
Zamawiający w dalszej argumentacji przywołał stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w uchwale z 23.10.2005r. III CZP 74/05, na okoliczność,że informacje zawarte w
dokumentach załączonych do oferty stanowiąjej treść. Następnie zamawiający wskazał,że
w swojej ofercie protestujący podał komputer Lenovo Think Centre M57 typ 6068 oraz
Lenovo Think Centre M57 typ 6069 – wymieniając jako producenta wielokrotnie Lenovo lub
Samsung. Zamawiający podkreślił ponadto,że jako dokumenty wymagane – załączone
zostały do oferty protestującego – oświadczenie o wielkości serii z której pochodzą
oferowane komputery, deklaracje o zgodności z normami ISO, deklaracje zgodności CE dla
komputera oraz monitora, wydruki potwierdzające poprawnąpracęz Windows XP i dotyczyły
produktów Lenovo i Samsung oraz pochodziły od tych producentów. Zamawiający wskazał,że w jego ocenie informacje dotyczące producenta stanowiły treśćoferty. Sytuacja
polegająca na zmianie komputerów pierwotnie zaoferowanych w ofercie była dla
zamawiającego nie do zaakceptowania. Protestujący niesłusznie przywołał w proteście art.
140 ust. 2 ustawy Pzp, gdyżw postępowaniu nie nastąpiły nadzwyczajne okoliczności, które
skutkowałyby możliwościązmiany sposobuświadczenia.
W dniu 12.11.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca
Consortia sp. z o.o. Zarzucił zamawiającemu - tak jak w proteście - naruszenie art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 94 ust. 1a ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo
braku podstaw, naruszenie art. 94 ust. 1a Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy z
Consortia sp. z o.o., pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zawarcie umowy z
wykonawcąpo upływie terminu związania ofertąoraz naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie przedstawienia uzasadnienia czynności wraz z oryginałem decyzji o
unieważnieniu postępowania. Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i zasądzenie kosztów postępowania.
W argumentacji wskazano,że upływ terminu związania ofertąConsortia sp. z o.o. nie
stanowi przesłanki unieważnienia postępowania – zgodnie z możliwościąo której mowa w
art. 94 ust. 1a Pzp. Odwołujący wskazał,że wielokrotnie wykazywał wolęzawarcia umowy z
zamawiającym a obecne dostarczenie sprzętu odpowiada potrzebom zamawiającego –
sprzęt spełnia wszystkie zawarte w ofercie funkcje. Stwierdzono,że marka oferowanych
komputerów nie była elementem oferty, gdyżnie była oceniana w ramach oceny ofert ani
pod względem zgodności z treściąSIWZ.
Odnośnie kwestii zwrotu dokumentu gwarancji wadialnej – wskazano,że
zamawiający powołuje sięna to dopiero w rozstrzygnięciu protestu. Następnie wskazano,że
oferta odwołującego była przez cały czas trwania postępowania zabezpieczona wadium a
zwrot oryginału gwarancji ubezpieczeniowej po pierwszym unieważnieniu postępowania nie
miał znaczenia dla ważności wadium. Dokument gwarancji stanowi jedynie dowód
wniesienia wadium, a wadium jest wniesione i spełnia swoje funkcje w postępowaniu,
pomimo chwilowego nie posiadania oryginału dokumentu potwierdzającego udzielenie
gwarancji. Zamawiający wykazał sięznacznąniekonsekwencją, gdyżprowadził
postępowanie przez 4 miesiące, mimo istnienia wady w postaci nie zabezpieczenia jedynej
ważnej oferty wadium. Fakt zwrotu oryginałów aneksów gwarancji wadialnej i gwarancji
zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia nie miał znaczenia, gdyżtermin ważności
gwarancji upłynął w dniu 19.09.2008r.
Odwołujący wskazał ponadto,że nie powoływał sięw proteście na treśćart. 140 ust.
