rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-23
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-23
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1429 /08
KIO/UZP 1429 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
Comparex
Poland
Sp.
z
o.o.
ul.
Jutrzenki
183,
02-231 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa protestu z dnia
26 listopada 2008 r.
przy udziale CompFort Meridian Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 65/79,
00-607 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego
przez
Comparex
Poland
Sp.
z
o.o.
ul.
Jutrzenki
183,
02-231 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa protestu z dnia
26 listopada 2008 r.
przy udziale CompFort Meridian Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 65/79,
00-607 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
Zamawiającemu
odrzucenie
oferty
CompFort Meridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Comparex Poland Sp. z o.o.
ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa na rzecz
Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Comparex Poland
Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2008/S 190-251544 w dniu 01.10.2008r.
Zamawiającym jest Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła
II Nr 70, 00-175 Warszawa zwana dalej “Zamawiającym”.
Przedmiotem
zamówienia
jest
"Zakup
oprogramowania
antywirusowego
z 12 miesięcznym supportem producenta" oznaczony u Zamawiającego jako sprawa
numer DPZP -2610-24/2008.
W dniu 8 grudnia 2008 r. Comparex Poland sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231
Warszawa zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
przez Zamawiającego, podtrzymując zarzuty iżądania zawarte w proteście, a nie
uwzględnione przez Zamawiającego.
Wnosząc odwołanie na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.Dz.U.
2008r. Nr 171, poz.1058 ), zwanej dalej "ustawą" Odwołujący zarzucił jak w proteście
naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4, pkt 5 i pkt 8, art. 90 ust. 3 ustawy oraz
inne przepisy wymienione w uzasadnieniu odwołania, poprzez nieuzasadniony wybór
oferty spółki CompFort Meridian Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie Al.
Jerozolimskie 65/79, 00-607 Warszawa zwanej dalej “CompFort Meridian” jako oferty
najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i
odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji nie wybranie oferty Odwołującego.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący otrzymał w dniu
20 listopada 2008 r.
Tak jak w poprzedzającym odwołanie, proteście Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty CompFort Meridian jako najkorzystniejszej;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenie z postępowania CompFort Meridian;
4. odrzucenie oferty CompFort Meridian;
5. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z nim
umowy.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następującąargumentację
formalno – prawnązbieżnąz argumentacjązawartąw proteście z dnia 26 listopada
2008r.
I
Odwołujący
podtrzymał
również
zarzut
z
protestu,
pomimo
jego
uwzględnienia przez Zamawiającego, w zakresieżądania wykluczenia CompFort
Meridian z postępowania. Pomimo,że Zamawiający, w rozstrzygnięciu protestu
uznał,że treśćreferencji nie pozwala na zweryfikowanie czy CompFort Meridian
spełnia postawiony warunek i Zamawiający wezwał CompFort Meridian do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. To jednak
Odwołujący kwestionuje tęczynnośćZamawiającego, ponieważoferta CompFort
Meridian w jego ocenie podlega odrzuceniu. Zatem wezwanie CompFort Meridian,
do uzupełnienia dokumentów, nie znajduje podstaw prawnych w art. 26 ustawy.
II
Następnie Odwołujący podnosi,że zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Zamawiający powinien odrzucićofertę, jeżeli jej treśćjest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanymi dalej “SIWZ”. W ocenie
Odwołującego zaoferowany przez CompFort Meridian przedmiot zamówienia tj.
oprogramowanie, którego producentem jest według oświadczenia CompFort
Meridian firma "Symantec" - nie spełnia wymagańpostawionych przez
Zamawiającego.
Zarówno w odwołaniu, jak i w proteście Odwołujący wskazuje trzynaście
niezgodności technicznych w ofercie CompFort Meridian kolejno je wymieniając :
1.
Zamawiający wskazał w SIWZ na jak najmniejszy pakiet instalacyjny (poniżej
20 MB), produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w tym zakresie
z SIWZ.
2.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iżprodukt winien miećmożliwośćwstrzymania
przez użytkownikówściągania nowych sygnatur (zdefiniowana ilośćpotencjalnych i
dozwolonych wstrzymań). Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia
tego wymogu.
3.
Zamawiający w SIWZ ustalił, iżprodukt winien miećmożliwośćwznowieniaściągania od miejsca jego przerwania. Produkt oferowany przez CompFort Meridian
nie spełnia tego wymogu.
4.
SIWZ wskazuje, iżprodukt powinien skanowaćpliki Cookies komputera nażądanie, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
5.
Produkt winien posiadaćmożliwośćokreślania konfiguracji skanowania dla
różnych procesów (priorytetyzacja). Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie
spełnia w tym zakresie SIWZ.
6.
Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w zakresie
możliwości określania utylizacji CPU dla zadańskanowania nażądanie wskazanym
w SIWZ.
7.
Zamawiający wymagał, aby w zakresie oprogramowania antyspamowego
program posiadał dedykowane oprogramowanie antyspamowe na platformęMS
Exchange
zarządzane
poprzez
oprogramowania
zarządzające
serwera
zarządzającego wymienionego w następnych punktach SIWZ, produkt oferowany
przez CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu, gdyżzarządzania odbywa sięz
innego serwera zarządzającego.
8.
W zakresie oprogramowania zabezpieczającego stacje robocze, Zamawiający
wymagał, aby oprogramowanie umożliwiało tryb nauki niewidoczny dla użytkownika.
Oferowany produkt jest niezgodny z wymaganiami SIWZ.
9.
W zakresie cech charakterystycznych dla oprogramowania serwera
zarządzającego, Zamawiający wymagał, aby istniał jeden serwer zarządzający dla
wszystkich produktów oraz zarządzanych nodów ze spójnąpolitykądla dowolnie i
elastycznie definiowanych grup komputerów. Produkt firmy Symantec jest w tym
zakresie niespójny z zarządzeniem oprogramowania dla serwera pocztowego a więc
jest niezgodny z SIWZ.
10.
Zamawiający wymagał, aby interfejs systemu zarządzającego dostępny był
przez przeglądarkęinternetowąi protokół https. Produkt oferowany jest niezgodny z
wymaganiami SIWZ w zakresie protokołu oraz konsoli.
11.
Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie jest zgodny z SIWZ w
zakresie
możliwości
skonfigurowania
automatycznego
wyboru
najszybszego/najbliższego
repozytorium
dościągnięcia
nowych
szczepionek/produktów (po czasie odpowiedzi na polecenie ping, adresacji IP lub
stałej listy).
12.
Zamawiający wymagał, aby produkt miał możliwośćukrycia obecności
systemu produktów ochronnych przed użytkownikiem (brak GUl, oraz wpisu w
"Dodaj/UsuńProgramy w Panelu Sterowania Windows). Produkt oferowany jest
niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
13.
Zamawiający wymagał, aby system posiadał możliwośćpowiadamiania o
wszystkich zdarzeniach za pomocąpoczty elektronicznej, wiadomości SNMP lub
wywołania komendy. Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w
tym zakresie z SIWZ.
Podsumowując
przedstawione
powyżej
zarzuty
Odwołujący
podnosił,że
Zamawiający rozstrzygając protest, nie ustosunkował siędo nich. Dla Odwołującego
niezadowalająca była odpowiedźZamawiającego o treści : "Wykonawca składając
ofertęoświadczył, iżzapoznał sięz treściąspecyfikacji (w tym ze wzorem umowy),
nie wnosi do niej zastrzeżeńoraz przyjmuje warunki w niej zawarte. (...) Zatem
należy stwierdzić,że CompFort Meridian złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. " Zdaniem
Odwołującego, takie uzasadnienie Zamawiającego jest niewystarczające. Bowiem z
oświadczenia tego nie wynika nawet,że Wykonawca zaoferował przedmiot
zamówienia, który jest zgodny z wymaganiami podanymi przez Zamawiającego w
SIWZ, a jedynie, iż"nie wnosi zastrzeżeńdo SIWZ". Oświadczenia te nie są
tożsame. Według Odwołującego, Zamawiający nie może poprzestaćna przyjęciu
oświadczenia zawartego w ofercie CompFort Meridian i w konsekwencji zaniechać
weryfikacji czy oferowany produkt jest zgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ.
Odwołujący składając protest oczekiwał ze strony Zamawiającego, weryfikacji treści
złożonych ofert po względem ich zgodności z SIWZ.
Na poparcie powyższego twierdzenia, Odwołujący przywołał opracowanie, dotyczące
orzecznictwa zapadłego na gruncie ustawy: "Zamawiający po otwarciu ofert nie może
ich oceniaćw sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podany w specyfikacji. Nie
powinien równieżoceniaćoferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi
intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest jużdo dowolności ocen, co narusza
art. 7 ustawy. Z całąstanowczościątrzeba podkreślić,że postępowanie w sprawie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym
charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolnośćdziałańpo stronie
zamawiającego" (A. Kurowska, M. Samowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, "Analiza
Wyroków Sądów Okręgowych oraz Analiza OrzeczeńZespołów Arbitrów wydanych
na podstawie przepisów ustawy Prawo ZamówieńPublicznych", Urząd Zamówień
Publicznych 2006, str. 165).
Równieżprzywołał stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24 lipca 2008 (KIO/UZP
710/08) "zgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie polega bowiem na idealnym przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do oferty,
lecz
zaoferowanie
wykonania
zamówienia
w
sposób
oczekiwany
przez
Zamawiającego - a tym samym -niezgodnościątreści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób
inny niżprzez Zamawiającego wymagany. "
Dalej Odwołujący stwierdza,że brak ustosunkowania sięprzez Zamawiającego do
poszczególnych zarzutów Odwołującego, potwierdza ich słusznośćiświadczy o
konieczności odrzucenia oferty CompFort Meridian na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
III
Kolejno Odwołujący podnosi, iżoferta CompFort Meridian jest sprzeczna z
treściąSIWZ, gdyżwykonawca ten wskazał w ofercie, iżzamierza wykonaćcałość
zamówienia bez pomocy podwykonawców. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby
12 miesięczny support wykonywany był przez producenta. PonieważCompFort
Meridian nie jest producentem oferowanego oprogramowania to treśćoferty i
oferowany sposóbświadczenia tej usługi (tj. supportu) jest sprzeczny z treściąSIWZ.
Skoro bowiem 12 miesięczny support CompFort Meridian będzie wykonywał sam, nie
będzie to wymagany przez Zamawiającego support producenta. Jeżeli zaśsupport
będzie wykonywał producent, to Wykonawca nie uczynił zadośćżądaniu
Zamawiającego i nie uwzględnił producenta jako podwykonawcy. W każdym z tych
wariantów treśćoferty CompFort Meridian jest sprzeczna z treściąSIWZ.
Odwołujący wskazuje,że wymaganie to znalazło sięw jużw samym tytule
postępowania zawartym zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak równieżw SIWZ,
co oznacza, iżmiało ono dla Zamawiającego priorytetowe znaczenie. Odstąpienie
przez Zamawiającego od wyegzekwowania spełnienia tego wymagania na etapie
badania i oceny ofert stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Bowiem częśćwykonawców, po przeczytaniu ogłoszenia,
mogła zrezygnowaćze złożenia oferty tylko dlatego,że nie byliby w stanie zapewnić
suportu producenta. Tymczasem Zamawiający dąży do wyboru oferty, która nie
spełnia tego wymagania.
