rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1416/08
KIO/UZP 1416/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–400 Ostrów Wielkopolski od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–763 Poznańprotestu z dnia 21 listopada
2008 r.
przez Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–400 Ostrów Wielkopolski od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–763 Poznańprotestu z dnia 21 listopada
2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–763 Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3,
63–400 Ostrów Wielkopolski,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–
763 Poznańna rzecz Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–400
Ostrów Wielkopolski stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–
400 Ostrów Wielkopolski.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie "Budowy sygnalizacjiświetlnej na
skrzyżowaniu drogi krajowej nr 25 z ul, Królowej Jadwigi w Ostrowie Wlkp. modernizacja
istniejącej sygnalizacjiświetlnej na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 25 z ul. Limanowskiego
wraz z koordynacją3 sygnalizacji. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 17.10.2008 roku pod numerem 2715663- 2008.
Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Ductus Sp. z o.o. z siedzibąw
Ostrowie Wielkopolskim i powiadomił wykonawców o wynikach postępowania w dniu
20.11.2008 r.
W dniu 24.11.2008 roku (pismo z dnia 21.11.2008 r.), w terminie określonym w art. 180 ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr
223, poz. 1655 ze zm.) protest wniósł Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZADERD
S.A. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej: Protestujący lub ZABERD S.A.). Protestujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art.22, art.24 ust.1 pkt 10, art. 24 ust 2 pkt.3, art.
44, art. 89 ust.1 pkt 1,2,5 i 6 Pzp. Protestujący wniósł o: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert w oparciu o postawione w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) wymagania, wykluczenie
wybranego wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, odrzucenie
jego oferty jako niezgodnej z zapisami siwz. W uzasadnieniu Protestujący wskazał,że
Ductus Sp. z o.o. nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w pkt
7.2.3. siwz oraz,że Zamawiający ocenił ofertęDuctus Sp. z o.o. na podstawie złożonego
zbiorczego zestawienia kosztów (dalej: zzk) nie zawierającego 5% wartości na roboty
nieprzewidziane. Doliczenia tej kwoty wymagał Zamawiający we wzorze zzk załączonym do
siwz. Gdyby Ductus Sp. z o.o. doliczył do ceny oferty 5% tak, jak uczynił to Protestujący,
oferta Protestującego zawierałaby niższącenę.
W dniu 27.11.2008 r. (pismem z dnia 26 listopada 2008 r.) Ductus Sp. z o.o. przystąpił do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, podnoszącże, wykazał
wymagane doświadczenie w sposóbżądany przez Zamawiającego a dokumenty
przetargowe nie wskazywały na koniecznośćzałączenia do oferty zzk.
Pismem z dnia 28.11.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest i tego samego dnia przekazał
rozstrzygnięcie (via fax) wykonawcom biorącym udział w postępowaniu toczącym sięw
wyniku wniesienia protestu. Zamawiający stwierdził,że Ductus Sp. z o.o. spełnia warunek
określony w 7.2.3. siwz i przedłożył prawidłowe referencje potwierdzające wykonanie robót
zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w siwz. Zamawiający uznał natomiast zarzut braku
doliczenia przez Ductus Sp. z o.o. obligatoryjnej kwoty 5 % przewidzianej na roboty
nieprzewidziane i stwierdził,że skutkuje to błędnym wyborem najkorzystniejszej oferty. W
oparciu o sporządzone przez siebie zestawienie, Zamawiający wywiódł,że ofertęz
najkorzystniejszącenązłożył Protestujący. Zamawiający postanowił unieważnićdecyzję
wyboru oferty złożonej przez Ductus Sp z o.o. powtórzyćczynności kwalifikacji wykonawców
i udzielićzamówienia Protestującemu.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia pismem z dnia 3.12.2008 r. (wysłanym w tej dacie za
pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego) z zachowaniem warunku
jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu Ductus Sp. z o.o. wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołujący siępodniósł,że brak jest podstaw do
uznania, by Zamawiający wymagał w siwz przedstawienia zzk i w konsekwencji doliczenia
do ceny oferty 5 % na koszty nieprzewidziane. Zarzucił Zamawiającemu powtórzenie
"czynności kwalifikacji Wykonawców" i udzielenie zamówienia ZABERD S.A. z naruszeniem
art. 183 ust. 5 Pzp. Odwołujący sięwywiódł ponadto,że kwestionowanych czynności
Zamawiający dokonał naruszając art. 87 ust. 2 a w tym pkt 3 Pzp, gdyżzmiana ceny oferty
dotyczy zakresu istotnego i podstawowego dla treści oferty. Niedochowany został również
zawarty w przywoływanym przepisie wymóg powiadomienia wykonawcy o dokonanych
zmianach. Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności:
unieważnienia wyboru oferty Odwołującego sięi wyboru oferty ZABERD S.A. oraz o
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem wskazanychżądańewentualnie o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i
6 oraz art 191 ust. 3 zdanie drugie Pzp.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, oryginałów ofert złożonych w postępowaniu, oraz po wysłuchaniu stanowisk
stron i pełnomocników Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Protest został wniesiony w dniu 24.11.2008 roku, tj. po dniu wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej
ustawy nowelizującej, Izba wydała rozstrzygnięcie na podstawie przepisów działu VI ustawy
Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją.
