rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2008-12-18
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-18
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1422/08
KIO/UZP 1422/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
18 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Wieliszew z siedzibą w Wieliszewie, ul. Modlińska 1 protestu
/protestów
z dnia 21 listopada 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego
.
w dniu /w dniach
18 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Wieliszew z siedzibą w Wieliszewie, ul. Modlińska 1 protestu
/protestów
z dnia 21 listopada 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 .odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD
S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Budowlano-
Usługowego DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowęgimnazjum gminnego zostało wszczęte przez Zamawiającego GminęWieliszew z
siedzibąw Wieliszewie, ul. Modlińska 1 – ogłoszeniem o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych za numerem 225683-2008w dniu 18 września 2008r.
W dniu 13 listopada 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego WODBUD S.A. z siedzibąw Wyszkowie, ul. 3-
ego Maja 53 oraz odrzucił ofertęPrzedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z
siedzibąw Kielcach, ul. Zagnańska 153, zwanego dalej Odwołującym na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z
2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) uznając,że w
kosztorysie ofertowym instalacji wentylacji mechanicznej w tej ofercie brak jest pozycji od
129 do 133. O tej czynności Odwołujący powziął wiadomośćw dniu 14 listopada 2008r.
Na zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy wybranego w dniu 21
listopada 2008r. wniósł protest Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust.1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt
2 i 6 ustawy poprzez wyłonienie oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru wykonawcy
wybranego oraz zażądał unieważnienia wyboru oferty wykonawcy wybranego, ponownego
dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenia i w konsekwencji
wykluczenia oferty wykonawcy wybranego oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że po zamieszczeniu przez Zamawiającego na jego
stronie internetowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), niektóre pliki
stanowiące opis przedmiotu zamówienia i dokumentacjęprzedmiarowo – projektowąnie
możliwe było ich otwarcie i pobranie. W tej sytuacji Odwołujący pobrał wersjępapierowąsiwz
od Zamawiającego, która różniła sięw ilości pozycji przedmiarowych od dokumentacji
zamieszczonej na stronie internetowej. W wyniku zapytańskierowanych do Zamawiającego,
Zamawiający w dniu 16 października 2008r. wyjaśnił,że „Jednocześnie w związku z
pytaniami odnośnie różnic występujących pomiędzy przedmiarami w formie drukowanej oraz
w formie elektronicznej, prosimy o przeanalizowanie dokumentacji projektowej w wątpliwych
punktach i do kosztorysu ofertowego przyjąćprzedmiar przekazany Państwu w wersji
drukowanej z ewentualnymi poprawkami wynikającymi z projektu.” oraz wskazał,że „Przy
sporządzaniu kosztorysu ofertowego dopuszcza sięwykreślanie, dopisywanie pozycji oraz
zmianępodstaw wyceny pod warunkiem,że nie zmieniąone parametrów zastosowanych
materiałów, ich ilości i nie spowodujązmian w przedmiocie zamówienia.”. Wświetle tych
wyjaśnieńOdwołujący stwierdził,że dla zamawiającego kosztorysy ofertowe nie miały
decydującego znaczenia, a podstawąoceny ofert była cena ryczałtowa, a zatem jego oferta
mimo nieuwzględnienia wszystkich pozycji przedmiarowych w pełni odpowiada siwz i nie
było podstaw do jej odrzucenia. Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący powołał sięna
wyroki ZA z 1 września 2008r. sygn. akt UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-1580/06, UZP/ZO/0-
1207/05, UZP/ZO/0-1243/06, UZP/ZO/0-1163/07 oraz KIO z dnia 21 października 2008r.
sygn. akt KIO/UZP 1084/08 i 20 października 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1077/08.
Uzasadniając treśćpodniesionych zarzutów wskazał,że wykonawca wybrany nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt 10.11, ppkt. 11
siwz, a jego oświadczenie zawarte w załączniku „Wykaz prac” stanowi oświadczenie
nieprawdy. Wskazał,że przedmiotem postępowania jest budowa gimnazjum gminnego w
Wieliszewie o powierzchni całkowitej 4 574 m
2
, kubaturze 16 417 m
3
i wartości około 13 mln.
