rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-10
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-10
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1366/08
KIO/UZP 1366/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8 b
protestu z dnia 31 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz Józef Janowski „MOP 83” Sp. z o.o.,
82-300 Elbląg, ul. Warszawska 66 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8 b
protestu z dnia 31 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz Józef Janowski „MOP 83” Sp. z o.o.,
82-300 Elbląg, ul. Warszawska 66 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118 na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana
z Kolna 8 b stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wykonanie usług polegających na utrzymaniu porządku i czystości
pomieszczeń budynków, sprzątanie dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie
i pielęgnację terenów zieleni w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK
Wejherowo”, zostało wszczęte przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8 b,
81-912 Gdynia, zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 143-192100 w dniu
25.07.2008 r.
W dniu 24.10.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o odrzuceniu oferty firmy: Impel Cleaning Sp.
z o.o., ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław (cena oferty brutto: 2.020.920,12 PLN) zwanej dalej:
„Impel Cleaning Sp. z o.o.” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, jako
zawierającąomyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna
podstawie art. 88, lub błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał,że w pozycji
4 formularza cenowego wyliczono nieprawidłowo wartośćusługi dla warunków zimowych,
a błędne skalkulowanie wartości usługi polega na podaniu dwóch wartości a) i b). Wartośća)
za 1 miesiąc usługi i wartośćb) za 16 miesięcy wykonywania usługi. Natomiast w formularzu
cenowym stanowiącym załącznik do SIWZ Zamawiający przewidział wyliczenie wartości za
48 miesięcy, w związku z powyższym wartośćusługi podana przez Wykonawcęjest
nieprawidłowa. Ponadto, poinformował także o wykluczeniu z postępowania Wykonawcy:
Zakład Remontowo-Usługowy „Montex”,
ul. Strzebielińska 66, 84-242 Luzino, na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp, z uwagi na nie zabezpieczenie oferty wadium. Na
koniec wskazał, iżdokonano równieżwyboru najkorzystniejszej oferty firmy: Zakład
Sprzątania Wnętrz J. Jankowski „MOP83" Sp. z o.o., ul. Warszawska 66, 82-300 Elbląg
(cena oferty brutto: 2.721.318,24 PLN) zwanej dalej: „MOP83" albo „Przystępującym”.
W dniu 31.10.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp firma: Impel
Cleaning Sp. z o.o. wniosła protest wobec czynności Zamawiającego:
1) odrzucenia oferty Protestującego
2) unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień
publicznych wyrażonych w art. 7 ust 1 i 3, 88 ust 1 pkt 3, art. 89 ust 1 pkt 6, art. 91 ust 1 i 2
Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Protestujący wnosił o:
1. uchylenie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2. uchylenie czynności unieważnienia postępowania
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Protestujący oświadczył także,że ma interes prawny we wniesieniu protestu, gdyż
w razie uwzględnienia protestu jego oferta jest najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.
Wskazał, iżw dniu 24.10.2008 r. Protestujący otrzymał od Zamawiającego faksem
informacjęo odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp z uwagi na omyłki
rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88 lub błędy
w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz o unieważnieniu postępowania ma podstawie art.
93 ust 1 pkt 1 Pzp, gdyżzdaniem Zamawiającego nie złożonożadnej oferty nie podlegającej
odrzuceniu (pismo z dnia 24.10.2008 r.). Podniósł, iżnie zgadza sięz powyższym
stanowiskiem, wskazał, iżjego oferta jest ofertąważną, nie podlegającąodrzuceniu, a zatem
unieważnienie postępowania jest bezpodstawne. Wskazał również, iżzaoferowana przez
niego cena została obliczona prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkim wymogów
stawianych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ”, a zatem jej odrzucenie jest bezzasadne.
Zarzut Zamawiającego sprowadzał siędo tego, iżw pozycji 4 formularza cenowego -
kalkulacja (stanowiącego Załącznik nr 3 do oferty przetargowej), Protestujący błędnie
wyliczył wartośćwykonywania usługi dla warunków zimowych na terenach utwardzonych
w okresie zimowym. W tym miejscu podkreślił, iżzgodnie z treściąpkt. 3 Rozdz. VII SIWZ
każdy Wykonawca powinien: „(…) przygotować ofertę zgodnie z formularzem stanowiącym
Załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji". Załącznik nr 3 stanowiący kalkulacjęusługi,
a zatem kosztorys ofertowy stanowił jedynie narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny
ofertowej określonej w wysokości brutto, przedstawionej przez Wykonawcęw Załączniku nr
1 OFERTA. Mając na uwadze powyższe zapisy, zawarte przez Zamawiającego
w SIWZ uznaćnależy, jak stwierdził, iżceny podane przez Wykonawców właśnie
w formularzu OFERTA sącenami wiążącymi, za które każdy Wykonawca deklaruje
wykonanie przedmiotu zamówienia objętego niniejsząprocedurąprzetargową. To właśnie
w treści Załącznika nr 1 OFERTA zawarte jest potwierdzenie, iżkażdy Wykonawca: „składa
ofertę zgodnie z przedmiotem zamówienia za cenę (….)".
Ponadto, podkreślił także, iżw OFERCIE Zamawiający oczekiwał od wykonawców
przedstawienia kwoty brutto wraz ze wskazaniem kwoty należnego podatku VAT. W tym
stanie rzeczy jest niedopuszczalne, zdaniem Protestującego, podjęcie przez Zamawiającego
decyzji o odrzuceniu oferty Protestującego ze względu na występowanie błędu nie
podlegającego poprawieniu w trybie art. 88 Pzp. Wskazał, iżżadne poprawki - ceny przez
niego oferowanej - nie sąkonieczne, jakoże oferowana przez Wykonawców
w przedmiotowym postępowania cena jest cenąryczałtową, i jako taka jest zawsze
poprawna, niezależnie od sposobu jej obliczenia. Nie może zatem zostaćodrzucona oferta
przewidująca cenęryczałtowąna podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp, a Zamawiający jest
obowiązany zastosowaćw takim przypadku dyspozycjęart. 88 ust 1 pkt 3 lit. a) Pzp.
Zdaniem Protestującego, sam Zamawiający w formularzu OFERTA oczekiwał od
Wykonawców przedstawienia ryczałtów zaświadczenie usług. Potwierdzeniem przyjętej
argumentacji jest fakt, iżZamawiający ustalając kryterium oceny ofert jako cenęw 100 %,
ocenia całościowącenęwykonania usługi - przez danego Wykonawcęcałego zamówienia -
a nie poszczególnych jego części. Protestujący wskazał, iżna szczególnąuwagęzasługuje
treśćpisma Zamawiającego z dnia 24.10.2008 r. w którym to Zamawiający informuje
o odrzuceniu oferty Protestującego zamieszczając jednocześnie tabelęz informacją
o złożonych w postępowaniu ofertach. W informacji niniejszej Zamawiający podał: „ceny
oferty brutto" jako ceny ryczałtowe, za które Wykonawcy zadeklarowali realizacjęprzedmiotu
zamówienia.
Cena zaproponowana przez Protestującego jest cenąryczałtową, w związku z czym
zgodnie z art. 88 ust 1 pkt 3 pkt a) Pzp przyjmuje się,że cenętępodano prawidłowo bez
względu na sposób jej obliczenia. Przy tak ustalonej cenie, nawet gdyby przyjąć,że przy jej
obliczaniu wystąpiły omyki rachunkowe, to Zamawiający, na podstawie art. 88 ust 1 pkt 3 lit.
a) Pzp, zobowiązany jest przyjąćpodanącenęryczałtowąjako prawidłową(np. wyrok ZA
z 4.04.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-563/05; wyrok ZA z 14.10.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/
0-2891/05). Z istoty ceny ryczałtowej wynika bowiem,że metoda jej ustalenia nie ma
charakteru wiążącego. Potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6.03.
2001 r. (I ACa 1147/00), zgodnie z którym: „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły
wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma
znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną
przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Nie
może jednak budzićwątpliwości, która wielkośćpodana przez Wykonawcębędzie uznana za
wiążącą, jeśli wystąpiąrozbieżności pomiędzy poszczególnymi zapisami ceny.
RównieżKrajowa Izba Odwoławcza zwana dalej: „KIO”, jak wskazał, w wyroku z dnia
27.08.2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP/836/08) poparła prezentowane przez Protestującego
stanowisko.
