rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-09
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1355/08
KIO/UZP 1355/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
*…..
09.12.2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakłady Metalowe KOZAMEX Z. P. Chr. Zdzisław Koza
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Jastrzębską Spółkę Węglową S. A. Zakład Logistyki Materiałowej ul. Armii Krajowej 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój protestu / protestów
z dnia 24.10.2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz
przy udziale Huty Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
*…..
09.12.2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakłady Metalowe KOZAMEX Z. P. Chr. Zdzisław Koza
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Jastrzębską Spółkę Węglową S. A. Zakład Logistyki Materiałowej ul. Armii Krajowej 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój protestu / protestów
z dnia 24.10.2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz
przy udziale Huty Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zakłady Metalowe KOZAMEX Z. P. Chr. Zdzisław
Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zakłady Metalowe KOZAMEX Z. P. Chr.
Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
i zero groszy) przez Zakłady Metalowe KOZAMEX Z. P. Chr. Zdzisław
Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów na rzecz Jastrzębska Spółka
Węglowa S. A Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakłady Metalowe KOZAMEX Z. P. Chr.
Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Huta Łabędy S.A. (dalej protestujący) złożyła protest na zaniechanie przez
zamawiającego - JastrzębskąSpółkęWęglowąS.A. odrzucenia oferty złożonej przez
Zakłady Metalowe „KOZAMEX” (dalej Kozamex) oraz zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty
protestującego,
zarzucając
zamawiającemu
naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąoraz
wnosząc o powtórzenie czynności badania ofert w zakresie zadania 3 i odrzucenie oferty
złożonej przez Kozamex oraz wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał,że zamawiający w punkcie VIII zawarł
"Wykaz dokumentów wymaganych przy złożeniu oferty". W punkcie VIII.12 zamawiający
zażądał: Certyfikat wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą, potwierdzający
zgodnośćwykonania przedmiotu zamówienia z dokumentacjątechnicznąbądźtechniczno-
ruchową, normami oraz stwierdzający,że dany wyrób spełnia wymagania bezpieczeństwa
zawarte w ustawie z dnia 04 lutego 1994r. Prawo geologiczne i górnicze (t.j. Dz. U. z 2005r.,
Nr 228, poz. 1947 z późn. zm.) oraz wymagania zawarte w aktach wykonawczych do tej
ustawy. Zażądał, aby kopia certyfikatu była czytelna i umożliwiała odczytanie wszystkich
zapisów.
Wyjaśnił,że ustawa Prawo geologiczne i górnicze wraz z aktami wykonawczymi są
podstawowymi aktami prawnymi regulującymi działalnośćprzedsiębiorstw górniczych
w Polsce. Przywołana ustawa w art. 111 ust. 1 stanowi,że w zakładach górniczych mogąbyć
stosowane wyroby:
a) spełniające wymagania dotyczące oceny zgodności, określone w odrębnych
przepisach,
b) dopuszczone do stosowania w zakładach górniczych, w drodze decyzji, przez
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego.
Podał także,że zgodnie z ustawąz dnia 30 sierpnia 2002r. o systemie oceny
zgodności (Dz. U. Nr 204 poz. 2087 z 2004 z późn. zm.) art. 15. 1. "akredytacja jest
udzielana przez Polskie Centrum Akredytacji”, a art. 5 m.in. opisuje, czym jest jednostka
certyfikująca i co należy rozumiećprzez pojęcie certyfikacji.
Podniósł,że przedłożony przez Kozamex certyfikat nie został wydany przez
akredytowanąjednostkęcertyfikującąw rozumieniu ustawy o systemie zgodności.
Na liście Polskiego Centrum Akredytacji nie znajduje sięTechnicke Laboratore
Opava (TLO) jako jednostka certyfikująca. Podał,że Kozamex w innym postępowaniu złożył
wyjaśnienie, przedstawiając spis produktów, które TLO może certyfikować, z którego wynika,że TLO nie może dokonaćcertyfikacji strzemion (zamków, połączeń, mocowań) obudowy
chodnikowej oraz,że certyfikacji może dokonaćjedynie w odniesieniu do ustaw i norm
czeskich ( zał. 1 do protestu).
W związku z powyższym protestujący wyraził zdziwienie,że w aneksie do certyfikatu
znalazł sięzapis o zgodności produktu z prawem polskim, skoro TLO nie posiada akredytacji
w zakresie oceny zgodności z ustawąPrawo geologiczne i górnicze.
Nadto protestujący wskazał,że zamawiający w VIII. 15. zażądał: "Sprawozdanie
z badańwytrzymałościowych strzemion wykonane przez jednostkęnaukowo - badawczą
wg. PN-87/G-15000- 10", podnosząc,że TLO nie sąjednostkąnaukowo - badawczązgodnie
z ustawąz dnia 25.07.1985r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 44 poz. 194), a jedynie posiada status
laboratorium w przeciwieństwie np. do GIG-u. TLO nie posiadająrównieżakredytacji
w zakresie przeprowadzania badańwg PN-87/G-15000-10.
Wskazał także,że zamawiający w VIII. 16. zażądał sprawozdania z badań
wykonanych przez jednostkęnaukowo - badawcząpoprzez zapis "Sprawozdanie z badań
z charakterystykąpracy złączy (wg PN-91/G-15000-11 lub równoważnej) dwuelementowych
wykonane przez jednostkęnaukowo – badawczą, z którego ma wynikać,że strzemiona
uzyskajążądane parametry techniczne stawiane przez Zamawiającego".
Powtórzył,że TLO nie sąjednostkąnaukowo – badawczą, nie posiada akredytacji na
badania laboratoryjne wg normy PN-91/G-15000-11. Dodał,że ze sprawozdania z badań
z charakterystykąpracy złącz wg PN-91/G-15000-11 jednoznacznie wynika,że strzemiona
nie uzyskujążądanych parametrów technicznych stawianych przez zamawiającego.
W trakcie badańnastępowało klinowanie złączy i pękanieśrub (str. 139). Zwrócił uwagęna
fakt,że certyfikujący TLO nie bierze odpowiedzialności za strzemiona (podsumowanie
str. 140, pkt 4 – Złącza obudowy chodnika V 29 z strzemionami SDO29 oraz części
strzemion SDO29 zostały poddane próbom zgodnie z wymaganiami zamawiającego).
