rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-18
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-18
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1413/08
KIO/UZP 1413/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Anna Packo, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Anna Packo, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
18 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Ekośrodowisko Sp. z o. o., Cyryla i Metodego
50, 41-909 Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Bytom – Miejski Zarząd
Dróg i Mostów ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom protestu /protestów
z dnia 14 listopada 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w dniu /w dniach
18 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Ekośrodowisko Sp. z o. o., Cyryla i Metodego
50, 41-909 Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Bytom – Miejski Zarząd
Dróg i Mostów ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom protestu /protestów
z dnia 14 listopada 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Ekośrodowisko Sp. z o. o., Cyryla i Metodego 50, 41-
909 Bytom
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego przez Ekośrodowisko Sp. z o. o., Cyryla i Metodego 50,
41-909 Bytom
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy ) przez Ekośrodowisko Sp. z o. o., Cyryla i Metodego 50, 41909
Bytom na rzecz Gminy Bytom – Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Bytom, Miejski Zarząd Dróg i Mostów prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest zimowe utrzymanie
oraz oczyszczanie pasów drogowych i terenów zieleni miasta Bytomia w sezonie
2008/2009.
Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
8.09.2008 roku pod numerem 235953-2008.
Zamówienie zostało podzielone na osiem zadań, z którym każda obejmuje inny obszar
(rejon) objęty zakresem zamówienia.
W dniu 17 listopada 2008 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla każdego z zadań, w tym dla zadania IV za najkorzystniejsząuznał
ofertęzłożonąprzez Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych Sp. z o.o.
W dniu 24 listopada 2008 roku, Wykonawca - Ekośrodowisko Sp. z o.o., zwane dalej
Odwołującym, po zapoznaniu sięz treściąofert wybranych w zadaniach I, III, IV, VIII złożył
protest, w którym zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy - przez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - przez zaniechanie wykluczenia Zakładu Robót
Drogowych i Terenów Zielonych Spółka z o.o. z postępowania ze względu na brak
wniesienia wadium;
3. art. 45 ust. 7 ustawy w związku z pkt IX.4. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (siwz) - przez dopuszczenie możliwości gotówkowego wniesienia
wadium;
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - przez zaniechanie unieważnienia postępowania
obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych
Spółka z o.o. zgodnie z „potwierdzeniem operacji w kasie”, zamieszczonym na stronie 26
oferty wniósł w dniu 20 października 2008 roku wadium w kwocie 10 000 zł przez wpłatęśrodków pieniężnych w gotówce bezpośrednio na konto Zamawiającego. Odwołujący
podniósł,że ustawodawca w art. 45 ust. 6 i 7 ustawy dopuszcza wniesienie wadium w jednej
lub kliku formach, a w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu wymaga aby danąkwotę
wpłacićprzelewem na rachunek bankowy. Wskazał,że operacja przelewu jest operacją,
którąprawo bankowe odróżnia od wpłaty gotówkowej na konto. Wpłatągotówkowąjest
czynnośćpolegająca na wniesieniu określonej liczbyśrodków pieniężnych na konto
beneficjenta, zaśprzelew to dyspozycja dłużnika obciążenia jego rachunku kwotąi uznania
tąkwotąrachunku wierzyciela. W ocenie Odwołującego dokonanie czynności wpłaty wadium
przez jego wpłatębezpośrednio na konto tj. bez zachowania formy wymaganej przepisami
ustawy jest równoznaczne z zaniechaniem tej czynności i winno skutkowaćwykluczeniem
Wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyżoferta na zadanie 4 nie jest
zabezpieczona wadium.