2 ustawy Pzp. Zaproponowanie komputerów spełniających warunki SIWZ a ponadto
posiadających dodatkowe funkcje powoduje,że argumentacja zamawiającego oparta o
celowośći oszczędnośćwydatkowaniaśrodków publicznych jest niezrozumiała.
Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do przetestowania oferowanych przez
odwołującego komputerów – dopiero po przeprowadzeniu testów mógłby stwierdzić,że
sprzęt nie jest zgodny z wymogami SIWZ i ofertą. Na koniec wskazano,że zamawiający ma
obecnie obowiązek zawarcia umowy z odwołującym na warunkach określonych w złożonej
ofercie a potwierdzonych w piśmie z dnia 24.09.2008r.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treśćoferty
odwołującego, oraz treśćkorespondencji pomiędzy zamawiającym i odwołującym oraz
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu istotne znaczenie mająnastępujące kwestie –
kwestia zgodności zaoferowanego sprzętu wzorcowego z ofertązłożonąw postępowaniu
przez odwołującego, kwestia ciągłości zabezpieczenia wadium dla oferty odwołującego, jak
równieżkwestia możliwości podpisania umowy pomimo upływu terminu związania ofertą.
Dla rozstrzygnięcia kwestii zgodności zaoferowanego sprzętu wzorcowego z ofertą
złożonąw postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła analizęoryginału oferty
odwołującego. W wyniku dokonania powyższej czynności, stwierdzono,że na str. 46-50
oferty odwołującego znajdująsięcertyfikaty dotyczące producenta komputerów LENOVO a
na str. 56 – 60 znajdująsiędokumenty potwierdzające uzyskanie certyfikatu ISO 14001 dla
LENOVO. Deklaracje zgodności CE dla oferowanych komputerów oraz monitorów –
znajdujące sięna str. 64-69 oferty – dotycząurządzeńThink Centre M57 typ 6068 i Think
Centre M57 typ 6069, ThinVision L171p typ 9417 oraz SyncMaster 204B – produkowanych
przez LENOVO oraz SAMSUNG. Na str. 70-74 oferty odwołującego znajdująsięcertyfikaty
TCO 03 lda monitorów LENOVO ThinVision L171p. Na str. 83-99 oferty odwołującego
znajdująsięcertyfikaty Microsoft potwierdzające poprawnąwspółpracęoferowanych
komputerów i monitorów z systemem operacyjnym Windows XP – dla urządzeńThink Centre
M57 typ 6068 i Think Centre M57 typ 6069, ThinVision L171p typ 9417 oraz SyncMaster
204B. Równieżdokumenty dotyczące realizacji serwisu komputerów – dotyczyły komputerów
i monitorów LENOVO. Wobec powyższego – należało uznać,że istotnym elementem oferty
było zadeklarowanie marki i typu danego komputera oraz monitorów, gdyżmiało to
konsekwencje w postaci oceny pod względem zgodności z wymaganiami SIWZ.
Potwierdzająto zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – w rdz. I – opis
przedmiotu zamówienia, gdzie w tabelach w pkt 18 wyszczególnione zostały dokumenty i
certyfikaty, jakie posiadaćmusi oferowany sprzęt. Argumentacja odwołującego oparta o fakt
braku marki producenta w elementach podlegających ocenie jest więc bezzasadna –
zamawiający w trakcie oceny ofert badał ww. certyfikaty i dokumenty, i dotyczyły one
konkretnych produktów. W przedmiotowej sytuacji sprzęt dostarczony do zamawiającego
jako wzorcowy wyprodukowany został przez innego producenta – DELL a istotne elementy
oferty – tj. certyfikaty, dokumenty i oświadczenia – dotyczyły LENOVO i SAMSUNG. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała za bezspornąkwestięwiększej funkcjonalności sprzętu, który
został dostarczony jako wzorcowy – lepsze parametry procesora, większa pojemnośćdysku
twardego, większa pamięćoperacyjna – nie ulega wątpliwości,że wzorcowy sprzęt
dostarczony do testów spełniał podstawowe funkcje sprzętu zaoferowanego w ofercie.
