rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1420/08
KIO/UZP 1420/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Dorota Witak
po
rozpoznaniu
na
rozprawie
w
dniu
grudnia
2008
r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie, 70-207
Szczecin, pl. Stefana Batorego 4 protestu z dnia 14 listopada 2008 r.
przy udziale Sygnity S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
rozpoznaniu
na
rozprawie
w
dniu
grudnia
2008
r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie, 70-207
Szczecin, pl. Stefana Batorego 4 protestu z dnia 14 listopada 2008 r.
przy udziale Sygnity S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność Zamawiającego polegającą na
zatrzymaniu wadium.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Szczecinie, 70-207 Szczecin,
pl. Stefana Batorego 4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II
39a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Morski w Szczecinie,
70-207 Szczecin, pl. Stefana Batorego 4 na rzecz ComArch S.A., 31-864
Kraków, Al. Jana Pawła II 39a, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.05.2008 r. Urząd Morski w Szczecinie, Plac Batorego 4, 70-207 Szczecin
(zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
na "Dostawęi wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów dla Urzędu Morskiego
w Szczecinie", i w tym samym dniu zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych).
W dniu 14.11.2008 r. ComArch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31 -864 Kraków (dalej:
Odwołujący) – złożył protest, którego Zamawiający nie rozstrzygnął w przepisanym terminie,
i Odwołujący w dniu 3.12.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez bezpodstawne
zatrzymanie wadium w sytuacji, w którejżadna z przesłanek warunkujących zatrzymanie
wadium nie jest spełniona,
2) naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 1 pkt 5) i 6) Prawa zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
Powyższe zarzuty zostały podtrzymane równieżpóźniej w odwołaniu.
Ad. 1) W dn. 12.11.2008 r. ComArch S.A. powziął wiadomośćo wystosowaniu przez
Zamawiającego do banku, który wydał Odwołującemu gwarancjęwadialnązłożoną
w postępowaniu (Fortis Bank Polska S.A.)żądania zapłaty z gwarancji Nr 475/0B/WAR/CS,
stanowiącej wadium oferty Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
swojeżądanie uzasadnił tym,że uznał spółkęComArch S.A. za podmiot, który odmówił
podpisania umowy ("w związku z uznaniem spółki ComArch S.A. z siedzibąw Krakowie jako
podmiot, który odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie"). Odwołujący wskazuje,że nie uchylał sięod podpisania umowy,
a przeciwnie – przekazał Zamawiającemu podpisany przez siebie egzemplarz umowy wraz
z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy (doręczenie ww. dokumentów nastąpiło
odpowiednio 3 i 5 listopada br.). Podniósł,żeżądanie wypłaty kwoty wadium przez
Zamawiającego oparte jest wyłącznie na domniemaniu przewidzianym w Rozdziale XI ust.
12 SIWZ, a postanowienia tam zawarte stojąw sprzeczności z art. 94 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych, zatem nie mogąbyćuznane za wiążące.
Ad. 2) Zamawiający, kierując do bankużądanie wypłaty kwoty wadium, w ocenie
Odwołującego przesądził, iżnie zamierza zawrzećz nim umowy, pomimo,że jego oferta
nigdy nie została odrzucona i jest do tej pory uznana za ofertęnajkorzystniejszą.
Zamawiający skierował bowiem w/wżądanie do banku jużpo otrzymaniu od ComArch S.A.
w dniu 12 listopada 2008 r. protestu z dnia 7 listopada 2008 roku na czynnośćuznania przez
Zamawiającego, iżComArch S.A. uchyla sięod zawarcia umowy.
W dniu 20 listopada 2008 roku ComArch S.A. powziął, z treści doręczonego mu
przystąpienia Sygnity S.A. (do protestu ComArch S.A. dotyczącego wadium), informację, iż
"po zawiadomieniu ComArch S.A. o negatywnym wyniku prezentacji deklarowanych
w ofercie funkcjonalności oferowanego systemu, Przystępujący przeprowadził na wezwanie
Zamawiającego prezentacjęoferowanego przez Przystępującego systemu zgodnie
z postanowieniami Rozdziału XI pkt 12 ppkt 3 i 4 SIWZ”.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający wyciąga konsekwencje z wadliwego od początku
założenia (niezgodnych z Prawem zamówieńpublicznych postanowieńSIWZ), powoduje, iż
postępowanie należy unieważnić. Pierwszym i podstawowym obowiązkiem Zamawiającego
jest bowiem przestrzeganie przepisów Prawa zamówieńpublicznych, a dopiero drugim,
wtórnym, postanowieńSIWZ. Odmowa zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, tj.
