rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-03
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-03
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1337/08
KIO/UZP 1337/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
2 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul. Poligonowa
21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii Krajowej 56
protestu /protestów
z dnia 27 października 2008 r.
przy udziale Fabryki Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. z siedzibą w
Tarnowskich Górach, ul. Zagórska 167 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
.
w dniu /w dniach
2 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul. Poligonowa
21 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii Krajowej 56
protestu /protestów
z dnia 27 października 2008 r.
przy udziale Fabryki Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. z siedzibą w
Tarnowskich Górach, ul. Zagórska 167 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża„HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul.
Poligonowa 21
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul.
Poligonowa 21
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez xxx
na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku,
ul. Poligonowa 21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę166 fabrycznie nowych kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej wraz z
niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Budryk” zostało wszczęte przez
Zamawiającego JastrzębskąSpółkęWęglowąS.A. z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii
Krajowej 56 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2008/S
165-222579 w dniu 27 sierpnia 2008r.
W dniu 20 października 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o poprawieniu
omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny w ofercie Fabryki Zmechanizowanych ObudówŚcianowych FAZOS S.A. z siedzibąw Tarnowskich Górach, ul. Zagórska 167 na podstawie
art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z
2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawą) zgodnie z art. 88
ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy.
Na tęczynnośćw dniu 27 października 2008r. wniósł protest „HYDROTECH” S.A. z siedzibą
w Rybniku, ul. Poligonowa 21 – zwany dalej Odwołującym, i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 87 ust. 2 ustawy i art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b poprzez poprawienie omyłek
rachunkowych w ofercie FAZOS oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty FAZOS. Odwołującyżądał odrzucenia oferty FAZOS na podstawie art. 89
ust.1 pkt 6 ustawy. Wskazał,że ma interes prawny we wniesieniu protestu, gdyżprzed
poprawieniem omyłki w ofercie FAZOS oferta Odwołującego była ofertąz najniższącenąi
powinna byćwybrana.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, w zmiana treści pkt 3 oferty FAZOS przez
Zamawiającego nie jest poprawieniem omyłki rachunkowej, gdyżw ofercie nie występuje
omyłka w przeprowadzeniu rachunku na liczbach, ani omyłki pisarskiej, gdyżw ofercie nie
występuje widocznie mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone
opuszczenie wyrazu lub jego części. Według Odwołującego do oferty FAZOS nie można
zastosowaćart. 88 ustawy, gdyżtakie działanie prowadziłoby do zmiany treści oferty.
W dniu Zamawiający zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 30 października 2008r. do postępowania przystąpiła Fabryka Zmechanizowanych
ObudówŚcianowych FAZOS S.A. z siedzibąw Tarnowskich Górach – dalej Przystępujący,
wnosząc o odrzucenie protestu w całości i wskazując,że ma interes prawny w przystąpieniu,
gdyżjej oferta zawiera najkorzystniejsze warunki i najprawdopodobniej zostanie wybrana
przez Zamawiającego.
W dniu 3 listopada 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. W
uzasadnieniu wskazał,że Przystępujący w ofercie na str. 4 w pkt 3 poda cenęza realizację
całego przedmiotu zamówienia, która wynosiła 45 445 000,00zł., natomiast słownie wpisał :
trzydzieści pięćmilionów pięćset osiemdziesiąt sześćtysięcy sto osiemdziesiąt złotych. Z
uwagi na rozbieżności w cenie podanej cyfrowo i słownie zastosował art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b
ustawy i poprawił cenęwpisując kwotęwyrażonąsłownie w miejsce dotychczasowej kwoty
cyfrowej. Zamawiający powołał sięna stanowisko doktryny M. Stachowiak, J.
Jerzykowskiego, W. Dzierżanowskiego „Prawo zamówieńpublicznych” Zakamycze 2005r.
Dodatkowo w analogiczny sposób Zamawiający postąpił z cenami ryczałtowymi podanymi za
1 kompletnąsekcjęliniowąoraz 1 kompletnąsekcjęskrajnąobudowy zmechanizowanej.