zł. , a złożone oferty w tym oferta wybrana opiewająna kwoty mieszczące sięw przedziale
od 12 674 062, 34zł. do 13 383 653,00zł. Wykonawca wybrany przedstawił w wykazie roboty
o wartościach od 494 420zł do 7 636 712zł., a więc nie odpowiadających swojąwartością
przedmiotowi zamówienia. Równieżpodniósł,żeżadna z pozycji wykazu nie odpowiada
rodzajowi zamówienia, gdyżnie można uznaćza roboty odpowiadające przedmiotowi
zamówienia robót polegających na modernizacji stacji elektroenergetycznych, budowy stacji,
dobudowy krytego podjazdu dla karetek wraz z pomieszczeniami obszaru wjazdu
Szpitalnego Oddziału Ratunkowego SPZZOZ w Wyszkowie. Za nieodpowiednie Odwołujący
uznał tak pod względem wielkości jak i wartości roboty wykonane w Muzeum Kultury Ziemi
Kurpiowskiej w Ostrołęce oraz Centrum Kultury w Łajskach. Ponadto Odwołujący stwierdził,że wykonawca wybrany wycenił błędnie także kosztorys instalacji ciepła technologicznego,
gdyżwycenąobjął przedmiar w wersji elektronicznej zawierający 59 pozycji i to niezgodnych
z dokumentacjąprojektową, a zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego powinien był wycenić
przedmiar w wersji papierowej zawierający 81 pozycji. Wświetle tej argumentacji
Odwołujący uznał,że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy. Uzasadniając naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz swój interes
prawny we wniesieniu protestu Odwołujący podniósł,że jego oferta na podstawie przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów (75% - cena i 25% - warunki płatności) powinna była być
uznana za najkorzystniejsząi spełniała warunki udziału w postępowaniu, natomiast oferta
wybrana tych warunków nie spełniała, a mimo to Zamawiający jej nie odrzucił.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu do dnia 1 grudnia 2008r., a więc protest oddalił w
całości. Natomiast w dniu 24 listopada 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, z uwagi na to,że
postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Jako powód
zaistnienia wady Zamawiający wskazał niemożnośćzwrócenia siędo wykonawców o
przedłużenie terminu związania ofertąw związku z wpłynięciem protestu, z zachowaniem
terminu 7 dniowego wynikającego z art. 85 ust. 2 ustawy. W dniu 2 grudnia 2008r. na
czynnośćunieważnienia postępowania Odwołujący wniósł protest.
W dniu 5 grudnia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 21
listopada 2008r. zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów dotyczących braku
rozstrzygnięcia protestu Odwołującego w sytuacji, gdy protest ten był zasadny i konieczny
oraz art. 7 ust.1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez wyłonienie oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru
wykonawcy wybranego oraz zażądał unieważnienia wyboru oferty wykonawcy wybranego,
nakazania odrzucenia i w konsekwencji wykluczenia oferty wykonawcy wybranego
nakazania ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazania Zamawiającemu zwrotu na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania. Podtrzymał argumentacjępodniesionąw proteście oraz wskazał,że
Zamawiający wadliwie określił warunki udziału w postępowaniu, czym utrudnił uczciwą
konkurencjęi naruszył art. 22 ust. 2 ustawy oraz wskazał na koniecznośćunieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie z art. 29 ust.
1 ustawy i art. 30 ustawy. Stwierdził także,że Zamawiający nie miał podstaw do
unieważniania postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 85 ust. 2
ustawy. Podtrzymał swoje twierdzenia dotyczące posiadania interesu prawnego we
wniesieniu odwołania, argumentując jak w proteście.
Protest i odwołanie zostały podpisane przez Prezesa zarządu Odwołującego uprawnionego
do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do protestu i
odwołania. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2008r.
drogąelektronicznąi faksową.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartośćszacunkowa zamówienia zgodnie z drukiem ZP-1 wynosi 12 150 000zł. netto, co
stanowi równowartość3 133 785, 56 euro.
Izba dopuściła dowód z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami protokołu postępowania wraz z załącznikami
Izba wzięła pod uwagęstanowisko pełnomocnika Odwołującego podniesione w pismach
oraz zaprezentowane na posiedzeniu.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.08.171.1058) do protestów wnoszonych od
dnia wejścia wżycie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołańi
skarg, stosuje sięprzepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym
cytowanąustawą. Ustawa ta weszła wżycie w dniu 24 października 2008r. W
przedmiotowym postępowaniu protest został wniesiony w dniu 21 listopada 2008r., a więc po
wejściu wżycie ustawy z dnia 4 września 2008r. Zatem do odwołania z dnia 5 grudnia 2008r.
będąmiećzastosowanie przepisy art. 184 ust. 1 a w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4
września 2008r., co oznacza,że odwołanie w postępowaniach na roboty budowlane o
wartości mniejszej od równowartości 5 150 000 euro, przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
W przedmiotowej sprawie wartośćszacunkowa stanowi równowartość3 133 785, 56 euro.