Wświetle przytoczonych argumentów, jak stwierdził, uznaćnależy, iżdziałanie
Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Protestującego jest całkowicie niezasadne,
a przytoczona argumentacja jest chybiona. Na podkreślenie zasługuje także, jak wskazał,
fakt, iżzasady wg. jakich obliczona została cena wykonywania usługi na terenach
utwardzonych zostały wyjaśnione przez Protestującego i sązgodne z wymogami
Zamawiającego, tzn. obejmująwszystkie kosztyświadczenia przedmiotowej usług przez cały
okres trwania umowy, tj. 48 miesięcy. Zamawiający otrzymał dodatkowe dane o kosztach tej
usługi w skali jednego miesiąca wykonywania usługi w okresie zimowym, czego nie
wymagał, ale podania czego Protestującemu nie zabraniałżaden przepis. Sposób
umiejscowienia momentu ponoszenia kosztów przez Protestującego w trakcie trwania
umowy jest jego uprawnieniem i Zamawiający nie może zakazywaćwykonawcom dowolnego
rozwiązania w tym zakresie. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami podatkowymi
(tak dotyczącymi podatku dochodowego od osób prawnych jak i rozliczania podatku od
towarów i usług - VAT), koszty sąprzez przedsiębiorców rozliczane w miesiącach, w których
faktycznie powstały.
W tym stanie rzeczy jest niedopuszczalne, zdaniem Protestującego, podjęcie przez
Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Protestującego ze względu na występowanie
błędu nie podlegającego poprawieniu w trybie art. 88 Pzp. Wświetle powyższego
oczywistym jest także,że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp.
W dniu 04.11.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich pismem z dnia 03.11.2008 r. do udziału
w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 05.11.2008 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyła sięfirma: MOP83 stwierdziła, iżnie popiera zarzutów protestu
i zażądała jego odrzuceniu i utrzymania w mocy decyzji z dnia 24.10.2008 r. w sprawie
wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Wskazał na swój interes prawny z racji wyboru jego oferty.
Po pierwsze, podniósł, iżProtestujący powołuje sięna nieprawdziwe informacje
o rzekomym dokonaniu przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, co
nie miało miejsca. Wyczerpuje to jego zdaniem zapisy art. 181 ust. 8 Pzp, mówiącego o tym,że protest „powinien zawierać żądanie”. Ustawodawca założył więc,że ma byćtożądanie,
zgodne ze stanem faktycznym. Nieprawdziwy zapis o „unieważnieniu postępowania”
iżądanie „uchylenia czynności unieważnienia postępowania” czyni ten protest bezzasadnym.
Po drugie, oferta Protestującego zdaniem Przystępującego została słusznie
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (zawiera błędy
w wyliczeniu ceny) co więcej, jest ona niezgodna z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Protestujący
zmienił treśćFormularza cenowego, (a więc istotnączęśćSIWZ ) poprzez podanie dwóch
wartości: za 1 miesiąc usługi i za 16 miesięcy wykonywania usługi w warunkach zimowych.
Zamawiającyżądał tymczasem wyliczenia wartości za 48 miesięcy. Jest toświadome
wprowadzenie zmian w SIWZ, a to na podstawie wyżej cytowanego artykułu, skutkuje
odrzuceniem oferty. Ta zmiana tymczasem, wpłynęła znacząco na wartośćoferty, służącej
do porównania przy wyborze Wykonawcy zamówienia. Protestujący, przeliczając wartości
przez 16 uzyskał kwoty niższe, a więc ze względu na obowiązujące w powyższym przetargu
kryterium ceny, potencjalnie zwiększające szansęna wybór. Protestujący naruszył tym
samym przepisy art. 7 ust. 1 Pzp, mówiący o równym traktowaniu Wykonawców.
Po trzecie, w przypadku ww przetargu nie może byćmowy o „cenie ryczałtowej", na
którąpowołuje sięProtestujący. Na podstawie Załącznika nr 3, Zamawiający będzie wyliczał
cenęalbo z wartości podanej w wierszu 3 albo z wartości podanej w wierszu 4, w zależności
od warunków pogodowych. Wyliczenia w obu wierszach służąwięc jako podstawa wyliczenia
miesięcznej wartości zamówienia.
Po czwarte, Protestujący w kilku miejscach protestu powołuje sięna art. 88 Pzp, który
został uchylony zmianami w Ustawie, które weszły wżycie 24.10.2008 r. Zgodnie
z przepisami przejściowymi i końcowymi, zawartymi w Dziale IX art. 4 ust. 1 znowelizowanej
Ustawy: „do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejście w życie
niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących
(...) poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty", które stosuje się
w brzmieniu nadanym niniejsząustawą. Tak więc powoływanie sięna art. 88 Pzp jest, jego
zdaniem, bezzasadne.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 13.11.2008 r. poprzez jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iżProtestujący protest oparł na błędnym
przeświadczeniu,że wymagana i oferowana cena ma charakter ryczałtowy. Tymczasem
cena postępowania nie jest cenąryczałtową. Zamawiający, z uwagi na nieprzewidywalność
warunków zimowych, przewidział bowiem w SIWZ oraz w projekcie umowy możliwość
występowania różnych warunków zimowych i ze względu na ich intensywnośćprzewidział
zróżnicowanącenę. Zażądał też, ażeby wartośćoferty została wyliczona za okres 48
miesięcy. Wskazał, tak jak w odrzuceniu, iżw pozycji 4 formularza cenowego Protestującego
wyliczono nieprawidłowo wartośćusługi dla warunków zimowych. Błędne skalkulowanie
wartości usługi polega na podaniu dwóch wartości a) i b). Wartośća) za 1 miesiąc usługi
i wartośćb) za 16 miesięcy wykonywania usługi. W formularzu cenowym Zamawiający
przewidział wyliczenie wartości za 48 miesięcy w związku z powyższym wartośćusługi
podana przez Protestującego jest nieprawidłowa.
Ponadto w opinii Zamawiającego cena oferowana przez Protestującego nie jest ceną
ryczałtowąz uwagi na chociażby różnorodne stawki za utrzymanie terenów utwardzonych
w okresie zimowym w zależności od faktycznych warunków zimowych (zima lekka, zimaśrednia, zima ciężka), po których naliczane będzie wynagrodzenia Nie ma teżracji
Protestujący wskazując,że z uwagi na cenęryczałtową, bez znaczenia dla oceny jego oferty
jest sposób jej wyliczenia zawarty w kosztorysie ofertowym. Pogląd ten można by podzielić
jedynie w przypadku, gdyby w istocie cena miała charakter ryczałtowy, a tak nie jest.
Mając zatem na uwadze treśćart. 89 ust 1 pkt 6 zw. z art. 88 ust 1 pkt 3 Pzp
Zamawiający jest zobowiązany do poprawienia jedynie omyłek rachunkowych w obliczeniu
ceny przewidzianych w art. 88 ust 1 pkt 3 Pzp. Natomiast nie jest uprawniony do poprawienia
błędów w obliczeniu ceny oraz takich omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny ryczałtowej,
których poprawienie w sposób przewidziany art 88 ust 1 pkt 3 Pzp nie jest możliwe.
Ponieważoferta Protestującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, Zamawiający nie posiada
uprawnienia do dokonania jej poprawienia. Nawiasem mówiąc, jak wskazał, Zamawiający nie
mógłby dokonaćpoprawienia ceny wg przepisów dla ceny ryczałtowej przywoływanych
w proteście (art. 88 ust 1 pkt 3 Pzp) bez ich naruszenia, a to z tego powodu,że oferowana
cena nie jest ryczałtową.
Ponadto, Zamawiający wskazał, iżnie podziela teżzarzutu Protestującego jakoby
przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione. Zgodnie z zawiadomieniem o wyniku
postępowania przesłanym Protestującemu w dniu 24.10.2008 r. Zamawiający poinformował
o wyborze najkorzystniejszej oferty firmy MOP83, tak więc zarzut wobec unieważnienia
przedmiotowego postępowania jest bezzasadny.
W dniu 19.11.2008 r. (data nadania w placówce operatora publicznego) Odwołujący
na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Wskazał na naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 88 ust 1 pkt 1 i 3, art. 89 ust 1 pkt 6, art. 91
ust 1 i 2 Pzp. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty firmy MOP83
uznanej za najkorzystniejszą,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert ważnych.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził,że w dniu 24.10.2008 r. otrzymał od
Zamawiającego faksem informacjęo odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6
Pzp z uwagi na omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna
podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy MOP83. Oświadczył także, iżpodtrzymuje wszystkie zarzuty
i wnioski zawarte w złożonym proteście. Stwierdził,że jego oferta jest ważna, nie
podlegająca odrzuceniu, a zatem unieważnienie postępowania jest bezpodstawne.
Odwołujący wskazał, iżzaoferowana przez niego cena została obliczona prawidłowo,
z uwzględnieniem wszystkim wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIWZ, a zatem
jej odrzucenie jest bezzasadne.