Dodatkowo Zamawiający powołał sięna nowelizacjęz 4 września 2008r. i stwierdził,że nie
ma podstaw do odrzucenia oferty, która zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny,
których nie można poprawićna podstawie art. 88 ustawy.
W dniu 13 listopada 2008r. Odwołujący niezgadzając sięz rozstrzygnięciem wniósł
odwołanie. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy poprzez jego
zastosowanie do oferty Przystępującego, podczas gdy omyłka nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 88 ustawy i art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
polegające na poprawieniu oferty Przystępującego i pozbawienie Odwołującego szansy na
wybór jego oferty. Wskazał na swój interes prawny we wniesieniu odwołania gdyżprzed
poprawieniem omyłki w ofercie FAZOS oferta Odwołującego była ofertąz najniższącenąi
powinna byćwybrana.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia jego czynności polegającej na
poprawieniu omyłki u Przystępującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert. W
uzasadnieniu wskazał na postanowienia pkt XV ppkt 1 i 2 siwz oraz załącznik nr 2 pkt 3 do
siwz – formularz oferty, a także na oświadczenia Przystępującego zawarte w jego ofercie.
Podniósł,że cena określona w siwz i ofercie Przystępującego nie jest cenąryczałtową, gdyż
nie spełnia cech przewidzianych w art. 632 kc w związku z art. 14 ustawy oraz powołał
orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 24 marca 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-510/05. Wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamówiłściśle określone ilości sekcji
obudów dwojakiego rodzaju, czyli istotne dla Zamawiającego były ceny jednostkowe za
poszczególne rodzaje sekcji i one miały wpływ na sposób obliczenia ceny, gdyżcena
całkowita brutto stanowi sumęiloczynów cen jednostkowych za dwa rodzaje sekcji i ich
ilości. Nadmienił,że całkowita cena dostawy za każdy rodzaj sprzętu, w której istotne są
ceny jednostkowe za poszczególne produkty nie może byćuznana za cenęryczałtową.
Cena ryczałtowa w przeciwieństwie do ceny w przedmiotowym postępowaniu nie ma
charakteru wiążącego, o takim charakterzeświadczy wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 6 marca 2001. sygn. akt I Aca 1147/00. Podniósł,żęzarówno zapisy słowne jak i
liczbowe zawierająpoprawne wyliczenia arytmetyczne, a zatem Przystępujący zaoferował
dwie różne ceny całkowite brutto. Zgodnie z art. 66 kc w związku z art. 14 ustawy ofertąjest
oświadczenie woli zawarcia umowy, które określa istotne postanowienia tej umowy.
Essentialia negotii każdej umowy jest cena. Przystępujący zaoferował dwie ceny brutto, co
jest niedopuszczalne wświetle art. 82 ust. 1 ustawy, a więc oferta Przystępującego winna
ulec odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ponadto wskazał,że oferta
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyżPrzystępujący umyślnie tak
ułożył działania arytmetyczne, aby zapis cyfrowy i słowny dawał dwie różne ceny brutto, a to
działanie dzięki poprawieniu omyłki rachunkowej spowodowało,że oferta Przystępującego
stała sięnajtańsza. Przystępujący, wedle wiedzy Odwołującego, równieżwe wcześniejszych
postępowaniach zastosował ponowne rozwiązanie i także w wyniku poprawienia omyłki
uzyskał zamówienie. Na dowód takiego działania Odwołujący przedstawił zawiadomienie o
poprawieniu omyłki rachunkowej w obliczeniu oceny w postępowaniu JSW S.A. KWK
„Pniówek” znak 34/VII/ZP/07 oraz ofertęPrzystępującego – str. 3 – 4, złożonąw tym
postępowaniu.
W dniu zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24 listopada 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Przystępujący i wskazał,że ma interes prawny w przystąpieniu, gdyżjego oferta
jako najkorzystniejsza najprawdopodobniej zostanie przez Zamawiającego wybrana.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartośćszacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę24 998 484, 86zł., co stanowi
równowartość6 447 727, 65 euro.