Według Odwołującego, Zamawiający wymagał aby usługa supportuświadczona była
przez producenta. Gdyby ofertęzłożył producent oferowanego oprogramowania,
byłby on jednocześnie "wykonawcą", o którym mowa w przywołanym przez
Zamawiającego fragmencie SIWZ. Skoro zaśofertęzłożył podmiot nie będący
producentem, to wświetle postanowieńSIWZ miał on obowiązek zapewnić, aby
support wykonywany był przez producenta. W takich okolicznościach producent
pełnił będzie rolę"podwykonawcy". Według Odwołującego brak wskazania w ofercie
CompFort Meridian producenta oprogramowania jako podwykonawcy i jednocześnie
zaoferowanie przez tego wykonawcęwłasnego supportu oznacza, iżtreśćoferty jest
sprzeczna z treściąSIWZ.
IV
Odwołujący, tak jak w złożonym proteście podniósł, iżoferta CompFort
Meridian powinna byćodrzucona, ponieważzawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia co jest zgodne z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy. Bowiem
CompFort Meridian, na wezwanie Zamawiającego, nie przedstawił wystarczających
wyjaśnieńo których mowa w art. 90 ust. 1-3 ustawy. Cena zaoferowana przez
CompFort Meridian stanowi 32,14 % wartości szacunkowej zamówienia. Dwie
pozostałe oferty, w tym oferta Odwołującego zawierająceny znacznie wyższe od
ceny oferty CompFort Meridian, a jednocześnie sąto ceny zbliżone do szacunków
Zamawiającego. Według Odwołującego, skoro CompFort Meridian nie udzielił
wyjaśnieńdotyczących ceny oferty, w trybie art.90 ust. 2, to oferta jego powinna być
odrzucona.
V
Odwołujący podniósł,że Zamawiający nie ustosunkował siędo zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, zawartego w proteście. Odwołujący
podtrzymuje zatem i ponawia argumenty zawarte w proteście.
W procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji o szczególnym
znaczeniu jest utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych wykonawców (dumping
-art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z kolei przepisy
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidująmiędzy innymi zakaz
porozumieńograniczających konkurencjęoraz zakaz nadużywania pozycji
dominującej (art. 6 -9). Skutkiem naruszenia zakazów jest wydanie przez Prezesa
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji o uznaniu praktyki za
ograniczającąkonkurencjęi nakazującej zaniechanie jej stosowania.4 5.
Zamawiający ma kompetencjędo samodzielnego ustalania, czy działania wykonawcy
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przepisy Pzp regulująszczegółowo procedurę
weryfikowania dumpingu. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócićsię
pisemnie do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Jak można sądzićrównieżw
innych przypadkach zamawiający może dokonywaćw tym zakresie samodzielnych
ustaleń. Skutkiem stwierdzenia popełnienia przez wykonawcęczynu nieuczciwej
konkurencji jest odrzucenie oferty tego wykonawcy (patrz komentarz do art. 89). (tak:
Tomasz Kwieciński w "Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz ", pod red.
Tomasza Czajkowskiego, wyd. III Urząd ZamówieńPublicznych 2007 r. Warszawa
2006r., str. 77, teza 5).
VI
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iżprawidłowo udzielone wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny mająznaczenie nie tylko do oceny czy oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lecz również, czy jej złożenie
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem czy oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Według Odwołującego
wyjaśnienia udzielone przez CompFort Meridian nie zawierająinformacji które,
umożliwiłyby Zamawiającemu ocenęczy oferta zawiera rażąco niskącenęi czy nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W piśmie z dnia 14 listopada 2008 r.
wykonawca oświadczył bowiem, iż"ze względu na tajemnicęprzedsiębiorstwa firmy
CompFort Meridian oraz firmy Symantec nie możemy ujawnićszczegółów wyceny
oprogramowania wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia. " Ponieważ,
Zamawiający może wezwaćwykonawcędo udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ustawy tylko jeden raz, zatem oferta CompFort Meridian podlega odrzuceniu.
VII
Odwołujący podtrzymał równieżzarzut z protestu, iżoferta CompFort Meridian
jest niezgodna z ustawą, gdyżnie jest to ostateczne i jednoznaczne oświadczenie
woli i w konsekwencji wymaga doprecyzowania po terminie składania ofert - nie ma
zatem przedmiotu oferty w rozumieniu ustawy. Wykonawca w ofercie oświadczył
jedynie, iż"producentem oprogramowania jest Symantec" nie precyzując jakie to jest
oprogramowanie -brak tu nazwy programu, czyli nie jest wskazany przedmiot oferty.
Z powyższych względów, Odwołujący podtrzymuje i ponawia zarzuty zawarte w
proteście i wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. W związku ze stwierdzeniem
w odwołaniu,że Odwołujący podtrzymuje i ponawia zarzuty zawarte w proteście,
należy przywołaćargumentację, na okolicznośćnaruszenia przez Zamawiającego
art.89 ust.1 pkt 1 i pkt 8 ustawy, znajdującąsięw proteście.
Według Odwołującego oferta złożona przez CompFort Meridian nie zawiera zatem
elementów przedmiotowo istotnych dla zawarcia umowy przez Zamawiającego z
danym Wykonawcą. Niezbędne bowiem dla jej zawarcia jest dookreślenie
przedmiotu umowy, czyli de facto koniecznośćmodyfikacji treści oferty, co zarówno,
wświetle art. 87 jak i art. 140 ust.1 i art. 144 ust.1 ustawy jest niedopuszczalne.
Przepis art. 140 ust. 1 pzp stanowi, iżzakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro
w ofercie CompFort Meridian brak jest określenia zakresuświadczenia (brak jest
określenia przedmiotu oferty, co niewątpliwie wchodzi w zakresświadczenia) tym
samym Zamawiający nie może zawrzećważnej umowy z CompFort Meridian
Z tego samego powodu, według Odwołującego, oferta CompFort Meridian
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jako niezgoda z ustawą
ewentualnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważna na podstawie
innych przepisów.
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu powołuje sięna interes prawny do
wniesienia protestu i odwołania, gdyby bowiem Zamawiający prowadził
postępowanie zgodnie z przepisami ustawy, to oferta winna zostaćuznana za
najkorzystniejszą, zatem to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
W dniu.5 grudnia 2008 r. Zamawiający w odpowiedzi na złożony przez
Odwołującego protest postanowił po jego analizie uwzględnićprotest w części
dotyczącej:
1. unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
CompFort
Meridian
jako
najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy w razie ich nieuzupełnienia, wykluczenie CompFort Merldian z
postępowania.
oraz oddalićprotest w części dotyczącej:
1. odrzucenia oferty CompFort Meridian;
2. dokonania wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z
nim umowy.
W uzasadnieniu Zamawiający przedstawił następującąargumentacjęformalno -
prawną.
Zamawiający przychylił siędo stanowiska Protestującego w zakresie dotyczącym
zarzutu zaniechania wystąpienia do Wykonawcy zżądaniem złożenia wyjaśnień
spełnienia warunku udziału w w/w postępowaniu, tj. wykazania przez wykonawców
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający, po przeanalizowaniu złożonego protestu, stwierdza, iżdokument
złożony na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia (tzw. referencje) może
budzićwątpliwości, czy swoim zakresem obejmuje dostawy wymienione przez
CompFort Meridian w wykazie zrealizowanych zamówień.
Natomiast co dożądania zgodnie z dyspozycjąart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucenia
oferty, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. Powyższy przepis ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, iżzaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi
skutkowaćodrzuceniem oferty. Zgodnie z orzeczeniem Zespołu Arbitrów z dnia
24.01.2005 r. sygn. akt. UZP/ZO/0-82/05 oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji
to taka, która jest sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia
specyfikacji.
Zamawiający w Rozdziale I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób
dokładny opisał przedmiot zamówienia, wobec czego wykonawca posiadał
możliwośćuprzedniego zapoznania sięz treściąSpecyfikacji, a co za tym idzie z
treściąopisu przedmiotu oraz z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia
objętego prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
CompFort Meridian składając ofertęoświadczył, iżzapoznał sięz treściąspecyfikacji
(w tym ze wzorem umowy), nie wnosi do niej zastrzeżeńoraz przyjmuje warunki w
niej zawarte. Oceniając charakter prawny oferty należy wskazać, iżposiada ona
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w
zestawieniu ze specyfikąprawa zamówieńpublicznych, jest skuteczne, jeśli oferta
spełnia wymogi nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaśwtedy,
kiedy odpowiada SIWZ, wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie ma
przesłanek do kwestionowania zgodności zaoferowanego oprogramowania przez
CompFort Meridian z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zatem według
Zamawiającego, CompFort Meridian złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treściąSIWZ.
Tym samym Zamawiający nie zgodził sięz zarzutem Odwołującego,że oferta
CompFort Meridian jest sprzeczna z treściąSIWZ, gdyżCompFort Meridian wskazał
w ofercie,że zamierza wykonaćcałośćzamówienia bez pomocy podwykonawców.
Według Zamawiającego w treści SIWZ Zamawiający szczegółowo określił przedmiot
zamówienia. Zgodnie z rozdziałem I Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiającyżądał, aby Wykonawca zainstalował nośniki elektroniczne, na których utrwalone jest
Oprogramowanie
wraz
z
Dokumentacją
oraz
Dokumentem
licencyjnym
potwierdzającym prawo Zamawiającego do korzystania z Oprogramowania przez 12
363 Użytkowników opieki serwisowej oraz z aktualizacji oprogramowania. Opieka
serwisowaświadczona będzie przez Wykonawcęna rzecz Zamawiającego przez
okres 12 miesięcy od daty podpisania przez umocowanych przedstawicieli Stron bez
zastrzeżeńProtokołu Odbioru, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy, który
stanowi załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji.
Mając na uwadze zapis § 3 ust. 1 pkt 2 projektu umowy stanowiący załącznik do
SIWZ, dotyczący oświadczenia wykonawcy, iżposiada dział wsparcia lub dział help -
desk przygotowany doświadczenia Opieki serwisowej dla Oprogramowania lub
Aktualizacji Oprogramowania w zakresie określonym w § 6 umowy, -do którego
Wykonawca nie wniósł zastrzeżeń, Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia
w/w oferty.śądanie Odwołującego, iżoferta CompFort Meridian winna byćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - odrzucenie oferty która stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zawiera rażąco niskącenąw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Według Zamawiającego, podnoszone zarzuty
naruszenia ustawy sąbezpodstawne, co skutkuje oddaleniem protestu w tym
zakresie.
W wyniku analizy i badania ofert Zamawiający powziął wątpliwość, czy oferta złożona
przez wykonawcę: Compfort Meridian zawiera rażąco niskącenę. Dochowując
należytej staranności, Zamawiający zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 oraz ust. 2
ustawy, pismem znak: DPZP-2610-24/MS/2008 z dnia 7.11.2008r. zwrócićsiędo
Wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny. W przedmiotowym piśmie Zamawiający,
za powołanym przepisem ustawy, dokładnie sprecyzował, czym będzie siękierował
przy ocenie dostarczonych wyjaśnieńtj. oszczędnościąmetody wykonania
zamówienia, wybranymi rozwiązaniami technicznymi, wyjątkowo sprzyjającymi
warunkami wykonywania zamówienia dostępnymi dla wykonawcy, oryginalnością
projektu wykonawcy oraz wpływem pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepis6w.