Powtórzył całąargumentacjęz protestu dodatkowo wskazując, iżgdyby nawet
przyjąćstanowisko Zamawiającego jako prawdziwe, tj.że nie występuje w niniejszym
postępowaniu ryczałt, to Zamawiający nie był wżaden sposób uprawniony do odrzucenia
oferty Odwołującego. Zamawiający winien wówczas na podstawie art. 88 ust 1 pkt 1 Pzp
dokonaćpoprawy błędnego, jak sam uznał działania matematycznego. Wżaden sposób nie
był jednak uprawniony do odrzucenia oferty, zwłaszcza,że w dniu podejmowania
rozstrzygnięcia obowiązywała jużnowelizacja Pzp, która wprowadziła - równieżdo toczących
siętym dniu postępowań- znacznąliberalizacjęprzepisów w zakresie powodów odrzucenia
oferty. Zamawiający jednak, wbrew art. 4 ust 1 ustawy nowelizującej wprowadzającej zmiany
do Pzp, nie zastosował siętych zmian.
Wświetle powyższego oczywistym jest, jego zdaniem,że Zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w tym samym dniu (faxem).
W dniu 20.11.2008 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu protestacyjnym (Przystępującemu) kopięodwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiła dnia 28.11.2008 r. (wpływ poczta do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych)
firma MOP83 po stronie Zamawiającego. Przystępujący wskazał, iżZamawiający pismem
zarejestrowanym pod numerem wychodzącym ZP-9171/08 z dnia 24.10.2008 r. powiadomił
Wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego sięoraz dokonał wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Powyższe wskazuje w sposób jednoznaczny zaistnienie faktycznego
interesu prawnego polegającego na pozyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze stan prawny i rzeczywisty prowadzonego postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego oraz interes prawny w pozyskaniu przedmiotowego
zamówienia Przystępujący, jak wskazano wyżej, przyłączył siędo postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności SIWZ, treściąspornych ofert, po wysłuchaniu stanowisk
stron i Przystępującego na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (znaczenie - 100%), w przypadku
uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert
z uwzględnieniem jego oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniesie siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, Skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za zasadny.
W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu Izba ustaliła,że
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W rozdz. VIII SIWZ Sposób obliczenia ceny oferty, Zamawiający wskazał,że cenę
oferty należy określićw wysokości brutto oraz podaćkwotępodatku VAT (zgodnie
z załącznikiem nr 1). Podstawądo wyliczenia ceny oferty jest formularz cenowy (załącznik nr
3), który należy załączyćdo oferty. Cena oferty winna zawieraćwszystkie koszty, jakie
ponosi Wykonawca.
Składając formularz ofertowy (Załącznik nr 1 do SIWZ), zmodyfikowany przez
Zamawiającego w dniu 25.08.2008 r., wykonawcy zobowiązani byli złożyćzawarte w nim
oświadczenie o treści: „składam ofertę zgodną z przedmiotem zamówienia za cenę” oraz
podaćcenębrutto i kwotęVAT osobno za cztery pozycje: utrzymanie w czystości obiektów
kubaturowych, utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie w czystości terenów
utwardzonych w okresie pozazimowym, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych
w okresie zimowym (pierwotnie dwie ostatnie pozycje tworzyły utrzymanie w czystości
terenów utwardzonych), w także podaćsumęww. pozycji. Wbrew jednak literalnemu
brzmieniu pkt. 5 formularza cenowego (,,razem suma pozycji 1+2+3+4”) kwota wpisana
tamże nie mogła zostaćobliczona poprzez zsumowanie wymienionych wyżej pozycji, lecz
skalkulowana w sposób wynikający z załącznika nr 3 do SIWZ zatytułowanego: ,,formularz
cenowy – kalkulacja”. Taka intencja Zamawiającego wydaje siębowiem wynikać
z postanowieńczęści VIII SIWZ ,,Sposób obliczenia ceny oferty” - ,,Podstawądo obliczenia
ceny oferty jest formularz cenowy, (...) który należy załączyćdo oferty”.
Cena oferty była jedynym kryterium oceny ofert (zgodnie z częściąXI SIWZ).
Formularz cenowy – kalkulacja (Załącznik nr 3 do SIWZ) opracowany został przez
Zamawiającego w formie tabeli i oprócz nazwy obiektu i powierzchni Zamawiający pierwotnie
wymagał podania przez wykonawców ceny jednostkowej netto (zł/m²/m-c), wartości netto
zamówienia za 48 miesięcy oraz wartości brutto zamówienia za 48 miesięcy. W formularzu
tym należało także podaćceny jednostkowe za utrzymanie w czystości pomieszczeń,
utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych
w okresie pozazimowym oraz utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie
zimowym, przy czym w przypadku tych ostatnich należało wyróżnićzimęlekką,średnią,
ciężką, a także warunki pozazimowe.
Sposób obliczenia ceny zaświadczenie usług w okresie zimowym budził wątpliwości
wykonawców – jeden z uczestników postępowania zadał Zamawiającemu pytanie
sformułowane następująco: ,,Uważam, że formularz cenowy – kalkulacja (załącznik nr 3)
jest nieprawidłowy. Według specyfikacji okres zimowy liczony jest od 1 listopada do 31
marca (4 miesiące) to dlaczego w tabelce trzeba podać cenę terenów utwardzonych
w okresie pozazimowym za 48 m – cy, powinno być za 32 miesiące.”
Zamawiający na pytanie wykonawcy udzielił w dn. 31.07.2008 r. odpowiedzi
o treści: ,,W formularzu cenowym - kalkulacji (zał. 3) w poz. 3 – Tereny utwardzone
Zamawiający wymaga przedstawienia ceny i wartości usługi utrzymania w czystości terenów
utwardzonych bez uwzględnienia tzw. warunków zimowych opisanych w Specyfikacji
technicznej rozdział IV, tj. zima lekka, średnia, ciężka.”
Zamawiający
w
dn.
25.08.2008
r.
przekazał
uczestnikom postępowania
zmodyfikowany m.in. załącznik nr 3 – modyfikacja polegała na:
1) wprowadzeniu do tabeli w pozycji 3 zamiast dotychczasowej ,,nazwy obiektu” -
,,tereny utwardzone” – ,,tereny utwardzone poza zimą”;
2) wprowadzenie do tabeli pozycji nr 4 ,,tereny utwardzone w okresie zimowym*”;
3) pod tabeląwprowadzono objaśnienie następującej treści: ,,*W pozycji 4 „Tereny
utwardzone w okresie zimowym” w kolumnie „Cena jednostkowa netto(zł/ m²/m-c)”
należy podaćśredniąarytmetycznącenęjednostkowąza 1 m2
dla warunków zimy
lekkiej,średniej i ciężkiej. W kolumnie „Wartość netto zamówienia za 48 m-cy(zł)” należy
wpisaćiloczyn Ceny jednostkowej netto i powierzchni.”
Jednocześnie w Załączniku nr 4 ,,Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru”
(strona 7) Zamawiający podał, iżutrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie
zimowym ,,obejmuje okres od 1 listopada do 31 marca” – tj. pięćmiesięcy w ciągu roku.
Z kolei § 2 ust. 1 projektu umowy (Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia) stanowi, iżtermin realizacji zamówienia wynosi 48 miesięcy od daty podpisania
umowy. W § 4 projektu umowy przewidziano zaśpodanie ogólnej wartości umowy oraz
wynagrodzenie miesięczne. W § 4 ust. 2 projektu umowy wskazano,że „wynagrodzenie
określone w ust.1 zostało ustalone w oparciu o ofertę, złożoną przez Wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Do umowy, oprócz ,,ogólnej wartości
umowy brutto” będąprzeniesione kwoty z pozycji 1-3 kolumny 2 ,,ceny jednostkowe netto”
oraz ceny z pkt 4 pod tabelą, obliczone dla 1 m2 (w pkt 4 podano ceny dla 100 m2) –
tj. zryczałtowane jednostkowe ceny utrzymania w czystości określonej jednostki powierzchni
(1 m2 bądź100 m2 w zależności od rodzaju powierzchni). Te ostatnie ceny będąpodstawą
rzeczywistych rozliczeńpomiędzy Zamawiającym a wykonawcą; jeżeli powierzchnia
przewidziana do oczyszczania będzie zmniejszona, wynagrodzenie zostanie skalkulowane
odpowiednio do zmniejszonego obszaru (§ 10 ust. 4 projektu umowy), Zamawiający
dopuszcza również– co wynika z pkt. 10 załącznika nr 4 do SIWZ - zwiększenie powierzchni
utrzymywanej w czystości.