Zamawiający w pkt XIIIp pkt 18 siwz postanowił,że cena (brutto) za realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia, określona na druku „OFERTA” (załącznik nr 2 do siwz) musi być
podana liczbowo i słownie, wyrażona w złotych polskich z wyodrębnienie stawki podatku
VAT w %, a w ppkt 19 wskazał,że każdy wykonawca może złożyćw niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia tylko jednąofertę. W pkt XV siwz Zamawiający
określił,że cenęnależy ustalićjako cenębrutto za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia i
ująćw niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia (koszt zakupu, koszt dostawy, serwisu gwarancyjnego, podatek
VAT, koszty ubezpieczenia itp.) Cena za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia,
określona w pkt 3 druku „OFERTA” (załącznik nr 2 do siwz) stanowi sumęiloczynów ilości
sekcji liniowych/skrajnych i ich cen jednostkowych brutto, tzn. :
Cena brutto = 160 x jednostkowa cena brutto sekcji linowej + 6 x cena jednostkowa brutto
sekcji skrajnej.
W cenie jednostkowej brutto sekcji liniowej i sekcji skrajnej zawarte jest niezbędne
wyposażenie dodatkowe sekcji. Zamawiający wskazał,że poprawi w tekście oferty omyłki
rachunkowe w obliczeniu ceny na zasadach określonych w art. 88 ustawy. Jedynym
kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt XVI siwz była cena brutto za realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia.
Przystępujący w pkt 3 formularza „OFERTA” (załącznika nr 2 do siwz) zawarł następujące
oświadczenia :
Cena brutto za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia wynosi : 45 445 000,00zł (słownie
złotych: trzydzieści pięćmilionów pięćset osiemdziesiąt sześćtysięcy sto osiemdziesiąt
złotych) stawka podatku VAT w % 22,
W tym
a) cena (brutto) za 1 kompletnąsekcjęliniowąobudowy zmechanizowanej wraz z
niezbędnym wyposażeniem dodatkowym wynosi : 273 280,00zł (słownie złotych :
dwieście czternaście tysięcy sto dziesięćzłotych) stawka podatku VAT w % 22
b) cena (brutto) za 1 kompletnąsekcjęskrajnąobudowy zmechanizowanej wraz z
niezbędnym wyposażeniem dodatkowym wynosi : 286 700,00zł (słownie złotych :
dwieście dwadzieścia jeden tysięcy czterysta trzydzieści złotych) stawka podatku
VAT w % 22.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, siwz wraz z załącznikami,
protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty Przystępującego, zawiadomienia o
poprawieniu omyłki rachunkowej z dnia 20 października 2008r., zgody Przystępującego na
poprawienie omyłki z dnia 28 października 2008r.
Izba nie dopuściła dowodów z zawiadomienia o poprawieniu omyłki rachunkowej w
obliczeniu oceny w postępowaniu JSW S.A. KWK „Pniówek” znak 34/VII/ZP/07 oraz oferty
Przystępującego – str. 3 – 4, złożonąw tym postępowaniu, gdyżdowody te zostały złożone
na okolicznośćudowodnienia faktu,że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, zaśzarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako
czynu nieuczciwej konkurencji został podniesiony dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy nie może byćprzedmiotem rozpoznania
Izby, a tym samym zgłoszone dowody nie służąudowodnieniu okoliczności mających istotne
znaczenie w przedmiotowym postępowaniu.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron i ich pełnomocników podniesione w pismach oraz
zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżgdyby
Zamawiający nie poprawił omyłki w ofercie Przystępującego, oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejsza cenowo i Odwołujący mógłby uzyskaćzamówienie. Zatem w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów Odwołującego i nakazania ponownego badania i oceny ofert ma
on szansęna uznanie jego oferty za najkorzystniejsząi podpisanie umowy o zamówienie
publiczne. Tym samym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy poprzez jego
zastosowanie do oferty Przystępującego, podczas gdy omyłka nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 88 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego,że cena
brutto za przedmiot zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zamawiający oczekuje dokonania
na jego rzecz sprzedaży fabrycznie nowych, kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej
z kompletnym wyposażeniem, a więc zawarcia z nim umowy sprzedaży określonej w art. 535