Równieżzamawiający nie negował takich okoliczności. Istotne znaczenie ma jednak to,że
oferta odwołującego dotyczyła w swojej istotnej części sprzętu zupełnie innego, a dokumenty
stanowiące jej istotnątreśćdotyczyły sprzętu zupełnie innego. W rezultacie – nie powinno
dojśćdo podpisania umowy na podstawie tej oferty w przypadku dostarczenia sprzętu DELL,
jako wzorcowego, ponieważcertyfikaty i inne dokumenty stanowiące istotnączęśćoferty nie
dotyczyły tego sprzętu.
Zastosowanie art. 94 ust. 1a w brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia
4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw –
nie byłoby w przedmiotowej sytuacji możliwe – z uwagi na to,że wyrażenie zgody na
zawarcie umowy przez odwołującego – nastąpiło nie na warunkach określonych w złożonej
ofercie.
Istotny problem prawny dotyczył kwestii ciągłości zabezpieczenia wadium oferty
odwołującego w niniejszym postępowaniu – pojawił sięw momencie wydania wyroku w dniu
15.05.2008r. przez Sąd Okręgowy w przedmiotowym postępowaniu wobec faktu zwrotu
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej dowód wniesienia wadium odwołującemu
w dniu 17.03.2008r. W niniejszej sytuacji zapis z gwarancji wadialnej „Podstawądo
wystąpienia z roszczeniem o wypłatęjest tylko i wyłącznie niniejszy oryginał gwarancji”
powodował,że w sytuacji braku posiadania oryginału gwarancji prawa zamawiającego były
ograniczone. Zamawiający przyznał,że niefortunnym było prowadzenie postępowania
pomimo nie posiadania oryginału dokumentu gwarancji. Jednak zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zamawiający zwrócił dokument potwierdzający
wniesienie wadium, gdyżpostępowanie zostało unieważnione, a protesty zostały ostatecznie
rozstrzygnięte. Powoduje to wadęuniemożliwiającązawarcie umowy, jednak w ustalonym
stanie faktycznym nie można przypisaćwinyżadnej ze stron, gdyżdziałały zgodnie z ustawą
i próbowały zastosowaćsiędo zapadających rozstrzygnięćprzed KIO oraz Sądami
Okręgowymi. Nie ulega jednak wątpliwości,że brak zabezpieczenia wadium w stosunku do
oferty powoduje obiektywnąniemożnośćjej wyboru jako najkorzystniejszą. Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 19.05.2008r. sygn. V Ca 788/08 wskazał „Za trafny należy uznać
pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w sytuacji określonej w art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, oferta musi byćzabezpieczona wadium
przez cały okres związania ofertą.” Tego rodzaju wskazanie jest jednoznaczne. W sytuacji
przedmiotowej zamawiający oświadczył,że od 17.03.2008r. nie był w posiadaniu oryginału
gwarancji ubezpieczeniowej, a od 19.09.2008r. w ogóle nie było zabezpieczenia w związku z
upływem terminu związania ofertą. Tym samym – brak jest możliwości zawarcia umowy na
podstawie dotychczasowej oferty.
Reasumując – unieważnienie postępowania przez zamawiającego, dokonane na
podstawie art. 93 ust. 1, w zw. z art. 94 ust. 1a i 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – zostało dokonane zasadnie, wobec upływu terminu związania ofertąi utratę
ważności gwarancji wadialnej. Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak,że dochodzenie
praw wynikających z gwarancji wadialnej w niniejszym postępowaniu – pomimo stwierdzenia
upływu jej ważności dopiero w dniu 19.09.2008r. (vide pismo z dnia 22.10.2008r.) wobec
zapisów w niej zawartych i braku oryginału głównego dokumentu – mogłoby byćograniczone
i nieskuteczne.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba dokonuje zwrotu kwoty 15 936 zł z uwagi na to,że Odwołujący uiścił wpis w kwocie
20 000 zł, pomimo,że powinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścićwpis
w kwocie 15 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