Odwołujący w formularzu cenowym podał ceny za realizacjęusługi za 48 miesięcy
za następujące zakresy: utrzymanie czystości w obiektach kubaturowych, utrzymanie
czystości terenów zielonych oraz utrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie
pozazimowym, natomiast w zakresie pozycji nr 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym”
podał dwie wartości a) i b). Wartośća) za 1 miesiąc usługi i wartośćb) za 16 miesięcy
wykonywania usługi.
Ponadto, Odwołujący złożył na stronie 6 oferty wyjaśnienie z dnia 4.09.2008 r. do
załącznika 3 „formularz cenowy – kalkulacja”, w którym stwierdził, iż: „Zamawiający wymaga
od Wykonawców, aby wartość utrzymania terenów utwardzonych z wiersza nr 3 pomnożył
razy 48 m-cy. Wynika z tego, że Zamawiający będzie płacił Wykonawcy przez 12 m-cy
w roku 1/48 kwoty podanej w wierszu nr 3. Aby nie dublować kosztów ponoszonych na
utrzymanie terenów utwardzonych Wykonawca w wierszu 4 policzył tylko różnicę, jaką
Zamawiający będzie dopłacał do utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym do
kwoty z wiersza nr 3”.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba wzięła także
pod uwagęliczne orzecznictwo w sprawach zbliżonych do przedmiotowej (wyrok KIO z dnia
14.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1214/08, wyrok KIO z dnia 21.11.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1246/08, wyrok KIO z dnia 25.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1280/08, wyrok KIO
z dnia 02.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1312/08, wyrok KIO z dnia 04.12.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1365/08, wyrok KIO z dnia 05.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1346/08, wyrok KIO
z dnia 05.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1352/08) stwierdzając, co następuje.
Po pierwsze, Izba podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych orzeczeniach, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z cenąryczałtową. Wobec
powyższego Zamawiający nie naruszył art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zasadne jest bowiem
twierdzenie, iż: „ani tzw. ogólna wartość umowy, ani wynagrodzenie miesięczne nie są
cenami ryczałtowymi tylko taką cechę mają ceny jednostkowe za 1.m.kw./m-c lub na dobę”.
Słuszne jest równieżstanowisko,że: „Na tym poziomie dopiero Zamawiający ustalił ceny
ryczałtowe, w oparciu o które dokonywane będzie rozliczenie co miesiąc na podstawie
posprzątanych
powierzchni
obiektów
kubaturowych,
terenów
zielonych,
terenów
utwardzonych w okresie pozazimowym, terenów utwardzonych w okresie zimowym.
W związku z powyższym nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego co do tego, że Formularz Cenowy – Kalkulacja ma charakter pomocniczy, a oceny oferty należy
dokonywać tylko na podstawie kwot wymienionych w Formularzu Oferta, gdzie podaje się
wartość całkowitą zadania, z rozbiciem na wartości czterech rodzajów usług, ale wyliczonych
za cały okres świadczenia usługi. Bowiem w Formularzu Cenowym – Kalkulacja podaje się
ceny jednostkowe, które jak powyżej ustalono mają charakter ryczałtu to znaczy zawierają
w sobie wszelkie koszty związane z uprzątnięciem w okresie 1 m-ca poszczególnych
powierzchni”. W związku z powyższym zarzut braku możliwości poprawiania omyłek
rachunkowych może odnosi sięjedynie do cen jednostkowych, a nie do ceny wyliczonej na
podstawie Formularza Cenowego – Kalkulacja.
Po drugie, Izba odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego, iżOdwołujący nie
kwestionował sposobu badania składników ceny wynikowej, stwierdza,że podstawą
rozstrzygnięcia jest treśćzarzutu objętego protestem i odwołaniem, a nieżądania czy
wnioski z niego wynikające - dlatego nie można zaakceptowaćtwierdzeńZamawiającego
zaprezentowanych na rozprawie, który wskazywał,że Izba może dokonywaćrozstrzygnięć
tylko w granicach zarzutów utożsamianych przez Zamawiającego zżądaniami i wnioskami
odwołania.
Po trzecie, Izba zwraca uwagę, na okolicznośćtego rodzaju,że w SIWZ Zamawiający
umiejscowił zapisy, które mogły powodowaćniejednoznacznośćco do ustalenie właściwego
sposobu obliczenia ceny, tj. czy w pozycji 4 tabeli w kolumnie 4 ,,wartośćzamówienia za 48
miesięcy”, należało obliczyćcenęutrzymania w czystości terenów utwardzonych w okresie
zimowym w skali
1) 1 miesiąca – jak wynikałoby z językowej wykładni objaśnienia pod tabelą,
2) 20 miesięcy – jak nakazywałby logika i wyliczenie ilości miesięcy uważanych przez
Zamawiającego za zimowe na podstawie danych zawartych w SIWZ,
3) 48 miesięcy – jak wynikałoby z nagłówka kolumny 4 i 5 tabeli w brzmieniu ,,wartość
zamówienia za 48 miesięcy” oraz z intencji Zamawiającego, które należy braćpod uwagę
w sposób szczególny, jako swego rodzaju wykładnięautentycznąpostanowieńSIWZ.
Równie dobrze mogło to byćtakże 16 miesięcy, po 4 miesięcy w danym roku – tak jak
uznał to Odwołujący.
Powodowało to, iżistniały rzeczywiste podstawy do unieważniania z urzędu takiego
postępowania lub oddalania odwołania, gdy postępowanie zostało jużunieważnione. Można
także było przyjąć, iżz uwagi na różne czasookresy wynikające z SIWZ, Odwołujący nie
mógł ponosićnegatywnych konsekwencji z nich wynikających, zaśfakt, iżZamawiający
dokonał modyfikacji załącznika nr 3 do SIWZ tworząc poz. 4 w jej ostatecznym kształcie, nie
wskazując w zapisie pod tabeląodnoszącym siędo pozycji 4 (czwartej),że należy dokonać
dalszego mnożenia, za wyjątkiem ceny jednostkowej przez powierzchnię, czy to przez liczbę
20, 48, czy to przez liczbę16, czy to jeszcze przez jakąkolwiek inna liczbę, stanowiło
podstawędo uwzględnienia z zastrzeżeniem poprawienia omyłek rachunkowych w trybie art.
88, przy zachowaniu art. 7 Pzp.
Po czwarte, Izba stwierdza, iżw przedmiotowym stanie faktycznym, Izba zwróciła
szczególnąuwagęna przywołane na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego
wyjaśnienia z dnia 04.09.2008 r. Wynika z nich bowiem nie tyleświadome nie pomnożenie
poz. 4 przez 48 miesięcy, co okolicznośćtego rodzaju, iżOdwołujący w poz. 4 w wierszu 4
policzył tylko: „różnicę jaką Zamawiający będzie dopłacał do utrzymania terenów
utwardzonych w okresie zimowym do kwoty z wiersza nr 3”, mimoże Zamawiający wyraźnie
wymagał: „Cena jednostkowa netto(zł/ m²/m-c) należy podać średnią arytmetyczną cenę
jednostkową za 1 m2
dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej”. Z powyższego wynika, iż
Odwołujący przedłożył ofertęw swej treści niezgodnąz treściąSIWZ, czym naruszył art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp. Powyższe powoduje, iżIzba nie może uwzględnićodwołania, ani też
nakazaćewentualnego poprawienia oferty, czy to w trybie art. 88 Pzp (który został uchylony
z dniem 24.10.2008 r. i nie ma zastosowania do niniejszego odwołania), czy to w trybie art.
87 ust. 2 Pzp (który obowiązuje od dnia 24.10.2008 r. i mógłby miećewentualnie
zastosowanie do niniejszego odwołania).
Z uwagi na dyspozycjęart. 4 ust. 2 ww. ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, do protestów wnoszonych od dnia wejścia wżycie
nowelizacji ustawy Pzp oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołaństosuje się
znowelizowane przepisy działu VI Pzp. W związku z powyższym, mimo uznania za zasadny
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Izba uznała,że odwołanie
podlega oddaleniu z uwagi na fakt, iżstwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik
postępowania wobec konieczności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Wobec różnych podstaw faktycznych odrzucenia, nie stwierdzono naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 Pzp. Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91
ust. 1 Pzp wobec uznania, iżstwierdzone wyżej naruszenie nie miało wpływu na wybór oferty
najkorzystniejszej (a contrario art. 191 ust. 1a Pzp). Jednocześnie Izba stwierdziła, iż
Odwołujący nie wykazał, na czym polega naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 2 Pzp
– Zamawiający określił kryterium oceny ofert zgodnie z dyspozycjąww. przepisu – jedynym
kryterium oceny ofert jest w przedmiotowym postępowaniu cena.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, tj. maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118 na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana
z Kolna 8 b stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wykonanie usług polegających na utrzymaniu porządku i czystości
pomieszczeń budynków, sprzątanie dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie
i pielęgnację terenów zieleni w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK
Wejherowo”, zostało wszczęte przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8 b,
81-912 Gdynia, zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 143-192100 w dniu
25.07.2008 r.