kc z uwzględnieniem art. 544 kc tj. dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby
Zamawiającego. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz pkt VII.2 Zamawiający zastrzegł sobie
równieżprawo zbadania rzeczy przed jej dostawątj. dokonania odbioru technicznego po
zmontowaniu kompletnej sekcji w miejscu wskazanym przez Wykonawcę. Zamawiający w
siwz wskazał wprost,że cenęnależy ustalićjako cenębrutto za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia i ująćw niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia (koszt zakupu, koszt dostawy, serwisu
gwarancyjnego, podatek VAT, koszty ubezpieczenia itp.), a ponadto przewidział jako
element przedmiotu zamówienia – szkolenie pracowników Zamawiającego. Cena określona
przez Zamawiającego nie jest zatem jedynie zapłatąza dostarczony towar, ale obejmuje
także
inne
składniki
kosztowe,
niezwiązane
bezpośrednio
z
zakupem
serii
zmechanizowanych obudów. Zamawiający oczekuje zatem wskazania ceny za całość
przedmiotu zamówienia. Twierdzenia Odwołującego,że cena została ustalona w sposób
wiążący, co przeczy, w ocenie Odwołującego ryczałtowemu charakterowi ceny, są
niezasadne. Izba wskazuje,że zgodnie z postanowieniami siwz Zamawiający oczekiwał
podania ceny za poszczególne elementy składowe tj. osobno za sekcjęzmechanizowanej
obudowy liniowej i osobno skrajnej, ale w sposób uwzględniający wszelkie koszty – w tym
koszty, których jednoznacznie wycenićsięnie da i ich wycena pozostawiona została do
oceny wykonawców tj. koszty montażu oraz szkoleńpracowników, a także serwisu
gwarancyjnego. Koszty te należało uwzględnićw cenach jednostkowych. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego,że nie każde tabelaryczne zestawienie elementów składowych
oferty może byćuznane za kosztorys. W szczególności, gdyby przyjąćrozumowanie
Odwołującego, należałoby uznać,że nie jest cenąryczałtowącena całkowita będąca sumą
dwóch części zamówienia określonych jako ceny ryczałtowe, z uwagi na podanie działania
arytmetycznego (dodawania) jako sposobu ustalenia ceny. Taki wywód Izba uznaje za zbyt
daleko idący. Ponadto Izba przyznaje Zamawiającemu rację, co do tego,że art. 88 ustawy
zawiera definicjęomyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, które podlegająpoprawieniu. W
stanie prawnym obowiązującym na dzieńdokonywania poprawienia omyłki rachunkowej w
ofercie Przystępującego ustawodawca rozróżniał dwa rodzaje omyłek rachunkowych : omyłki
rachunkowe nadające siędo poprawienia i omyłki rachunkowe nie nadające siędo
poprawienia. Wynika to z brzmienia art. 87 ust. 2 i treści art. 88 ustawy. Tym samym skoro
ustawodawca przewidział jako omyłkęrachunkowąrozbieżnośćceny ryczałtowej podanej
słownie i podanej liczbą, to Zamawiający obowiązany był zastosowaćsiędo określonego w
art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. 3 ustawy sposobu jej poprawienia. Jednakże wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nie można podzielićargumentu,że po nowelizacji z dnia 4 września 2008r.
wszelkie omyłki rachunkowe będąmogły byćpoprawiane i twierdzenia,że wobec zmiany
przepisów należy uznaćdziałanie Zamawiającego nie podlegające ocenie. Wskazaćnależy,że znowelizowana treśćart. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazuje,że do poprawienia nadająsię
oczywiste omyłki rachunkowe, a nie wszelkie omyłki. Nie zmienia to jednak oceny Izby
dokonywanej w oparciu o stan prawny obowiązujący w dacie dokonania czynności przez
Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagęZamawiający był uprawniony do poprawienia błędu w ofercie
Przystępującego w trybie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy. W tym stanie rzeczy Izba
stwierdza, iżZamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b poprzez jego
zastosowanie, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy poprzez jego niezastosowanie i uznanie,że oferta Przystępującego zawiera błędy
rachunkowe nadające siędo poprawienia w trybie art. 88 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców polegające na poprawieniu oferty Przystępującego i pozbawienie
Odwołującego szansy na wybór jego oferty.
Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były podniesione w proteście.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 82 ust. 1
ustawy poprzez dopuszczenie oferty Przystępującego, w której zaproponowano dwie ceny.
Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były podniesione proteście.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były podniesione proteście.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża„HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul.
Poligonowa 21
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku, ul.
Poligonowa 21
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez xxx
na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „HYDROTECH” S.A. z siedzibą w Rybniku,
ul. Poligonowa 21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę166 fabrycznie nowych kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej wraz z
niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Budryk” zostało wszczęte przez
Zamawiającego JastrzębskąSpółkęWęglowąS.A. z siedzibąw Jastrzębiu Zdroju, ul. Armii
Krajowej 56 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2008/S
165-222579 w dniu 27 sierpnia 2008r.
W dniu 20 października 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o poprawieniu
omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny w ofercie Fabryki Zmechanizowanych ObudówŚcianowych FAZOS S.A. z siedzibąw Tarnowskich Górach, ul. Zagórska 167 na podstawie
art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z
2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawą) zgodnie z art. 88
ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy.
Na tęczynnośćw dniu 27 października 2008r. wniósł protest „HYDROTECH” S.A. z siedzibą
w Rybniku, ul. Poligonowa 21 – zwany dalej Odwołującym, i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 87 ust. 2 ustawy i art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b poprzez poprawienie omyłek
rachunkowych w ofercie FAZOS oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty FAZOS. Odwołującyżądał odrzucenia oferty FAZOS na podstawie art. 89
ust.1 pkt 6 ustawy. Wskazał,że ma interes prawny we wniesieniu protestu, gdyżprzed
poprawieniem omyłki w ofercie FAZOS oferta Odwołującego była ofertąz najniższącenąi
powinna byćwybrana.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, w zmiana treści pkt 3 oferty FAZOS przez
Zamawiającego nie jest poprawieniem omyłki rachunkowej, gdyżw ofercie nie występuje
omyłka w przeprowadzeniu rachunku na liczbach, ani omyłki pisarskiej, gdyżw ofercie nie
występuje widocznie mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone
opuszczenie wyrazu lub jego części. Według Odwołującego do oferty FAZOS nie można
zastosowaćart. 88 ustawy, gdyżtakie działanie prowadziłoby do zmiany treści oferty.
W dniu Zamawiający zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 30 października 2008r. do postępowania przystąpiła Fabryka Zmechanizowanych
ObudówŚcianowych FAZOS S.A. z siedzibąw Tarnowskich Górach – dalej Przystępujący,
wnosząc o odrzucenie protestu w całości i wskazując,że ma interes prawny w przystąpieniu,
gdyżjej oferta zawiera najkorzystniejsze warunki i najprawdopodobniej zostanie wybrana
przez Zamawiającego.
W dniu 3 listopada 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości. W
uzasadnieniu wskazał,że Przystępujący w ofercie na str. 4 w pkt 3 poda cenęza realizację
całego przedmiotu zamówienia, która wynosiła 45 445 000,00zł., natomiast słownie wpisał :
trzydzieści pięćmilionów pięćset osiemdziesiąt sześćtysięcy sto osiemdziesiąt złotych. Z
uwagi na rozbieżności w cenie podanej cyfrowo i słownie zastosował art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b
ustawy i poprawił cenęwpisując kwotęwyrażonąsłownie w miejsce dotychczasowej kwoty
cyfrowej. Zamawiający powołał sięna stanowisko doktryny M. Stachowiak, J.
Jerzykowskiego, W. Dzierżanowskiego „Prawo zamówieńpublicznych” Zakamycze 2005r.
Dodatkowo w analogiczny sposób Zamawiający postąpił z cenami ryczałtowymi podanymi za
1 kompletnąsekcjęliniowąoraz 1 kompletnąsekcjęskrajnąobudowy zmechanizowanej.
Dodatkowo Zamawiający powołał sięna nowelizacjęz 4 września 2008r. i stwierdził,że nie
ma podstaw do odrzucenia oferty, która zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny,
których nie można poprawićna podstawie art. 88 ustawy.