Wskazał dalej,że w VIII.19 zamawiający zażądał: „Oświadczenie określające wagę
jednostkowąprzedmiotu zamówienia z podaniem granicznej wagi min – max wynikającej
z dopuszczonych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej bądźtechniczno –
ruchowej - podpisane przez upoważnionąjednostkęnaukowo – badawczą”. Wskazał, jak
wcześniej,że uzupełnione zaświadczenie nie zostało wystawione przez jednostkęnaukowo
– badawcząoraz wskazał,że zaświadczenie to nie zawiera treści wymaganych w SIWZ –
masy nie sąobliczone z uwzględnieniem dopuszczalnych tolerancji, tylko dla wymiarów
nominalnych (pismo ZMK/1309/08/ZPChr/26.9.08)
W ocenie protestującego podczas badania zamawiający przeoczył fakt,że
Sprawozdanie z oceny numer 027/08/TLO w całości odnosi siędo zastosowania produktu,
co w szczególności potwierdza podsumowanie w „atmosferycznych warunkach zagrożenia
w górnictwie 2 wg CSN EN 1127-2, z ograniczeniem zawartości metanu w atmosferze do
wartości określonej przez odpowiedni przepis kraju użytkownika”, a nie mówi nic
o przydatności stosowania strzemiona jako złącze elementów stalowej obudowy
chodnikowej.
Protestujący podniósł,że warunki techniczne WT-KZ 1/08 KOZAMEX w pkt 1 podają,że „strzemiona należy wykonaćzgodnie z ich dokumentacjami konstrukcyjnymi oraz zgodnie
z niniejszymi Warunkami Technicznymi opracowanymi w GIG-u w Katowicach. Natomiast
na str. 135 pod opracowaniem jest podpisany Dyrektor ds. Produkcji i Handlu - Łukasz G.
pracownik Kozamex, a nie pracownik GIG-u.
Podniósł wreszcie,że do oferty Kozamex nie zostały dołączone sprawozdania:
Nr 06-51, Nr 06-339, Nr 08-19 wykonane przez GIG do wygasłego jużcertyfikatu, które
zgodnie ze Spisem dokumentacji niezbędnej do wydania certyfikatu zostały wykazane na
str. 107, zwracając uwagę, iżprzedmiotem ówczesnych badańbył strzemiona o tej samej
nazwie lecz istotnąróżnicęstanowią: numery rysunków technicznych obecnie załączonych
do oferty. W ocenie odwołującego nasuwa to wątpliwośćco do rzetelności przeprowadzonej
przez TLO certyfikacji.
W podsumowaniu protestujący stwierdził,że z
amawiający przyjął do realizacji
ofertę, która nie odpowiada wymaganiom, jakie sam określił
w
SIWZ, nie dokonał
rzeczowe] analizy złożonych przez firmęKozamex dokumentów,
a
jedynie dokonał
sprawdzenia, czy odpowiednia "ilość" dokumentów została złożona. Nie upewnił się
bowiem, czy Certyfikat wydany przez TLO jest dokumentem wydanym przez odpowiedni
organ posiadający akredytacje w tym
zakresie i czy
TLO jest jednostkąposiadającą
status jednostki naukowo badawczej, czy tylko posiadającej status laboratorium
i nie
zażądał wyjaśnieńw tym zakresie od firmy Kozamex. Nie upewnił
sięteż,
czy TLO
posiada akredytację
w
zakresie dokonywania badań
w
oparciu o PolskąNormęi nie
zażądał wyjaśnieńw tym zakresie od firmy Kozamex. Nie dokonał sprawdzenia
chociażby w oparciu
o
ustawę
"o
systemie zgodności” a
rt. 26, czy Centrum Akredytacji
zawarło porozumienie z zagranicznymi jednostkami akredytującymi o wzajemnym uznawaniu
kompetencji akredytowanych jednostek oraz akredytowanych laboratoriów lub teżzgodnie
z art. 38 tejże ustawy nie zwróciło siędo organu nadzoru nad wyrobami wprowadzonymi do
obrotu w przypadku strzemion do organu wyspecjalizowanego tj. Prezesa Wyższego Urzędu
Górniczego o wydanie opinii w tym temacie. Zamawiający zignorował także fakt,że
oferowane strzemiona nie uzyskajążądanych parametrów technicznych stawianych przez
zamawiającego i nie spełniająwymogów bezpiecznego stosowania jako elementów dołą
czenia stalowej obudowy chodnikowej, chociażby ze względu na fakt zerwanychśrub, co
potwierdzajądokumenty z badańdołączone do oferty. Zamawiający zignorował teżfakt,że
dokumentacja jest niespójna chociażby w zakresie "warunków technicznych" wydanych
rzekomo przez GIG i w oparciu o które mająbyćwykonane strzemiona orazże brak jest
w ofercie całej grupy sprawozdańz badań(NR 06-51, NR 06-339, NR 08-19). Zwrócił
uwagę,że instrukcja stosowania wyrobu została opracowana jużw marcu 2006 roku dla
wyrobu opracowanego dopiero w lutym 2008 roku, a nie odwrotnie oraz,że Sprawozdanie
z oceny numer 027/08/TLO w całości odnosi sięjedynie do zastosowania strzemion
wśrodowisku zagrożenia wybuchem metanu oraz,że uzupełniony dokument Pismo
ZMKl1309/08/ZPChr/26.9.08 dotyczący wag minimalnych i maksymalnych, a nie zawiera
informacji o wagach wynikających z dopuszczalnych tolerancji wymienionych w dokumentacji
technicznej bądźtechniczno-ruchowej, ale odnosi siędo wymiarów nominalnych bez
uwzględnienia tolerancji.
Do postępowania toczącego sięw wyniku protestu wniesionego przez HutęŁabędy
S.A. przystąpił Kozamex, domagając sięoddalenia protestu.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego częściowe uwzględnienie, częściowe
oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że TLO posiada
akredytacjęwydanąprzez „NARODNI AKREDITACNI ORGAN” Cesky instytut pro
akredytacji o.p.s., który wświetle Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE)
nr 765/2008 z dnia 08.07.2008r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji
i nadzoru rynku. Z uwagi na nadrzędnośćprzepisów wspólnotowych nad przepisami
krajowymi, a także bezpośrednie stosowanie aktów wspólnotowych, którymi są
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Europy zamawiający stwierdził,że TLO
jest akredytowanąjednostkącertyfikującą.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego pkt VIII. 15 i VIII.16 SIWZ zamawiający
protestu uwzględnił, stwierdzając,że weryfikacja zarzutów odwołującego prowadzi do
wniosku,że Laboratorium Badawcze TLO (nr certyfikatu 1322) nie posiada uprawnieńdo
oceny zgodności strzemion do łączenia obudowy. Posiada jedynie uprawnienia do oceny
zgodności z normami czeskimi i europejskimi, natomiast TLO nie zostało umocowane do
oceny zgodności z polskimi normami oraz wymogami przewidzianymi w polskich aktach
prawnych.