ComArch S.A. oraz bezpodstawne zatrzymanie jego wadium powoduje, iżZamawiający musi
unieważnićpostępowanie, gdyżdrugąistniejącąalternatywązakończenia postępowania jest
jedynie zawarcie umowy z kolejnym wykonawcą, firmąSygnity S.A. -do czego jednoznacznie
zmierza Zamawiający. Odwołujący wskazał, iżwybór taki, dokonywany w oparciu o przepis
art. 94 ust 2 Prawa zamówieńpublicznych, stanowićbędzie rażące naruszenie Ustawy
i niewątpliwie zostałby oprotestowany przez ComArch S.A. Tryb wyboru wykonawcy,
przewidziany w tym przepisie, ma bowiem charakter wyjątkowy i jest bezwzględnie
uwarunkowany zaistnieniem przesłanek w nim określonych, tj. faktycznym uchyleniem się
wykonawcy od zawarcia umowy (czyli odmowąjej podpisania), lub teżnie wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak jużwielokrotnie wskazywanożadna
z takich sytuacji nie miała miejsca.
Ponadto Odwołujący w odwołaniu opisał szereg okoliczności, które nastąpiły jużpo
wniesieniu protestu, a związane były z uznaniem za najkorzystniejsząoferty
Przystępującego, a które potwierdzająw ocenie Odwołującego zaistnienie przesłanek
unieważnienia postępowania.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynnościżądania wypłaty od gwaranta Fortis
Bank Polska S.A. kwoty 30.000,00 zł. z tytułu gwarancji wadialnej z dnia 26 czerwca 2008
roku, nr 475/0B/WAR/CS,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, albowiem jest ono obarczone
wadą, uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpiła w dn.
20.11.2008 r., zawiadomiona o fakcie wniesienia protestu w dn. 17.11.2008 r., Sygnity S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (dalej: Przystępujący), która następnie w dn.
17.12.2008 r. przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Nie stwierdzono przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych,
wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Odnosząc siędo pierwszego zarzutu, dotyczącego zatrzymania wadium, Izba stwierdziła,że zarzut ten jest uzasadniony.
Prawo zamówieńpublicznych przewiduje w art. 46 ust. 5, iżZamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniużadna z ww. trzech okoliczności nie
nastąpiła. Zasadniczo, jest to fakt bezsporny między Stronami – Zamawiający podejmując
decyzjęo zatrzymaniu wadium, nawet nie powołał sięna art. 46 Prawa zamówień
publicznych (pismo Zamawiającego z dn. 5.11.2008 r., kopia złożona przez Odwołującego
na posiedzeniu), lecz na art. 94 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, który przewiduje
wyjątkowy tryb postępowania w przypadku, gdy wybrany wykonawca uchyla sięod zawarcia
umowy. Przepis ten natomiast nie wiąże ,,uchylania sięod zawarcia umowy” z utratą
wadium.
Zamknięta lista przesłanek utraty wadium została opisana w art. 46 ust. 5 Prawa zamówień
publicznych; przesłanek tych nie należy traktowaćrozszerzająco, ponieważstanowiąone
dotkliwąsankcjędla wykonawcy. W tym kontekście nie jest jasna relacja pomiędzy
przepisami art. 94 ust. 2, a 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, tj. pomiędzy skutkami
uchylania sięwykonawcy od zawarcia umowy a ewentualnąutratąwadium. Wydaje się,że
zachowanie wykonawcy przewidziane w art. 94 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych może
(na co zresztąZamawiający sięnie powoływał), ale nie musi wypełniaćdyspozycjęart. 46
ust. 5 pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć,że Odwołujący nie uchylał i nie uchyla sięod
zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a przeciwnie, usilnie do tego
dąży: wzywał Zamawiającego do podpisania umowy (pisma z dn. 31.10.2008 r.
i 13.11.2008 r., kopie złożone przez Odwołującego na posiedzeniu w aktach sprawy), złożył
u niego podpisany przez siebie egzemplarz umowy wraz z zabezpieczeniem należytego
wykonania umowy, składaśrodki ochrony prawnej, mające umożliwićmu uzyskanie
zamówienia.
Zamawiający w rzeczywistości nie twierdzi,że Odwołujący się,,uchyla od podpisania
umowy”, ale wskazuje,że jego zachowanie zostało uznane za uchylanie sięod zawarcia
umowy na podstawie Rozdziału XI ust. 12 SIWZ. Faktycznie, Zamawiający przewidział
w SIWZ swoiste domniemanie wynikające z negatywnego wyniku prezentacji, która miała na
celu weryfikacjęfunkcjonalności przedmiotu zamówienia zaoferowanego w ofercie, jednak
z takiego domniemania nie można wyprowadzić, wobec zamkniętej listy przesłanek
wskazanych w art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych,że pozwala ono Zamawiającemu
na zatrzymanie wadium.
W konsekwencji, Izba uznała za uzasadnione nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby decyzja Zamawiającego dotycząca ewentualnego
zatrzymania wadium jest decyzjąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i może byćzaskarżona za pomocąśrodków ochrony prawnej przewidzianych w Rozdziale VI
Prawa zamówieńpublicznych. Natomiast konsekwencje takiej decyzji w postaciżądania
Zamawiającego skierowanego do banku – wystawcy gwarancji wadialnej, jak słusznie
podniósł Przystępujący, mieszcząsiępoza kognicjąIzby. Czynności dokonane pomiędzy
bankiem a Zamawiającym nie mieszcząsięw czynnościach dokonywanych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, na które przysługująśrodki zaskarżenia - podlegająprawu
cywilnemu i prawu bankowemu, i tylko na podstawie tych przepisów mogąbyć
weryfikowane.