Odwołujący wskazał także,że Zamawiający w pkt IX.4 siwz określił błędnąformęwniesienia
wadium bowiem określił,że wadium wniesione w pieniądzu należy wpłacićna rachunek
bankowy. PonieważZamawiający jużw siwz naruszył dyspozycjęart. 45 ust. 7 ustawy, to w
ocenie Odwołującego słusznym jest wniosek o unieważnienie postępowania jako
obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Wobec konieczności
wykluczenia Zakładu Robót Drogowych i Terenów Zielonych Spółka z o.o. aktualizuje się
obowiązek unieważnienia postępowania, gdyżna skutek błędu Zamawiającego wykonawcy
zmuszeni sąponosićnegatywne konsekwencje działańwykonanych zgodnie z siwz, zatem
naruszenie art. 45 ust. 7 ustawy miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący przywołał
na poparcie swojego stanowiska treśćwyroku z dnia 15 lutego 2008 roku KIO/UZP 79/08.
Do postępowania protestacyjnego na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.11.2008 roku,
w dniu 28.11.2008 zgłosił swoje przystąpienie Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych
Spółka z o.o., wnosząc o oddalenie protestu.
W dniu 1 grudnia 2008 roku, Zamawiający oddalił protest i wskazał,że w pkt IX.3 siwz
podał formy wniesienia wadium, zgodne z treściąart. 45 ust. 6 ustawy. W pkt 4 siwz posłużył
siępojęciem, wadium powinno być„ wpłacone” , które to pojęcie użyte zostało zamiennie z
pojęciem „wniesione”, co jest zgodne z treściąart. 45 ust. 7, który mówi o wpłacie wadium.
Zamawiający, odwołując siędo celu jakiemu ma służyćwadium, wskazał,że wymagana
kwota wadium na zadanie IV została wpłacona na konto Zamawiającego w pełnej kwocie w
terminie przez niego wyznaczonym a niezachowanie wymaganej formy wniesienia wadium
nie może skutkowaćwykluczeniem Wykonawcy. Na poparcie swoich twierdzeńprzywołał
wyrok KIO/UZP/663/08. W ocenie Zamawiającego nie zachodzi w tym przypadku również
koniecznośćunieważnienia postępowania jako obarczonego wada uniemożliwiającą
zawarcie umowy, bowiem po pierwsze wskazana wadąnie jest wadąnieusuwalnąsamego
postępowania, która powodowałaby nieważnośćumowy a po drugie nie zachodzi związek
przyczynowy pomiędzy wadąa niemożnościązawarcia umowy.
Co do zarzutu dotyczącego postanowieńpkt IX. 4 siwz Zamawiający uznał,że w tej części
protest powinien zostaćodrzucony jako wniesiony po terminie.
Odwołujący, nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego złożył w dniu 4 grudnia 2008
roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty zawarte w
proteście i wnosząc o:
1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty na zadanie nr IV,
2. nakazanie wykluczenia Wykonawcy Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych
Spółka z o. o., jako Wykonawcy który nie zabezpieczył oferty wadium dla zadania nr
IV.
3. nakazanie odrzucenia oferty złożonej na zadanie nr IV przez Zakład Robót
Drogowych i Terenów Zielonych Spółka z o.o., jako oferty złożonej przez Wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
4. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych na zadanie nr IV,
oraz ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
ewentualnie
nakazanie unieważnienia postępowania, jako obarczonego wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy.
Polemizując ze stanowiskiem Zamawiającego wskazał,że czynnośćwniesienia wadium
podlega wartościowaniu w oparciu o art. 73 § 2 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jeśli
ustawa zastrzega dla czynności prawnej innąformęszczególną, czynnośćdokonana bez
zachowania tej formy jest nieważna. Podniósł także, iżdopiero w dacie udostępnienia ofert
był w stanie stwierdzić,że na skutek wadliwej treści siwz doszło do powstania negatywnych
konsekwencji w stosunku do jednego z Wykonawców, zatem zarzut został złożony w
terminie.
Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 182 ust. 1 ustawy - przez zawarcie umowy
przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania:
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
dokumentu
potwierdzającego
wniesienie wadium przez Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych Spółka z o.o.,
po wysłuchaniu w trakcie rozprawy stron postępowania ustalił i zważył co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, który złożył
ofertęna zadanie IV, objęte przedmiotowym zamówieniem i który w przypadku
potwierdzenia
się
zarzutów
zgłoszonych
pod
adresem
oferty
uznanej
za
najkorzystniejsząw zadaniu IV ma możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia,
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
W dziale IX siwz p.n. Wymagania dotyczące wadium oraz w sekcji III. 1.1 ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający określił,że Wykonawcy przystępujący do udziału
w postępowaniu winni wnieśćwadium, które dla zadania IV –Śródmieście Zachód
zostało ustalone w wysokości 10 000 zł.
Jednocześnie w pkt 3 działu IX siwz Zamawiający określił,że wadium może być
wniesione w jednej lub kilku formach:
- pieniądzu;
- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tymże poręcznie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. Nr 109, poz. 11 58, ze zmianami).
Zamawiający określił także,że wadium wniesione w pieniądzu należy wpłacićna rachunek
bankowy zamawiającego: 43 1560 0049 0000 9030 0026 9731 w terminie zapewniającym
jego wpływ do czasu złożenia oferty z dopiskiem „Wadium na zimowe utrzymanie oraz
oczyszczanie pasów drogowych i terenów zieleni miasta Bytomia w sezonie 2008/2009
w zadaniu (Rejonie) nr ... „
Skład orzekający Izby ustalił,że termin składania ofert został wyznaczony na dzień
20.10.2008 roku na godz. 10.00.
Wykonawca - Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych Sp. z o.o., przystępując
do udziału w postępowaniu dla zadania nr 4 wniósł wadium w wysokości 10 000 zł przez
wpłatęgotówkowąw kasie Getin Bank S.A. Oddział w Bytomiu na konto wskazane przez
Zamawiającego w siwz i ogłoszeniu. Potwierdzeniem dokonania tej operacji w dniu
20.10.2008 roku o godzinie 8:14 jest dokument zamieszczony na stronie 26 oferty Zakładu
Robót Drogowych i Terenów Zielonych Sp. z o.o. (nr dokumentu 13195/1). Od wpłaty
gotówkowej dokonanej przez Wykonawcęzostała pobrana prowizja w wysokości 40 zł.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia skład orzekający Izby zważył:
Przepis art. 45 ust. 7 ustawy dopuszcza w przypadku wadium wnoszonego w formie
pieniężnej jego wpłatęprzelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego,
tym samym ustawodawca wyklucza dokonywanie wpłat gotówkowych bezpośrednio na
rachunek i to niezależnie od tego, czy wpłata dokonywana jest w kasie banku prowadzącego
rachunek zamawiającego, czy teżzupełnie innego banku. Należy zatem uznać,że ustawa
dopuszcza jedynie operacje bezgotówkowe wnoszenia wadium.
Istotąsporu jest to, czy wniesienie wadium w formie pieniężnej w inny sposób niż
dopuszczony w ustawie tj. w sposób gotówkowy skutkuje wykluczeniem Wykonawcy
z udziału w postępowaniu.
Art. 24 ustawy określa zamknięty katalog przesłanek, które skutkująwykluczeniem
Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 4 z udziału
w postępowaniu wyklucza sięWykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna
przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili sięna przedłużenie terminu związania
ofertą.
Dokonując literalnej wykładni cytowanego przepisu należy zauważyć,że ustawodawca
przewidział sankcjęw postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast
nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co
prawda wnieśli wadium, ale z naruszeniem sposobu jego wniesienia określonego w ustawie.
Słusznym jest zatem pogląd,że mimo iżustawodawca dopuścił w odniesieniu do wadium
wnoszonego w formie pieniężnej dokonanie jego wpłaty jedynie przez przelew to jednak nie
określił sankcji za zastosowanie innego niżokreślony ustawąsposobu wniesienia wadium.
Stanowisko to znajduje równieżuzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniaćwadium.