W dniu 24.10.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o odrzuceniu oferty firmy: Impel Cleaning Sp.
z o.o., ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław (cena oferty brutto: 2.020.920,12 PLN) zwanej dalej:
„Impel Cleaning Sp. z o.o.” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, jako
zawierającąomyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna
podstawie art. 88, lub błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał,że w pozycji
4 formularza cenowego wyliczono nieprawidłowo wartośćusługi dla warunków zimowych,
a błędne skalkulowanie wartości usługi polega na podaniu dwóch wartości a) i b). Wartośća)
za 1 miesiąc usługi i wartośćb) za 16 miesięcy wykonywania usługi. Natomiast w formularzu
cenowym stanowiącym załącznik do SIWZ Zamawiający przewidział wyliczenie wartości za
48 miesięcy, w związku z powyższym wartośćusługi podana przez Wykonawcęjest
nieprawidłowa. Ponadto, poinformował także o wykluczeniu z postępowania Wykonawcy:
Zakład Remontowo-Usługowy „Montex”,
ul. Strzebielińska 66, 84-242 Luzino, na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp, z uwagi na nie zabezpieczenie oferty wadium. Na
koniec wskazał, iżdokonano równieżwyboru najkorzystniejszej oferty firmy: Zakład
Sprzątania Wnętrz J. Jankowski „MOP83" Sp. z o.o., ul. Warszawska 66, 82-300 Elbląg
(cena oferty brutto: 2.721.318,24 PLN) zwanej dalej: „MOP83" albo „Przystępującym”.
W dniu 31.10.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp firma: Impel
Cleaning Sp. z o.o. wniosła protest wobec czynności Zamawiającego:
1) odrzucenia oferty Protestującego
2) unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień
publicznych wyrażonych w art. 7 ust 1 i 3, 88 ust 1 pkt 3, art. 89 ust 1 pkt 6, art. 91 ust 1 i 2
Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Protestujący wnosił o:
1. uchylenie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2. uchylenie czynności unieważnienia postępowania
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Protestujący oświadczył także,że ma interes prawny we wniesieniu protestu, gdyż
w razie uwzględnienia protestu jego oferta jest najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.
Wskazał, iżw dniu 24.10.2008 r. Protestujący otrzymał od Zamawiającego faksem
informacjęo odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp z uwagi na omyłki
rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88 lub błędy
w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz o unieważnieniu postępowania ma podstawie art.
93 ust 1 pkt 1 Pzp, gdyżzdaniem Zamawiającego nie złożonożadnej oferty nie podlegającej
odrzuceniu (pismo z dnia 24.10.2008 r.). Podniósł, iżnie zgadza sięz powyższym
stanowiskiem, wskazał, iżjego oferta jest ofertąważną, nie podlegającąodrzuceniu, a zatem
unieważnienie postępowania jest bezpodstawne. Wskazał również, iżzaoferowana przez
niego cena została obliczona prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkim wymogów
stawianych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ”, a zatem jej odrzucenie jest bezzasadne.
Zarzut Zamawiającego sprowadzał siędo tego, iżw pozycji 4 formularza cenowego -
kalkulacja (stanowiącego Załącznik nr 3 do oferty przetargowej), Protestujący błędnie
wyliczył wartośćwykonywania usługi dla warunków zimowych na terenach utwardzonych
w okresie zimowym. W tym miejscu podkreślił, iżzgodnie z treściąpkt. 3 Rozdz. VII SIWZ
każdy Wykonawca powinien: „(…) przygotować ofertę zgodnie z formularzem stanowiącym
Załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji". Załącznik nr 3 stanowiący kalkulacjęusługi,
a zatem kosztorys ofertowy stanowił jedynie narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny
ofertowej określonej w wysokości brutto, przedstawionej przez Wykonawcęw Załączniku nr
1 OFERTA. Mając na uwadze powyższe zapisy, zawarte przez Zamawiającego
w SIWZ uznaćnależy, jak stwierdził, iżceny podane przez Wykonawców właśnie
w formularzu OFERTA sącenami wiążącymi, za które każdy Wykonawca deklaruje
wykonanie przedmiotu zamówienia objętego niniejsząprocedurąprzetargową. To właśnie
w treści Załącznika nr 1 OFERTA zawarte jest potwierdzenie, iżkażdy Wykonawca: „składa
ofertę zgodnie z przedmiotem zamówienia za cenę (….)".
Ponadto, podkreślił także, iżw OFERCIE Zamawiający oczekiwał od wykonawców
przedstawienia kwoty brutto wraz ze wskazaniem kwoty należnego podatku VAT. W tym
stanie rzeczy jest niedopuszczalne, zdaniem Protestującego, podjęcie przez Zamawiającego
decyzji o odrzuceniu oferty Protestującego ze względu na występowanie błędu nie
podlegającego poprawieniu w trybie art. 88 Pzp. Wskazał, iżżadne poprawki - ceny przez
niego oferowanej - nie sąkonieczne, jakoże oferowana przez Wykonawców
w przedmiotowym postępowania cena jest cenąryczałtową, i jako taka jest zawsze
poprawna, niezależnie od sposobu jej obliczenia. Nie może zatem zostaćodrzucona oferta
przewidująca cenęryczałtowąna podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp, a Zamawiający jest
obowiązany zastosowaćw takim przypadku dyspozycjęart. 88 ust 1 pkt 3 lit. a) Pzp.
Zdaniem Protestującego, sam Zamawiający w formularzu OFERTA oczekiwał od
Wykonawców przedstawienia ryczałtów zaświadczenie usług. Potwierdzeniem przyjętej
argumentacji jest fakt, iżZamawiający ustalając kryterium oceny ofert jako cenęw 100 %,
ocenia całościowącenęwykonania usługi - przez danego Wykonawcęcałego zamówienia -
a nie poszczególnych jego części. Protestujący wskazał, iżna szczególnąuwagęzasługuje
treśćpisma Zamawiającego z dnia 24.10.2008 r. w którym to Zamawiający informuje
o odrzuceniu oferty Protestującego zamieszczając jednocześnie tabelęz informacją
o złożonych w postępowaniu ofertach. W informacji niniejszej Zamawiający podał: „ceny
oferty brutto" jako ceny ryczałtowe, za które Wykonawcy zadeklarowali realizacjęprzedmiotu
zamówienia.
Cena zaproponowana przez Protestującego jest cenąryczałtową, w związku z czym
zgodnie z art. 88 ust 1 pkt 3 pkt a) Pzp przyjmuje się,że cenętępodano prawidłowo bez
względu na sposób jej obliczenia. Przy tak ustalonej cenie, nawet gdyby przyjąć,że przy jej
obliczaniu wystąpiły omyki rachunkowe, to Zamawiający, na podstawie art. 88 ust 1 pkt 3 lit.
a) Pzp, zobowiązany jest przyjąćpodanącenęryczałtowąjako prawidłową(np. wyrok ZA
z 4.04.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-563/05; wyrok ZA z 14.10.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/
0-2891/05). Z istoty ceny ryczałtowej wynika bowiem,że metoda jej ustalenia nie ma
charakteru wiążącego. Potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6.03.
2001 r. (I ACa 1147/00), zgodnie z którym: „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły
wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma
znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną
przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Nie
może jednak budzićwątpliwości, która wielkośćpodana przez Wykonawcębędzie uznana za
wiążącą, jeśli wystąpiąrozbieżności pomiędzy poszczególnymi zapisami ceny.
RównieżKrajowa Izba Odwoławcza zwana dalej: „KIO”, jak wskazał, w wyroku z dnia
27.08.2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP/836/08) poparła prezentowane przez Protestującego
stanowisko.