Zamawiający uwzględnił także protest dotyczący pkt. VIII.19 SIWZ, wskazując, iż
przedstawiony przez Kozamex w dniu 02.10.2008r. w uzupełnieniu oferty dokument,
zawierający informacjęo masie strzemion dwujarzmowych, opracowanąprzez TLO zawiera
stwierdzenie: „Masy określono dla wymiarów nominalnych dla możliwych wariantów
strzemion ujętych w wyżej wymienionych dokumentacjach”, co nie spełnia wymogów
pkt. VIII.19 SIWZ.
Kozamex wniósł odwołanie,żądając:
a) uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
częściowym uwzględnieniu protestu wniesionego przez HutęŁabędy S.A., efektem
czego winno byćpodtrzymanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
b) zasądzenia od zamawiającego na swojąrzecz kosztów postępowania odwoławczego
na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu Kozamex stwierdził,że wszystkie zarzuty wnoszącego protest są
bezpodstawne, a zatem i decyzja zamawiającego w zakresie uwzględnienia zarzutów jest
niewłaściwa, ponieważzostała oparta na domniemaniach i nie udowodnionych zarzutach
protestującego.
Podniósł,że zamawiający, uznając,że certyfikat, który został wydany przez
Technicke Laboratore OPAVA spełnia wymogi zawarte w pkt. VIII. 12 SIWZ oddalił
w rzeczywistości protest w zakresie pkt. VIII.15 i 16 SIWZ.
Jeżeli bowiem certyfikat wydany przez Technicke Laboratore OPAVA - jednostkę
certyfikującąjest poprawnym certyfikatem, to nie można uznać,że badania, na podstawie
których wydano ten certyfikat sąwadliwe. Twierdzenie takie jest logiczne i należy je uznaćza
prawdziwe, ponieważzamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów na tęokoliczność,
a jedynie posłużył sięgołosłownymi twierdzeniami protestującego, którego stanowisko -
głównego konkurenta na rynku produkcji i dostaw strzemion dwujarzmowych do łączenia
elementów obudowy górniczej - wynika z dążenia do wyeliminowania Kozamex
z postępowania, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Kozamex w sytuacji, gdy wygrała
ona konkurencjęcenowąw otwartej procedurze przetargu nieograniczonego.
Zamawiający, uznając certyfikat za prawidłowy, pośrednio uznał,że i badania sąprawidłowe,
gdyżcertyfikat został wydany na podstawie tych właśnie badań. Wskazał,że zamawiający
przyznał,że TLO umocowane jest do badańzgodnie z normączeską. Z pisma nadesłanego
przez Laboratorium wynika,że norma czeska jest tożsama z polskimi normami
PN 87/G 15000 - 10 i PN 87/G 15000 - 11. Skoro normy te sąidentyczne, to oczywistym jest,że nie może to stanowićzarzutu. Nadto wskazał,że z załączonego przez TLO dokumentu
(załącznik nr 4) wynika,że wg procedury PP-42-04-03 Laboratorium to uprawnione jest do
badańwg norm czeskich, niemieckich, polskich i innych wg specyfikacji zlecającego.
W ocenie Kozamex twierdzenie takie jest tym bardziej uprawnione,że skoro TLO zawarło
w swoim certyfikacie (Aneks nr 1 - sprawozdanie z oceny nr 027/08/TLO - załącznik nr 5)
odniesienie w zakresie swych badańcertyfikacyjnych do ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku
prawo geologiczne i górnicze (Dz. U z 2005 roku nr 228 poz. 1947 - tj.) wraz z późniejszymi
zmianami to oczywistym jest,że zarówno wymóg z pkt. VIII. 15 , jak i z pkt. VIII. 16 musiał być
spełniony. Polskie prawo bowiem zbudowane jest na odniesieniu do norm krajowych,
ewentualnie europejskich, a nieżadnych innych.
Odnosząc siędo zarzutu w zakresie pkt VIII.19 SIWZ Kozamex podał,że do oferty
został załączony dokument określający wagi poszczególnych strzemion, uwzględniający
masęmin i max (pismo z dnia 29.09.2008 roku - załącznik nr 6) wg poszczególnych
wariantów. Podniósł,że w pkt VIII. 19 SIWZ wskazano niejasno, czy tolerancja ma dotyczyć
wagi, czy wymiarów. W dalszej części zapisów tego punktu jest bowiem mowa o tolerancji
wg dokumentacji. W dokumentacji natomiast podane sąwymiary nominalne i dlatego wagi
podano wg tych wymiarów. Wskazał,że zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząZespołów
Arbitrów, a także Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy nie mogąponosićskutków
nieprecyzyjnych, bądźniejasnych zapisów w SIWZ (sygn. akt KIO/UZP/1404/07).
Kozamex wniósł o powołanieświadka Pana Mirosława K. na okolicznośćtwierdzeń
zawartych w odwołaniu, a odnoszących siędo kwestii związanych z certyfikatem wydanym
przez TLO.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego, pisma zamawiającego SRP.221-2234/08 z dnia 25.09.2008r.,
pisma odwołującego z dnia 02.10.2008r., pisma GIG BG-1/DOT/619/2007 z dnia
07.09.2007r. oraz stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego, złożonych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił,że w związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie
w dniu 24.10.2008r., tj. w dacie wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy,
skład orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania
przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów
nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Oferta odwołującego została
przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, a zatem potwierdzenie sięzarzutów
o niezasadności częściowego uwzględnienia protestu, mogące prowadzićdo odrzucenia
oferty odwołującego, oznaczałoby dla odwołującego możliwośćuzyskania niniejszego
zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił także,że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia
01.08.2008r. (2008/S 148-199454) w sekcji VI pkt VI.3) ppkt 15, 16 i 20 zamawiający
zażądał: „Sprawozdanie z badańwytrzymałościowych strzemion wykonane przez jednostkę
naukowo badawcząwg PN-87/G-15000-10 lub równoważnej” , „Sprawozdanie z badań
z charakterystykąpracy złączy (wg PN-91/G-15000-11 lub równoważnej) dwuelementowych
wykonane przez jednostkęnaukowo badawcząz którego ma wynikać,że strzemiona
uzyskajążądane parametry techniczne stawiane przez Zamawiającego”, „Oświadczenie
określające wagęjednostkowąprzedmiotu zamówienia z podaniem granicznej wagi min -
max, wynikającej z dopuszczonych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej
bądźtechniczno - ruchowej - podpisane przez upoważnionąjednostkęnaukowo badawczą”.