Istotąbowiem wadium jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego w doprowadzeniu do
zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5
ustawy. W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego
oferty dla zadania IV została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert,
oferta była i jest nadal, jak przyznał Zamawiający, skutecznie zabezpieczona wadium, zatem
cel jakiemu ma służyćinstytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający może w każdej
chwili, w przypadkach ustawowo określonych zaspokoićswe roszczenia z kwoty wadium,
która spoczywa na jego koncie i pozostaje w jego dyspozycji.
Nie zasługuje na uwzględnienie argument podniesiony przez Odwołującego,że czynność
wniesienia wadium należy oceniaćw oparciu o art. 73 § 2 kodeksu cywilnego, gdyżzgodnie
z treściąart. 14 ustawy przepisy kodeksu cywilnego majązastosowanie jedynie do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, wyłącznie w sytuacji gdy przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej. W rozpatrywanej sprawie przepisy ustawy określająwprost
dopuszczalne formy i sposób wniesienia wadium w formie pieniężnej, ustawodawca określił
równieżenumeratywnie przesłanki skutkujące wykluczeniem wykonawców z udziału w
postępowaniu, zatem nie ma podstaw aby w odniesieniu do czynności wniesienia wadium,
która to czynnośćjest uregulowana przepisami ustawy stosowaćprzepisy kodeksu
cywilnego i oceniaćskutki tej czynności na gruncie przepisów kodeksu cywilnego. Zatem nie
można podzielićstanowiska Odwołującego,że wniesienie wadium w inny niżprzewidziany w
ustawie sposób jest równoznaczne w skutkach prawnych z brakiem wniesienia takiego
wadium w ogóle.
Wobec powyższego skład orzekający Izby, nie znajduje podstaw do wykluczenia
Wykonawcy - Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych Sp. z o.o. z postępowania ze
względu na brak wadium, które faktycznie zostało wniesione na konto Zamawiającego.
Oceny tego stanu faktycznego nie zmienia także okoliczność,że Zamawiający w treści siwz
pouczył Wykonawców o sposobie wniesienia wadium w formie pieniężnej, wskazując,że
należy je „wpłacićna rachunek bankowy zamawiającego”, tym bardziejże sama treśćart. 45
ust. 7 ustawy posługuje siępojęciem „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca sięprzelewem
na rachunek bankowy”.
Niezgodne z ustawąwskazanie sposobu wniesienia wadium nie może wywoływaćtakże
konsekwencji w postaci unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
jak to podniósł Odwołujący.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury i doktryny w tym zakresie, aby została
wypełniona przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wadąmusi zostaćdotknięte
samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi miećcharakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę.
W ocenie składu orzekającego Izby brak wskazania w pouczeniu,że wadium należy wpłacić
przelewem nie jest wadąsamego postępowania o zamówienie publiczne i nie powoduje
niemożliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie tego zamówienia.
Zamawiający przez sformułowanie takiego pouczenia nie wyłączył stosowania powszechnie
obowiązujących przepisów ustawy w tym zakresie tj. obowiązku dokonania przelewu w
przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej, a ponadto jak wykazano w uzasadnieniu
skoro ustawodawca nie przewidział negatywnych skutków w przypadku wniesienia wadium w
inny niżdopuszczony w ustawie sposób to równieżnie można stwierdzić,że naruszenie art.
45 ust. 7 ustawy przez błędne wskazanie sposobu wniesienia wadium uniemożliwia zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto za zasadne należy uznaćstanowisko Zamawiającego,że zarzut dotyczący treści
siwz jest zarzutem spóźnionym na tym etapie postępowania.
Jak wyjaśnił w trakcie rozprawy Zamawiający zawarł umowy na wszystkie zadania objęte
przedmiotowym zamówieniem, za wyjątkiem zadania nr 4. W ocenie składu orzekającego
Izby, Zamawiający zawierając umowy na poszczególne zadania, za wyjątkiem zadania 4, nie
naruszył przepisu art. 182 ust. 1 ustawy, bowiem dopuszczając do składania ofert
częściowych Zamawiający dopuścił jednocześnie ich odrębnąocenęi wybór oferty.
Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 45 ust. 7 i art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy.
O kosztach orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, uwzględniając koszty
zastępstwa prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Ekośrodowisko Sp. z o. o., Cyryla i Metodego 50, 41-
909 Bytom
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego przez Ekośrodowisko Sp. z o. o., Cyryla i Metodego 50,
41-909 Bytom
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy ) przez Ekośrodowisko Sp. z o. o., Cyryla i Metodego 50, 41909
Bytom na rzecz Gminy Bytom – Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Bytom, Miejski Zarząd Dróg i Mostów prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest zimowe utrzymanie
oraz oczyszczanie pasów drogowych i terenów zieleni miasta Bytomia w sezonie
2008/2009.
Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
8.09.2008 roku pod numerem 235953-2008.
Zamówienie zostało podzielone na osiem zadań, z którym każda obejmuje inny obszar
(rejon) objęty zakresem zamówienia.
W dniu 17 listopada 2008 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla każdego z zadań, w tym dla zadania IV za najkorzystniejsząuznał
ofertęzłożonąprzez Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych Sp. z o.o.
W dniu 24 listopada 2008 roku, Wykonawca - Ekośrodowisko Sp. z o.o., zwane dalej
Odwołującym, po zapoznaniu sięz treściąofert wybranych w zadaniach I, III, IV, VIII złożył
protest, w którym zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy - przez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - przez zaniechanie wykluczenia Zakładu Robót
Drogowych i Terenów Zielonych Spółka z o.o. z postępowania ze względu na brak
wniesienia wadium;
3. art. 45 ust. 7 ustawy w związku z pkt IX.4. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (siwz) - przez dopuszczenie możliwości gotówkowego wniesienia
wadium;
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - przez zaniechanie unieważnienia postępowania
obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych
Spółka z o.o. zgodnie z „potwierdzeniem operacji w kasie”, zamieszczonym na stronie 26
oferty wniósł w dniu 20 października 2008 roku wadium w kwocie 10 000 zł przez wpłatęśrodków pieniężnych w gotówce bezpośrednio na konto Zamawiającego. Odwołujący
podniósł,że ustawodawca w art. 45 ust. 6 i 7 ustawy dopuszcza wniesienie wadium w jednej
lub kliku formach, a w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu wymaga aby danąkwotę
wpłacićprzelewem na rachunek bankowy. Wskazał,że operacja przelewu jest operacją,
którąprawo bankowe odróżnia od wpłaty gotówkowej na konto. Wpłatągotówkowąjest
czynnośćpolegająca na wniesieniu określonej liczbyśrodków pieniężnych na konto
beneficjenta, zaśprzelew to dyspozycja dłużnika obciążenia jego rachunku kwotąi uznania
tąkwotąrachunku wierzyciela. W ocenie Odwołującego dokonanie czynności wpłaty wadium
przez jego wpłatębezpośrednio na konto tj. bez zachowania formy wymaganej przepisami
ustawy jest równoznaczne z zaniechaniem tej czynności i winno skutkowaćwykluczeniem
Wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyżoferta na zadanie 4 nie jest
zabezpieczona wadium.
Odwołujący wskazał także,że Zamawiający w pkt IX.4 siwz określił błędnąformęwniesienia
wadium bowiem określił,że wadium wniesione w pieniądzu należy wpłacićna rachunek
bankowy. PonieważZamawiający jużw siwz naruszył dyspozycjęart. 45 ust. 7 ustawy, to w
ocenie Odwołującego słusznym jest wniosek o unieważnienie postępowania jako
obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Wobec konieczności
wykluczenia Zakładu Robót Drogowych i Terenów Zielonych Spółka z o.o. aktualizuje się
obowiązek unieważnienia postępowania, gdyżna skutek błędu Zamawiającego wykonawcy
zmuszeni sąponosićnegatywne konsekwencje działańwykonanych zgodnie z siwz, zatem
naruszenie art. 45 ust. 7 ustawy miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący przywołał
na poparcie swojego stanowiska treśćwyroku z dnia 15 lutego 2008 roku KIO/UZP 79/08.