Przy ustaleniu prawa materialnego właściwego do rozpoznania odwołania Izba uwzględniła
art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej zgodnie z którym do postępowańo udzielenie zamówienia i
konkursów wszczętych przed dniem wejścia wżycie ustawy stosuje sięprzepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek
odrzucenia oferty, które stosuje sięw brzmieniu nadanym ustawąnowelizującą.
Izba ustaliła,że Zamawiający nie dokonał czynności wskazanych w treści rozstrzygnięcia
protestu unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Ductus Sp z o.o., powtórzenia
„czynności kwalifikacji wykonawców” i udzielenia zamówienia ZABERD S.A. Stosownie do
dyspozycji art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp powtórzenie czynności wynikających z rozstrzygnięcia
protestu, nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu (dniu wydania wyroku przez Izbę-
art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięposiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Złożona przez niego oferta została uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu.
Rozstrzygnięcie protestu stanowiące zapowiedźodrzucenia oferty Odwołującego się
wskazuje na wystąpienie uszczerbku w interesie prawnym Odwołującego sięw uzyskaniu
zamówienia.
Art. 91 ust. 1 Pzp nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru ofert w oparciu o kryteria
określone w siwz. Aby wybór taki przeprowadzony został zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, musi byćdokonany spomiędzy ofert które mogązostać
porównane w przyjętym przez Zamawiającego kryterium oceny.
Zamawiający przyjął w siwz jedynie kryterium ceny, co jest zgodne z dyspozycją
przywołanego wyżej przepisu. Do prawidłowego przeprowadzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej niezbędne jest zatem prawidłowe obliczenie cen ofert.
Bezsporne jest między stronami,że oferta Odwołującego sięnie zawiera zzk zgodnego z
wzorem sporządzonym przez Zamawiającego a cena oferty nie uwzględnia dodatkowych 5%
ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane, podczas gdy cena dwóch pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu zawiera przywołane 5%, a załączony do nich zzk złożony został
wg wzoru. Istotąsporu jest ustalenie, czy Zamawiający zgodnie ze sformułowaniami siwz,
nadał sporządzonemu przez siebie zzk charakter wiążący i czy może wymagaćod
wykonawców doliczenia 5% ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane.
Okoliczności,że siwz nie zobowiązuje wykonawców do doliczenia spornej wartości 5%, ani
teżZamawiający nie zawarł w siwz obowiązku sporządzenia zzk na przygotowanym przez
siebie wzorze, ani wprost, ani teżprzez wskazanie w treści siwz zzk jako załącznika, są
bezsporne między stronami (dowód: oświadczenia stron w protokole rozprawy). Izba
stwierdza,że wyrażone stanowiska odpowiadająpostanowieniom siwz. Specyfikacja w
kwestii dokumentów stanowiących podstawędo obliczenia ceny odsyła doślepych
kosztorysów z cenami jednostkowymi, kosztorysu ofertowego sporządzonego na formularzu
- Tom IV, stwierdzając przy tym jednoznacznie iżpodstawa obliczenia ceny oferty sąślepe
kosztorysy stanowiące integralnączęśćspecyfikacji (pkt 9.4.3., 11.1. , 11.5. siwz). Brak jest
w siwz jakichkolwiek odniesieńdo zzk przy ustalaniu sposobu obliczenia ceny oferty, jak
równieżnie znajduje podstaw twierdzenie Zamawiającego,że zzk stanowi częśc Tomu IV.