Dalsząkwestiąjest, czy w wypadku, kiedy decyzja Zamawiającego o zatrzymaniu wadium
okazała sięnieuzasadniona, ażądanie zapłaty wadium zostało przez bank zrealizowane
(poprzez wypłatęZamawiającemu kwoty wadium), oferta Odwołującego byłaby nadal
zabezpieczona wadium. Zamawiający stanowczo nie oświadczył,że realizacja gwarancji
wadialnej jużnastąpiła, ale wedle jego oświadczenia podjął wszelkie niezbędne kroki, aby to
nastąpiło. Wydaje się,że w takich okolicznościach należałoby przyjąć,że wadium – z punktu
widzenia zabezpieczenia oferty – na skutek czynności Zamawiającego zmieniło formę
z gwarancji wadialnej na formęgotówkową(taka sytuacja jednak jeszcze w postępowaniu
nie nastąpiła, więc nie była objęta protestem).
Należy więc zauważyć,że ,,skonsumowanie” wadium przez Zamawiającego wcale nie musi
jednoznacznie przesądzaćo sytuacji wykonawcy w postępowaniu. O ile decyzja
Zamawiającego o zatrzymaniu wadium została skutecznie zaskarżona, wskutek czego
nakazano unieważnienie czynności polegającej na zatrzymaniu wadium, Odwołujący nadal
jest uczestnikiem postępowania. Dlatego Izba uwzględniła na podstawie art. 191 ust. 1 a
Prawa zamówieńpublicznych odwołanie, bowiem jego oddalenie miałoby ten skutek,że
w postępowaniu pozostałby tylko jeden uczestnik postępowania – decyzja Zamawiającego
o zatrzymaniu wadium naruszyła art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych i naruszenie to
może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Reasumując, Izba na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych
uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na
zatrzymaniu wadium.
II. Odnosząc siędo drugiego zarzutu - naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 1
pkt 5) i 6) Prawa zamówieńpublicznych, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej
umowy – Izba uznała,że zarzut ten, w odniesieniu do całego postępowania, jest zgłoszony
po terminie. Opiera siębowiem na postanowieniu zawartym w Rozdziale XI ust. 12 SIWZ,
który był wiadomy Odwołującemu od chwili upublicznienia SIWZ. Na podstawie przepisów
Prawa zamówieńpublicznych obowiązujących od 24.10.2008 r. Izba utraciła możliwość
unieważnienia postępowania z urzędu, co mogłoby do 23.10.2008 r. nastąpićw wypadku,
jeżeli postępowanie obarczone jest istotnąwadą, a wniosek o unieważnienie został
wniesiony po terminie.
W granicach zarzutu iżądania unieważnienia postępowania (tzn. wszystkich
czynności
w postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
poczynając
od
ogłoszenia
o zamówieniu), w ocenie składu orzekającego Izby, mieści sięnakazanie unieważnienia
Zamawiającemu skonkretyzowanych czynności. Izba nie jest bowiem związanażądaniami
odwołania, a jedynie zarzutami – w ocenie składu orzekającego Odwołujący prawidłowo
wskazuje na wadliwośćpostępowania Zamawiającego w związku z procedurąprzewidzianą
w Rozdziale XI ust. 12 SIWZ. Jednak czynności ,,uznania Odwołującego za uchylającego się
od zawarcia umowy” i ,,wdrożenie procedury opisanej w Rozdziale XI ust. 12 SIWZ” były
objęte innym postępowaniem odwoławczym. Zarówno czynnośćwdrożenia procedury
przewidzianej przez Rozdział XI ust. 12 SIWZ, jak i uznanie Odwołującego za uchylanie się
od zawarcia umowy były objęte innym, niżrozpatrywane, odwołaniem (sygn. akt KIO/UZP
1419/08), przy czym nie doszło do merytorycznego rozstrzygnięcia, bowiem odwołanie
zostało odrzucone. Natomiast na czynności Zamawiającego dokonane jużpo wniesieniu
protestu w niniejszej sprawie (bądźtakie czynności, o których Odwołujący dowiedział sięjuż
po wniesieniu protestu) zostały wniesione, wedle oświadczenia Odwołującego, kolejneśrodki
ochrony prawnej.
Zamawiający w Rozdziale XI ust. 12 SIWZ przewidział, iż,,zastrzega sobie możliwość
weryfikacji przed zawarciem umowy deklarowanych funkcjonalności wymaganych w SIWZ”.
Dalej wskazano, na czym będzie polegała weryfikacja – wykonawca ma wykazać, podczas
prezentacji w siedzibie Zamawiającego,że zaoferowany przez niego system posiada
funkcjonalności zaoferowane w ofercie, a w przypadku, kiedy nie wykaże tej okoliczności
(bądźdo prezentacji nie doszłoby z przyczyny leżącej po stronie wykonawcy), Zamawiający
uzna,że uchyla sięon od zawarcia umowy.