Do postępowania protestacyjnego na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.11.2008 roku,
w dniu 28.11.2008 zgłosił swoje przystąpienie Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych
Spółka z o.o., wnosząc o oddalenie protestu.
W dniu 1 grudnia 2008 roku, Zamawiający oddalił protest i wskazał,że w pkt IX.3 siwz
podał formy wniesienia wadium, zgodne z treściąart. 45 ust. 6 ustawy. W pkt 4 siwz posłużył
siępojęciem, wadium powinno być„ wpłacone” , które to pojęcie użyte zostało zamiennie z
pojęciem „wniesione”, co jest zgodne z treściąart. 45 ust. 7, który mówi o wpłacie wadium.
Zamawiający, odwołując siędo celu jakiemu ma służyćwadium, wskazał,że wymagana
kwota wadium na zadanie IV została wpłacona na konto Zamawiającego w pełnej kwocie w
terminie przez niego wyznaczonym a niezachowanie wymaganej formy wniesienia wadium
nie może skutkowaćwykluczeniem Wykonawcy. Na poparcie swoich twierdzeńprzywołał
wyrok KIO/UZP/663/08. W ocenie Zamawiającego nie zachodzi w tym przypadku również
koniecznośćunieważnienia postępowania jako obarczonego wada uniemożliwiającą
zawarcie umowy, bowiem po pierwsze wskazana wadąnie jest wadąnieusuwalnąsamego
postępowania, która powodowałaby nieważnośćumowy a po drugie nie zachodzi związek
przyczynowy pomiędzy wadąa niemożnościązawarcia umowy.
Co do zarzutu dotyczącego postanowieńpkt IX. 4 siwz Zamawiający uznał,że w tej części
protest powinien zostaćodrzucony jako wniesiony po terminie.
Odwołujący, nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego złożył w dniu 4 grudnia 2008
roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty zawarte w
proteście i wnosząc o:
1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty na zadanie nr IV,
2. nakazanie wykluczenia Wykonawcy Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych
Spółka z o. o., jako Wykonawcy który nie zabezpieczył oferty wadium dla zadania nr
IV.
3. nakazanie odrzucenia oferty złożonej na zadanie nr IV przez Zakład Robót
Drogowych i Terenów Zielonych Spółka z o.o., jako oferty złożonej przez Wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
4. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych na zadanie nr IV,
oraz ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
ewentualnie
nakazanie unieważnienia postępowania, jako obarczonego wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy.
Polemizując ze stanowiskiem Zamawiającego wskazał,że czynnośćwniesienia wadium
podlega wartościowaniu w oparciu o art. 73 § 2 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jeśli
ustawa zastrzega dla czynności prawnej innąformęszczególną, czynnośćdokonana bez
zachowania tej formy jest nieważna. Podniósł także, iżdopiero w dacie udostępnienia ofert
był w stanie stwierdzić,że na skutek wadliwej treści siwz doszło do powstania negatywnych
konsekwencji w stosunku do jednego z Wykonawców, zatem zarzut został złożony w
terminie.
Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 182 ust. 1 ustawy - przez zawarcie umowy
przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania:
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
dokumentu
potwierdzającego
wniesienie wadium przez Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych Spółka z o.o.,
po wysłuchaniu w trakcie rozprawy stron postępowania ustalił i zważył co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, który złożył
ofertęna zadanie IV, objęte przedmiotowym zamówieniem i który w przypadku
potwierdzenia
się
zarzutów
zgłoszonych
pod
adresem
oferty
uznanej
za
najkorzystniejsząw zadaniu IV ma możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia,
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
W dziale IX siwz p.n. Wymagania dotyczące wadium oraz w sekcji III. 1.1 ogłoszenia
o zamówieniu Zamawiający określił,że Wykonawcy przystępujący do udziału
w postępowaniu winni wnieśćwadium, które dla zadania IV –Śródmieście Zachód
zostało ustalone w wysokości 10 000 zł.