W dniu 14 listopada 2008 r. Wykonawca przedłożył pismo wyjaśniające, z którego
wynikało, iżCompFort Meridian jest platynowym partnerem firmy Symantec w
związku z powyższym CompFort Meridian ma najwyższy status partnerski i
najwyższe upusty handlowe. Ponadto z przedłożonych wyjaśnieńwynikało,że ceny
kalkulowane sąw oparciu o ceny bezpośredniego producenta, który zgodnie z
własnąpolitykącenowąstosuje system specjalnych upustów w zależności od
wielkości zamówienia, charakteru klienta końcowego (jednostka budżetowa) oraz
warunków konkurencji na danym rynku; kalkulacja cenowa uwzględnia ceny
określone przez producenta koszty operacyjne związane z procesem sprzedaży oraz
kilkuprocentowąmarżęzysku CompFort Meridian. Jednocześnie Wykonawca
wyjaśnił,że dzięki nowoczesnej strukturze organizacyjnej i stosunkowo dużej ilości
pracowników merytorycznych do pracowników administracyjnych, może utrzymać
dosyćniskie koszty ogólne firmy.
Według Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia wystarczyły i wyjaśniły w sposób
pełny wątpliwości, jakie pojawiły sięw toku badania treści oferty. W związku z
powyższym Zamawiający nie znalazł podstawy do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt. 4 ustawy.
Bowiem według Zamawiającego nie w każdym przypadku nawet znaczne różnice
cen pomiędzy poszczególnymi ofertamiświadcząo złożeniu oferty zawierającej
rażąco niskącenę.
Według Zamawiającego,że złożone wyjaśnienia jednoznacznie wskazująna
obiektywne przyczyny, które decydująo konkurencyjności ceny oferty złożonej przez
CompFort Meridian oraz jednoznacznie wykluczajązaistnienie rażąco niskiej ceny.
Do postępowania odwoławczego, pismem z dnia 18.12.2008r. przystąpił po stronie
Zamawiającego, CompFort Meridian, wnosząc oddalenie odwołania w całości .
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Skład orzekający Izby, w wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego,
po zapoznaniu sięz dokumentacjąprzetargową, zgłoszonymi, przez uczestniczących
w postępowaniu, dowodami oraz po uwzględnieniu złożonych na rozprawie
oświadczeńi wyjaśnieńuczestniczących w rozprawie stron, uwzględnia odwołanie i
nakazuje odrzucenie oferty Przystępującego do postępowania po stronie
zamawiającego CompFort Meridian Polska sp. z o.o..
Zarówno Odwołujący jak i Przystępujący do postępowania odwoławczego posiadają
interes prawny we wniesieniuśrodków ochrony prawnej.
W przedmiotowym postępowaniu, przy jedynym kryterium cena, złożone zostały
następujące oferty :
1. CompFort Meridian Polska sp. z o.o. (Przystępujący do postępowania
odwoławczego) - brutto 337.252,75zł. ,
2. Comparex Poland sp. z o. o. ( Odwołujący) - brutto 843 866,01 zł.,
3. Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. - brutto 992. 452,19 zł.
Zamawiający w dniu 20 listopada 2008 powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy CompFort Meridian Polska sp. z o.o.
Wskutek wniesionego protestu przez Odwołującego (Comparex Poland sp. z o.o.),
Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty.
W przypadku uwzględnienia odwołania, najkorzystniejsząofertąbędzie oferta
Comparex Poland sp. z o.o.
Izba w toku przeprowadzonego postępowania, na posiedzeniu, nie stwierdziła
przesłanek do odrzucenia odwołania Comparex Poland sp. z o.o. oraz postanowiła o
dopuszczeniu do udziału w postępowaniu Przystępującego CompFort Meridian
Polska sp. z o.o.
Rozpoznając zarzuty podniesione w proteście i w odwołaniu Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
1.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, czyli naruszenia
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego jako
sprzecznej z treściąsiwz.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, nie odrzucenie oferty Przystępującego do
postępowania odwoławczego, jako sprzecznej z treściąSIWZ.
W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego nie odpowiada opisanemu
przedmiotowi zamówienia w Rozdziale SIWZ w następującym zakresie.
1.
Zamawiający wskazał w SIWZ na jak najmniejszy pakiet instalacyjny
(poniżej 20 MB), produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny
w tym zakresie z SIWZ.
2.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iżprodukt winien miećmożliwość
wstrzymania przez użytkownikówściągania nowych sygnatur (zdefiniowana
ilośćpotencjalnych i dozwolonych wstrzymań). Produkt oferowany przez
CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
3.
Zamawiający w SIWZ ustalił, iżprodukt winien miećmożliwość
wznowieniaściągania od miejsca jego przerwania. Produkt oferowany przez
CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
4.
SIWZ wskazuje, iżprodukt powinien skanowaćpliki Cookies komputera
nażądanie, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia tego
wymogu.
5.
Produkt winien posiadaćmożliwośćokreślania konfiguracji skanowania
dla różnych procesów (priorytetyzacja). Produkt oferowany przez CompFort
Meridian nie spełnia w tym zakresie SIWZ.
6.
Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w zakresie
możliwości określania utylizacji CPU dla zadańskanowania nażądanie
wskazanym w SIWZ.
7.
Zamawiający
wymagał,
aby
w
zakresie
oprogramowania
antyspamowego
program
posiadał
dedykowane
oprogramowanie
antyspamowe
na
platformę
MS
Exchange
zarządzane
poprzez
oprogramowania zarządzające serwera zarządzającego wymienionego w
następnych punktach SIWZ, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie
spełnia tego wymogu, gdyżzarządzania odbywa sięz innego serwera
zarządzającego.
8.
W zakresie oprogramowania zabezpieczającego stacje robocze,
Zamawiający wymagał, aby oprogramowanie umożliwiało tryb nauki
niewidoczny dla użytkownika. Oferowany produkt jest niezgodny z
wymaganiami SIWZ.
9.
W zakresie cech charakterystycznych dla oprogramowania serwera
zarządzającego, Zamawiający wymagał, aby istniał jeden serwer zarządzający
dla wszystkich produktów oraz zarządzanych nodów ze spójnąpolitykądla
dowolnie i elastycznie definiowanych grup komputerów. Produkt firmy
Symantec jest w tym zakresie niespójny z zarządzeniem oprogramowania dla
serwera pocztowego a więc jest niezgodny z SIWZ.
10.
Zamawiający wymagał, aby interfejs systemu zarządzającego dostępny
był przez przeglądarkęinternetowąi protokół https. Produkt oferowany jest
niezgodny z wymaganiami SIWZ w zakresie protokołu oraz konsoli.
11.
Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie jest zgodny z SIWZ w
zakresie
możliwości
skonfigurowania
automatycznego
wyboru
najszybszego/najbliższego
repozytorium
dościągnięcia
nowych
szczepionek/produktów (po czasie odpowiedzi na polecenie ping, adresacji IP
lub stałej listy).
12.
Zamawiający wymagał, aby produkt miał możliwośćukrycia obecności
systemu produktów ochronnych przed użytkownikiem (brak GUl, oraz wpisu w
"Dodaj/UsuńProgramy w Panelu Sterowania Windows). Produkt oferowany
jest niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
13.
Zamawiający wymagał, aby system posiadał możliwośćpowiadamiania
o wszystkich zdarzeniach za pomocąpoczty elektronicznej, wiadomości
SNMP lub wywołania komendy. Produkt oferowany przez CompFort Meridian
jest niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
Zamawiający, rozpoznając wniesiony w powyższym zakresie zarzut, stwierdził, w
rozstrzygnięciu protestu, co następuje.
CompFort Meridian składając ofertęoświadczył, iżzapoznał sięz treściąspecyfikacji
(w tym ze wzorem umowy), nie wnosi do niej zastrzeżeńoraz przyjmuje warunki w
niej zawarte. Oceniając charakter prawny oferty należy wskazać, iżposiada ona
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w
zestawieniu ze specyfikąprawa zamówieńpublicznych, jest skuteczne, jeśli oferta
spełnia wymogi nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaśwtedy,
kiedy odpowiada SIWZ, wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie ma
przesłanek do kwestionowania zgodności zaoferowanego oprogramowania przez
CompFort Meridian z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zatem według
Zamawiającego, CompFort Meridian złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treściąSIWZ.
Ponadto na rozprawie Zamawiający oświadczył, iżnieżądał w ofercie potwierdzenia,
iżkażdy wymóg techniczny jest spełniony, na zasadzie tabelki i wpisania w
poszczególnych pozycjach “tak” lub”nie”. Nazwa produktu jest rzecząwtórnąnie
wymaganąw tym postępowaniu, bowiem weryfikacja zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, nastąpi na etapie realizacji zamówienia, bowiem każdy z wykonawców
przystępuje potencjalnie do przygotowania programu pod SIWZ. W efekcie na tym
etapie nie jest możliwe sprawdzenie czy ofertowy produkt, odpowiada wymogom
SIWZ, bowiem musi on dopiero powstać.
Skład orzekający Izby dokonując weryfikacji zapisów SIWZ, pod kątem określenia w
ofercie przez wykonawców, oferowanego produktu stwierdził brak takiego zapisu w
SIWZ. Jedynie we wzorze formularza ofertowego znajduje sięzapis, który oferent
powinien wypełnićo treści “ Producentem oprogramowania jest ...........................”
natomiast w tabeli znajdującej sięw formularzu ofertowym zamieszczono w kolumnie
“przedmiot zamówienia”
“1.oprogramowanie
antywirusowe
zabezpieczające
stacje
robocze”
oraz
“2.oprogramowanie antywirusowe zabezpieczające serwery” bez wskazania,że
należy podaćnazwęoprogramowania.
Z kolei z trzech złożonych ofert tylko Odwołujący dopisał w tych kolumnach nazwy
oprogramowania.
Wświetle tak sformułowanych tabeli pn. przedmiot zamówienia, Izba stwierdziła,że
brak podstaw do wymagania od oferentów wpisania nazw oprogramowania w ofercie,
skoro brak takiego wymogu w SIWZ.
Dyskwalifikowanie z tego powodu oferentów, którzy nie zamieścili nazw
oprogramowania byłoby nieuzasadnione wobec tak sformułowanej tabeli w
formularzu ofertowym, a także braku sformułowania wymogu podania nazw
oprogramowania w zapisach SIWZ.
Reasumując, podanie z własnej inicjatywy nazwy oprogramowania, przez jednego z
trzech oferentów, wobec braku takiego wymogu w SIWZ , nie może powodować
obowiązku podania nazw przez pozostałych oferentów, ze skutkiem uznania ich ofert
jako sprzecznych z treściąSIWZ.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego
sądowego, celem ustalenia czy Przystępujący do postępowania odwoławczego,
dysponuje oprogramowaniem spełniającym wymagania techniczne SIWZ, skoro
oprogramowanie takie nie zostało podane w ofercie, a wymogu podania nazwy
oprogramowania Zamawiający nie sformułował w SIWZ. Tym bardziej Izba nie
uwzględniła dowodu z opinii Polskiego Towarzystwa Informatycznego sporządzonej
przez rzeczoznawcęAndrzeja Niemca.
Bowiemżądanie podania nazwy oprogramowania antywirusowego w formularzu
ofertowym stanowiłoby w przedmiotowym przypadku zmianęwarunków SIWZ po
złożeniu ofert, co jest niedopuszczalne w myśl art. 38 ust.4 ustawy.
Reasumując zarzut niezgodności treści oferty z treściąSIWZ nie został
uwzględniony. W związku z powyżej podanymi okolicznościami faktycznymi również
Izba nie uwzględniła zarzutu niezgodności treści oferty z ustawą(art. 89 ust. 1 pkt 1) i
niweażnoąści oferty na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8).
2.
co do zarzutu braku podania w ofercie nazwy podwykonawcy, co stanowi
naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy iświadczy o sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ.