Wymogi tej samej treści zamawiający zawarł w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w Rozdziale VIII odpowiednio w pkt. 15,16 i 19.
Zarzut dotyczący oświadczenia w zakresie wagi jednostkowej przedmiotu zamówienia skład
orzekający Izby uznał za niezasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, wymóg postawiony przez zamawiającego
w sekcji VI pkt VI.3) ppkt 20 ogłoszenia o zamówieniu i w Rozdziale VIII pkt 19 SIWZ był
jednoznaczny. Zamawiający, zgodnie z treściątego wymogu, oczekiwał podania wagi
jednostkowej przedmiotu zamówienia, a zatem - odnośnie trzeciej części zamówienia - wagi
pojedynczego złącza do łączenia odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V29
(strzemiona).
Jednocześnie
zamawiający
oczekiwał
podania
wagi
minimalnej
i maksymalnej tego pojedynczego złącza (strzemiona). Podawana waga minimalna
i maksymalna pojedynczego złącza miała wynikaćz tolerancji dopuszczonych
w dokumentacji technicznej lub techniczno - ruchowej.
Skład orzekający Izby, opierając sięna rysunku znajdującym sięw ofercie
odwołującego na str. 114, na co wskazał zamawiający na rozprawie, uznał,że
w dokumentacji technicznej odwołującego wskazano tolerancjęwynoszącą± 2 mm.
Zamawiający w dniu 26.09.2008r., pismem z dnia 25.09.2008r. (SRP.221-2234/08),
wezwał odwołującego, wobec stwierdzenia braku oświadczenia wymaganego w Rozdziale
VIII pkt 19 SIWZ, do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Odpowiadając na to wezwanie, odwołujący przy piśmie z dnia 02.10.2008r. przekazał
zamawiającemu, podpisane przez technika - specjalistęoraz kierownika Laboratorium
Technicznego Opava, pismo, w którym podano,że masa strzemion, jak równieżjarzm
dolnych i górnych w zależności od rodzaju strzemiona i jarzma mieści sięwe wskazanych
granicach (np. strzemiędwujarzmowe dolne SDOD29 6,58 ÷ 7,52 kg,środkowe i dolne
6,17 ÷ 7,38 kg). Jednocześnie w piśmie tym wskazano,że masy określono dla wymiarów
nominalnych dla możliwych wariantów strzemion ujętych w dokumentacjach.
Na rozprawie odwołujący przedłożył pismo Głównego Instytutu Górnictwa
BG-1/DOT/619/2007 z dnia 07.09.2008r. zgodnie, z którym: „(…) masa strzemion SDO 29
w zależności od zastosowanych elementów wynosi (…) Rozrzut spowodowany jest różnymi
wariantami wymiarowymi elementów strzemion ujętymi w dokumentacji”.
Skład orzekający Izby na podstawie powyższych informacji uznał,że odwołujący nie
spełnił oczekiwania zamawiającego w zakresie wagi jednostkowej, ponieważokreślił
przedziały wagowe wynikające z różnych wariantów, nie określił zaśkonkretnej wagi, tj. nie
wskazał konkretnej wielkości wagowej dla konkretnego wariantu strzemion.
Zarzuty dotyczące sprawozdańwykonanych przez jednostkęnaukowo - badawczą(Rozdział
VIII. pkt 15 i 16) skład orzekający Izby uznał za zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, wobec braku wskazania przez zamawiającego
w SIWZ sposobu rozumienia pojęcia „jednostka naukowo badawcza” nie jest dopuszczalne
kwestionowanie wydania sprawozdańprzez Technické Laboratoře Opava.
W szczególności zamawiający nie zawęził tego pojęcia do sposobu jego rozumienia
w ustawie z dnia 25 lipca 1985 r. o jednostkach badawczo - rozwojowych
(t.j. Dz.U. z 2008r. Nr 159 poz. 993 ), nie odnosząc siędo pojęcia instytutów naukowo -
badawczych, ani nie nakazał, aby podmiotami wystawiającymi sprawozdanie były wyłącznie
jednostki działające w oparciu o prawo krajowe - prawo polskie. Zamawiający nie wymagał
także, aby sprawozdanie sporządzała jednostka naukowo-badawcza akredytowana oraz nie
określił granic równoważności ze wskazanymi normami. Z samego faktu,że norma
przewiduje określonąmetodębadawcząnie wynika jeszcze,że niewielkie odstępstwa
obniżające lub podwyższające wymogi dla próbek, czy metodologii badawczej nie mogąbyć
uznane za równoważne metodzie przyjętej w normach. Skład orzekający Izby stwierdza,że
zamawiający wskazałściśle jedynie normępolskąniezharmonizowaną, a więc dopuszczając
równoważność, powinien był określićparametry minimalne pozwalające na ocenę
równoważności.
W konsekwencji tego ustalenia skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest podstaw
do kwestionowania możliwości przeprowadzania przez wskazane laboratorium badań
wg Polskich Norm.
Nadto skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie wzywał w tym zakresie
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, czy złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy, a zatem, na co słusznie wskazywał odwołujący, wyeliminowanie go z udziału
w postępowaniu byłoby przedwczesne.
Uznając jednak za prawidłowe stanowisko zamawiającego co do istnienia podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego w konsekwencji nie złożenia oświadczenia w zakresie wag
min. i max., o którym mowa w Rozdziale VIII. pkt 19 SIWZ oraz wobec niemożności
kolejnego wezwania odwołującego do uzupełnienia tego oświadczenia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy (pierwotne wezwanie zamawiającego w tym zakresie nastąpiło pismem z dnia
25.09.2008r.), skład orzekający stwierdził, wświetle brzmienia art. 26 ust. 3 ((…) chyba,że
mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (…)),że nakazywanie
zamawiającemu czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym uzupełnienia lub
wyjaśnienia w zakresie dokumentów, o których mowa w Rozdziale VIII. pkt 15 i 16 SIWZ jest
bezcelowe.
Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodu z zeznańświadka, ponieważw ocenie
składu orzekającego Izby zeznania te byłyby nieprzydatne dla stwierdzenia okoliczności,
które miały zostaćwykazane oraz nie dopuścił dowodu z opinii biegłego uznając,że
zgromadzone dowody pozwalały na wydanie orzeczenia.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn.
zm.), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zakłady Metalowe KOZAMEX Z. P. Chr. Zdzisław
Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Zakłady Metalowe KOZAMEX Z. P. Chr.
Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
i zero groszy) przez Zakłady Metalowe KOZAMEX Z. P. Chr. Zdzisław
Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów na rzecz Jastrzębska Spółka
Węglowa S. A Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakłady Metalowe KOZAMEX Z. P. Chr.
Zdzisław Koza, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Huta Łabędy S.A. (dalej protestujący) złożyła protest na zaniechanie przez
zamawiającego - JastrzębskąSpółkęWęglowąS.A. odrzucenia oferty złożonej przez
Zakłady Metalowe „KOZAMEX” (dalej Kozamex) oraz zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty
protestującego,
zarzucając
zamawiającemu
naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąoraz
wnosząc o powtórzenie czynności badania ofert w zakresie zadania 3 i odrzucenie oferty
złożonej przez Kozamex oraz wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał,że zamawiający w punkcie VIII zawarł
"Wykaz dokumentów wymaganych przy złożeniu oferty". W punkcie VIII.12 zamawiający
zażądał: Certyfikat wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą, potwierdzający
zgodnośćwykonania przedmiotu zamówienia z dokumentacjątechnicznąbądźtechniczno-
ruchową, normami oraz stwierdzający,że dany wyrób spełnia wymagania bezpieczeństwa
zawarte w ustawie z dnia 04 lutego 1994r. Prawo geologiczne i górnicze (t.j. Dz. U. z 2005r.,
Nr 228, poz. 1947 z późn. zm.) oraz wymagania zawarte w aktach wykonawczych do tej
ustawy. Zażądał, aby kopia certyfikatu była czytelna i umożliwiała odczytanie wszystkich
zapisów.
Wyjaśnił,że ustawa Prawo geologiczne i górnicze wraz z aktami wykonawczymi są
podstawowymi aktami prawnymi regulującymi działalnośćprzedsiębiorstw górniczych
w Polsce. Przywołana ustawa w art. 111 ust. 1 stanowi,że w zakładach górniczych mogąbyć
stosowane wyroby:
a) spełniające wymagania dotyczące oceny zgodności, określone w odrębnych
przepisach,
b) dopuszczone do stosowania w zakładach górniczych, w drodze decyzji, przez
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego.
Podał także,że zgodnie z ustawąz dnia 30 sierpnia 2002r. o systemie oceny
zgodności (Dz. U. Nr 204 poz. 2087 z 2004 z późn. zm.) art. 15. 1. "akredytacja jest
udzielana przez Polskie Centrum Akredytacji”, a art. 5 m.in. opisuje, czym jest jednostka
certyfikująca i co należy rozumiećprzez pojęcie certyfikacji.
Podniósł,że przedłożony przez Kozamex certyfikat nie został wydany przez
akredytowanąjednostkęcertyfikującąw rozumieniu ustawy o systemie zgodności.
Na liście Polskiego Centrum Akredytacji nie znajduje sięTechnicke Laboratore
Opava (TLO) jako jednostka certyfikująca. Podał,że Kozamex w innym postępowaniu złożył
wyjaśnienie, przedstawiając spis produktów, które TLO może certyfikować, z którego wynika,że TLO nie może dokonaćcertyfikacji strzemion (zamków, połączeń, mocowań) obudowy
chodnikowej oraz,że certyfikacji może dokonaćjedynie w odniesieniu do ustaw i norm
czeskich ( zał. 1 do protestu).
W związku z powyższym protestujący wyraził zdziwienie,że w aneksie do certyfikatu
znalazł sięzapis o zgodności produktu z prawem polskim, skoro TLO nie posiada akredytacji
w zakresie oceny zgodności z ustawąPrawo geologiczne i górnicze.
Nadto protestujący wskazał,że zamawiający w VIII. 15. zażądał: "Sprawozdanie
z badańwytrzymałościowych strzemion wykonane przez jednostkęnaukowo - badawczą
wg. PN-87/G-15000- 10", podnosząc,że TLO nie sąjednostkąnaukowo - badawczązgodnie
z ustawąz dnia 25.07.1985r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 44 poz. 194), a jedynie posiada status
laboratorium w przeciwieństwie np. do GIG-u. TLO nie posiadająrównieżakredytacji
w zakresie przeprowadzania badańwg PN-87/G-15000-10.
Wskazał także,że zamawiający w VIII. 16. zażądał sprawozdania z badań
wykonanych przez jednostkęnaukowo - badawcząpoprzez zapis "Sprawozdanie z badań
z charakterystykąpracy złączy (wg PN-91/G-15000-11 lub równoważnej) dwuelementowych
wykonane przez jednostkęnaukowo – badawczą, z którego ma wynikać,że strzemiona
uzyskajążądane parametry techniczne stawiane przez Zamawiającego".
Powtórzył,że TLO nie sąjednostkąnaukowo – badawczą, nie posiada akredytacji na
badania laboratoryjne wg normy PN-91/G-15000-11. Dodał,że ze sprawozdania z badań
z charakterystykąpracy złącz wg PN-91/G-15000-11 jednoznacznie wynika,że strzemiona
nie uzyskujążądanych parametrów technicznych stawianych przez zamawiającego.
W trakcie badańnastępowało klinowanie złączy i pękanieśrub (str. 139). Zwrócił uwagęna
fakt,że certyfikujący TLO nie bierze odpowiedzialności za strzemiona (podsumowanie
str. 140, pkt 4 – Złącza obudowy chodnika V 29 z strzemionami SDO29 oraz części
strzemion SDO29 zostały poddane próbom zgodnie z wymaganiami zamawiającego).