Jednocześnie w pkt 3 działu IX siwz Zamawiający określił,że wadium może być
wniesione w jednej lub kilku formach:
- pieniądzu;
- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tymże poręcznie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. Nr 109, poz. 11 58, ze zmianami).
Zamawiający określił także,że wadium wniesione w pieniądzu należy wpłacićna rachunek
bankowy zamawiającego: 43 1560 0049 0000 9030 0026 9731 w terminie zapewniającym
jego wpływ do czasu złożenia oferty z dopiskiem „Wadium na zimowe utrzymanie oraz
oczyszczanie pasów drogowych i terenów zieleni miasta Bytomia w sezonie 2008/2009
w zadaniu (Rejonie) nr ... „
Skład orzekający Izby ustalił,że termin składania ofert został wyznaczony na dzień
20.10.2008 roku na godz. 10.00.
Wykonawca - Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych Sp. z o.o., przystępując
do udziału w postępowaniu dla zadania nr 4 wniósł wadium w wysokości 10 000 zł przez
wpłatęgotówkowąw kasie Getin Bank S.A. Oddział w Bytomiu na konto wskazane przez
Zamawiającego w siwz i ogłoszeniu. Potwierdzeniem dokonania tej operacji w dniu
20.10.2008 roku o godzinie 8:14 jest dokument zamieszczony na stronie 26 oferty Zakładu
Robót Drogowych i Terenów Zielonych Sp. z o.o. (nr dokumentu 13195/1). Od wpłaty
gotówkowej dokonanej przez Wykonawcęzostała pobrana prowizja w wysokości 40 zł.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia skład orzekający Izby zważył:
Przepis art. 45 ust. 7 ustawy dopuszcza w przypadku wadium wnoszonego w formie
pieniężnej jego wpłatęprzelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego,
tym samym ustawodawca wyklucza dokonywanie wpłat gotówkowych bezpośrednio na
rachunek i to niezależnie od tego, czy wpłata dokonywana jest w kasie banku prowadzącego
rachunek zamawiającego, czy teżzupełnie innego banku. Należy zatem uznać,że ustawa
dopuszcza jedynie operacje bezgotówkowe wnoszenia wadium.
Istotąsporu jest to, czy wniesienie wadium w formie pieniężnej w inny sposób niż
dopuszczony w ustawie tj. w sposób gotówkowy skutkuje wykluczeniem Wykonawcy
z udziału w postępowaniu.
Art. 24 ustawy określa zamknięty katalog przesłanek, które skutkująwykluczeniem
Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 4 z udziału
w postępowaniu wyklucza sięWykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna
przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili sięna przedłużenie terminu związania
ofertą.
Dokonując literalnej wykładni cytowanego przepisu należy zauważyć,że ustawodawca
przewidział sankcjęw postaci wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł wadium, natomiast
nie określił negatywnych konsekwencji prawnych w stosunku do wykonawców, którzy co
prawda wnieśli wadium, ale z naruszeniem sposobu jego wniesienia określonego w ustawie.
Słusznym jest zatem pogląd,że mimo iżustawodawca dopuścił w odniesieniu do wadium
wnoszonego w formie pieniężnej dokonanie jego wpłaty jedynie przez przelew to jednak nie
określił sankcji za zastosowanie innego niżokreślony ustawąsposobu wniesienia wadium.
Stanowisko to znajduje równieżuzasadnienie ze względu na cel, jaki ma spełniaćwadium.
Istotąbowiem wadium jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego w doprowadzeniu do
zawarcia umowy na wypadek zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5
ustawy. W rozpatrywanym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego
oferty dla zadania IV została faktycznie wniesiona przed upływem terminu składnia ofert,
oferta była i jest nadal, jak przyznał Zamawiający, skutecznie zabezpieczona wadium, zatem
cel jakiemu ma służyćinstytucja wadium został osiągnięty. Zamawiający może w każdej
chwili, w przypadkach ustawowo określonych zaspokoićswe roszczenia z kwoty wadium,
która spoczywa na jego koncie i pozostaje w jego dyspozycji.