Odwołanie zatem w tym przypadku nie służy na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący natomiast w odwołaniu sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie zgłosił natomiast
dopuszczalnego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia jego oferty. Wprawdzie w
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że jego oferta nie powinna była ulec
odrzuceniu, jednakże nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie,że oferta Odwołującego w swojej treści jest
sprzeczna z treściąsiwz. Pośrednio także wnioski sformułowane przez Odwołującego
wskazują,że jego woląbyła eliminacja z postępowania wykonawcy wybranego, bo
nakazania Zamawiającemu właśnie takiej czynności siędomaga, natomiast nie domaga się
przywrócenia własnej oferty do postępowania i uwzględnienia jej przy ponownej ocenie
ofert. Izba z mocy art. 191 ust. 3 ustawy pozostaje związana zarzutami wskazanymi w
proteście, które w przedmiotowej sprawie sąidentyczne z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu i z tych względów Izba zobowiązana była uznać,że protest został skierowany
przeciwko czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc czynności nie mieszczącej się
w katalogu wyznaczonym art. 184 ust. 1 a ustawy. Z tych względów działając na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Izba zobowiązana była odrzucićodwołanie.
Na marginesie Izba wyjaśnia,że ustawodawca na gruncie ustawy w ramachśrodków
ochrony prawnej nie stosuje siędo cywilistycznego ujęcia czynności prawnych, a więc pod
pojęciem czynności nie obejmuje zaniechańZamawiającego, czyniąc z nich odrębną
kategorięzachowańZamawiającego mających znaczenie prawne. Za takąwykładnią
przemawia treśćart. 180 ust. 1 ustawy wskazujący,że protest przysługuje m. in. wobec
czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku
zaniechania przez zamawiającego czynności. Dlatego ustawodawca stanowiąc o prawie do
odwołania w ramach postępowańponiżej progów unijnych, umożliwił wykonawcom składanie
odwołańtylko w związku z czynnościami, które dotycząich bezpośrednio (art. 184 ust. 1 a
pkt 3 ustawy) lub ich ofert (art. 184 ust. 1 a pkt 4 ustawy). Wskazuje na to wprost brzmienie
art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy nakazując Izbie odrzucenie odwołania, gdy dotyczy ono innych
czynności (a więc nie zaniechańdokonania czynności) niżwymienione w art. 184 ust. 1 a
ustawy. Z tych względów Izba nie mogła także uznaćdopuszczalności odwołania uznając,że
w rzeczywistości zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania wykluczenia wykonawcy
wybranego, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejsze wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 .odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD
S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Budowlano-
Usługowego DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowęgimnazjum gminnego zostało wszczęte przez Zamawiającego GminęWieliszew z
siedzibąw Wieliszewie, ul. Modlińska 1 – ogłoszeniem o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych za numerem 225683-2008w dniu 18 września 2008r.
W dniu 13 listopada 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego WODBUD S.A. z siedzibąw Wyszkowie, ul. 3-
ego Maja 53 oraz odrzucił ofertęPrzedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z
siedzibąw Kielcach, ul. Zagnańska 153, zwanego dalej Odwołującym na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z
2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) uznając,że w
kosztorysie ofertowym instalacji wentylacji mechanicznej w tej ofercie brak jest pozycji od
129 do 133. O tej czynności Odwołujący powziął wiadomośćw dniu 14 listopada 2008r.
Na zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy wybranego w dniu 21
listopada 2008r. wniósł protest Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust.1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt
2 i 6 ustawy poprzez wyłonienie oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru wykonawcy
wybranego oraz zażądał unieważnienia wyboru oferty wykonawcy wybranego, ponownego
dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenia i w konsekwencji
wykluczenia oferty wykonawcy wybranego oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że po zamieszczeniu przez Zamawiającego na jego
stronie internetowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), niektóre pliki
stanowiące opis przedmiotu zamówienia i dokumentacjęprzedmiarowo – projektowąnie
możliwe było ich otwarcie i pobranie. W tej sytuacji Odwołujący pobrał wersjępapierowąsiwz
od Zamawiającego, która różniła sięw ilości pozycji przedmiarowych od dokumentacji
zamieszczonej na stronie internetowej. W wyniku zapytańskierowanych do Zamawiającego,
Zamawiający w dniu 16 października 2008r. wyjaśnił,że „Jednocześnie w związku z
pytaniami odnośnie różnic występujących pomiędzy przedmiarami w formie drukowanej oraz
w formie elektronicznej, prosimy o przeanalizowanie dokumentacji projektowej w wątpliwych
punktach i do kosztorysu ofertowego przyjąćprzedmiar przekazany Państwu w wersji
drukowanej z ewentualnymi poprawkami wynikającymi z projektu.” oraz wskazał,że „Przy
sporządzaniu kosztorysu ofertowego dopuszcza sięwykreślanie, dopisywanie pozycji oraz
zmianępodstaw wyceny pod warunkiem,że nie zmieniąone parametrów zastosowanych
materiałów, ich ilości i nie spowodujązmian w przedmiocie zamówienia.”. Wświetle tych
wyjaśnieńOdwołujący stwierdził,że dla zamawiającego kosztorysy ofertowe nie miały
decydującego znaczenia, a podstawąoceny ofert była cena ryczałtowa, a zatem jego oferta
mimo nieuwzględnienia wszystkich pozycji przedmiarowych w pełni odpowiada siwz i nie
było podstaw do jej odrzucenia. Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący powołał sięna
wyroki ZA z 1 września 2008r. sygn. akt UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-1580/06, UZP/ZO/0-
1207/05, UZP/ZO/0-1243/06, UZP/ZO/0-1163/07 oraz KIO z dnia 21 października 2008r.