Odwołujący podniósł, iżoferta CompFort Meridian jest sprzeczna z treściąSIWZ,
gdyżwykonawca ten wskazał w ofercie, iżzamierza wykonaćcałośćzamówienia bez
pomocy podwykonawców. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby 12 miesięczny
support wykonywany był przez producenta. PonieważCompFort Meridian nie jest
producentem oferowanego oprogramowania to treśćoferty i oferowany sposóbświadczenia tej usługi (tj. supportu) jest sprzeczny z treściąSIWZ.
Odwołujący wskazał,że wymaganie to znalazło sięw jużw samym tytule
postępowania zawartym zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak równieżw SIWZ,
co oznacza, iżmiało ono dla Zamawiającego priorytetowe znaczenie. Odstąpienie
przez Zamawiającego od wyegzekwowania spełnienia tego wymagania na etapie
badania i oceny ofert stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Bowiem częśćwykonawców, po przeczytaniu ogłoszenia,
mogła zrezygnowaćze złożenia oferty tylko dlatego,że nie byliby w stanie zapewnić
suportu producenta.
W rozstrzygnięciu protestu z kolei Zamawiający przedstawił następujące stanowisko.
Zgodnie z rozdziałem I Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiającyżądał, aby
Wykonawca zainstalował nośniki elektroniczne, na których utrwalone jest
Oprogramowanie
wraz
z
Dokumentacją
oraz
Dokumentem
licencyjnym
potwierdzającym prawo Zamawiającego do korzystania z Oprogramowania przez 12
363 Użytkowników opieki serwisowej oraz z aktualizacji oprogramowania. Opieka
serwisowaświadczona będzie przez Wykonawcęna rzecz Zamawiającego przez
okres 12 miesięcy od daty podpisania przez umocowanych przedstawicieli Stron bez
zastrzeżeńProtokołu Odbioru, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy, który
stanowi załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji.
Mając na uwadze zapis § 3 ust. 1 pkt 2 projektu umowy stanowiący załącznik do
SIWZ, dotyczący oświadczenia wykonawcy, iżposiada dział wsparcia lub dział help -
desk przygotowany doświadczenia Opieki serwisowej dla Oprogramowania lub
Aktualizacji Oprogramowania w zakresie określonym w § 6 umowy, -do którego
Wykonawca nie wniósł zastrzeżeń, Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia
w/w oferty.
W ocenie Izby, w kontekście zapisów SIWZ, nieupoważnione jest twierdzenie
Odwołującego o postawieniu przez Zamawiającego wymogu wsparcia serwisowego
(supportu) przez producenta oprogramowania antywirusowego, jeżeli wykonawca nie
jest producentem oprogramowania.
Fakt wymogu opieki serwisowej oraz aktualizacji oprogramowania przez okres 12
miesięcy wcale nie wskazuje na obowiązek wykonywania tych czynności przez
producenta oprogramowania, w przypadku gdy wykonawca nie jest producentem
oprogramowania, a co za tym idzie obowiązku wskazania w ofercie jako
podwykonawcy producenta oprogramowania.
Trafnie Zamawiający wskazał,że sposób wykonywania opieki serwisowej opisany
został w projekcie umowy i sprowadzony do posiadania przez wykonawcędziału
wsparcia lub działu help – desk, przygotowanego doświadczenia opieki serwisowej
dla oprogramowania lub aktualizacji oprogramowania, w zakresie uregulowanym w
art. 6 projektu umowy.
Przystępujący odnosząc sięna rozprawie do zarzutów Odwołującego w zakresie
braku uprawnienia do modyfikacji oprogramowania, nie zaprzeczył,że takie prawo
ma tylko producent. Niemniej wyjaśniając zarzut oświadczył,że w przypadku
wprowadzania poprawek do oprogramowania przez producenta, Zamawiający ma do
nich prawo, przy czym w ramach supportu, Przystępujący dokonuje ich instalacji,
czyli zapewnia wdrożenie. Przystępujący oświadczył również,że w zakresie
podwykonawstwa przewidzianego w przedmiotowej SIWZ nie jest wymagany udział
producenta oprogramowania to jest firmy Symantec, ponieważwszelkie obowiązki
wynikające ze wsparcia oprogramowania Przystępujący wykonywaćbędzie we
własnym zakresie.
Reasumując Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego co do naruszenia art.98 ust.1
pkt 2 ustawy w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego wykonywania
wsparcia serwisowego nie bezpośrednio przez producenta oprogramowania
antywirusowego.
Skład orzekający Izby równieżnie podzielił poglądu Odwołującego,że zawarcie w
tytule zamówienia “ zakup oprogramowania z supportem producenta” wskazuje na
koniecznośćbezpośredniego wparcia serwisowego przez producenta, a nie przez
inne jednostki do tego upoważnione przez producenta.
Tak samo tytuł nie mógł skłaniaćdo rezygnacji z zainteresowania zamówieniem
przez inne podmioty niżsami producenci, ponieważkażdy z potencjalnych
dostawców mógł zapoznaćsięz SIWZ na stronach internetowych Zamawiającego (
www.arimr.gov.pl), bądźw razie wątpliwości przez skierowanie pytania do
Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy.
Tym samym zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy, przez Zamawiającego nie został przez
Odwołującego wykazany.
3.
co do zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie
odrzucenia oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pomimo,że złożone wyjaśnienia w trybie art.90 ustawy nie
usunęły wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowania rażąco niskiej ceny w
ofercie przystępującego do postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, uznając zasadność
zarzutu rażąco niskiej ceny, odnoszącego siędo oferty, złożonej przez
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu wskazał na rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4.
Szacunkowa wartośćzamówienia powiększona o podatek VAT wyniosła 1 049
200,00 zł.
Taka kwota została odczytana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert.
Zestawienie cenowe i procentowe złożonych ofert przedstawiało sięnastępująco to
jest w stosunku do kwoty odczytanej przed otwarciem ofert :
Oferta CompFort Meridian : brutto 337.252,75 zł. 32,14 %
Oferta Comparex : brutto 843. 866,01zł. 80,43 %
Oferta Bazy i Systemy Bankowe : brutto 992 452,19 zł. 94,56 %
Zgodnie z art.90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił siędo CompFort Meridian o złożenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty, w celu ustalenia czy
złożona oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
CompFort Meridian w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r. oświadczył ,iż"ze względu
na tajemnicęprzedsiębiorstwa firmy CompFort Meridian oraz firmy Symantec nie
możemy ujawnićszczegółów wyceny oprogramowania wchodzącego w zakres
przedmiotu zamówienia." Stwierdzenie to, słusznie jak wskazał Odwołujący ,
powinno stanowi podstawędo odrzucenia oferty CompFort Meridian. Ponieważtakie
zachowanie CompFort Meridian należy zakwalifikowaćjako odmowęzłożenia
wyjaśnień(art. 98 ust. 3 zd.1).
Bowiem wykonawca nie może zasłaniaćsiętajemnicąprzedsiębiorstwa w celu
uniknięcia obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 ustawy, ponieważinformacje
dotyczące ceny oferty powinny byćprzedstawione Zamawiającemu a co najwyżej
utajnione na wniosek wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający nie miał podstaw do uznania
odpowiedzi
CompFort
Meridian
za
przedstawiająca
wyjaśnienia.
Wbrew
oświadczeniu Przystępującego na rozprawie, Zamawiający nie jest upoważniony do
kontaktów z Symantec, celem uzyskania informacji na temat przywilejów
wynikających z platynowego partnerstwa. Z konstrukcji przepisu art. 90 ust. 3 wynika,że to wykonawca przedkłada dowody potwierdzające,że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynności przewidziane w art.
90 ustawy sączynnościami obligatoryjnymi. Zamawiający skoro miał podejrzenie,że
oferta zawiera rażąco niskącenę, nie może po wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, a następnie wobec udzielenia ogólnikowych wyjaśnieńto jest na zasadzie
twierdzeń, a nie dowodów nie odrzucićoferty wezwanego do wyjaśnieńwykonawcy.
Bowiem wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jest zobowiązany
do złożenia wyjaśnieńjak równieżdowodów, które mająwykazać,że cena nie jest
rażąco niska.
Zgodnie z opiniądoktryny " rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym,
ale równieżrelatywnym. Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu
odniesienia. Przyjmuje się,że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego
wartość. Za ofertęz rażąco niskącenąnależy bowiem uznaćtakże ofertę, której
cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że
odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia W pierwszym rzędzie należy zatem skierowaćuwagęna
wysokośćszacunkowej wartości zamówienia powiększonąo podatek od towarów i
usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w orzecznictwie arbitrażowym pogląd,że podstawąporównania może byćwyłącznie szacunkowa wartośćzamówienia,
można na było uznaćza trafny. Istniejąrównieżinne obiektywne kryteria, np.średnia
cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod wzglądem cenowych".
(A. Kurowska, M.Samowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów
okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów wydanych na podstawie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Urząd ZamówieńPublicznych 2006,
str. 169).
W przedmiotowym postępowaniu, cena zaoferowana przez CompFort Meridian
stanowi 32,14 % wartości szacunkowej zamówienia. Dwie pozostałe oferty, w tym
oferta Protestującego zawierająceny znacznie wyższe od ceny oferty CompFort
Meridian, a jednocześnie sąto ceny zbliżone do szacunków Zamawiającego co
przedstawiono powyżej. Wobec okoliczności iżCompFort Meridian de facto nie
udzielił wyjaśnieńdotyczących ceny oferty wraz ,że stosownymi dowodami,
stwierdzićnależy, iżoferta zawiera rażąco niskącenę.
W ocenie składu orzekającego Izby słusznie Zamawiający powziął podejrzenie
rażąco niskiej ceny, przy jej porównaniu do wartości szacunkowej zamówienia,
wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnieńi dowodów w trybie art. 90 ustawy.
Natomiast uzyskane w dniu 14.11.2008r. wyjaśnienia mającharakter twierdzeńbez
dostarczenia dowodów. Przy czym Przystępujący nie ma skutecznego prawa
zasłaniaćsiętajemnicąhandlowa nie przedstawiając dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Bowiem wykonawcy przysługuje prawo do zastrzeżenia tajemnicy, którąw
takim przypadku Zamawiający jest związany, a wżadnym wypadku nie przysługuje
odmowa udzielenia wyjaśnieńz uwagi na tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Słusznie podniósł Odwołujący,że do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wzywa się
jeden raz i na podstawie udzielonych wyjaśnieńZamawiający podejmuje decyzję,
która w przedmiotowej sytuacji powinna dotyczyćodrzucenia oferty z uwagi na nie
przedstawienie dowodów tylko pozostaniu w sferze twierdzeń.
Reasumując Izba uznała za wykazany przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej
ceny i nie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
W związku z powyższym oferta Przystępującego podlega odrzuceniu i Zamawiający
nie jest zobowiązany do wzywania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
4.
Co do zarzutu nieuczciwej konkurencji, poprzez złożenie oferty z rażąco niską
ceną
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięzarzut nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oferty z rażąco niskąceną.
Bowiem nie każde utrudnianie dostępu do rynku to do przedmiotowego zamówienia
jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może byćuznane za sprzeczne z ustawą,
czyli nieuczciwe. W ocenie Izby wykazanie jednorazowego złożenia oferty z ceną
rażąco niskąnie możeświadczyćo nieuczciwości Przystępującego i umyślnym
działaniu na szkodęinnych uczestników rynku. Tym bardziej,że do faktycznego
zbadania ceny Przystępującego nie doszło z uwagi na nieprzedstawienie jej
kalkulacji. Dlatego teżnie można postawićPrzystępującemu zarzutu dumpingu ceny,
co jest wymagane do spełnienia przesłanki zarzutu nieuczciwej konkurencji. .