Odwołujący sięzaprzeczył temu twierdzeniu a Zamawiający nie poparł swego stanowiskażadnym dowodem (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Wobec powyższego stwierdzićnależy,że brak jest podstaw dożądania przez
Zamawiającego złożenia zzk zgodnie z przygotowanym przez siebie wzorem Zatem skoro
doliczenie zostało przewidziane wyłącznie w zzk, który nie stanowi części siwz, nie istnieje
obowiązek doliczania spornych 5 % do ceny ofertowej.
Jeśli Zamawiający chciał zobowiązaćwykonawców do złożenia zzk zgodnie z
przygotowanym przez siebie wzorem i uwzględnieniu jego postanowieńprzy obliczeniu ceny
oferty, to winien wymaganie swoje zapisaćw siwz w sposób wyraźny, nie pozostawiający
miejsca na dowolnośćinterpretacyjną. Obowiązku Zamawiającego sformułowania
postanowieńsiwz w sposób jednoznaczny nie może zastąpićjedynie zwyczajowe, nie
znajdujące umocowania w treści siwz, stosowanie zzk postępowaniu, ani nawet fakt,że
przygotowany przez niego wzór jest powszechnie akceptowany w kręgu wykonawców
biorących udział w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Postępowanie o
udzielenia zamówienia publicznego prowadzi sięformie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp) a dla
oceny prawidłowości czynności zamawiającego podstawowe znaczenie ma literalne
brzmienie postanowieńsiwz. Przez złożenie oferty nawiązuje sięmiędzy wykonawcąa
zamawiającym stosunek przetargowy oparty na akceptacji postanowieńsiwz. Wykonawca
ma prawo oczekiwać,że złożona przez niego oferta będzie oceniana wyłącznie na
podstawie wymagańzawartych w siwz. Odpowiednio zobowiązaniem Zamawiającego jest
dokonanie takiej oceny jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań.
Brak wniosków o wyjaśnienie treści swiz i fakt, iżpostanowienia siwz nie były
kwestionowanie przez wniesienieśrodków ochrony prawnej, nie sanuje zaniechania
Zamawiającego polegającego na braku sformułowania siwz w sposób jednoznaczny.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko Odwołującego się.
Złożenie przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu zzk zgodnie z
przygotowanym przez siebie wzorem i konsekwencji uwzględnienia w cenie oferty 5% ceny
oferty netto na roboty nieprzewidziane nie stanowi jednak, wbrew twierdzeniom
Odwołującego sięniezgodności treści ofert z treściąsiwz, skutkującąodrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis, co potwierdza doktryna i
orzecznictwo, odnosi siędo merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcówświadczenia oraz merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. W tym zakresie Odwołujący sięnie podnosił zarzutów i przywołane okoliczności
nie podlegająbadaniu przez Izbę(art. 191 ust. 3 Pzp).
Uwzględnienie w cenie oferty 5% ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane winno zostać
w okolicznościach sprawy potraktowane jako omyłka rachunkowa, która podlega
poprawieniu przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przepis ten nakazuje
Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Skorzystanie z dyspozycji przywołanego przepisu ma umożliwićZamawiającemu dokonanie
wyboru oferty dla niego najkorzystniejszej - tzn., w okolicznościach sprawy, oferującą
najniższącenęza wykonanie przedmiotu zamówienia.
Reasumując Izba stwierdza,że potwierdził sięzarzut dotyczący błędnego wymagania przez
Zamawiającego uwzględnienia w cenie oferty 5% ceny oferty netto na roboty
nieprzewidziane. Skoro jedynym kryterium oceny ofert jest cena to błąd popełniony przez
Zamawiającego może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Z tego względu Izba na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny
ofert. Izba nie jest bowiem związanażadaniami odwołania (arg. a contrario z art. 191 ust. 3
Pzp). Przy wykonywaniu wyroku Izby Zamawiający winien uwzględnićart. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp.