Wskazał dalej,że w VIII.19 zamawiający zażądał: „Oświadczenie określające wagę
jednostkowąprzedmiotu zamówienia z podaniem granicznej wagi min – max wynikającej
z dopuszczonych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej bądźtechniczno –
ruchowej - podpisane przez upoważnionąjednostkęnaukowo – badawczą”. Wskazał, jak
wcześniej,że uzupełnione zaświadczenie nie zostało wystawione przez jednostkęnaukowo
– badawcząoraz wskazał,że zaświadczenie to nie zawiera treści wymaganych w SIWZ –
masy nie sąobliczone z uwzględnieniem dopuszczalnych tolerancji, tylko dla wymiarów
nominalnych (pismo ZMK/1309/08/ZPChr/26.9.08)
W ocenie protestującego podczas badania zamawiający przeoczył fakt,że
Sprawozdanie z oceny numer 027/08/TLO w całości odnosi siędo zastosowania produktu,
co w szczególności potwierdza podsumowanie w „atmosferycznych warunkach zagrożenia
w górnictwie 2 wg CSN EN 1127-2, z ograniczeniem zawartości metanu w atmosferze do
wartości określonej przez odpowiedni przepis kraju użytkownika”, a nie mówi nic
o przydatności stosowania strzemiona jako złącze elementów stalowej obudowy
chodnikowej.
Protestujący podniósł,że warunki techniczne WT-KZ 1/08 KOZAMEX w pkt 1 podają,że „strzemiona należy wykonaćzgodnie z ich dokumentacjami konstrukcyjnymi oraz zgodnie
z niniejszymi Warunkami Technicznymi opracowanymi w GIG-u w Katowicach. Natomiast
na str. 135 pod opracowaniem jest podpisany Dyrektor ds. Produkcji i Handlu - Łukasz G.
pracownik Kozamex, a nie pracownik GIG-u.
Podniósł wreszcie,że do oferty Kozamex nie zostały dołączone sprawozdania:
Nr 06-51, Nr 06-339, Nr 08-19 wykonane przez GIG do wygasłego jużcertyfikatu, które
zgodnie ze Spisem dokumentacji niezbędnej do wydania certyfikatu zostały wykazane na
str. 107, zwracając uwagę, iżprzedmiotem ówczesnych badańbył strzemiona o tej samej
nazwie lecz istotnąróżnicęstanowią: numery rysunków technicznych obecnie załączonych
do oferty. W ocenie odwołującego nasuwa to wątpliwośćco do rzetelności przeprowadzonej
przez TLO certyfikacji.
W podsumowaniu protestujący stwierdził,że z
amawiający przyjął do realizacji
ofertę, która nie odpowiada wymaganiom, jakie sam określił
w
SIWZ, nie dokonał
rzeczowe] analizy złożonych przez firmęKozamex dokumentów,
a
jedynie dokonał
sprawdzenia, czy odpowiednia "ilość" dokumentów została złożona. Nie upewnił się
bowiem, czy Certyfikat wydany przez TLO jest dokumentem wydanym przez odpowiedni
organ posiadający akredytacje w tym
zakresie i czy
TLO jest jednostkąposiadającą
status jednostki naukowo badawczej, czy tylko posiadającej status laboratorium
i nie
zażądał wyjaśnieńw tym zakresie od firmy Kozamex. Nie upewnił
sięteż,
czy TLO
posiada akredytację
w
zakresie dokonywania badań
w
oparciu o PolskąNormęi nie
zażądał wyjaśnieńw tym zakresie od firmy Kozamex. Nie dokonał sprawdzenia
chociażby w oparciu
o
ustawę
"o
systemie zgodności” a
rt. 26, czy Centrum Akredytacji
zawarło porozumienie z zagranicznymi jednostkami akredytującymi o wzajemnym uznawaniu
kompetencji akredytowanych jednostek oraz akredytowanych laboratoriów lub teżzgodnie
z art. 38 tejże ustawy nie zwróciło siędo organu nadzoru nad wyrobami wprowadzonymi do
obrotu w przypadku strzemion do organu wyspecjalizowanego tj. Prezesa Wyższego Urzędu
Górniczego o wydanie opinii w tym temacie. Zamawiający zignorował także fakt,że
oferowane strzemiona nie uzyskajążądanych parametrów technicznych stawianych przez
zamawiającego i nie spełniająwymogów bezpiecznego stosowania jako elementów dołą
czenia stalowej obudowy chodnikowej, chociażby ze względu na fakt zerwanychśrub, co
potwierdzajądokumenty z badańdołączone do oferty. Zamawiający zignorował teżfakt,że
dokumentacja jest niespójna chociażby w zakresie "warunków technicznych" wydanych
rzekomo przez GIG i w oparciu o które mająbyćwykonane strzemiona orazże brak jest
w ofercie całej grupy sprawozdańz badań(NR 06-51, NR 06-339, NR 08-19). Zwrócił
uwagę,że instrukcja stosowania wyrobu została opracowana jużw marcu 2006 roku dla
wyrobu opracowanego dopiero w lutym 2008 roku, a nie odwrotnie oraz,że Sprawozdanie
z oceny numer 027/08/TLO w całości odnosi sięjedynie do zastosowania strzemion
wśrodowisku zagrożenia wybuchem metanu oraz,że uzupełniony dokument Pismo
ZMKl1309/08/ZPChr/26.9.08 dotyczący wag minimalnych i maksymalnych, a nie zawiera
informacji o wagach wynikających z dopuszczalnych tolerancji wymienionych w dokumentacji
technicznej bądźtechniczno-ruchowej, ale odnosi siędo wymiarów nominalnych bez
uwzględnienia tolerancji.
Do postępowania toczącego sięw wyniku protestu wniesionego przez HutęŁabędy
S.A. przystąpił Kozamex, domagając sięoddalenia protestu.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego częściowe uwzględnienie, częściowe
oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że TLO posiada
akredytacjęwydanąprzez „NARODNI AKREDITACNI ORGAN” Cesky instytut pro
akredytacji o.p.s., który wświetle Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE)
nr 765/2008 z dnia 08.07.2008r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji
i nadzoru rynku. Z uwagi na nadrzędnośćprzepisów wspólnotowych nad przepisami
krajowymi, a także bezpośrednie stosowanie aktów wspólnotowych, którymi są
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Europy zamawiający stwierdził,że TLO
jest akredytowanąjednostkącertyfikującą.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego pkt VIII. 15 i VIII.16 SIWZ zamawiający
protestu uwzględnił, stwierdzając,że weryfikacja zarzutów odwołującego prowadzi do
wniosku,że Laboratorium Badawcze TLO (nr certyfikatu 1322) nie posiada uprawnieńdo
oceny zgodności strzemion do łączenia obudowy. Posiada jedynie uprawnienia do oceny
zgodności z normami czeskimi i europejskimi, natomiast TLO nie zostało umocowane do
oceny zgodności z polskimi normami oraz wymogami przewidzianymi w polskich aktach
prawnych.