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
Zamawiającemu
odrzucenie
oferty
CompFort Meridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Comparex Poland Sp. z o.o.
ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa na rzecz
Comparex Poland Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Comparex Poland
Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2008/S 190-251544 w dniu 01.10.2008r.
Zamawiającym jest Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła
II Nr 70, 00-175 Warszawa zwana dalej “Zamawiającym”.
Przedmiotem
zamówienia
jest
"Zakup
oprogramowania
antywirusowego
z 12 miesięcznym supportem producenta" oznaczony u Zamawiającego jako sprawa
numer DPZP -2610-24/2008.
W dniu 8 grudnia 2008 r. Comparex Poland sp. z o.o. ul. Jutrzenki 183, 02-231
Warszawa zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
przez Zamawiającego, podtrzymując zarzuty iżądania zawarte w proteście, a nie
uwzględnione przez Zamawiającego.
Wnosząc odwołanie na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.Dz.U.
2008r. Nr 171, poz.1058 ), zwanej dalej "ustawą" Odwołujący zarzucił jak w proteście
naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4, pkt 5 i pkt 8, art. 90 ust. 3 ustawy oraz
inne przepisy wymienione w uzasadnieniu odwołania, poprzez nieuzasadniony wybór
oferty spółki CompFort Meridian Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie Al.
Jerozolimskie 65/79, 00-607 Warszawa zwanej dalej “CompFort Meridian” jako oferty
najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i
odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji nie wybranie oferty Odwołującego.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący otrzymał w dniu
20 listopada 2008 r.
Tak jak w poprzedzającym odwołanie, proteście Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty CompFort Meridian jako najkorzystniejszej;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenie z postępowania CompFort Meridian;
4. odrzucenie oferty CompFort Meridian;
5. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z nim
umowy.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następującąargumentację
formalno – prawnązbieżnąz argumentacjązawartąw proteście z dnia 26 listopada
2008r.
I
Odwołujący
podtrzymał
również
zarzut
z
protestu,
pomimo
jego
uwzględnienia przez Zamawiającego, w zakresieżądania wykluczenia CompFort
Meridian z postępowania. Pomimo,że Zamawiający, w rozstrzygnięciu protestu
uznał,że treśćreferencji nie pozwala na zweryfikowanie czy CompFort Meridian
spełnia postawiony warunek i Zamawiający wezwał CompFort Meridian do
uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. To jednak
Odwołujący kwestionuje tęczynnośćZamawiającego, ponieważoferta CompFort
Meridian w jego ocenie podlega odrzuceniu. Zatem wezwanie CompFort Meridian,
do uzupełnienia dokumentów, nie znajduje podstaw prawnych w art. 26 ustawy.
II
Następnie Odwołujący podnosi,że zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Zamawiający powinien odrzucićofertę, jeżeli jej treśćjest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanymi dalej “SIWZ”. W ocenie
Odwołującego zaoferowany przez CompFort Meridian przedmiot zamówienia tj.
oprogramowanie, którego producentem jest według oświadczenia CompFort
Meridian firma "Symantec" - nie spełnia wymagańpostawionych przez
Zamawiającego.
Zarówno w odwołaniu, jak i w proteście Odwołujący wskazuje trzynaście
niezgodności technicznych w ofercie CompFort Meridian kolejno je wymieniając :
1.
Zamawiający wskazał w SIWZ na jak najmniejszy pakiet instalacyjny (poniżej
20 MB), produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w tym zakresie
z SIWZ.
2.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iżprodukt winien miećmożliwośćwstrzymania
przez użytkownikówściągania nowych sygnatur (zdefiniowana ilośćpotencjalnych i
dozwolonych wstrzymań). Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia
tego wymogu.
3.
Zamawiający w SIWZ ustalił, iżprodukt winien miećmożliwośćwznowieniaściągania od miejsca jego przerwania. Produkt oferowany przez CompFort Meridian
nie spełnia tego wymogu.
4.
SIWZ wskazuje, iżprodukt powinien skanowaćpliki Cookies komputera nażądanie, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
5.
Produkt winien posiadaćmożliwośćokreślania konfiguracji skanowania dla
różnych procesów (priorytetyzacja). Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie
spełnia w tym zakresie SIWZ.
6.
Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w zakresie
możliwości określania utylizacji CPU dla zadańskanowania nażądanie wskazanym
w SIWZ.
7.
Zamawiający wymagał, aby w zakresie oprogramowania antyspamowego
program posiadał dedykowane oprogramowanie antyspamowe na platformęMS
Exchange
zarządzane
poprzez
oprogramowania
zarządzające
serwera
zarządzającego wymienionego w następnych punktach SIWZ, produkt oferowany
przez CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu, gdyżzarządzania odbywa sięz
innego serwera zarządzającego.
8.
W zakresie oprogramowania zabezpieczającego stacje robocze, Zamawiający
wymagał, aby oprogramowanie umożliwiało tryb nauki niewidoczny dla użytkownika.
Oferowany produkt jest niezgodny z wymaganiami SIWZ.
9.
W zakresie cech charakterystycznych dla oprogramowania serwera
zarządzającego, Zamawiający wymagał, aby istniał jeden serwer zarządzający dla
wszystkich produktów oraz zarządzanych nodów ze spójnąpolitykądla dowolnie i
elastycznie definiowanych grup komputerów. Produkt firmy Symantec jest w tym
zakresie niespójny z zarządzeniem oprogramowania dla serwera pocztowego a więc
jest niezgodny z SIWZ.
10.
Zamawiający wymagał, aby interfejs systemu zarządzającego dostępny był
przez przeglądarkęinternetowąi protokół https. Produkt oferowany jest niezgodny z
wymaganiami SIWZ w zakresie protokołu oraz konsoli.
11.
Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie jest zgodny z SIWZ w
zakresie
możliwości
skonfigurowania
automatycznego
wyboru
najszybszego/najbliższego
repozytorium
dościągnięcia
nowych
szczepionek/produktów (po czasie odpowiedzi na polecenie ping, adresacji IP lub
stałej listy).
12.
Zamawiający wymagał, aby produkt miał możliwośćukrycia obecności
systemu produktów ochronnych przed użytkownikiem (brak GUl, oraz wpisu w
"Dodaj/UsuńProgramy w Panelu Sterowania Windows). Produkt oferowany jest
niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
13.
Zamawiający wymagał, aby system posiadał możliwośćpowiadamiania o
wszystkich zdarzeniach za pomocąpoczty elektronicznej, wiadomości SNMP lub
wywołania komendy. Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w
tym zakresie z SIWZ.
Podsumowując
przedstawione
powyżej
zarzuty
Odwołujący
podnosił,że
Zamawiający rozstrzygając protest, nie ustosunkował siędo nich. Dla Odwołującego
niezadowalająca była odpowiedźZamawiającego o treści : "Wykonawca składając
ofertęoświadczył, iżzapoznał sięz treściąspecyfikacji (w tym ze wzorem umowy),
nie wnosi do niej zastrzeżeńoraz przyjmuje warunki w niej zawarte. (...) Zatem
należy stwierdzić,że CompFort Meridian złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. " Zdaniem
Odwołującego, takie uzasadnienie Zamawiającego jest niewystarczające. Bowiem z
oświadczenia tego nie wynika nawet,że Wykonawca zaoferował przedmiot
zamówienia, który jest zgodny z wymaganiami podanymi przez Zamawiającego w
SIWZ, a jedynie, iż"nie wnosi zastrzeżeńdo SIWZ". Oświadczenia te nie są
tożsame. Według Odwołującego, Zamawiający nie może poprzestaćna przyjęciu
oświadczenia zawartego w ofercie CompFort Meridian i w konsekwencji zaniechać
weryfikacji czy oferowany produkt jest zgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ.
Odwołujący składając protest oczekiwał ze strony Zamawiającego, weryfikacji treści
złożonych ofert po względem ich zgodności z SIWZ.
Na poparcie powyższego twierdzenia, Odwołujący przywołał opracowanie, dotyczące
orzecznictwa zapadłego na gruncie ustawy: "Zamawiający po otwarciu ofert nie może
ich oceniaćw sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podany w specyfikacji. Nie
powinien równieżoceniaćoferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi
intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest jużdo dowolności ocen, co narusza
art. 7 ustawy. Z całąstanowczościątrzeba podkreślić,że postępowanie w sprawie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym
charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolnośćdziałańpo stronie
zamawiającego" (A. Kurowska, M. Samowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, "Analiza
Wyroków Sądów Okręgowych oraz Analiza OrzeczeńZespołów Arbitrów wydanych
na podstawie przepisów ustawy Prawo ZamówieńPublicznych", Urząd Zamówień
Publicznych 2006, str. 165).
Równieżprzywołał stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24 lipca 2008 (KIO/UZP
710/08) "zgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie polega bowiem na idealnym przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do oferty,
lecz
zaoferowanie
wykonania
zamówienia
w
sposób
oczekiwany
przez
Zamawiającego - a tym samym -niezgodnościątreści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób
inny niżprzez Zamawiającego wymagany. "
Dalej Odwołujący stwierdza,że brak ustosunkowania sięprzez Zamawiającego do
poszczególnych zarzutów Odwołującego, potwierdza ich słusznośćiświadczy o
konieczności odrzucenia oferty CompFort Meridian na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
III
Kolejno Odwołujący podnosi, iżoferta CompFort Meridian jest sprzeczna z
treściąSIWZ, gdyżwykonawca ten wskazał w ofercie, iżzamierza wykonaćcałość
zamówienia bez pomocy podwykonawców. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby
12 miesięczny support wykonywany był przez producenta. PonieważCompFort
Meridian nie jest producentem oferowanego oprogramowania to treśćoferty i
oferowany sposóbświadczenia tej usługi (tj. supportu) jest sprzeczny z treściąSIWZ.
Skoro bowiem 12 miesięczny support CompFort Meridian będzie wykonywał sam, nie
będzie to wymagany przez Zamawiającego support producenta. Jeżeli zaśsupport
będzie wykonywał producent, to Wykonawca nie uczynił zadośćżądaniu
Zamawiającego i nie uwzględnił producenta jako podwykonawcy. W każdym z tych
wariantów treśćoferty CompFort Meridian jest sprzeczna z treściąSIWZ.
Odwołujący wskazuje,że wymaganie to znalazło sięw jużw samym tytule
postępowania zawartym zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak równieżw SIWZ,
co oznacza, iżmiało ono dla Zamawiającego priorytetowe znaczenie. Odstąpienie
przez Zamawiającego od wyegzekwowania spełnienia tego wymagania na etapie
badania i oceny ofert stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Bowiem częśćwykonawców, po przeczytaniu ogłoszenia,
mogła zrezygnowaćze złożenia oferty tylko dlatego,że nie byliby w stanie zapewnić
suportu producenta. Tymczasem Zamawiający dąży do wyboru oferty, która nie
spełnia tego wymagania.
Według Odwołującego, Zamawiający wymagał aby usługa supportuświadczona była
przez producenta. Gdyby ofertęzłożył producent oferowanego oprogramowania,
byłby on jednocześnie "wykonawcą", o którym mowa w przywołanym przez
Zamawiającego fragmencie SIWZ. Skoro zaśofertęzłożył podmiot nie będący
producentem, to wświetle postanowieńSIWZ miał on obowiązek zapewnić, aby
support wykonywany był przez producenta. W takich okolicznościach producent
pełnił będzie rolę"podwykonawcy". Według Odwołującego brak wskazania w ofercie
CompFort Meridian producenta oprogramowania jako podwykonawcy i jednocześnie
zaoferowanie przez tego wykonawcęwłasnego supportu oznacza, iżtreśćoferty jest
sprzeczna z treściąSIWZ.