sygn. akt KIO/UZP 1084/08 i 20 października 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1077/08.
Uzasadniając treśćpodniesionych zarzutów wskazał,że wykonawca wybrany nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt 10.11, ppkt. 11
siwz, a jego oświadczenie zawarte w załączniku „Wykaz prac” stanowi oświadczenie
nieprawdy. Wskazał,że przedmiotem postępowania jest budowa gimnazjum gminnego w
Wieliszewie o powierzchni całkowitej 4 574 m
2
, kubaturze 16 417 m
3
i wartości około 13 mln.
zł. , a złożone oferty w tym oferta wybrana opiewająna kwoty mieszczące sięw przedziale
od 12 674 062, 34zł. do 13 383 653,00zł. Wykonawca wybrany przedstawił w wykazie roboty
o wartościach od 494 420zł do 7 636 712zł., a więc nie odpowiadających swojąwartością
przedmiotowi zamówienia. Równieżpodniósł,żeżadna z pozycji wykazu nie odpowiada
rodzajowi zamówienia, gdyżnie można uznaćza roboty odpowiadające przedmiotowi
zamówienia robót polegających na modernizacji stacji elektroenergetycznych, budowy stacji,
dobudowy krytego podjazdu dla karetek wraz z pomieszczeniami obszaru wjazdu
Szpitalnego Oddziału Ratunkowego SPZZOZ w Wyszkowie. Za nieodpowiednie Odwołujący
uznał tak pod względem wielkości jak i wartości roboty wykonane w Muzeum Kultury Ziemi
Kurpiowskiej w Ostrołęce oraz Centrum Kultury w Łajskach. Ponadto Odwołujący stwierdził,że wykonawca wybrany wycenił błędnie także kosztorys instalacji ciepła technologicznego,
gdyżwycenąobjął przedmiar w wersji elektronicznej zawierający 59 pozycji i to niezgodnych
z dokumentacjąprojektową, a zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego powinien był wycenić
przedmiar w wersji papierowej zawierający 81 pozycji. Wświetle tej argumentacji
Odwołujący uznał,że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy. Uzasadniając naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz swój interes
prawny we wniesieniu protestu Odwołujący podniósł,że jego oferta na podstawie przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów (75% - cena i 25% - warunki płatności) powinna była być
uznana za najkorzystniejsząi spełniała warunki udziału w postępowaniu, natomiast oferta
wybrana tych warunków nie spełniała, a mimo to Zamawiający jej nie odrzucił.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu do dnia 1 grudnia 2008r., a więc protest oddalił w
całości. Natomiast w dniu 24 listopada 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, z uwagi na to,że
postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Jako powód
zaistnienia wady Zamawiający wskazał niemożnośćzwrócenia siędo wykonawców o
przedłużenie terminu związania ofertąw związku z wpłynięciem protestu, z zachowaniem
terminu 7 dniowego wynikającego z art. 85 ust. 2 ustawy. W dniu 2 grudnia 2008r. na
czynnośćunieważnienia postępowania Odwołujący wniósł protest.
W dniu 5 grudnia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 21
listopada 2008r. zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów dotyczących braku
rozstrzygnięcia protestu Odwołującego w sytuacji, gdy protest ten był zasadny i konieczny
oraz art. 7 ust.1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez wyłonienie oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru
wykonawcy wybranego oraz zażądał unieważnienia wyboru oferty wykonawcy wybranego,
nakazania odrzucenia i w konsekwencji wykluczenia oferty wykonawcy wybranego
nakazania ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazania Zamawiającemu zwrotu na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania. Podtrzymał argumentacjępodniesionąw proteście oraz wskazał,że
Zamawiający wadliwie określił warunki udziału w postępowaniu, czym utrudnił uczciwą
konkurencjęi naruszył art. 22 ust. 2 ustawy oraz wskazał na koniecznośćunieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie z art. 29 ust.