Równocześnie w załączniku nr 4 do SIWZ, który był równieżzałączony do ofert składanych
w postępowaniu (jako oświadczenie wykonawców o posiadanych i deklarowanych
funkcjonalnościach), Zamawiający wskazał w odniesieniu do podstawowych funkcjonalności
systemu (strona 79 SIWZ),że w przypadku braku wykazania przez wykonawcęw trakcie
demonstracji,że funkcjonalnośćpodstawowa systemu zadeklarowana w ofercie nie jest
rzeczywiście zawarta w oferowanym systemie, oferta tego wykonawcy zostanie odrzucona.
Natomiast
w
odniesieniu
do
funkcjonalności
dodatkowych
wskazał,że
jeżeli
w prezentowanym systemie nie zostanąone stwierdzone, to Zamawiający uzna,że zostanie
ona wykonana, i dokona korekty punktacji (strona 93 załącznika nr 4 do SIWZ).
Z zestawienia powyższych postanowieńSIWZ wynika,że sąone niekonsekwentne –
Zamawiający przewiduje różne skutki negatywnego wyniku prezentacji oferowanego
systemu, przy czym postanowienia Rozdziału XI ust. 12 sąniezgodne z naczelnązasadą
udzielania zamówieńpublicznych – zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych), zatem
za obowiązujące w tym względzie powinno sięuważaćpostanowienia zawarte w załączniku
nr 4 do SIWZ.
Skład orzekający Izby stwierdza,że procedura opisana w Rozdziale XI ust. 12 SIWZ
może byćwyłączne częściąoceny ofert (co zresztąpotwierdził Zamawiający na rozprawie),
a nie czynnościąprzeprowadzanąjużpo wyborze oferty najkorzystniejszej (jednak wówczas,
ze względu na wymóg jasnych i jednoznacznych zasad oceny ofert, musiałaby byćopisana
jako czynnośćobligatoryjna, a nie jako ,,możliwość”). Natomiast zgodne z ustawąsąskutki
ewentualnej negatywnej weryfikacji systemu, opisane w załączniku nr 4 do SIWZ
i Zamawiający powinien przeanalizowaćwyniki prezentacji w oparciu o zawarte tamże
postanowienia. Niedopuszczalne jest stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w piśmie z dn.
5.11.2008 r. w sprawie zatrzymania wadium, iż,,Zamawiający dokonując wyboru oferty
ComArch S.A. działał pod wpływem błędu wywołanego przez Wykonawcę”. Zamawiający
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma obowiązek sprawdzić, czy treśćoferty
odpowiada treści SIWZ – tj. w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia –
sprawdzić, czy proponowane przez wykonawców systemy posiadająoferowane
funkcjonalności. Zamawiający w pierwszym rzędzie dokonuje tej oceny o formularze
ofertowe; Zamawiający ma równieżmożliwość– taka ewentualnośćzostała przewidziane
w SIWZ – sprawdzićfunkcjonalności ,,w praktyce” – tzn. podczas prezentacji systemu. Jak
wyżej stwierdzono, wyciąganie innych skutków, niżewentualne odrzucenie oferty,
z dokonywanej prezentacji systemu, godzi w zasady udzielania zamówieńpublicznych
i Zamawiający nie powinien podtrzymywaćdecyzji wynikających z wadliwie dokonanych
czynności, ponieważspowoduje to,że postępowanie obarczone będzie wadą, a umowa
zawarta w wyniku postępowania – będzie nieważna art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 1
pkt 5) i 6) Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający i Przystępujący wskazywali na prejudycjalny charakter postanowienia
w sprawie KIO/UZP 1419/08, jednak w ocenie Izby nie miało ono wpływu na niniejsze
rozstrzygnięcie (jak wyżej stwierdzono, z domniemania pozwalającego na uznanie
Odwołującego za uchylającego sięod zawarcia umowy nie można wywodzićskutku
w postaci zatrzymania wadium), trudno teżprzewidzieć, czy będzie miało wpływ na inne
postępowania toczone wskutek wniesieniaśrodków ochrony prawnej – bowiem skład
orzekający w sprawie KIO/UZP 1419/08 w dn. 18.12.2008 r. odrzucił odwołanie, wskazując,że zaskarżona czynnośćnie była czynnościąw postępowaniu o udzielenie zamówienia,
dlatego nie stosująsiędo niej przepisy Prawa zamówieńpublicznych, a ponadto
uwzględnienie odwołania prowadziłoby do nakazania zawarcia umowy, co jest
niedopuszczalne na podstawie art. 191 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych. Takie
stanowisko, zgodnie z uzasadnieniem postanowienia KIO/UZP 1419/08, opierało sięna
stwierdzeniu,że czynnośćZamawiającego polegająca na wyborze oferty Odwołującego była
ostateczna; jednak Zamawiający po prawomocnym wyborze oferty Odwołującego dokonał
nowego wyboru – tym razem oferty Przystępującego, o czym Odwołujący dowiedział sięjuż
po wniesieniu protestów, podtrzymywanych później w odwołaniach w sprawach sygn. akt
KIO/UZP 1419/08 i KIO/UZP 1420/08 – w konsekwencji nie można twierdzić,że
postanowienie sygn. akt KIO/UZP 1419/08 przesądza o losach postępowania o udzielenie
zamówienia, ponieważopierało sięwyłącznie na faktach, które były znane w chwili składania
protestu w sprawie KIO/UZP 1419/08.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność Zamawiającego polegającą na
zatrzymaniu wadium.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Szczecinie, 70-207 Szczecin,
pl. Stefana Batorego 4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II
39a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Morski w Szczecinie,
70-207 Szczecin, pl. Stefana Batorego 4 na rzecz ComArch S.A., 31-864
Kraków, Al. Jana Pawła II 39a, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.05.2008 r. Urząd Morski w Szczecinie, Plac Batorego 4, 70-207 Szczecin
(zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
na "Dostawęi wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów dla Urzędu Morskiego
w Szczecinie", i w tym samym dniu zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych).