IV
Odwołujący, tak jak w złożonym proteście podniósł, iżoferta CompFort
Meridian powinna byćodrzucona, ponieważzawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia co jest zgodne z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy. Bowiem
CompFort Meridian, na wezwanie Zamawiającego, nie przedstawił wystarczających
wyjaśnieńo których mowa w art. 90 ust. 1-3 ustawy. Cena zaoferowana przez
CompFort Meridian stanowi 32,14 % wartości szacunkowej zamówienia. Dwie
pozostałe oferty, w tym oferta Odwołującego zawierająceny znacznie wyższe od
ceny oferty CompFort Meridian, a jednocześnie sąto ceny zbliżone do szacunków
Zamawiającego. Według Odwołującego, skoro CompFort Meridian nie udzielił
wyjaśnieńdotyczących ceny oferty, w trybie art.90 ust. 2, to oferta jego powinna być
odrzucona.
V
Odwołujący podniósł,że Zamawiający nie ustosunkował siędo zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, zawartego w proteście. Odwołujący
podtrzymuje zatem i ponawia argumenty zawarte w proteście.
W procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji o szczególnym
znaczeniu jest utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich
odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych wykonawców (dumping
-art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z kolei przepisy
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidująmiędzy innymi zakaz
porozumieńograniczających konkurencjęoraz zakaz nadużywania pozycji
dominującej (art. 6 -9). Skutkiem naruszenia zakazów jest wydanie przez Prezesa
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji o uznaniu praktyki za
ograniczającąkonkurencjęi nakazującej zaniechanie jej stosowania.4 5.
Zamawiający ma kompetencjędo samodzielnego ustalania, czy działania wykonawcy
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przepisy Pzp regulująszczegółowo procedurę
weryfikowania dumpingu. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócićsię
pisemnie do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Jak można sądzićrównieżw
innych przypadkach zamawiający może dokonywaćw tym zakresie samodzielnych
ustaleń. Skutkiem stwierdzenia popełnienia przez wykonawcęczynu nieuczciwej
konkurencji jest odrzucenie oferty tego wykonawcy (patrz komentarz do art. 89). (tak:
Tomasz Kwieciński w "Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz ", pod red.
Tomasza Czajkowskiego, wyd. III Urząd ZamówieńPublicznych 2007 r. Warszawa
2006r., str. 77, teza 5).
VI
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iżprawidłowo udzielone wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny mająznaczenie nie tylko do oceny czy oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lecz również, czy jej złożenie
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem czy oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Według Odwołującego
wyjaśnienia udzielone przez CompFort Meridian nie zawierająinformacji które,
umożliwiłyby Zamawiającemu ocenęczy oferta zawiera rażąco niskącenęi czy nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W piśmie z dnia 14 listopada 2008 r.
wykonawca oświadczył bowiem, iż"ze względu na tajemnicęprzedsiębiorstwa firmy
CompFort Meridian oraz firmy Symantec nie możemy ujawnićszczegółów wyceny
oprogramowania wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia. " Ponieważ,
Zamawiający może wezwaćwykonawcędo udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ustawy tylko jeden raz, zatem oferta CompFort Meridian podlega odrzuceniu.
VII
Odwołujący podtrzymał równieżzarzut z protestu, iżoferta CompFort Meridian
jest niezgodna z ustawą, gdyżnie jest to ostateczne i jednoznaczne oświadczenie
woli i w konsekwencji wymaga doprecyzowania po terminie składania ofert - nie ma
zatem przedmiotu oferty w rozumieniu ustawy. Wykonawca w ofercie oświadczył
jedynie, iż"producentem oprogramowania jest Symantec" nie precyzując jakie to jest
oprogramowanie -brak tu nazwy programu, czyli nie jest wskazany przedmiot oferty.
Z powyższych względów, Odwołujący podtrzymuje i ponawia zarzuty zawarte w
proteście i wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. W związku ze stwierdzeniem
w odwołaniu,że Odwołujący podtrzymuje i ponawia zarzuty zawarte w proteście,
należy przywołaćargumentację, na okolicznośćnaruszenia przez Zamawiającego
art.89 ust.1 pkt 1 i pkt 8 ustawy, znajdującąsięw proteście.
Według Odwołującego oferta złożona przez CompFort Meridian nie zawiera zatem
elementów przedmiotowo istotnych dla zawarcia umowy przez Zamawiającego z
danym Wykonawcą. Niezbędne bowiem dla jej zawarcia jest dookreślenie
przedmiotu umowy, czyli de facto koniecznośćmodyfikacji treści oferty, co zarówno,
wświetle art. 87 jak i art. 140 ust.1 i art. 144 ust.1 ustawy jest niedopuszczalne.
Przepis art. 140 ust. 1 pzp stanowi, iżzakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro
w ofercie CompFort Meridian brak jest określenia zakresuświadczenia (brak jest
określenia przedmiotu oferty, co niewątpliwie wchodzi w zakresświadczenia) tym
samym Zamawiający nie może zawrzećważnej umowy z CompFort Meridian
Z tego samego powodu, według Odwołującego, oferta CompFort Meridian
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jako niezgoda z ustawą
ewentualnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważna na podstawie
innych przepisów.
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu powołuje sięna interes prawny do
wniesienia protestu i odwołania, gdyby bowiem Zamawiający prowadził
postępowanie zgodnie z przepisami ustawy, to oferta winna zostaćuznana za
najkorzystniejszą, zatem to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
W dniu.5 grudnia 2008 r. Zamawiający w odpowiedzi na złożony przez
Odwołującego protest postanowił po jego analizie uwzględnićprotest w części
dotyczącej:
1. unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
CompFort
Meridian
jako
najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy w razie ich nieuzupełnienia, wykluczenie CompFort Merldian z
postępowania.
oraz oddalićprotest w części dotyczącej:
1. odrzucenia oferty CompFort Meridian;
2. dokonania wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z
nim umowy.
W uzasadnieniu Zamawiający przedstawił następującąargumentacjęformalno -
prawną.
Zamawiający przychylił siędo stanowiska Protestującego w zakresie dotyczącym
zarzutu zaniechania wystąpienia do Wykonawcy zżądaniem złożenia wyjaśnień
spełnienia warunku udziału w w/w postępowaniu, tj. wykazania przez wykonawców
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający, po przeanalizowaniu złożonego protestu, stwierdza, iżdokument
złożony na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia (tzw. referencje) może
budzićwątpliwości, czy swoim zakresem obejmuje dostawy wymienione przez
CompFort Meridian w wykazie zrealizowanych zamówień.
Natomiast co dożądania zgodnie z dyspozycjąart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucenia
oferty, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. Powyższy przepis ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, iżzaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi
skutkowaćodrzuceniem oferty. Zgodnie z orzeczeniem Zespołu Arbitrów z dnia
24.01.2005 r. sygn. akt. UZP/ZO/0-82/05 oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji
to taka, która jest sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia
specyfikacji.
Zamawiający w Rozdziale I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób
dokładny opisał przedmiot zamówienia, wobec czego wykonawca posiadał
możliwośćuprzedniego zapoznania sięz treściąSpecyfikacji, a co za tym idzie z
treściąopisu przedmiotu oraz z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia
objętego prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
CompFort Meridian składając ofertęoświadczył, iżzapoznał sięz treściąspecyfikacji
(w tym ze wzorem umowy), nie wnosi do niej zastrzeżeńoraz przyjmuje warunki w
niej zawarte. Oceniając charakter prawny oferty należy wskazać, iżposiada ona
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w
zestawieniu ze specyfikąprawa zamówieńpublicznych, jest skuteczne, jeśli oferta
spełnia wymogi nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaśwtedy,
kiedy odpowiada SIWZ, wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie ma
przesłanek do kwestionowania zgodności zaoferowanego oprogramowania przez
CompFort Meridian z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zatem według
Zamawiającego, CompFort Meridian złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treściąSIWZ.
Tym samym Zamawiający nie zgodził sięz zarzutem Odwołującego,że oferta
CompFort Meridian jest sprzeczna z treściąSIWZ, gdyżCompFort Meridian wskazał
w ofercie,że zamierza wykonaćcałośćzamówienia bez pomocy podwykonawców.
Według Zamawiającego w treści SIWZ Zamawiający szczegółowo określił przedmiot
zamówienia. Zgodnie z rozdziałem I Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiającyżądał, aby Wykonawca zainstalował nośniki elektroniczne, na których utrwalone jest
Oprogramowanie
wraz
z
Dokumentacją
oraz
Dokumentem
licencyjnym
potwierdzającym prawo Zamawiającego do korzystania z Oprogramowania przez 12
363 Użytkowników opieki serwisowej oraz z aktualizacji oprogramowania. Opieka
serwisowaświadczona będzie przez Wykonawcęna rzecz Zamawiającego przez
okres 12 miesięcy od daty podpisania przez umocowanych przedstawicieli Stron bez
zastrzeżeńProtokołu Odbioru, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy, który
stanowi załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji.
Mając na uwadze zapis § 3 ust. 1 pkt 2 projektu umowy stanowiący załącznik do
SIWZ, dotyczący oświadczenia wykonawcy, iżposiada dział wsparcia lub dział help -
desk przygotowany doświadczenia Opieki serwisowej dla Oprogramowania lub
Aktualizacji Oprogramowania w zakresie określonym w § 6 umowy, -do którego
Wykonawca nie wniósł zastrzeżeń, Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia
w/w oferty.śądanie Odwołującego, iżoferta CompFort Meridian winna byćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - odrzucenie oferty która stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zawiera rażąco niskącenąw
stosunku do przedmiotu zamówienia. Według Zamawiającego, podnoszone zarzuty
naruszenia ustawy sąbezpodstawne, co skutkuje oddaleniem protestu w tym
zakresie.
W wyniku analizy i badania ofert Zamawiający powziął wątpliwość, czy oferta złożona
przez wykonawcę: Compfort Meridian zawiera rażąco niskącenę. Dochowując
należytej staranności, Zamawiający zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 oraz ust. 2
ustawy, pismem znak: DPZP-2610-24/MS/2008 z dnia 7.11.2008r. zwrócićsiędo
Wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny. W przedmiotowym piśmie Zamawiający,
za powołanym przepisem ustawy, dokładnie sprecyzował, czym będzie siękierował
przy ocenie dostarczonych wyjaśnieńtj. oszczędnościąmetody wykonania
zamówienia, wybranymi rozwiązaniami technicznymi, wyjątkowo sprzyjającymi
warunkami wykonywania zamówienia dostępnymi dla wykonawcy, oryginalnością
projektu wykonawcy oraz wpływem pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepis6w.
W dniu 14 listopada 2008 r. Wykonawca przedłożył pismo wyjaśniające, z którego
wynikało, iżCompFort Meridian jest platynowym partnerem firmy Symantec w
związku z powyższym CompFort Meridian ma najwyższy status partnerski i
najwyższe upusty handlowe. Ponadto z przedłożonych wyjaśnieńwynikało,że ceny
kalkulowane sąw oparciu o ceny bezpośredniego producenta, który zgodnie z
własnąpolitykącenowąstosuje system specjalnych upustów w zależności od
wielkości zamówienia, charakteru klienta końcowego (jednostka budżetowa) oraz
warunków konkurencji na danym rynku; kalkulacja cenowa uwzględnia ceny
określone przez producenta koszty operacyjne związane z procesem sprzedaży oraz
kilkuprocentowąmarżęzysku CompFort Meridian. Jednocześnie Wykonawca
wyjaśnił,że dzięki nowoczesnej strukturze organizacyjnej i stosunkowo dużej ilości
pracowników merytorycznych do pracowników administracyjnych, może utrzymać
dosyćniskie koszty ogólne firmy.