Wświetle przytoczonych argumentów, jak stwierdził, uznaćnależy, iżdziałanie
Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Protestującego jest całkowicie niezasadne,
a przytoczona argumentacja jest chybiona. Na podkreślenie zasługuje także, jak wskazał,
fakt, iżzasady wg. jakich obliczona została cena wykonywania usługi na terenach
utwardzonych zostały wyjaśnione przez Protestującego i sązgodne z wymogami
Zamawiającego, tzn. obejmująwszystkie kosztyświadczenia przedmiotowej usług przez cały
okres trwania umowy, tj. 48 miesięcy. Zamawiający otrzymał dodatkowe dane o kosztach tej
usługi w skali jednego miesiąca wykonywania usługi w okresie zimowym, czego nie
wymagał, ale podania czego Protestującemu nie zabraniałżaden przepis. Sposób
umiejscowienia momentu ponoszenia kosztów przez Protestującego w trakcie trwania
umowy jest jego uprawnieniem i Zamawiający nie może zakazywaćwykonawcom dowolnego
rozwiązania w tym zakresie. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami podatkowymi
(tak dotyczącymi podatku dochodowego od osób prawnych jak i rozliczania podatku od
towarów i usług - VAT), koszty sąprzez przedsiębiorców rozliczane w miesiącach, w których
faktycznie powstały.
W tym stanie rzeczy jest niedopuszczalne, zdaniem Protestującego, podjęcie przez
Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Protestującego ze względu na występowanie
błędu nie podlegającego poprawieniu w trybie art. 88 Pzp. Wświetle powyższego
oczywistym jest także,że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp.
W dniu 04.11.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich pismem z dnia 03.11.2008 r. do udziału
w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 05.11.2008 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyła sięfirma: MOP83 stwierdziła, iżnie popiera zarzutów protestu
i zażądała jego odrzuceniu i utrzymania w mocy decyzji z dnia 24.10.2008 r. w sprawie
wyboru oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Wskazał na swój interes prawny z racji wyboru jego oferty.
Po pierwsze, podniósł, iżProtestujący powołuje sięna nieprawdziwe informacje
o rzekomym dokonaniu przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, co
nie miało miejsca. Wyczerpuje to jego zdaniem zapisy art. 181 ust. 8 Pzp, mówiącego o tym,że protest „powinien zawierać żądanie”. Ustawodawca założył więc,że ma byćtożądanie,
zgodne ze stanem faktycznym. Nieprawdziwy zapis o „unieważnieniu postępowania”
iżądanie „uchylenia czynności unieważnienia postępowania” czyni ten protest bezzasadnym.
Po drugie, oferta Protestującego zdaniem Przystępującego została słusznie
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (zawiera błędy
w wyliczeniu ceny) co więcej, jest ona niezgodna z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Protestujący
zmienił treśćFormularza cenowego, (a więc istotnączęśćSIWZ ) poprzez podanie dwóch
wartości: za 1 miesiąc usługi i za 16 miesięcy wykonywania usługi w warunkach zimowych.
Zamawiającyżądał tymczasem wyliczenia wartości za 48 miesięcy. Jest toświadome
wprowadzenie zmian w SIWZ, a to na podstawie wyżej cytowanego artykułu, skutkuje
odrzuceniem oferty. Ta zmiana tymczasem, wpłynęła znacząco na wartośćoferty, służącej
do porównania przy wyborze Wykonawcy zamówienia. Protestujący, przeliczając wartości
przez 16 uzyskał kwoty niższe, a więc ze względu na obowiązujące w powyższym przetargu
kryterium ceny, potencjalnie zwiększające szansęna wybór. Protestujący naruszył tym
samym przepisy art. 7 ust. 1 Pzp, mówiący o równym traktowaniu Wykonawców.
Po trzecie, w przypadku ww przetargu nie może byćmowy o „cenie ryczałtowej", na
którąpowołuje sięProtestujący. Na podstawie Załącznika nr 3, Zamawiający będzie wyliczał
cenęalbo z wartości podanej w wierszu 3 albo z wartości podanej w wierszu 4, w zależności
od warunków pogodowych. Wyliczenia w obu wierszach służąwięc jako podstawa wyliczenia
miesięcznej wartości zamówienia.
Po czwarte, Protestujący w kilku miejscach protestu powołuje sięna art. 88 Pzp, który
został uchylony zmianami w Ustawie, które weszły wżycie 24.10.2008 r. Zgodnie
z przepisami przejściowymi i końcowymi, zawartymi w Dziale IX art. 4 ust. 1 znowelizowanej
Ustawy: „do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejście w życie
niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących
(...) poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty", które stosuje się
w brzmieniu nadanym niniejsząustawą. Tak więc powoływanie sięna art. 88 Pzp jest, jego
zdaniem, bezzasadne.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 13.11.2008 r. poprzez jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iżProtestujący protest oparł na błędnym
przeświadczeniu,że wymagana i oferowana cena ma charakter ryczałtowy. Tymczasem
cena postępowania nie jest cenąryczałtową. Zamawiający, z uwagi na nieprzewidywalność
warunków zimowych, przewidział bowiem w SIWZ oraz w projekcie umowy możliwość
występowania różnych warunków zimowych i ze względu na ich intensywnośćprzewidział
zróżnicowanącenę. Zażądał też, ażeby wartośćoferty została wyliczona za okres 48
miesięcy. Wskazał, tak jak w odrzuceniu, iżw pozycji 4 formularza cenowego Protestującego
wyliczono nieprawidłowo wartośćusługi dla warunków zimowych. Błędne skalkulowanie
wartości usługi polega na podaniu dwóch wartości a) i b). Wartośća) za 1 miesiąc usługi
i wartośćb) za 16 miesięcy wykonywania usługi. W formularzu cenowym Zamawiający
przewidział wyliczenie wartości za 48 miesięcy w związku z powyższym wartośćusługi
podana przez Protestującego jest nieprawidłowa.
Ponadto w opinii Zamawiającego cena oferowana przez Protestującego nie jest ceną
ryczałtowąz uwagi na chociażby różnorodne stawki za utrzymanie terenów utwardzonych
w okresie zimowym w zależności od faktycznych warunków zimowych (zima lekka, zimaśrednia, zima ciężka), po których naliczane będzie wynagrodzenia Nie ma teżracji
Protestujący wskazując,że z uwagi na cenęryczałtową, bez znaczenia dla oceny jego oferty
jest sposób jej wyliczenia zawarty w kosztorysie ofertowym. Pogląd ten można by podzielić
jedynie w przypadku, gdyby w istocie cena miała charakter ryczałtowy, a tak nie jest.
Mając zatem na uwadze treśćart. 89 ust 1 pkt 6 zw. z art. 88 ust 1 pkt 3 Pzp
Zamawiający jest zobowiązany do poprawienia jedynie omyłek rachunkowych w obliczeniu
ceny przewidzianych w art. 88 ust 1 pkt 3 Pzp. Natomiast nie jest uprawniony do poprawienia
błędów w obliczeniu ceny oraz takich omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny ryczałtowej,
których poprawienie w sposób przewidziany art 88 ust 1 pkt 3 Pzp nie jest możliwe.
Ponieważoferta Protestującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, Zamawiający nie posiada
uprawnienia do dokonania jej poprawienia. Nawiasem mówiąc, jak wskazał, Zamawiający nie
mógłby dokonaćpoprawienia ceny wg przepisów dla ceny ryczałtowej przywoływanych
w proteście (art. 88 ust 1 pkt 3 Pzp) bez ich naruszenia, a to z tego powodu,że oferowana
cena nie jest ryczałtową.
Ponadto, Zamawiający wskazał, iżnie podziela teżzarzutu Protestującego jakoby
przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione. Zgodnie z zawiadomieniem o wyniku
postępowania przesłanym Protestującemu w dniu 24.10.2008 r. Zamawiający poinformował
o wyborze najkorzystniejszej oferty firmy MOP83, tak więc zarzut wobec unieważnienia
przedmiotowego postępowania jest bezzasadny.
W dniu 19.11.2008 r. (data nadania w placówce operatora publicznego) Odwołujący
na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Wskazał na naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 88 ust 1 pkt 1 i 3, art. 89 ust 1 pkt 6, art. 91
ust 1 i 2 Pzp. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty firmy MOP83
uznanej za najkorzystniejszą,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert ważnych.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził,że w dniu 24.10.2008 r. otrzymał od
Zamawiającego faksem informacjęo odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6
Pzp z uwagi na omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna
podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy MOP83. Oświadczył także, iżpodtrzymuje wszystkie zarzuty
i wnioski zawarte w złożonym proteście. Stwierdził,że jego oferta jest ważna, nie
podlegająca odrzuceniu, a zatem unieważnienie postępowania jest bezpodstawne.
Odwołujący wskazał, iżzaoferowana przez niego cena została obliczona prawidłowo,
z uwzględnieniem wszystkim wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIWZ, a zatem
jej odrzucenie jest bezzasadne.