W dniu 13 listopada 2008r. Odwołujący niezgadzając sięz rozstrzygnięciem wniósł
odwołanie. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy poprzez jego
zastosowanie do oferty Przystępującego, podczas gdy omyłka nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 88 ustawy i art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
polegające na poprawieniu oferty Przystępującego i pozbawienie Odwołującego szansy na
wybór jego oferty. Wskazał na swój interes prawny we wniesieniu odwołania gdyżprzed
poprawieniem omyłki w ofercie FAZOS oferta Odwołującego była ofertąz najniższącenąi
powinna byćwybrana.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia jego czynności polegającej na
poprawieniu omyłki u Przystępującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert. W
uzasadnieniu wskazał na postanowienia pkt XV ppkt 1 i 2 siwz oraz załącznik nr 2 pkt 3 do
siwz – formularz oferty, a także na oświadczenia Przystępującego zawarte w jego ofercie.
Podniósł,że cena określona w siwz i ofercie Przystępującego nie jest cenąryczałtową, gdyż
nie spełnia cech przewidzianych w art. 632 kc w związku z art. 14 ustawy oraz powołał
orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 24 marca 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-510/05. Wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamówiłściśle określone ilości sekcji
obudów dwojakiego rodzaju, czyli istotne dla Zamawiającego były ceny jednostkowe za
poszczególne rodzaje sekcji i one miały wpływ na sposób obliczenia ceny, gdyżcena
całkowita brutto stanowi sumęiloczynów cen jednostkowych za dwa rodzaje sekcji i ich
ilości. Nadmienił,że całkowita cena dostawy za każdy rodzaj sprzętu, w której istotne są
ceny jednostkowe za poszczególne produkty nie może byćuznana za cenęryczałtową.
Cena ryczałtowa w przeciwieństwie do ceny w przedmiotowym postępowaniu nie ma
charakteru wiążącego, o takim charakterzeświadczy wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 6 marca 2001. sygn. akt I Aca 1147/00. Podniósł,żęzarówno zapisy słowne jak i
liczbowe zawierająpoprawne wyliczenia arytmetyczne, a zatem Przystępujący zaoferował
dwie różne ceny całkowite brutto. Zgodnie z art. 66 kc w związku z art. 14 ustawy ofertąjest
oświadczenie woli zawarcia umowy, które określa istotne postanowienia tej umowy.
Essentialia negotii każdej umowy jest cena. Przystępujący zaoferował dwie ceny brutto, co
jest niedopuszczalne wświetle art. 82 ust. 1 ustawy, a więc oferta Przystępującego winna
ulec odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ponadto wskazał,że oferta
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyżPrzystępujący umyślnie tak
ułożył działania arytmetyczne, aby zapis cyfrowy i słowny dawał dwie różne ceny brutto, a to
działanie dzięki poprawieniu omyłki rachunkowej spowodowało,że oferta Przystępującego
stała sięnajtańsza. Przystępujący, wedle wiedzy Odwołującego, równieżwe wcześniejszych
postępowaniach zastosował ponowne rozwiązanie i także w wyniku poprawienia omyłki
uzyskał zamówienie. Na dowód takiego działania Odwołujący przedstawił zawiadomienie o
poprawieniu omyłki rachunkowej w obliczeniu oceny w postępowaniu JSW S.A. KWK
„Pniówek” znak 34/VII/ZP/07 oraz ofertęPrzystępującego – str. 3 – 4, złożonąw tym
postępowaniu.
W dniu zawiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24 listopada 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Przystępujący i wskazał,że ma interes prawny w przystąpieniu, gdyżjego oferta
jako najkorzystniejsza najprawdopodobniej zostanie przez Zamawiającego wybrana.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartośćszacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę24 998 484, 86zł., co stanowi
równowartość6 447 727, 65 euro.
Zamawiający w pkt XIIIp pkt 18 siwz postanowił,że cena (brutto) za realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia, określona na druku „OFERTA” (załącznik nr 2 do siwz) musi być
podana liczbowo i słownie, wyrażona w złotych polskich z wyodrębnienie stawki podatku
VAT w %, a w ppkt 19 wskazał,że każdy wykonawca może złożyćw niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia tylko jednąofertę. W pkt XV siwz Zamawiający
określił,że cenęnależy ustalićjako cenębrutto za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia i
ująćw niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia (koszt zakupu, koszt dostawy, serwisu gwarancyjnego, podatek
VAT, koszty ubezpieczenia itp.) Cena za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia,
określona w pkt 3 druku „OFERTA” (załącznik nr 2 do siwz) stanowi sumęiloczynów ilości
sekcji liniowych/skrajnych i ich cen jednostkowych brutto, tzn. :
Cena brutto = 160 x jednostkowa cena brutto sekcji linowej + 6 x cena jednostkowa brutto
sekcji skrajnej.