Według Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia wystarczyły i wyjaśniły w sposób
pełny wątpliwości, jakie pojawiły sięw toku badania treści oferty. W związku z
powyższym Zamawiający nie znalazł podstawy do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt. 4 ustawy.
Bowiem według Zamawiającego nie w każdym przypadku nawet znaczne różnice
cen pomiędzy poszczególnymi ofertamiświadcząo złożeniu oferty zawierającej
rażąco niskącenę.
Według Zamawiającego,że złożone wyjaśnienia jednoznacznie wskazująna
obiektywne przyczyny, które decydująo konkurencyjności ceny oferty złożonej przez
CompFort Meridian oraz jednoznacznie wykluczajązaistnienie rażąco niskiej ceny.
Do postępowania odwoławczego, pismem z dnia 18.12.2008r. przystąpił po stronie
Zamawiającego, CompFort Meridian, wnosząc oddalenie odwołania w całości .
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Skład orzekający Izby, w wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego,
po zapoznaniu sięz dokumentacjąprzetargową, zgłoszonymi, przez uczestniczących
w postępowaniu, dowodami oraz po uwzględnieniu złożonych na rozprawie
oświadczeńi wyjaśnieńuczestniczących w rozprawie stron, uwzględnia odwołanie i
nakazuje odrzucenie oferty Przystępującego do postępowania po stronie
zamawiającego CompFort Meridian Polska sp. z o.o..
Zarówno Odwołujący jak i Przystępujący do postępowania odwoławczego posiadają
interes prawny we wniesieniuśrodków ochrony prawnej.
W przedmiotowym postępowaniu, przy jedynym kryterium cena, złożone zostały
następujące oferty :
1. CompFort Meridian Polska sp. z o.o. (Przystępujący do postępowania
odwoławczego) - brutto 337.252,75zł. ,
2. Comparex Poland sp. z o. o. ( Odwołujący) - brutto 843 866,01 zł.,
3. Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. - brutto 992. 452,19 zł.
Zamawiający w dniu 20 listopada 2008 powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy CompFort Meridian Polska sp. z o.o.
Wskutek wniesionego protestu przez Odwołującego (Comparex Poland sp. z o.o.),
Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty.
W przypadku uwzględnienia odwołania, najkorzystniejsząofertąbędzie oferta
Comparex Poland sp. z o.o.
Izba w toku przeprowadzonego postępowania, na posiedzeniu, nie stwierdziła
przesłanek do odrzucenia odwołania Comparex Poland sp. z o.o. oraz postanowiła o
dopuszczeniu do udziału w postępowaniu Przystępującego CompFort Meridian
Polska sp. z o.o.
Rozpoznając zarzuty podniesione w proteście i w odwołaniu Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
1.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, czyli naruszenia
art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego jako
sprzecznej z treściąsiwz.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, nie odrzucenie oferty Przystępującego do
postępowania odwoławczego, jako sprzecznej z treściąSIWZ.
W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego nie odpowiada opisanemu
przedmiotowi zamówienia w Rozdziale SIWZ w następującym zakresie.
1.
Zamawiający wskazał w SIWZ na jak najmniejszy pakiet instalacyjny
(poniżej 20 MB), produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny
w tym zakresie z SIWZ.
2.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iżprodukt winien miećmożliwość
wstrzymania przez użytkownikówściągania nowych sygnatur (zdefiniowana
ilośćpotencjalnych i dozwolonych wstrzymań). Produkt oferowany przez
CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
3.
Zamawiający w SIWZ ustalił, iżprodukt winien miećmożliwość
wznowieniaściągania od miejsca jego przerwania. Produkt oferowany przez
CompFort Meridian nie spełnia tego wymogu.
4.
SIWZ wskazuje, iżprodukt powinien skanowaćpliki Cookies komputera
nażądanie, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie spełnia tego
wymogu.
5.
Produkt winien posiadaćmożliwośćokreślania konfiguracji skanowania
dla różnych procesów (priorytetyzacja). Produkt oferowany przez CompFort
Meridian nie spełnia w tym zakresie SIWZ.
6.
Produkt oferowany przez CompFort Meridian jest niezgodny w zakresie
możliwości określania utylizacji CPU dla zadańskanowania nażądanie
wskazanym w SIWZ.
7.
Zamawiający
wymagał,
aby
w
zakresie
oprogramowania
antyspamowego
program
posiadał
dedykowane
oprogramowanie
antyspamowe
na
platformę
MS
Exchange
zarządzane
poprzez
oprogramowania zarządzające serwera zarządzającego wymienionego w
następnych punktach SIWZ, produkt oferowany przez CompFort Meridian nie
spełnia tego wymogu, gdyżzarządzania odbywa sięz innego serwera
zarządzającego.
8.
W zakresie oprogramowania zabezpieczającego stacje robocze,
Zamawiający wymagał, aby oprogramowanie umożliwiało tryb nauki
niewidoczny dla użytkownika. Oferowany produkt jest niezgodny z
wymaganiami SIWZ.
9.
W zakresie cech charakterystycznych dla oprogramowania serwera
zarządzającego, Zamawiający wymagał, aby istniał jeden serwer zarządzający
dla wszystkich produktów oraz zarządzanych nodów ze spójnąpolitykądla
dowolnie i elastycznie definiowanych grup komputerów. Produkt firmy
Symantec jest w tym zakresie niespójny z zarządzeniem oprogramowania dla
serwera pocztowego a więc jest niezgodny z SIWZ.
10.
Zamawiający wymagał, aby interfejs systemu zarządzającego dostępny
był przez przeglądarkęinternetowąi protokół https. Produkt oferowany jest
niezgodny z wymaganiami SIWZ w zakresie protokołu oraz konsoli.
11.
Produkt oferowany przez CompFort Meridian nie jest zgodny z SIWZ w
zakresie
możliwości
skonfigurowania
automatycznego
wyboru
najszybszego/najbliższego
repozytorium
dościągnięcia
nowych
szczepionek/produktów (po czasie odpowiedzi na polecenie ping, adresacji IP
lub stałej listy).
12.
Zamawiający wymagał, aby produkt miał możliwośćukrycia obecności
systemu produktów ochronnych przed użytkownikiem (brak GUl, oraz wpisu w
"Dodaj/UsuńProgramy w Panelu Sterowania Windows). Produkt oferowany
jest niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
13.
Zamawiający wymagał, aby system posiadał możliwośćpowiadamiania
o wszystkich zdarzeniach za pomocąpoczty elektronicznej, wiadomości
SNMP lub wywołania komendy. Produkt oferowany przez CompFort Meridian
jest niezgodny w tym zakresie z SIWZ.
Zamawiający, rozpoznając wniesiony w powyższym zakresie zarzut, stwierdził, w
rozstrzygnięciu protestu, co następuje.
CompFort Meridian składając ofertęoświadczył, iżzapoznał sięz treściąspecyfikacji
(w tym ze wzorem umowy), nie wnosi do niej zastrzeżeńoraz przyjmuje warunki w
niej zawarte. Oceniając charakter prawny oferty należy wskazać, iżposiada ona
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w
zestawieniu ze specyfikąprawa zamówieńpublicznych, jest skuteczne, jeśli oferta
spełnia wymogi nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaśwtedy,
kiedy odpowiada SIWZ, wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie ma
przesłanek do kwestionowania zgodności zaoferowanego oprogramowania przez
CompFort Meridian z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zatem według
Zamawiającego, CompFort Meridian złożył ofertęzgodnąz oczekiwaniami i
wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, zatem jego oferta pozostaje w
pełnej zgodności z treściąSIWZ.
Ponadto na rozprawie Zamawiający oświadczył, iżnieżądał w ofercie potwierdzenia,
iżkażdy wymóg techniczny jest spełniony, na zasadzie tabelki i wpisania w
poszczególnych pozycjach “tak” lub”nie”. Nazwa produktu jest rzecząwtórnąnie
wymaganąw tym postępowaniu, bowiem weryfikacja zgodności treści oferty z treścią
SIWZ, nastąpi na etapie realizacji zamówienia, bowiem każdy z wykonawców
przystępuje potencjalnie do przygotowania programu pod SIWZ. W efekcie na tym
etapie nie jest możliwe sprawdzenie czy ofertowy produkt, odpowiada wymogom
SIWZ, bowiem musi on dopiero powstać.
Skład orzekający Izby dokonując weryfikacji zapisów SIWZ, pod kątem określenia w
ofercie przez wykonawców, oferowanego produktu stwierdził brak takiego zapisu w
SIWZ. Jedynie we wzorze formularza ofertowego znajduje sięzapis, który oferent
powinien wypełnićo treści “ Producentem oprogramowania jest ...........................”
natomiast w tabeli znajdującej sięw formularzu ofertowym zamieszczono w kolumnie
“przedmiot zamówienia”
“1.oprogramowanie
antywirusowe
zabezpieczające
stacje
robocze”
oraz
“2.oprogramowanie antywirusowe zabezpieczające serwery” bez wskazania,że
należy podaćnazwęoprogramowania.
Z kolei z trzech złożonych ofert tylko Odwołujący dopisał w tych kolumnach nazwy
oprogramowania.
Wświetle tak sformułowanych tabeli pn. przedmiot zamówienia, Izba stwierdziła,że
brak podstaw do wymagania od oferentów wpisania nazw oprogramowania w ofercie,
skoro brak takiego wymogu w SIWZ.
Dyskwalifikowanie z tego powodu oferentów, którzy nie zamieścili nazw
oprogramowania byłoby nieuzasadnione wobec tak sformułowanej tabeli w
formularzu ofertowym, a także braku sformułowania wymogu podania nazw
oprogramowania w zapisach SIWZ.
Reasumując, podanie z własnej inicjatywy nazwy oprogramowania, przez jednego z
trzech oferentów, wobec braku takiego wymogu w SIWZ , nie może powodować
obowiązku podania nazw przez pozostałych oferentów, ze skutkiem uznania ich ofert
jako sprzecznych z treściąSIWZ.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego
sądowego, celem ustalenia czy Przystępujący do postępowania odwoławczego,
dysponuje oprogramowaniem spełniającym wymagania techniczne SIWZ, skoro
oprogramowanie takie nie zostało podane w ofercie, a wymogu podania nazwy
oprogramowania Zamawiający nie sformułował w SIWZ. Tym bardziej Izba nie
uwzględniła dowodu z opinii Polskiego Towarzystwa Informatycznego sporządzonej
przez rzeczoznawcęAndrzeja Niemca.
Bowiemżądanie podania nazwy oprogramowania antywirusowego w formularzu
ofertowym stanowiłoby w przedmiotowym przypadku zmianęwarunków SIWZ po
złożeniu ofert, co jest niedopuszczalne w myśl art. 38 ust.4 ustawy.
Reasumując zarzut niezgodności treści oferty z treściąSIWZ nie został
uwzględniony. W związku z powyżej podanymi okolicznościami faktycznymi również
Izba nie uwzględniła zarzutu niezgodności treści oferty z ustawą(art. 89 ust. 1 pkt 1) i
niweażnoąści oferty na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8).
2.
co do zarzutu braku podania w ofercie nazwy podwykonawcy, co stanowi
naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy iświadczy o sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ.