Zamawiający uwzględnił także protest dotyczący pkt. VIII.19 SIWZ, wskazując, iż
przedstawiony przez Kozamex w dniu 02.10.2008r. w uzupełnieniu oferty dokument,
zawierający informacjęo masie strzemion dwujarzmowych, opracowanąprzez TLO zawiera
stwierdzenie: „Masy określono dla wymiarów nominalnych dla możliwych wariantów
strzemion ujętych w wyżej wymienionych dokumentacjach”, co nie spełnia wymogów
pkt. VIII.19 SIWZ.
Kozamex wniósł odwołanie,żądając:
a) uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
częściowym uwzględnieniu protestu wniesionego przez HutęŁabędy S.A., efektem
czego winno byćpodtrzymanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
b) zasądzenia od zamawiającego na swojąrzecz kosztów postępowania odwoławczego
na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu Kozamex stwierdził,że wszystkie zarzuty wnoszącego protest są
bezpodstawne, a zatem i decyzja zamawiającego w zakresie uwzględnienia zarzutów jest
niewłaściwa, ponieważzostała oparta na domniemaniach i nie udowodnionych zarzutach
protestującego.
Podniósł,że zamawiający, uznając,że certyfikat, który został wydany przez
Technicke Laboratore OPAVA spełnia wymogi zawarte w pkt. VIII. 12 SIWZ oddalił
w rzeczywistości protest w zakresie pkt. VIII.15 i 16 SIWZ.
Jeżeli bowiem certyfikat wydany przez Technicke Laboratore OPAVA - jednostkę
certyfikującąjest poprawnym certyfikatem, to nie można uznać,że badania, na podstawie
których wydano ten certyfikat sąwadliwe. Twierdzenie takie jest logiczne i należy je uznaćza
prawdziwe, ponieważzamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów na tęokoliczność,
a jedynie posłużył sięgołosłownymi twierdzeniami protestującego, którego stanowisko -
głównego konkurenta na rynku produkcji i dostaw strzemion dwujarzmowych do łączenia
elementów obudowy górniczej - wynika z dążenia do wyeliminowania Kozamex
z postępowania, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Kozamex w sytuacji, gdy wygrała
ona konkurencjęcenowąw otwartej procedurze przetargu nieograniczonego.
Zamawiający, uznając certyfikat za prawidłowy, pośrednio uznał,że i badania sąprawidłowe,
gdyżcertyfikat został wydany na podstawie tych właśnie badań. Wskazał,że zamawiający
przyznał,że TLO umocowane jest do badańzgodnie z normączeską. Z pisma nadesłanego
przez Laboratorium wynika,że norma czeska jest tożsama z polskimi normami
PN 87/G 15000 - 10 i PN 87/G 15000 - 11. Skoro normy te sąidentyczne, to oczywistym jest,że nie może to stanowićzarzutu. Nadto wskazał,że z załączonego przez TLO dokumentu
(załącznik nr 4) wynika,że wg procedury PP-42-04-03 Laboratorium to uprawnione jest do
badańwg norm czeskich, niemieckich, polskich i innych wg specyfikacji zlecającego.
W ocenie Kozamex twierdzenie takie jest tym bardziej uprawnione,że skoro TLO zawarło
w swoim certyfikacie (Aneks nr 1 - sprawozdanie z oceny nr 027/08/TLO - załącznik nr 5)
odniesienie w zakresie swych badańcertyfikacyjnych do ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku
prawo geologiczne i górnicze (Dz. U z 2005 roku nr 228 poz. 1947 - tj.) wraz z późniejszymi
zmianami to oczywistym jest,że zarówno wymóg z pkt. VIII. 15 , jak i z pkt. VIII. 16 musiał być
spełniony. Polskie prawo bowiem zbudowane jest na odniesieniu do norm krajowych,
ewentualnie europejskich, a nieżadnych innych.
Odnosząc siędo zarzutu w zakresie pkt VIII.19 SIWZ Kozamex podał,że do oferty
został załączony dokument określający wagi poszczególnych strzemion, uwzględniający
masęmin i max (pismo z dnia 29.09.2008 roku - załącznik nr 6) wg poszczególnych
wariantów. Podniósł,że w pkt VIII. 19 SIWZ wskazano niejasno, czy tolerancja ma dotyczyć
wagi, czy wymiarów. W dalszej części zapisów tego punktu jest bowiem mowa o tolerancji
wg dokumentacji. W dokumentacji natomiast podane sąwymiary nominalne i dlatego wagi
podano wg tych wymiarów. Wskazał,że zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząZespołów
Arbitrów, a także Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy nie mogąponosićskutków
nieprecyzyjnych, bądźniejasnych zapisów w SIWZ (sygn. akt KIO/UZP/1404/07).
Kozamex wniósł o powołanieświadka Pana Mirosława K. na okolicznośćtwierdzeń
zawartych w odwołaniu, a odnoszących siędo kwestii związanych z certyfikatem wydanym
przez TLO.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego, pisma zamawiającego SRP.221-2234/08 z dnia 25.09.2008r.,
pisma odwołującego z dnia 02.10.2008r., pisma GIG BG-1/DOT/619/2007 z dnia
07.09.2007r. oraz stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego, złożonych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił,że w związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie
w dniu 24.10.2008r., tj. w dacie wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy,
skład orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania
przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów
nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Oferta odwołującego została
przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, a zatem potwierdzenie sięzarzutów
o niezasadności częściowego uwzględnienia protestu, mogące prowadzićdo odrzucenia
oferty odwołującego, oznaczałoby dla odwołującego możliwośćuzyskania niniejszego
zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił także,że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia
01.08.2008r. (2008/S 148-199454) w sekcji VI pkt VI.3) ppkt 15, 16 i 20 zamawiający
zażądał: „Sprawozdanie z badańwytrzymałościowych strzemion wykonane przez jednostkę
naukowo badawcząwg PN-87/G-15000-10 lub równoważnej” , „Sprawozdanie z badań
z charakterystykąpracy złączy (wg PN-91/G-15000-11 lub równoważnej) dwuelementowych
wykonane przez jednostkęnaukowo badawcząz którego ma wynikać,że strzemiona
uzyskajążądane parametry techniczne stawiane przez Zamawiającego”, „Oświadczenie
określające wagęjednostkowąprzedmiotu zamówienia z podaniem granicznej wagi min -
max, wynikającej z dopuszczonych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej
bądźtechniczno - ruchowej - podpisane przez upoważnionąjednostkęnaukowo badawczą”.