Na marginesie zważyćnależy,żeżądanie unieważnienia postępowania przez Odwołującego
siępozbawione jest de lege lata podstaw prawnych (191 ust. 3 Pzp w związku z art. 4 ust. 2
ustawy nowelizującej).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–763 Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3,
63–400 Ostrów Wielkopolski,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–
763 Poznańna rzecz Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–400
Ostrów Wielkopolski stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–
400 Ostrów Wielkopolski.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie "Budowy sygnalizacjiświetlnej na
skrzyżowaniu drogi krajowej nr 25 z ul, Królowej Jadwigi w Ostrowie Wlkp. modernizacja
istniejącej sygnalizacjiświetlnej na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 25 z ul. Limanowskiego
wraz z koordynacją3 sygnalizacji. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 17.10.2008 roku pod numerem 2715663- 2008.
Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Ductus Sp. z o.o. z siedzibąw
Ostrowie Wielkopolskim i powiadomił wykonawców o wynikach postępowania w dniu
20.11.2008 r.
W dniu 24.11.2008 roku (pismo z dnia 21.11.2008 r.), w terminie określonym w art. 180 ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr
223, poz. 1655 ze zm.) protest wniósł Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZADERD
S.A. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej: Protestujący lub ZABERD S.A.). Protestujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art.22, art.24 ust.1 pkt 10, art. 24 ust 2 pkt.3, art.
44, art. 89 ust.1 pkt 1,2,5 i 6 Pzp. Protestujący wniósł o: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert w oparciu o postawione w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) wymagania, wykluczenie
wybranego wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, odrzucenie
jego oferty jako niezgodnej z zapisami siwz. W uzasadnieniu Protestujący wskazał,że
Ductus Sp. z o.o. nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w pkt
7.2.3. siwz oraz,że Zamawiający ocenił ofertęDuctus Sp. z o.o. na podstawie złożonego
zbiorczego zestawienia kosztów (dalej: zzk) nie zawierającego 5% wartości na roboty
nieprzewidziane. Doliczenia tej kwoty wymagał Zamawiający we wzorze zzk załączonym do
siwz. Gdyby Ductus Sp. z o.o. doliczył do ceny oferty 5% tak, jak uczynił to Protestujący,
oferta Protestującego zawierałaby niższącenę.
W dniu 27.11.2008 r. (pismem z dnia 26 listopada 2008 r.) Ductus Sp. z o.o. przystąpił do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, podnoszącże, wykazał
wymagane doświadczenie w sposóbżądany przez Zamawiającego a dokumenty
przetargowe nie wskazywały na koniecznośćzałączenia do oferty zzk.
Pismem z dnia 28.11.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest i tego samego dnia przekazał
rozstrzygnięcie (via fax) wykonawcom biorącym udział w postępowaniu toczącym sięw
wyniku wniesienia protestu. Zamawiający stwierdził,że Ductus Sp. z o.o. spełnia warunek
określony w 7.2.3. siwz i przedłożył prawidłowe referencje potwierdzające wykonanie robót
zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w siwz. Zamawiający uznał natomiast zarzut braku
doliczenia przez Ductus Sp. z o.o. obligatoryjnej kwoty 5 % przewidzianej na roboty
nieprzewidziane i stwierdził,że skutkuje to błędnym wyborem najkorzystniejszej oferty. W
oparciu o sporządzone przez siebie zestawienie, Zamawiający wywiódł,że ofertęz
najkorzystniejszącenązłożył Protestujący. Zamawiający postanowił unieważnićdecyzję
wyboru oferty złożonej przez Ductus Sp z o.o. powtórzyćczynności kwalifikacji wykonawców
i udzielićzamówienia Protestującemu.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia pismem z dnia 3.12.2008 r. (wysłanym w tej dacie za
pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego) z zachowaniem warunku
jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu Ductus Sp. z o.o. wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołujący siępodniósł,że brak jest podstaw do
uznania, by Zamawiający wymagał w siwz przedstawienia zzk i w konsekwencji doliczenia
do ceny oferty 5 % na koszty nieprzewidziane. Zarzucił Zamawiającemu powtórzenie
"czynności kwalifikacji Wykonawców" i udzielenie zamówienia ZABERD S.A. z naruszeniem
art. 183 ust. 5 Pzp. Odwołujący sięwywiódł ponadto,że kwestionowanych czynności
Zamawiający dokonał naruszając art. 87 ust. 2 a w tym pkt 3 Pzp, gdyżzmiana ceny oferty
dotyczy zakresu istotnego i podstawowego dla treści oferty. Niedochowany został również
zawarty w przywoływanym przepisie wymóg powiadomienia wykonawcy o dokonanych
zmianach. Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności:
unieważnienia wyboru oferty Odwołującego sięi wyboru oferty ZABERD S.A. oraz o
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem wskazanychżądańewentualnie o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i
6 oraz art 191 ust. 3 zdanie drugie Pzp.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, oryginałów ofert złożonych w postępowaniu, oraz po wysłuchaniu stanowisk
stron i pełnomocników Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Protest został wniesiony w dniu 24.11.2008 roku, tj. po dniu wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej
ustawy nowelizującej, Izba wydała rozstrzygnięcie na podstawie przepisów działu VI ustawy
Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją.