Odwołujący podniósł, iżoferta CompFort Meridian jest sprzeczna z treściąSIWZ,
gdyżwykonawca ten wskazał w ofercie, iżzamierza wykonaćcałośćzamówienia bez
pomocy podwykonawców. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby 12 miesięczny
support wykonywany był przez producenta. PonieważCompFort Meridian nie jest
producentem oferowanego oprogramowania to treśćoferty i oferowany sposóbświadczenia tej usługi (tj. supportu) jest sprzeczny z treściąSIWZ.
Odwołujący wskazał,że wymaganie to znalazło sięw jużw samym tytule
postępowania zawartym zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak równieżw SIWZ,
co oznacza, iżmiało ono dla Zamawiającego priorytetowe znaczenie. Odstąpienie
przez Zamawiającego od wyegzekwowania spełnienia tego wymagania na etapie
badania i oceny ofert stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Bowiem częśćwykonawców, po przeczytaniu ogłoszenia,
mogła zrezygnowaćze złożenia oferty tylko dlatego,że nie byliby w stanie zapewnić
suportu producenta.
W rozstrzygnięciu protestu z kolei Zamawiający przedstawił następujące stanowisko.
Zgodnie z rozdziałem I Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiającyżądał, aby
Wykonawca zainstalował nośniki elektroniczne, na których utrwalone jest
Oprogramowanie
wraz
z
Dokumentacją
oraz
Dokumentem
licencyjnym
potwierdzającym prawo Zamawiającego do korzystania z Oprogramowania przez 12
363 Użytkowników opieki serwisowej oraz z aktualizacji oprogramowania. Opieka
serwisowaświadczona będzie przez Wykonawcęna rzecz Zamawiającego przez
okres 12 miesięcy od daty podpisania przez umocowanych przedstawicieli Stron bez
zastrzeżeńProtokołu Odbioru, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy, który
stanowi załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji.
Mając na uwadze zapis § 3 ust. 1 pkt 2 projektu umowy stanowiący załącznik do
SIWZ, dotyczący oświadczenia wykonawcy, iżposiada dział wsparcia lub dział help -
desk przygotowany doświadczenia Opieki serwisowej dla Oprogramowania lub
Aktualizacji Oprogramowania w zakresie określonym w § 6 umowy, -do którego
Wykonawca nie wniósł zastrzeżeń, Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia
w/w oferty.
W ocenie Izby, w kontekście zapisów SIWZ, nieupoważnione jest twierdzenie
Odwołującego o postawieniu przez Zamawiającego wymogu wsparcia serwisowego
(supportu) przez producenta oprogramowania antywirusowego, jeżeli wykonawca nie
jest producentem oprogramowania.
Fakt wymogu opieki serwisowej oraz aktualizacji oprogramowania przez okres 12
miesięcy wcale nie wskazuje na obowiązek wykonywania tych czynności przez
producenta oprogramowania, w przypadku gdy wykonawca nie jest producentem
oprogramowania, a co za tym idzie obowiązku wskazania w ofercie jako
podwykonawcy producenta oprogramowania.
Trafnie Zamawiający wskazał,że sposób wykonywania opieki serwisowej opisany
został w projekcie umowy i sprowadzony do posiadania przez wykonawcędziału
wsparcia lub działu help – desk, przygotowanego doświadczenia opieki serwisowej
dla oprogramowania lub aktualizacji oprogramowania, w zakresie uregulowanym w
art. 6 projektu umowy.
Przystępujący odnosząc sięna rozprawie do zarzutów Odwołującego w zakresie
braku uprawnienia do modyfikacji oprogramowania, nie zaprzeczył,że takie prawo
ma tylko producent. Niemniej wyjaśniając zarzut oświadczył,że w przypadku
wprowadzania poprawek do oprogramowania przez producenta, Zamawiający ma do
nich prawo, przy czym w ramach supportu, Przystępujący dokonuje ich instalacji,
czyli zapewnia wdrożenie. Przystępujący oświadczył również,że w zakresie
podwykonawstwa przewidzianego w przedmiotowej SIWZ nie jest wymagany udział
producenta oprogramowania to jest firmy Symantec, ponieważwszelkie obowiązki
wynikające ze wsparcia oprogramowania Przystępujący wykonywaćbędzie we
własnym zakresie.
Reasumując Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego co do naruszenia art.98 ust.1
pkt 2 ustawy w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego wykonywania
wsparcia serwisowego nie bezpośrednio przez producenta oprogramowania
antywirusowego.
Skład orzekający Izby równieżnie podzielił poglądu Odwołującego,że zawarcie w
tytule zamówienia “ zakup oprogramowania z supportem producenta” wskazuje na
koniecznośćbezpośredniego wparcia serwisowego przez producenta, a nie przez
inne jednostki do tego upoważnione przez producenta.
Tak samo tytuł nie mógł skłaniaćdo rezygnacji z zainteresowania zamówieniem
przez inne podmioty niżsami producenci, ponieważkażdy z potencjalnych
dostawców mógł zapoznaćsięz SIWZ na stronach internetowych Zamawiającego (
www.arimr.gov.pl), bądźw razie wątpliwości przez skierowanie pytania do
Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy.
Tym samym zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy, przez Zamawiającego nie został przez
Odwołującego wykazany.
3.
co do zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie
odrzucenia oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pomimo,że złożone wyjaśnienia w trybie art.90 ustawy nie
usunęły wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowania rażąco niskiej ceny w
ofercie przystępującego do postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, uznając zasadność
zarzutu rażąco niskiej ceny, odnoszącego siędo oferty, złożonej przez
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu wskazał na rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4.
Szacunkowa wartośćzamówienia powiększona o podatek VAT wyniosła 1 049
200,00 zł.
Taka kwota została odczytana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert.
Zestawienie cenowe i procentowe złożonych ofert przedstawiało sięnastępująco to
jest w stosunku do kwoty odczytanej przed otwarciem ofert :
Oferta CompFort Meridian : brutto 337.252,75 zł. 32,14 %
Oferta Comparex : brutto 843. 866,01zł. 80,43 %
Oferta Bazy i Systemy Bankowe : brutto 992 452,19 zł. 94,56 %
Zgodnie z art.90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie
złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zwrócił siędo CompFort Meridian o złożenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny oferty, w celu ustalenia czy
złożona oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
CompFort Meridian w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r. oświadczył ,iż"ze względu
na tajemnicęprzedsiębiorstwa firmy CompFort Meridian oraz firmy Symantec nie
możemy ujawnićszczegółów wyceny oprogramowania wchodzącego w zakres
przedmiotu zamówienia." Stwierdzenie to, słusznie jak wskazał Odwołujący ,
powinno stanowi podstawędo odrzucenia oferty CompFort Meridian. Ponieważtakie
zachowanie CompFort Meridian należy zakwalifikowaćjako odmowęzłożenia
wyjaśnień(art. 98 ust. 3 zd.1).
Bowiem wykonawca nie może zasłaniaćsiętajemnicąprzedsiębiorstwa w celu
uniknięcia obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 ustawy, ponieważinformacje
dotyczące ceny oferty powinny byćprzedstawione Zamawiającemu a co najwyżej
utajnione na wniosek wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający nie miał podstaw do uznania
odpowiedzi
CompFort
Meridian
za
przedstawiająca
wyjaśnienia.
Wbrew
oświadczeniu Przystępującego na rozprawie, Zamawiający nie jest upoważniony do
kontaktów z Symantec, celem uzyskania informacji na temat przywilejów
wynikających z platynowego partnerstwa. Z konstrukcji przepisu art. 90 ust. 3 wynika,że to wykonawca przedkłada dowody potwierdzające,że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynności przewidziane w art.
90 ustawy sączynnościami obligatoryjnymi. Zamawiający skoro miał podejrzenie,że
oferta zawiera rażąco niskącenę, nie może po wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, a następnie wobec udzielenia ogólnikowych wyjaśnieńto jest na zasadzie
twierdzeń, a nie dowodów nie odrzucićoferty wezwanego do wyjaśnieńwykonawcy.
Bowiem wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jest zobowiązany
do złożenia wyjaśnieńjak równieżdowodów, które mająwykazać,że cena nie jest
rażąco niska.
Zgodnie z opiniądoktryny " rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym,
ale równieżrelatywnym. Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu
odniesienia. Przyjmuje się,że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego
wartość. Za ofertęz rażąco niskącenąnależy bowiem uznaćtakże ofertę, której
cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że
odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia W pierwszym rzędzie należy zatem skierowaćuwagęna
wysokośćszacunkowej wartości zamówienia powiększonąo podatek od towarów i
usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w orzecznictwie arbitrażowym pogląd,że podstawąporównania może byćwyłącznie szacunkowa wartośćzamówienia,
można na było uznaćza trafny. Istniejąrównieżinne obiektywne kryteria, np.średnia
cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod wzglądem cenowych".
(A. Kurowska, M.Samowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków sądów
okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów wydanych na podstawie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Urząd ZamówieńPublicznych 2006,
str. 169).
W przedmiotowym postępowaniu, cena zaoferowana przez CompFort Meridian
stanowi 32,14 % wartości szacunkowej zamówienia. Dwie pozostałe oferty, w tym
oferta Protestującego zawierająceny znacznie wyższe od ceny oferty CompFort
Meridian, a jednocześnie sąto ceny zbliżone do szacunków Zamawiającego co
przedstawiono powyżej. Wobec okoliczności iżCompFort Meridian de facto nie
udzielił wyjaśnieńdotyczących ceny oferty wraz ,że stosownymi dowodami,
stwierdzićnależy, iżoferta zawiera rażąco niskącenę.
W ocenie składu orzekającego Izby słusznie Zamawiający powziął podejrzenie
rażąco niskiej ceny, przy jej porównaniu do wartości szacunkowej zamówienia,
wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnieńi dowodów w trybie art. 90 ustawy.
Natomiast uzyskane w dniu 14.11.2008r. wyjaśnienia mającharakter twierdzeńbez
dostarczenia dowodów. Przy czym Przystępujący nie ma skutecznego prawa
zasłaniaćsiętajemnicąhandlowa nie przedstawiając dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Bowiem wykonawcy przysługuje prawo do zastrzeżenia tajemnicy, którąw
takim przypadku Zamawiający jest związany, a wżadnym wypadku nie przysługuje
odmowa udzielenia wyjaśnieńz uwagi na tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Słusznie podniósł Odwołujący,że do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wzywa się
jeden raz i na podstawie udzielonych wyjaśnieńZamawiający podejmuje decyzję,
która w przedmiotowej sytuacji powinna dotyczyćodrzucenia oferty z uwagi na nie
przedstawienie dowodów tylko pozostaniu w sferze twierdzeń.
Reasumując Izba uznała za wykazany przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej
ceny i nie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
W związku z powyższym oferta Przystępującego podlega odrzuceniu i Zamawiający
nie jest zobowiązany do wzywania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
4.
Co do zarzutu nieuczciwej konkurencji, poprzez złożenie oferty z rażąco niską
ceną
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięzarzut nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oferty z rażąco niskąceną.
Bowiem nie każde utrudnianie dostępu do rynku to do przedmiotowego zamówienia
jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może byćuznane za sprzeczne z ustawą,
czyli nieuczciwe. W ocenie Izby wykazanie jednorazowego złożenia oferty z ceną
rażąco niskąnie możeświadczyćo nieuczciwości Przystępującego i umyślnym
działaniu na szkodęinnych uczestników rynku. Tym bardziej,że do faktycznego
zbadania ceny Przystępującego nie doszło z uwagi na nieprzedstawienie jej
kalkulacji. Dlatego teżnie można postawićPrzystępującemu zarzutu dumpingu ceny,
co jest wymagane do spełnienia przesłanki zarzutu nieuczciwej konkurencji. .
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