W dniu 14.11.2008 r. ComArch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31 -864 Kraków (dalej:
Odwołujący) – złożył protest, którego Zamawiający nie rozstrzygnął w przepisanym terminie,
i Odwołujący w dniu 3.12.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez bezpodstawne
zatrzymanie wadium w sytuacji, w którejżadna z przesłanek warunkujących zatrzymanie
wadium nie jest spełniona,
2) naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 1 pkt 5) i 6) Prawa zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
Powyższe zarzuty zostały podtrzymane równieżpóźniej w odwołaniu.
Ad. 1) W dn. 12.11.2008 r. ComArch S.A. powziął wiadomośćo wystosowaniu przez
Zamawiającego do banku, który wydał Odwołującemu gwarancjęwadialnązłożoną
w postępowaniu (Fortis Bank Polska S.A.)żądania zapłaty z gwarancji Nr 475/0B/WAR/CS,
stanowiącej wadium oferty Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
swojeżądanie uzasadnił tym,że uznał spółkęComArch S.A. za podmiot, który odmówił
podpisania umowy ("w związku z uznaniem spółki ComArch S.A. z siedzibąw Krakowie jako
podmiot, który odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie"). Odwołujący wskazuje,że nie uchylał sięod podpisania umowy,
a przeciwnie – przekazał Zamawiającemu podpisany przez siebie egzemplarz umowy wraz
z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy (doręczenie ww. dokumentów nastąpiło
odpowiednio 3 i 5 listopada br.). Podniósł,żeżądanie wypłaty kwoty wadium przez
Zamawiającego oparte jest wyłącznie na domniemaniu przewidzianym w Rozdziale XI ust.
12 SIWZ, a postanowienia tam zawarte stojąw sprzeczności z art. 94 ust. 2 Prawa
zamówieńpublicznych, zatem nie mogąbyćuznane za wiążące.
Ad. 2) Zamawiający, kierując do bankużądanie wypłaty kwoty wadium, w ocenie
Odwołującego przesądził, iżnie zamierza zawrzećz nim umowy, pomimo,że jego oferta
nigdy nie została odrzucona i jest do tej pory uznana za ofertęnajkorzystniejszą.
Zamawiający skierował bowiem w/wżądanie do banku jużpo otrzymaniu od ComArch S.A.
w dniu 12 listopada 2008 r. protestu z dnia 7 listopada 2008 roku na czynnośćuznania przez
Zamawiającego, iżComArch S.A. uchyla sięod zawarcia umowy.
W dniu 20 listopada 2008 roku ComArch S.A. powziął, z treści doręczonego mu
przystąpienia Sygnity S.A. (do protestu ComArch S.A. dotyczącego wadium), informację, iż
"po zawiadomieniu ComArch S.A. o negatywnym wyniku prezentacji deklarowanych
w ofercie funkcjonalności oferowanego systemu, Przystępujący przeprowadził na wezwanie
Zamawiającego prezentacjęoferowanego przez Przystępującego systemu zgodnie
z postanowieniami Rozdziału XI pkt 12 ppkt 3 i 4 SIWZ”.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający wyciąga konsekwencje z wadliwego od początku
założenia (niezgodnych z Prawem zamówieńpublicznych postanowieńSIWZ), powoduje, iż
postępowanie należy unieważnić. Pierwszym i podstawowym obowiązkiem Zamawiającego
jest bowiem przestrzeganie przepisów Prawa zamówieńpublicznych, a dopiero drugim,
wtórnym, postanowieńSIWZ. Odmowa zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, tj.
ComArch S.A. oraz bezpodstawne zatrzymanie jego wadium powoduje, iżZamawiający musi
unieważnićpostępowanie, gdyżdrugąistniejącąalternatywązakończenia postępowania jest
jedynie zawarcie umowy z kolejnym wykonawcą, firmąSygnity S.A. -do czego jednoznacznie
zmierza Zamawiający. Odwołujący wskazał, iżwybór taki, dokonywany w oparciu o przepis
art. 94 ust 2 Prawa zamówieńpublicznych, stanowićbędzie rażące naruszenie Ustawy
i niewątpliwie zostałby oprotestowany przez ComArch S.A. Tryb wyboru wykonawcy,
przewidziany w tym przepisie, ma bowiem charakter wyjątkowy i jest bezwzględnie
uwarunkowany zaistnieniem przesłanek w nim określonych, tj. faktycznym uchyleniem się
wykonawcy od zawarcia umowy (czyli odmowąjej podpisania), lub teżnie wniesieniem
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak jużwielokrotnie wskazywanożadna
z takich sytuacji nie miała miejsca.