Przy ustaleniu prawa materialnego właściwego do rozpoznania odwołania Izba uwzględniła
art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej zgodnie z którym do postępowańo udzielenie zamówienia i
konkursów wszczętych przed dniem wejścia wżycie ustawy stosuje sięprzepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek
odrzucenia oferty, które stosuje sięw brzmieniu nadanym ustawąnowelizującą.
Izba ustaliła,że Zamawiający nie dokonał czynności wskazanych w treści rozstrzygnięcia
protestu unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Ductus Sp z o.o., powtórzenia
„czynności kwalifikacji wykonawców” i udzielenia zamówienia ZABERD S.A. Stosownie do
dyspozycji art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp powtórzenie czynności wynikających z rozstrzygnięcia
protestu, nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu (dniu wydania wyroku przez Izbę-
art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięposiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Złożona przez niego oferta została uznana za najkorzystniejsząw postępowaniu.
Rozstrzygnięcie protestu stanowiące zapowiedźodrzucenia oferty Odwołującego się
wskazuje na wystąpienie uszczerbku w interesie prawnym Odwołującego sięw uzyskaniu
zamówienia.
Art. 91 ust. 1 Pzp nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru ofert w oparciu o kryteria
określone w siwz. Aby wybór taki przeprowadzony został zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, musi byćdokonany spomiędzy ofert które mogązostać
porównane w przyjętym przez Zamawiającego kryterium oceny.
Zamawiający przyjął w siwz jedynie kryterium ceny, co jest zgodne z dyspozycją
przywołanego wyżej przepisu. Do prawidłowego przeprowadzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej niezbędne jest zatem prawidłowe obliczenie cen ofert.
Bezsporne jest między stronami,że oferta Odwołującego sięnie zawiera zzk zgodnego z
wzorem sporządzonym przez Zamawiającego a cena oferty nie uwzględnia dodatkowych 5%
ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane, podczas gdy cena dwóch pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu zawiera przywołane 5%, a załączony do nich zzk złożony został
wg wzoru. Istotąsporu jest ustalenie, czy Zamawiający zgodnie ze sformułowaniami siwz,
nadał sporządzonemu przez siebie zzk charakter wiążący i czy może wymagaćod
wykonawców doliczenia 5% ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane.
Okoliczności,że siwz nie zobowiązuje wykonawców do doliczenia spornej wartości 5%, ani
teżZamawiający nie zawarł w siwz obowiązku sporządzenia zzk na przygotowanym przez
siebie wzorze, ani wprost, ani teżprzez wskazanie w treści siwz zzk jako załącznika, są
bezsporne między stronami (dowód: oświadczenia stron w protokole rozprawy). Izba
stwierdza,że wyrażone stanowiska odpowiadająpostanowieniom siwz. Specyfikacja w
kwestii dokumentów stanowiących podstawędo obliczenia ceny odsyła doślepych
kosztorysów z cenami jednostkowymi, kosztorysu ofertowego sporządzonego na formularzu
- Tom IV, stwierdzając przy tym jednoznacznie iżpodstawa obliczenia ceny oferty sąślepe
kosztorysy stanowiące integralnączęśćspecyfikacji (pkt 9.4.3., 11.1. , 11.5. siwz). Brak jest
w siwz jakichkolwiek odniesieńdo zzk przy ustalaniu sposobu obliczenia ceny oferty, jak
równieżnie znajduje podstaw twierdzenie Zamawiającego,że zzk stanowi częśc Tomu IV.