W cenie jednostkowej brutto sekcji liniowej i sekcji skrajnej zawarte jest niezbędne
wyposażenie dodatkowe sekcji. Zamawiający wskazał,że poprawi w tekście oferty omyłki
rachunkowe w obliczeniu ceny na zasadach określonych w art. 88 ustawy. Jedynym
kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt XVI siwz była cena brutto za realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia.
Przystępujący w pkt 3 formularza „OFERTA” (załącznika nr 2 do siwz) zawarł następujące
oświadczenia :
Cena brutto za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia wynosi : 45 445 000,00zł (słownie
złotych: trzydzieści pięćmilionów pięćset osiemdziesiąt sześćtysięcy sto osiemdziesiąt
złotych) stawka podatku VAT w % 22,
W tym
a) cena (brutto) za 1 kompletnąsekcjęliniowąobudowy zmechanizowanej wraz z
niezbędnym wyposażeniem dodatkowym wynosi : 273 280,00zł (słownie złotych :
dwieście czternaście tysięcy sto dziesięćzłotych) stawka podatku VAT w % 22
b) cena (brutto) za 1 kompletnąsekcjęskrajnąobudowy zmechanizowanej wraz z
niezbędnym wyposażeniem dodatkowym wynosi : 286 700,00zł (słownie złotych :
dwieście dwadzieścia jeden tysięcy czterysta trzydzieści złotych) stawka podatku
VAT w % 22.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, siwz wraz z załącznikami,
protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty Przystępującego, zawiadomienia o
poprawieniu omyłki rachunkowej z dnia 20 października 2008r., zgody Przystępującego na
poprawienie omyłki z dnia 28 października 2008r.
Izba nie dopuściła dowodów z zawiadomienia o poprawieniu omyłki rachunkowej w
obliczeniu oceny w postępowaniu JSW S.A. KWK „Pniówek” znak 34/VII/ZP/07 oraz oferty
Przystępującego – str. 3 – 4, złożonąw tym postępowaniu, gdyżdowody te zostały złożone
na okolicznośćudowodnienia faktu,że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, zaśzarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako
czynu nieuczciwej konkurencji został podniesiony dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy nie może byćprzedmiotem rozpoznania
Izby, a tym samym zgłoszone dowody nie służąudowodnieniu okoliczności mających istotne
znaczenie w przedmiotowym postępowaniu.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron i ich pełnomocników podniesione w pismach oraz
zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżgdyby
Zamawiający nie poprawił omyłki w ofercie Przystępującego, oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejsza cenowo i Odwołujący mógłby uzyskaćzamówienie. Zatem w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów Odwołującego i nakazania ponownego badania i oceny ofert ma
on szansęna uznanie jego oferty za najkorzystniejsząi podpisanie umowy o zamówienie
publiczne. Tym samym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy poprzez jego
zastosowanie do oferty Przystępującego, podczas gdy omyłka nie podlega poprawieniu na
podstawie art. 88 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego,że cena
brutto za przedmiot zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zamawiający oczekuje dokonania
na jego rzecz sprzedaży fabrycznie nowych, kompletnych sekcji obudowy zmechanizowanej
z kompletnym wyposażeniem, a więc zawarcia z nim umowy sprzedaży określonej w art. 535
kc z uwzględnieniem art. 544 kc tj. dostarczenia przedmiotu umowy do siedziby
Zamawiającego. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz pkt VII.2 Zamawiający zastrzegł sobie
równieżprawo zbadania rzeczy przed jej dostawątj. dokonania odbioru technicznego po
zmontowaniu kompletnej sekcji w miejscu wskazanym przez Wykonawcę. Zamawiający w
siwz wskazał wprost,że cenęnależy ustalićjako cenębrutto za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia i ująćw niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia (koszt zakupu, koszt dostawy, serwisu
gwarancyjnego, podatek VAT, koszty ubezpieczenia itp.), a ponadto przewidział jako
element przedmiotu zamówienia – szkolenie pracowników Zamawiającego. Cena określona