Ponadto Odwołujący w odwołaniu opisał szereg okoliczności, które nastąpiły jużpo
wniesieniu protestu, a związane były z uznaniem za najkorzystniejsząoferty
Przystępującego, a które potwierdzająw ocenie Odwołującego zaistnienie przesłanek
unieważnienia postępowania.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynnościżądania wypłaty od gwaranta Fortis
Bank Polska S.A. kwoty 30.000,00 zł. z tytułu gwarancji wadialnej z dnia 26 czerwca 2008
roku, nr 475/0B/WAR/CS,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, albowiem jest ono obarczone
wadą, uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpiła w dn.
20.11.2008 r., zawiadomiona o fakcie wniesienia protestu w dn. 17.11.2008 r., Sygnity S.A.,
Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (dalej: Przystępujący), która następnie w dn.
17.12.2008 r. przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Nie stwierdzono przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych,
wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Odnosząc siędo pierwszego zarzutu, dotyczącego zatrzymania wadium, Izba stwierdziła,że zarzut ten jest uzasadniony.
Prawo zamówieńpublicznych przewiduje w art. 46 ust. 5, iżZamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniużadna z ww. trzech okoliczności nie
nastąpiła. Zasadniczo, jest to fakt bezsporny między Stronami – Zamawiający podejmując
decyzjęo zatrzymaniu wadium, nawet nie powołał sięna art. 46 Prawa zamówień
publicznych (pismo Zamawiającego z dn. 5.11.2008 r., kopia złożona przez Odwołującego
na posiedzeniu), lecz na art. 94 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, który przewiduje
wyjątkowy tryb postępowania w przypadku, gdy wybrany wykonawca uchyla sięod zawarcia
umowy. Przepis ten natomiast nie wiąże ,,uchylania sięod zawarcia umowy” z utratą
wadium.
Zamknięta lista przesłanek utraty wadium została opisana w art. 46 ust. 5 Prawa zamówień
publicznych; przesłanek tych nie należy traktowaćrozszerzająco, ponieważstanowiąone
dotkliwąsankcjędla wykonawcy. W tym kontekście nie jest jasna relacja pomiędzy
przepisami art. 94 ust. 2, a 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, tj. pomiędzy skutkami
uchylania sięwykonawcy od zawarcia umowy a ewentualnąutratąwadium. Wydaje się,że
zachowanie wykonawcy przewidziane w art. 94 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych może
(na co zresztąZamawiający sięnie powoływał), ale nie musi wypełniaćdyspozycjęart. 46
ust. 5 pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć,że Odwołujący nie uchylał i nie uchyla sięod
zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a przeciwnie, usilnie do tego
dąży: wzywał Zamawiającego do podpisania umowy (pisma z dn. 31.10.2008 r.
i 13.11.2008 r., kopie złożone przez Odwołującego na posiedzeniu w aktach sprawy), złożył
u niego podpisany przez siebie egzemplarz umowy wraz z zabezpieczeniem należytego
wykonania umowy, składaśrodki ochrony prawnej, mające umożliwićmu uzyskanie
zamówienia.
Zamawiający w rzeczywistości nie twierdzi,że Odwołujący się,,uchyla od podpisania
umowy”, ale wskazuje,że jego zachowanie zostało uznane za uchylanie sięod zawarcia
umowy na podstawie Rozdziału XI ust. 12 SIWZ. Faktycznie, Zamawiający przewidział
w SIWZ swoiste domniemanie wynikające z negatywnego wyniku prezentacji, która miała na
celu weryfikacjęfunkcjonalności przedmiotu zamówienia zaoferowanego w ofercie, jednak
z takiego domniemania nie można wyprowadzić, wobec zamkniętej listy przesłanek
wskazanych w art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych,że pozwala ono Zamawiającemu
na zatrzymanie wadium.
W konsekwencji, Izba uznała za uzasadnione nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby decyzja Zamawiającego dotycząca ewentualnego
zatrzymania wadium jest decyzjąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i może byćzaskarżona za pomocąśrodków ochrony prawnej przewidzianych w Rozdziale VI
Prawa zamówieńpublicznych. Natomiast konsekwencje takiej decyzji w postaciżądania
Zamawiającego skierowanego do banku – wystawcy gwarancji wadialnej, jak słusznie
podniósł Przystępujący, mieszcząsiępoza kognicjąIzby. Czynności dokonane pomiędzy
bankiem a Zamawiającym nie mieszcząsięw czynnościach dokonywanych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, na które przysługująśrodki zaskarżenia - podlegająprawu
cywilnemu i prawu bankowemu, i tylko na podstawie tych przepisów mogąbyć
weryfikowane.