Odwołujący sięzaprzeczył temu twierdzeniu a Zamawiający nie poparł swego stanowiskażadnym dowodem (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Wobec powyższego stwierdzićnależy,że brak jest podstaw dożądania przez
Zamawiającego złożenia zzk zgodnie z przygotowanym przez siebie wzorem Zatem skoro
doliczenie zostało przewidziane wyłącznie w zzk, który nie stanowi części siwz, nie istnieje
obowiązek doliczania spornych 5 % do ceny ofertowej.
Jeśli Zamawiający chciał zobowiązaćwykonawców do złożenia zzk zgodnie z
przygotowanym przez siebie wzorem i uwzględnieniu jego postanowieńprzy obliczeniu ceny
oferty, to winien wymaganie swoje zapisaćw siwz w sposób wyraźny, nie pozostawiający
miejsca na dowolnośćinterpretacyjną. Obowiązku Zamawiającego sformułowania
postanowieńsiwz w sposób jednoznaczny nie może zastąpićjedynie zwyczajowe, nie
znajdujące umocowania w treści siwz, stosowanie zzk postępowaniu, ani nawet fakt,że
przygotowany przez niego wzór jest powszechnie akceptowany w kręgu wykonawców
biorących udział w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Postępowanie o
udzielenia zamówienia publicznego prowadzi sięformie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp) a dla
oceny prawidłowości czynności zamawiającego podstawowe znaczenie ma literalne
brzmienie postanowieńsiwz. Przez złożenie oferty nawiązuje sięmiędzy wykonawcąa
zamawiającym stosunek przetargowy oparty na akceptacji postanowieńsiwz. Wykonawca
ma prawo oczekiwać,że złożona przez niego oferta będzie oceniana wyłącznie na
podstawie wymagańzawartych w siwz. Odpowiednio zobowiązaniem Zamawiającego jest
dokonanie takiej oceny jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań.
Brak wniosków o wyjaśnienie treści swiz i fakt, iżpostanowienia siwz nie były
kwestionowanie przez wniesienieśrodków ochrony prawnej, nie sanuje zaniechania
Zamawiającego polegającego na braku sformułowania siwz w sposób jednoznaczny.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko Odwołującego się.
Złożenie przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu zzk zgodnie z
przygotowanym przez siebie wzorem i konsekwencji uwzględnienia w cenie oferty 5% ceny
oferty netto na roboty nieprzewidziane nie stanowi jednak, wbrew twierdzeniom
Odwołującego sięniezgodności treści ofert z treściąsiwz, skutkującąodrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis, co potwierdza doktryna i
orzecznictwo, odnosi siędo merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcówświadczenia oraz merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. W tym zakresie Odwołujący sięnie podnosił zarzutów i przywołane okoliczności
nie podlegająbadaniu przez Izbę(art. 191 ust. 3 Pzp).
Uwzględnienie w cenie oferty 5% ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane winno zostać
w okolicznościach sprawy potraktowane jako omyłka rachunkowa, która podlega
poprawieniu przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przepis ten nakazuje
Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Skorzystanie z dyspozycji przywołanego przepisu ma umożliwićZamawiającemu dokonanie
wyboru oferty dla niego najkorzystniejszej - tzn., w okolicznościach sprawy, oferującą
najniższącenęza wykonanie przedmiotu zamówienia.
Reasumując Izba stwierdza,że potwierdził sięzarzut dotyczący błędnego wymagania przez
Zamawiającego uwzględnienia w cenie oferty 5% ceny oferty netto na roboty
nieprzewidziane. Skoro jedynym kryterium oceny ofert jest cena to błąd popełniony przez
Zamawiającego może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Z tego względu Izba na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny
ofert. Izba nie jest bowiem związanażadaniami odwołania (arg. a contrario z art. 191 ust. 3
Pzp). Przy wykonywaniu wyroku Izby Zamawiający winien uwzględnićart. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp.
Na marginesie zważyćnależy,żeżądanie unieważnienia postępowania przez Odwołującego
siępozbawione jest de lege lata podstaw prawnych (191 ust. 3 Pzp w związku z art. 4 ust. 2
ustawy nowelizującej).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