Nie zasługuje na uwzględnienie argument podniesiony przez Odwołującego,że czynność
wniesienia wadium należy oceniaćw oparciu o art. 73 § 2 kodeksu cywilnego, gdyżzgodnie
z treściąart. 14 ustawy przepisy kodeksu cywilnego majązastosowanie jedynie do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, wyłącznie w sytuacji gdy przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej. W rozpatrywanej sprawie przepisy ustawy określająwprost
dopuszczalne formy i sposób wniesienia wadium w formie pieniężnej, ustawodawca określił
równieżenumeratywnie przesłanki skutkujące wykluczeniem wykonawców z udziału w
postępowaniu, zatem nie ma podstaw aby w odniesieniu do czynności wniesienia wadium,
która to czynnośćjest uregulowana przepisami ustawy stosowaćprzepisy kodeksu
cywilnego i oceniaćskutki tej czynności na gruncie przepisów kodeksu cywilnego. Zatem nie
można podzielićstanowiska Odwołującego,że wniesienie wadium w inny niżprzewidziany w
ustawie sposób jest równoznaczne w skutkach prawnych z brakiem wniesienia takiego
wadium w ogóle.
Wobec powyższego skład orzekający Izby, nie znajduje podstaw do wykluczenia
Wykonawcy - Zakład Robót Drogowych i Terenów Zielonych Sp. z o.o. z postępowania ze
względu na brak wadium, które faktycznie zostało wniesione na konto Zamawiającego.
Oceny tego stanu faktycznego nie zmienia także okoliczność,że Zamawiający w treści siwz
pouczył Wykonawców o sposobie wniesienia wadium w formie pieniężnej, wskazując,że
należy je „wpłacićna rachunek bankowy zamawiającego”, tym bardziejże sama treśćart. 45
ust. 7 ustawy posługuje siępojęciem „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca sięprzelewem
na rachunek bankowy”.
Niezgodne z ustawąwskazanie sposobu wniesienia wadium nie może wywoływaćtakże
konsekwencji w postaci unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
jak to podniósł Odwołujący.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury i doktryny w tym zakresie, aby została
wypełniona przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wadąmusi zostaćdotknięte
samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi miećcharakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę.
W ocenie składu orzekającego Izby brak wskazania w pouczeniu,że wadium należy wpłacić
przelewem nie jest wadąsamego postępowania o zamówienie publiczne i nie powoduje
niemożliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie tego zamówienia.
Zamawiający przez sformułowanie takiego pouczenia nie wyłączył stosowania powszechnie
obowiązujących przepisów ustawy w tym zakresie tj. obowiązku dokonania przelewu w
przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej, a ponadto jak wykazano w uzasadnieniu
skoro ustawodawca nie przewidział negatywnych skutków w przypadku wniesienia wadium w
inny niżdopuszczony w ustawie sposób to równieżnie można stwierdzić,że naruszenie art.
45 ust. 7 ustawy przez błędne wskazanie sposobu wniesienia wadium uniemożliwia zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto za zasadne należy uznaćstanowisko Zamawiającego,że zarzut dotyczący treści
siwz jest zarzutem spóźnionym na tym etapie postępowania.
Jak wyjaśnił w trakcie rozprawy Zamawiający zawarł umowy na wszystkie zadania objęte
przedmiotowym zamówieniem, za wyjątkiem zadania nr 4. W ocenie składu orzekającego
Izby, Zamawiający zawierając umowy na poszczególne zadania, za wyjątkiem zadania 4, nie
naruszył przepisu art. 182 ust. 1 ustawy, bowiem dopuszczając do składania ofert
częściowych Zamawiający dopuścił jednocześnie ich odrębnąocenęi wybór oferty.
Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 45 ust. 7 i art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy.
O kosztach orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, uwzględniając koszty
zastępstwa prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