Dalsząkwestiąjest, czy w wypadku, kiedy decyzja Zamawiającego o zatrzymaniu wadium
okazała sięnieuzasadniona, ażądanie zapłaty wadium zostało przez bank zrealizowane
(poprzez wypłatęZamawiającemu kwoty wadium), oferta Odwołującego byłaby nadal
zabezpieczona wadium. Zamawiający stanowczo nie oświadczył,że realizacja gwarancji
wadialnej jużnastąpiła, ale wedle jego oświadczenia podjął wszelkie niezbędne kroki, aby to
nastąpiło. Wydaje się,że w takich okolicznościach należałoby przyjąć,że wadium – z punktu
widzenia zabezpieczenia oferty – na skutek czynności Zamawiającego zmieniło formę
z gwarancji wadialnej na formęgotówkową(taka sytuacja jednak jeszcze w postępowaniu
nie nastąpiła, więc nie była objęta protestem).
Należy więc zauważyć,że ,,skonsumowanie” wadium przez Zamawiającego wcale nie musi
jednoznacznie przesądzaćo sytuacji wykonawcy w postępowaniu. O ile decyzja
Zamawiającego o zatrzymaniu wadium została skutecznie zaskarżona, wskutek czego
nakazano unieważnienie czynności polegającej na zatrzymaniu wadium, Odwołujący nadal
jest uczestnikiem postępowania. Dlatego Izba uwzględniła na podstawie art. 191 ust. 1 a
Prawa zamówieńpublicznych odwołanie, bowiem jego oddalenie miałoby ten skutek,że
w postępowaniu pozostałby tylko jeden uczestnik postępowania – decyzja Zamawiającego
o zatrzymaniu wadium naruszyła art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych i naruszenie to
może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Reasumując, Izba na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych
uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na
zatrzymaniu wadium.
II. Odnosząc siędo drugiego zarzutu - naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 1
pkt 5) i 6) Prawa zamówieńpublicznych, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej
umowy – Izba uznała,że zarzut ten, w odniesieniu do całego postępowania, jest zgłoszony
po terminie. Opiera siębowiem na postanowieniu zawartym w Rozdziale XI ust. 12 SIWZ,
który był wiadomy Odwołującemu od chwili upublicznienia SIWZ. Na podstawie przepisów
Prawa zamówieńpublicznych obowiązujących od 24.10.2008 r. Izba utraciła możliwość
unieważnienia postępowania z urzędu, co mogłoby do 23.10.2008 r. nastąpićw wypadku,
jeżeli postępowanie obarczone jest istotnąwadą, a wniosek o unieważnienie został
wniesiony po terminie.
W granicach zarzutu iżądania unieważnienia postępowania (tzn. wszystkich
czynności
w postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
poczynając
od
ogłoszenia
o zamówieniu), w ocenie składu orzekającego Izby, mieści sięnakazanie unieważnienia
Zamawiającemu skonkretyzowanych czynności. Izba nie jest bowiem związanażądaniami
odwołania, a jedynie zarzutami – w ocenie składu orzekającego Odwołujący prawidłowo
wskazuje na wadliwośćpostępowania Zamawiającego w związku z procedurąprzewidzianą
w Rozdziale XI ust. 12 SIWZ. Jednak czynności ,,uznania Odwołującego za uchylającego się
od zawarcia umowy” i ,,wdrożenie procedury opisanej w Rozdziale XI ust. 12 SIWZ” były
objęte innym postępowaniem odwoławczym. Zarówno czynnośćwdrożenia procedury
przewidzianej przez Rozdział XI ust. 12 SIWZ, jak i uznanie Odwołującego za uchylanie się
od zawarcia umowy były objęte innym, niżrozpatrywane, odwołaniem (sygn. akt KIO/UZP
1419/08), przy czym nie doszło do merytorycznego rozstrzygnięcia, bowiem odwołanie
zostało odrzucone. Natomiast na czynności Zamawiającego dokonane jużpo wniesieniu
protestu w niniejszej sprawie (bądźtakie czynności, o których Odwołujący dowiedział sięjuż
po wniesieniu protestu) zostały wniesione, wedle oświadczenia Odwołującego, kolejneśrodki
ochrony prawnej.
Zamawiający w Rozdziale XI ust. 12 SIWZ przewidział, iż,,zastrzega sobie możliwość
weryfikacji przed zawarciem umowy deklarowanych funkcjonalności wymaganych w SIWZ”.
Dalej wskazano, na czym będzie polegała weryfikacja – wykonawca ma wykazać, podczas
prezentacji w siedzibie Zamawiającego,że zaoferowany przez niego system posiada
funkcjonalności zaoferowane w ofercie, a w przypadku, kiedy nie wykaże tej okoliczności
(bądźdo prezentacji nie doszłoby z przyczyny leżącej po stronie wykonawcy), Zamawiający
uzna,że uchyla sięon od zawarcia umowy.
Równocześnie w załączniku nr 4 do SIWZ, który był równieżzałączony do ofert składanych
w postępowaniu (jako oświadczenie wykonawców o posiadanych i deklarowanych
funkcjonalnościach), Zamawiający wskazał w odniesieniu do podstawowych funkcjonalności
systemu (strona 79 SIWZ),że w przypadku braku wykazania przez wykonawcęw trakcie
demonstracji,że funkcjonalnośćpodstawowa systemu zadeklarowana w ofercie nie jest
rzeczywiście zawarta w oferowanym systemie, oferta tego wykonawcy zostanie odrzucona.