1 ustawy i art. 30 ustawy. Stwierdził także,że Zamawiający nie miał podstaw do
unieważniania postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 85 ust. 2
ustawy. Podtrzymał swoje twierdzenia dotyczące posiadania interesu prawnego we
wniesieniu odwołania, argumentując jak w proteście.
Protest i odwołanie zostały podpisane przez Prezesa zarządu Odwołującego uprawnionego
do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do protestu i
odwołania. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2008r.
drogąelektronicznąi faksową.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartośćszacunkowa zamówienia zgodnie z drukiem ZP-1 wynosi 12 150 000zł. netto, co
stanowi równowartość3 133 785, 56 euro.
Izba dopuściła dowód z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami protokołu postępowania wraz z załącznikami
Izba wzięła pod uwagęstanowisko pełnomocnika Odwołującego podniesione w pismach
oraz zaprezentowane na posiedzeniu.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.08.171.1058) do protestów wnoszonych od
dnia wejścia wżycie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołańi
skarg, stosuje sięprzepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym
cytowanąustawą. Ustawa ta weszła wżycie w dniu 24 października 2008r. W
przedmiotowym postępowaniu protest został wniesiony w dniu 21 listopada 2008r., a więc po
wejściu wżycie ustawy z dnia 4 września 2008r. Zatem do odwołania z dnia 5 grudnia 2008r.
będąmiećzastosowanie przepisy art. 184 ust. 1 a w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4
września 2008r., co oznacza,że odwołanie w postępowaniach na roboty budowlane o
wartości mniejszej od równowartości 5 150 000 euro, przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
W przedmiotowej sprawie wartośćszacunkowa stanowi równowartość3 133 785, 56 euro.
Odwołanie zatem w tym przypadku nie służy na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący natomiast w odwołaniu sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie zgłosił natomiast
dopuszczalnego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia jego oferty. Wprawdzie w
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że jego oferta nie powinna była ulec
odrzuceniu, jednakże nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie,że oferta Odwołującego w swojej treści jest
sprzeczna z treściąsiwz. Pośrednio także wnioski sformułowane przez Odwołującego
wskazują,że jego woląbyła eliminacja z postępowania wykonawcy wybranego, bo
nakazania Zamawiającemu właśnie takiej czynności siędomaga, natomiast nie domaga się
przywrócenia własnej oferty do postępowania i uwzględnienia jej przy ponownej ocenie
ofert. Izba z mocy art. 191 ust. 3 ustawy pozostaje związana zarzutami wskazanymi w
proteście, które w przedmiotowej sprawie sąidentyczne z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu i z tych względów Izba zobowiązana była uznać,że protest został skierowany
przeciwko czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc czynności nie mieszczącej się
w katalogu wyznaczonym art. 184 ust. 1 a ustawy. Z tych względów działając na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Izba zobowiązana była odrzucićodwołanie.
Na marginesie Izba wyjaśnia,że ustawodawca na gruncie ustawy w ramachśrodków
ochrony prawnej nie stosuje siędo cywilistycznego ujęcia czynności prawnych, a więc pod
pojęciem czynności nie obejmuje zaniechańZamawiającego, czyniąc z nich odrębną
kategorięzachowańZamawiającego mających znaczenie prawne. Za takąwykładnią
przemawia treśćart. 180 ust. 1 ustawy wskazujący,że protest przysługuje m. in. wobec
czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku
zaniechania przez zamawiającego czynności. Dlatego ustawodawca stanowiąc o prawie do
odwołania w ramach postępowańponiżej progów unijnych, umożliwił wykonawcom składanie
odwołańtylko w związku z czynnościami, które dotycząich bezpośrednio (art. 184 ust. 1 a
pkt 3 ustawy) lub ich ofert (art. 184 ust. 1 a pkt 4 ustawy). Wskazuje na to wprost brzmienie
art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy nakazując Izbie odrzucenie odwołania, gdy dotyczy ono innych
czynności (a więc nie zaniechańdokonania czynności) niżwymienione w art. 184 ust. 1 a
ustawy. Z tych względów Izba nie mogła także uznaćdopuszczalności odwołania uznając,że
w rzeczywistości zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania wykluczenia wykonawcy
wybranego, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejsze wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego dla Warszawy Pragi w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