przez Zamawiającego nie jest zatem jedynie zapłatąza dostarczony towar, ale obejmuje
także
inne
składniki
kosztowe,
niezwiązane
bezpośrednio
z
zakupem
serii
zmechanizowanych obudów. Zamawiający oczekuje zatem wskazania ceny za całość
przedmiotu zamówienia. Twierdzenia Odwołującego,że cena została ustalona w sposób
wiążący, co przeczy, w ocenie Odwołującego ryczałtowemu charakterowi ceny, są
niezasadne. Izba wskazuje,że zgodnie z postanowieniami siwz Zamawiający oczekiwał
podania ceny za poszczególne elementy składowe tj. osobno za sekcjęzmechanizowanej
obudowy liniowej i osobno skrajnej, ale w sposób uwzględniający wszelkie koszty – w tym
koszty, których jednoznacznie wycenićsięnie da i ich wycena pozostawiona została do
oceny wykonawców tj. koszty montażu oraz szkoleńpracowników, a także serwisu
gwarancyjnego. Koszty te należało uwzględnićw cenach jednostkowych. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego,że nie każde tabelaryczne zestawienie elementów składowych
oferty może byćuznane za kosztorys. W szczególności, gdyby przyjąćrozumowanie
Odwołującego, należałoby uznać,że nie jest cenąryczałtowącena całkowita będąca sumą
dwóch części zamówienia określonych jako ceny ryczałtowe, z uwagi na podanie działania
arytmetycznego (dodawania) jako sposobu ustalenia ceny. Taki wywód Izba uznaje za zbyt
daleko idący. Ponadto Izba przyznaje Zamawiającemu rację, co do tego,że art. 88 ustawy
zawiera definicjęomyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, które podlegająpoprawieniu. W
stanie prawnym obowiązującym na dzieńdokonywania poprawienia omyłki rachunkowej w
ofercie Przystępującego ustawodawca rozróżniał dwa rodzaje omyłek rachunkowych : omyłki
rachunkowe nadające siędo poprawienia i omyłki rachunkowe nie nadające siędo
poprawienia. Wynika to z brzmienia art. 87 ust. 2 i treści art. 88 ustawy. Tym samym skoro
ustawodawca przewidział jako omyłkęrachunkowąrozbieżnośćceny ryczałtowej podanej
słownie i podanej liczbą, to Zamawiający obowiązany był zastosowaćsiędo określonego w
art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. 3 ustawy sposobu jej poprawienia. Jednakże wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nie można podzielićargumentu,że po nowelizacji z dnia 4 września 2008r.
wszelkie omyłki rachunkowe będąmogły byćpoprawiane i twierdzenia,że wobec zmiany
przepisów należy uznaćdziałanie Zamawiającego nie podlegające ocenie. Wskazaćnależy,że znowelizowana treśćart. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy wskazuje,że do poprawienia nadająsię
oczywiste omyłki rachunkowe, a nie wszelkie omyłki. Nie zmienia to jednak oceny Izby
dokonywanej w oparciu o stan prawny obowiązujący w dacie dokonania czynności przez
Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagęZamawiający był uprawniony do poprawienia błędu w ofercie
Przystępującego w trybie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy. W tym stanie rzeczy Izba
stwierdza, iżZamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b poprzez jego
zastosowanie, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy poprzez jego niezastosowanie i uznanie,że oferta Przystępującego zawiera błędy
rachunkowe nadające siędo poprawienia w trybie art. 88 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców polegające na poprawieniu oferty Przystępującego i pozbawienie
Odwołującego szansy na wybór jego oferty.
Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były podniesione w proteście.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 82 ust. 1
ustawy poprzez dopuszczenie oferty Przystępującego, w której zaproponowano dwie ceny.
Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były podniesione proteście.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zarzut został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie postępowania
odwoławczego i Izba na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były podniesione proteście.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