Natomiast
w
odniesieniu
do
funkcjonalności
dodatkowych
wskazał,że
jeżeli
w prezentowanym systemie nie zostanąone stwierdzone, to Zamawiający uzna,że zostanie
ona wykonana, i dokona korekty punktacji (strona 93 załącznika nr 4 do SIWZ).
Z zestawienia powyższych postanowieńSIWZ wynika,że sąone niekonsekwentne –
Zamawiający przewiduje różne skutki negatywnego wyniku prezentacji oferowanego
systemu, przy czym postanowienia Rozdziału XI ust. 12 sąniezgodne z naczelnązasadą
udzielania zamówieńpublicznych – zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych), zatem
za obowiązujące w tym względzie powinno sięuważaćpostanowienia zawarte w załączniku
nr 4 do SIWZ.
Skład orzekający Izby stwierdza,że procedura opisana w Rozdziale XI ust. 12 SIWZ
może byćwyłączne częściąoceny ofert (co zresztąpotwierdził Zamawiający na rozprawie),
a nie czynnościąprzeprowadzanąjużpo wyborze oferty najkorzystniejszej (jednak wówczas,
ze względu na wymóg jasnych i jednoznacznych zasad oceny ofert, musiałaby byćopisana
jako czynnośćobligatoryjna, a nie jako ,,możliwość”). Natomiast zgodne z ustawąsąskutki
ewentualnej negatywnej weryfikacji systemu, opisane w załączniku nr 4 do SIWZ
i Zamawiający powinien przeanalizowaćwyniki prezentacji w oparciu o zawarte tamże
postanowienia. Niedopuszczalne jest stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w piśmie z dn.
5.11.2008 r. w sprawie zatrzymania wadium, iż,,Zamawiający dokonując wyboru oferty
ComArch S.A. działał pod wpływem błędu wywołanego przez Wykonawcę”. Zamawiający
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma obowiązek sprawdzić, czy treśćoferty
odpowiada treści SIWZ – tj. w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia –
sprawdzić, czy proponowane przez wykonawców systemy posiadająoferowane
funkcjonalności. Zamawiający w pierwszym rzędzie dokonuje tej oceny o formularze
ofertowe; Zamawiający ma równieżmożliwość– taka ewentualnośćzostała przewidziane
w SIWZ – sprawdzićfunkcjonalności ,,w praktyce” – tzn. podczas prezentacji systemu. Jak
wyżej stwierdzono, wyciąganie innych skutków, niżewentualne odrzucenie oferty,
z dokonywanej prezentacji systemu, godzi w zasady udzielania zamówieńpublicznych
i Zamawiający nie powinien podtrzymywaćdecyzji wynikających z wadliwie dokonanych
czynności, ponieważspowoduje to,że postępowanie obarczone będzie wadą, a umowa
zawarta w wyniku postępowania – będzie nieważna art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 1
pkt 5) i 6) Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający i Przystępujący wskazywali na prejudycjalny charakter postanowienia
w sprawie KIO/UZP 1419/08, jednak w ocenie Izby nie miało ono wpływu na niniejsze
rozstrzygnięcie (jak wyżej stwierdzono, z domniemania pozwalającego na uznanie
Odwołującego za uchylającego sięod zawarcia umowy nie można wywodzićskutku
w postaci zatrzymania wadium), trudno teżprzewidzieć, czy będzie miało wpływ na inne
postępowania toczone wskutek wniesieniaśrodków ochrony prawnej – bowiem skład
orzekający w sprawie KIO/UZP 1419/08 w dn. 18.12.2008 r. odrzucił odwołanie, wskazując,że zaskarżona czynnośćnie była czynnościąw postępowaniu o udzielenie zamówienia,
dlatego nie stosująsiędo niej przepisy Prawa zamówieńpublicznych, a ponadto
uwzględnienie odwołania prowadziłoby do nakazania zawarcia umowy, co jest
niedopuszczalne na podstawie art. 191 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych. Takie
stanowisko, zgodnie z uzasadnieniem postanowienia KIO/UZP 1419/08, opierało sięna
stwierdzeniu,że czynnośćZamawiającego polegająca na wyborze oferty Odwołującego była
ostateczna; jednak Zamawiający po prawomocnym wyborze oferty Odwołującego dokonał
nowego wyboru – tym razem oferty Przystępującego, o czym Odwołujący dowiedział sięjuż
po wniesieniu protestów, podtrzymywanych później w odwołaniach w sprawach sygn. akt
KIO/UZP 1419/08 i KIO/UZP 1420/08 – w konsekwencji nie można twierdzić,że
postanowienie sygn. akt KIO/UZP 1419/08 przesądza o losach postępowania o udzielenie
zamówienia, ponieważopierało sięwyłącznie na faktach, które były znane w chwili składania
protestu w sprawie KIO/UZP 1419/08.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