Powtórzył całąargumentacjęz protestu dodatkowo wskazując, iżgdyby nawet
przyjąćstanowisko Zamawiającego jako prawdziwe, tj.że nie występuje w niniejszym
postępowaniu ryczałt, to Zamawiający nie był wżaden sposób uprawniony do odrzucenia
oferty Odwołującego. Zamawiający winien wówczas na podstawie art. 88 ust 1 pkt 1 Pzp
dokonaćpoprawy błędnego, jak sam uznał działania matematycznego. Wżaden sposób nie
był jednak uprawniony do odrzucenia oferty, zwłaszcza,że w dniu podejmowania
rozstrzygnięcia obowiązywała jużnowelizacja Pzp, która wprowadziła - równieżdo toczących
siętym dniu postępowań- znacznąliberalizacjęprzepisów w zakresie powodów odrzucenia
oferty. Zamawiający jednak, wbrew art. 4 ust 1 ustawy nowelizującej wprowadzającej zmiany
do Pzp, nie zastosował siętych zmian.
Wświetle powyższego oczywistym jest, jego zdaniem,że Zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w tym samym dniu (faxem).
W dniu 20.11.2008 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu protestacyjnym (Przystępującemu) kopięodwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiła dnia 28.11.2008 r. (wpływ poczta do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych)
firma MOP83 po stronie Zamawiającego. Przystępujący wskazał, iżZamawiający pismem
zarejestrowanym pod numerem wychodzącym ZP-9171/08 z dnia 24.10.2008 r. powiadomił
Wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego sięoraz dokonał wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Powyższe wskazuje w sposób jednoznaczny zaistnienie faktycznego
interesu prawnego polegającego na pozyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze stan prawny i rzeczywisty prowadzonego postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego oraz interes prawny w pozyskaniu przedmiotowego
zamówienia Przystępujący, jak wskazano wyżej, przyłączył siędo postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności SIWZ, treściąspornych ofert, po wysłuchaniu stanowisk
stron i Przystępującego na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (znaczenie - 100%), w przypadku
uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert
z uwzględnieniem jego oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniesie siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, Skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za zasadny.
W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu Izba ustaliła,że
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W rozdz. VIII SIWZ Sposób obliczenia ceny oferty, Zamawiający wskazał,że cenę
oferty należy określićw wysokości brutto oraz podaćkwotępodatku VAT (zgodnie
z załącznikiem nr 1). Podstawądo wyliczenia ceny oferty jest formularz cenowy (załącznik nr
3), który należy załączyćdo oferty. Cena oferty winna zawieraćwszystkie koszty, jakie
ponosi Wykonawca.
Składając formularz ofertowy (Załącznik nr 1 do SIWZ), zmodyfikowany przez
Zamawiającego w dniu 25.08.2008 r., wykonawcy zobowiązani byli złożyćzawarte w nim
oświadczenie o treści: „składam ofertę zgodną z przedmiotem zamówienia za cenę” oraz
podaćcenębrutto i kwotęVAT osobno za cztery pozycje: utrzymanie w czystości obiektów
kubaturowych, utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie w czystości terenów
utwardzonych w okresie pozazimowym, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych
w okresie zimowym (pierwotnie dwie ostatnie pozycje tworzyły utrzymanie w czystości
terenów utwardzonych), w także podaćsumęww. pozycji. Wbrew jednak literalnemu
brzmieniu pkt. 5 formularza cenowego (,,razem suma pozycji 1+2+3+4”) kwota wpisana
tamże nie mogła zostaćobliczona poprzez zsumowanie wymienionych wyżej pozycji, lecz
skalkulowana w sposób wynikający z załącznika nr 3 do SIWZ zatytułowanego: ,,formularz
cenowy – kalkulacja”. Taka intencja Zamawiającego wydaje siębowiem wynikać
z postanowieńczęści VIII SIWZ ,,Sposób obliczenia ceny oferty” - ,,Podstawądo obliczenia
ceny oferty jest formularz cenowy, (...) który należy załączyćdo oferty”.
Cena oferty była jedynym kryterium oceny ofert (zgodnie z częściąXI SIWZ).
Formularz cenowy – kalkulacja (Załącznik nr 3 do SIWZ) opracowany został przez
Zamawiającego w formie tabeli i oprócz nazwy obiektu i powierzchni Zamawiający pierwotnie
wymagał podania przez wykonawców ceny jednostkowej netto (zł/m²/m-c), wartości netto
zamówienia za 48 miesięcy oraz wartości brutto zamówienia za 48 miesięcy. W formularzu
tym należało także podaćceny jednostkowe za utrzymanie w czystości pomieszczeń,
utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych
w okresie pozazimowym oraz utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie
zimowym, przy czym w przypadku tych ostatnich należało wyróżnićzimęlekką,średnią,
ciężką, a także warunki pozazimowe.
Sposób obliczenia ceny zaświadczenie usług w okresie zimowym budził wątpliwości
wykonawców – jeden z uczestników postępowania zadał Zamawiającemu pytanie
sformułowane następująco: ,,Uważam, że formularz cenowy – kalkulacja (załącznik nr 3)
jest nieprawidłowy. Według specyfikacji okres zimowy liczony jest od 1 listopada do 31
marca (4 miesiące) to dlaczego w tabelce trzeba podać cenę terenów utwardzonych
w okresie pozazimowym za 48 m – cy, powinno być za 32 miesiące.”
Zamawiający na pytanie wykonawcy udzielił w dn. 31.07.2008 r. odpowiedzi
o treści: ,,W formularzu cenowym - kalkulacji (zał. 3) w poz. 3 – Tereny utwardzone
Zamawiający wymaga przedstawienia ceny i wartości usługi utrzymania w czystości terenów
utwardzonych bez uwzględnienia tzw. warunków zimowych opisanych w Specyfikacji
technicznej rozdział IV, tj. zima lekka, średnia, ciężka.”
Zamawiający
w
dn.
25.08.2008
r.
przekazał
uczestnikom postępowania
zmodyfikowany m.in. załącznik nr 3 – modyfikacja polegała na:
1) wprowadzeniu do tabeli w pozycji 3 zamiast dotychczasowej ,,nazwy obiektu” -
,,tereny utwardzone” – ,,tereny utwardzone poza zimą”;
2) wprowadzenie do tabeli pozycji nr 4 ,,tereny utwardzone w okresie zimowym*”;
3) pod tabeląwprowadzono objaśnienie następującej treści: ,,*W pozycji 4 „Tereny
utwardzone w okresie zimowym” w kolumnie „Cena jednostkowa netto(zł/ m²/m-c)”
należy podaćśredniąarytmetycznącenęjednostkowąza 1 m2
dla warunków zimy
lekkiej,średniej i ciężkiej. W kolumnie „Wartość netto zamówienia za 48 m-cy(zł)” należy
wpisaćiloczyn Ceny jednostkowej netto i powierzchni.”
Jednocześnie w Załączniku nr 4 ,,Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru”
(strona 7) Zamawiający podał, iżutrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie
zimowym ,,obejmuje okres od 1 listopada do 31 marca” – tj. pięćmiesięcy w ciągu roku.
Z kolei § 2 ust. 1 projektu umowy (Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia) stanowi, iżtermin realizacji zamówienia wynosi 48 miesięcy od daty podpisania
umowy. W § 4 projektu umowy przewidziano zaśpodanie ogólnej wartości umowy oraz
wynagrodzenie miesięczne. W § 4 ust. 2 projektu umowy wskazano,że „wynagrodzenie
określone w ust.1 zostało ustalone w oparciu o ofertę, złożoną przez Wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Do umowy, oprócz ,,ogólnej wartości
umowy brutto” będąprzeniesione kwoty z pozycji 1-3 kolumny 2 ,,ceny jednostkowe netto”
oraz ceny z pkt 4 pod tabelą, obliczone dla 1 m2 (w pkt 4 podano ceny dla 100 m2) –
tj. zryczałtowane jednostkowe ceny utrzymania w czystości określonej jednostki powierzchni
(1 m2 bądź100 m2 w zależności od rodzaju powierzchni). Te ostatnie ceny będąpodstawą
rzeczywistych rozliczeńpomiędzy Zamawiającym a wykonawcą; jeżeli powierzchnia
przewidziana do oczyszczania będzie zmniejszona, wynagrodzenie zostanie skalkulowane
odpowiednio do zmniejszonego obszaru (§ 10 ust. 4 projektu umowy), Zamawiający
dopuszcza również– co wynika z pkt. 10 załącznika nr 4 do SIWZ - zwiększenie powierzchni
utrzymywanej w czystości.