Wymogi tej samej treści zamawiający zawarł w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w Rozdziale VIII odpowiednio w pkt. 15,16 i 19.
Zarzut dotyczący oświadczenia w zakresie wagi jednostkowej przedmiotu zamówienia skład
orzekający Izby uznał za niezasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby, wymóg postawiony przez zamawiającego
w sekcji VI pkt VI.3) ppkt 20 ogłoszenia o zamówieniu i w Rozdziale VIII pkt 19 SIWZ był
jednoznaczny. Zamawiający, zgodnie z treściątego wymogu, oczekiwał podania wagi
jednostkowej przedmiotu zamówienia, a zatem - odnośnie trzeciej części zamówienia - wagi
pojedynczego złącza do łączenia odrzwi obudowy chodnikowej z kształtownika V29
(strzemiona).
Jednocześnie
zamawiający
oczekiwał
podania
wagi
minimalnej
i maksymalnej tego pojedynczego złącza (strzemiona). Podawana waga minimalna
i maksymalna pojedynczego złącza miała wynikaćz tolerancji dopuszczonych
w dokumentacji technicznej lub techniczno - ruchowej.
Skład orzekający Izby, opierając sięna rysunku znajdującym sięw ofercie
odwołującego na str. 114, na co wskazał zamawiający na rozprawie, uznał,że
w dokumentacji technicznej odwołującego wskazano tolerancjęwynoszącą± 2 mm.
Zamawiający w dniu 26.09.2008r., pismem z dnia 25.09.2008r. (SRP.221-2234/08),
wezwał odwołującego, wobec stwierdzenia braku oświadczenia wymaganego w Rozdziale
VIII pkt 19 SIWZ, do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Odpowiadając na to wezwanie, odwołujący przy piśmie z dnia 02.10.2008r. przekazał
zamawiającemu, podpisane przez technika - specjalistęoraz kierownika Laboratorium
Technicznego Opava, pismo, w którym podano,że masa strzemion, jak równieżjarzm
dolnych i górnych w zależności od rodzaju strzemiona i jarzma mieści sięwe wskazanych
granicach (np. strzemiędwujarzmowe dolne SDOD29 6,58 ÷ 7,52 kg,środkowe i dolne
6,17 ÷ 7,38 kg). Jednocześnie w piśmie tym wskazano,że masy określono dla wymiarów
nominalnych dla możliwych wariantów strzemion ujętych w dokumentacjach.
Na rozprawie odwołujący przedłożył pismo Głównego Instytutu Górnictwa
BG-1/DOT/619/2007 z dnia 07.09.2008r. zgodnie, z którym: „(…) masa strzemion SDO 29
w zależności od zastosowanych elementów wynosi (…) Rozrzut spowodowany jest różnymi
wariantami wymiarowymi elementów strzemion ujętymi w dokumentacji”.
Skład orzekający Izby na podstawie powyższych informacji uznał,że odwołujący nie
spełnił oczekiwania zamawiającego w zakresie wagi jednostkowej, ponieważokreślił
przedziały wagowe wynikające z różnych wariantów, nie określił zaśkonkretnej wagi, tj. nie
wskazał konkretnej wielkości wagowej dla konkretnego wariantu strzemion.
Zarzuty dotyczące sprawozdańwykonanych przez jednostkęnaukowo - badawczą(Rozdział
VIII. pkt 15 i 16) skład orzekający Izby uznał za zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, wobec braku wskazania przez zamawiającego
w SIWZ sposobu rozumienia pojęcia „jednostka naukowo badawcza” nie jest dopuszczalne
kwestionowanie wydania sprawozdańprzez Technické Laboratoře Opava.
W szczególności zamawiający nie zawęził tego pojęcia do sposobu jego rozumienia
w ustawie z dnia 25 lipca 1985 r. o jednostkach badawczo - rozwojowych
(t.j. Dz.U. z 2008r. Nr 159 poz. 993 ), nie odnosząc siędo pojęcia instytutów naukowo -
badawczych, ani nie nakazał, aby podmiotami wystawiającymi sprawozdanie były wyłącznie
jednostki działające w oparciu o prawo krajowe - prawo polskie. Zamawiający nie wymagał
także, aby sprawozdanie sporządzała jednostka naukowo-badawcza akredytowana oraz nie
określił granic równoważności ze wskazanymi normami. Z samego faktu,że norma
przewiduje określonąmetodębadawcząnie wynika jeszcze,że niewielkie odstępstwa
obniżające lub podwyższające wymogi dla próbek, czy metodologii badawczej nie mogąbyć
uznane za równoważne metodzie przyjętej w normach. Skład orzekający Izby stwierdza,że
zamawiający wskazałściśle jedynie normępolskąniezharmonizowaną, a więc dopuszczając
równoważność, powinien był określićparametry minimalne pozwalające na ocenę
równoważności.
W konsekwencji tego ustalenia skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest podstaw
do kwestionowania możliwości przeprowadzania przez wskazane laboratorium badań
wg Polskich Norm.
Nadto skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie wzywał w tym zakresie
odwołującego do uzupełnienia dokumentów, czy złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy, a zatem, na co słusznie wskazywał odwołujący, wyeliminowanie go z udziału
w postępowaniu byłoby przedwczesne.
Uznając jednak za prawidłowe stanowisko zamawiającego co do istnienia podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego w konsekwencji nie złożenia oświadczenia w zakresie wag
min. i max., o którym mowa w Rozdziale VIII. pkt 19 SIWZ oraz wobec niemożności
kolejnego wezwania odwołującego do uzupełnienia tego oświadczenia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy (pierwotne wezwanie zamawiającego w tym zakresie nastąpiło pismem z dnia
25.09.2008r.), skład orzekający stwierdził, wświetle brzmienia art. 26 ust. 3 ((…) chyba,że
mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (…)),że nakazywanie
zamawiającemu czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym uzupełnienia lub
wyjaśnienia w zakresie dokumentów, o których mowa w Rozdziale VIII. pkt 15 i 16 SIWZ jest
bezcelowe.
Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodu z zeznańświadka, ponieważw ocenie
składu orzekającego Izby zeznania te byłyby nieprzydatne dla stwierdzenia okoliczności,
które miały zostaćwykazane oraz nie dopuścił dowodu z opinii biegłego uznając,że
zgromadzone dowody pozwalały na wydanie orzeczenia.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn.
zm.), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