Odwołujący w formularzu cenowym podał ceny za realizacjęusługi za 48 miesięcy
za następujące zakresy: utrzymanie czystości w obiektach kubaturowych, utrzymanie
czystości terenów zielonych oraz utrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie
pozazimowym, natomiast w zakresie pozycji nr 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym”
podał dwie wartości a) i b). Wartośća) za 1 miesiąc usługi i wartośćb) za 16 miesięcy
wykonywania usługi.
Ponadto, Odwołujący złożył na stronie 6 oferty wyjaśnienie z dnia 4.09.2008 r. do
załącznika 3 „formularz cenowy – kalkulacja”, w którym stwierdził, iż: „Zamawiający wymaga
od Wykonawców, aby wartość utrzymania terenów utwardzonych z wiersza nr 3 pomnożył
razy 48 m-cy. Wynika z tego, że Zamawiający będzie płacił Wykonawcy przez 12 m-cy
w roku 1/48 kwoty podanej w wierszu nr 3. Aby nie dublować kosztów ponoszonych na
utrzymanie terenów utwardzonych Wykonawca w wierszu 4 policzył tylko różnicę, jaką
Zamawiający będzie dopłacał do utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym do
kwoty z wiersza nr 3”.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba wzięła także
pod uwagęliczne orzecznictwo w sprawach zbliżonych do przedmiotowej (wyrok KIO z dnia
14.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1214/08, wyrok KIO z dnia 21.11.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1246/08, wyrok KIO z dnia 25.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1280/08, wyrok KIO
z dnia 02.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1312/08, wyrok KIO z dnia 04.12.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1365/08, wyrok KIO z dnia 05.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1346/08, wyrok KIO
z dnia 05.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1352/08) stwierdzając, co następuje.
Po pierwsze, Izba podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych orzeczeniach, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z cenąryczałtową. Wobec
powyższego Zamawiający nie naruszył art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zasadne jest bowiem
twierdzenie, iż: „ani tzw. ogólna wartość umowy, ani wynagrodzenie miesięczne nie są
cenami ryczałtowymi tylko taką cechę mają ceny jednostkowe za 1.m.kw./m-c lub na dobę”.
Słuszne jest równieżstanowisko,że: „Na tym poziomie dopiero Zamawiający ustalił ceny
ryczałtowe, w oparciu o które dokonywane będzie rozliczenie co miesiąc na podstawie
posprzątanych
powierzchni
obiektów
kubaturowych,
terenów
zielonych,
terenów
utwardzonych w okresie pozazimowym, terenów utwardzonych w okresie zimowym.
W związku z powyższym nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego co do tego, że Formularz Cenowy – Kalkulacja ma charakter pomocniczy, a oceny oferty należy
dokonywać tylko na podstawie kwot wymienionych w Formularzu Oferta, gdzie podaje się
wartość całkowitą zadania, z rozbiciem na wartości czterech rodzajów usług, ale wyliczonych
za cały okres świadczenia usługi. Bowiem w Formularzu Cenowym – Kalkulacja podaje się
ceny jednostkowe, które jak powyżej ustalono mają charakter ryczałtu to znaczy zawierają
w sobie wszelkie koszty związane z uprzątnięciem w okresie 1 m-ca poszczególnych
powierzchni”. W związku z powyższym zarzut braku możliwości poprawiania omyłek
rachunkowych może odnosi sięjedynie do cen jednostkowych, a nie do ceny wyliczonej na
podstawie Formularza Cenowego – Kalkulacja.
Po drugie, Izba odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego, iżOdwołujący nie
kwestionował sposobu badania składników ceny wynikowej, stwierdza,że podstawą
rozstrzygnięcia jest treśćzarzutu objętego protestem i odwołaniem, a nieżądania czy
wnioski z niego wynikające - dlatego nie można zaakceptowaćtwierdzeńZamawiającego
zaprezentowanych na rozprawie, który wskazywał,że Izba może dokonywaćrozstrzygnięć
tylko w granicach zarzutów utożsamianych przez Zamawiającego zżądaniami i wnioskami
odwołania.
Po trzecie, Izba zwraca uwagę, na okolicznośćtego rodzaju,że w SIWZ Zamawiający
umiejscowił zapisy, które mogły powodowaćniejednoznacznośćco do ustalenie właściwego
sposobu obliczenia ceny, tj. czy w pozycji 4 tabeli w kolumnie 4 ,,wartośćzamówienia za 48
miesięcy”, należało obliczyćcenęutrzymania w czystości terenów utwardzonych w okresie
zimowym w skali
1) 1 miesiąca – jak wynikałoby z językowej wykładni objaśnienia pod tabelą,
2) 20 miesięcy – jak nakazywałby logika i wyliczenie ilości miesięcy uważanych przez
Zamawiającego za zimowe na podstawie danych zawartych w SIWZ,
3) 48 miesięcy – jak wynikałoby z nagłówka kolumny 4 i 5 tabeli w brzmieniu ,,wartość
zamówienia za 48 miesięcy” oraz z intencji Zamawiającego, które należy braćpod uwagę
w sposób szczególny, jako swego rodzaju wykładnięautentycznąpostanowieńSIWZ.
Równie dobrze mogło to byćtakże 16 miesięcy, po 4 miesięcy w danym roku – tak jak
uznał to Odwołujący.
Powodowało to, iżistniały rzeczywiste podstawy do unieważniania z urzędu takiego
postępowania lub oddalania odwołania, gdy postępowanie zostało jużunieważnione. Można
także było przyjąć, iżz uwagi na różne czasookresy wynikające z SIWZ, Odwołujący nie
mógł ponosićnegatywnych konsekwencji z nich wynikających, zaśfakt, iżZamawiający
dokonał modyfikacji załącznika nr 3 do SIWZ tworząc poz. 4 w jej ostatecznym kształcie, nie
wskazując w zapisie pod tabeląodnoszącym siędo pozycji 4 (czwartej),że należy dokonać
dalszego mnożenia, za wyjątkiem ceny jednostkowej przez powierzchnię, czy to przez liczbę
20, 48, czy to przez liczbę16, czy to jeszcze przez jakąkolwiek inna liczbę, stanowiło
podstawędo uwzględnienia z zastrzeżeniem poprawienia omyłek rachunkowych w trybie art.
88, przy zachowaniu art. 7 Pzp.
Po czwarte, Izba stwierdza, iżw przedmiotowym stanie faktycznym, Izba zwróciła
szczególnąuwagęna przywołane na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego
wyjaśnienia z dnia 04.09.2008 r. Wynika z nich bowiem nie tyleświadome nie pomnożenie
poz. 4 przez 48 miesięcy, co okolicznośćtego rodzaju, iżOdwołujący w poz. 4 w wierszu 4
policzył tylko: „różnicę jaką Zamawiający będzie dopłacał do utrzymania terenów
utwardzonych w okresie zimowym do kwoty z wiersza nr 3”, mimoże Zamawiający wyraźnie
wymagał: „Cena jednostkowa netto(zł/ m²/m-c) należy podać średnią arytmetyczną cenę
jednostkową za 1 m2
dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej”. Z powyższego wynika, iż
Odwołujący przedłożył ofertęw swej treści niezgodnąz treściąSIWZ, czym naruszył art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp. Powyższe powoduje, iżIzba nie może uwzględnićodwołania, ani też
nakazaćewentualnego poprawienia oferty, czy to w trybie art. 88 Pzp (który został uchylony
z dniem 24.10.2008 r. i nie ma zastosowania do niniejszego odwołania), czy to w trybie art.
87 ust. 2 Pzp (który obowiązuje od dnia 24.10.2008 r. i mógłby miećewentualnie
zastosowanie do niniejszego odwołania).
Z uwagi na dyspozycjęart. 4 ust. 2 ww. ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, do protestów wnoszonych od dnia wejścia wżycie
nowelizacji ustawy Pzp oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołaństosuje się
znowelizowane przepisy działu VI Pzp. W związku z powyższym, mimo uznania za zasadny
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Izba uznała,że odwołanie
podlega oddaleniu z uwagi na fakt, iżstwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik
postępowania wobec konieczności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Wobec różnych podstaw faktycznych odrzucenia, nie stwierdzono naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 Pzp. Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91
ust. 1 Pzp wobec uznania, iżstwierdzone wyżej naruszenie nie miało wpływu na wybór oferty
najkorzystniejszej (a contrario art. 191 ust. 1a Pzp). Jednocześnie Izba stwierdziła, iż
Odwołujący nie wykazał, na czym polega naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 2 Pzp
– Zamawiający określił kryterium oceny ofert zgodnie z dyspozycjąww. przepisu – jedynym
kryterium oceny ofert jest w przedmiotowym postępowaniu cena.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, tj. maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
