rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1431/08
KIO/UZP 1431/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
19 grudnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-
483 Poznań, ul. Górecka 104 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Zarząd
Infrastruktury w Poznaniu, 60-967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98 protestu /protestów
z
dnia 17 listopada 2008 r.
w dniu /w dniach
19 grudnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-
483 Poznań, ul. Górecka 104 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Zarząd
Infrastruktury w Poznaniu, 60-967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98 protestu /protestów
z
dnia 17 listopada 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-483
Poznań, ul. Górecka 104
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-483
Poznań, ul. Górecka 104,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 050 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych
zero groszy) przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-483 Poznań,
ul. Górecka 104 na rzecz Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu,
60-967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o.,
61-483 Poznań, ul. Górecka 104.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wywóz i składowanie
nieczystości stałych z obiektów Wojskowej Administracji Koszar będących w zarządzie
Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 5 listopada 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr
2008/S 215-286533.
Odwołujący sięwniósł protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ). Odwołujący siękwestionujeżądanie Zamawiającego zawarte w Części
I Rozdział XVIII pkt 3 oraz § 6 ust. 2 projektu umowy, zgodnie z którym wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia oprócz oryginału faktury VAT wystawionej na
Zamawiającego, równieżpodpisanego protokołu odbioru części wykonanych usług przez
Wykonawcę, członków komisji z WAK oraz kierownika WAK i wykazu opróżnionych
pojemników (w skali jednego miesiąca), który będzie zawierał miejsce usytuowania
pojemnika, jego typ i pojemność, datęopróżnienia oraz koszt usługi. Odwołujący się
podkreśla,że koniecznośćdostarczenia protokołu odbioru części wykonanych usług może
znacznie utrudniaćrealizacjęzamówienia i stanowi dla wykonawcy dodatkowe obciążenia.
Sąto dodatkowe obowiązki, rodzące po stronie wykonawcy koniecznośćpodejmowania
działańwykraczających poza przedmiot zamówienia. Odwołujący sięnie widzi
przeciwwskazańdo sporządzania protokołów odbiorów, jednakże obowiązki związane z ich
przygotowaniem, w szczególności w zakresie zebrania podpisów ze strony Zamawiającego,
nie powinny obciążaćwykonawcy.
Informacje dotyczące wykazu opróżnionych pojemników (w skali jednego miesiąca), miejsca
usytuowania pojemnika, jego typu i pojemności oraz kosztu usługi podane sąkażdorazowo
w wystawianych przez Odwołującego sięfakturach. Z faktur tych wynika równieżilość
dokonanych odbiorów w skali miesiąca. Stąd przedkładanie dodatkowego dokumentu z ww.
informacjami jest zbędne i naraża Odwołującego sięna dodatkowe niepotrzebne koszty.
Zdaniem Odwołującego siępodawanie dokładnej daty odbioru danego pojemnika, nie jest
konieczne, dla prawidłowego wykonania usługi objętej zamówieniem. Istotna bowiem jest
ilośćdokonanych odbiorów, która ma byćzgodna z przyjętączęstotliwościąi obowiązującymi
w tym zakresie przepisami prawa, a nie konkretna data realizacji usługi. Podawanie
dokładnej daty każdego odbioru jest przy realizacji przedmiotowego zamówienia zbędne i
naraża Odwołującego sięna dodatkowe niepotrzebne koszty.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 4 projektu umowy, wykonawca zobowiązany jest do
podstawienia pojemników wraz z wywozem na swój koszt (np. do zbioru butelek z tworzyw
sztucznych, papieru i szkła) do gromadzenia odpadów w miejscach określonych w Arkuszu
wyceny (Zał. Nr 5), w przypadku takiej potrzeby, celem zapewnienia segregacji odpadów.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że celem przedmiotowego zapisu jest ustalenie warunków
realizacji usługi odbioru odpadów zbieranych selektywnie. Katalog odpadów zbieranych
selektywnie w ramach przedmiotowego zamówienia jest zamknięty i obejmuje: szkło, plastik i
papier. Przykładowe wyliczenie tych odpadów jest błędne i wymaga doprecyzowania.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 projektu umowy, wykonawca zobowiązany jest do
opróżniania wyłącznie pełnych pojemników na nieczystości stałe. Zdaniem Odwołującego
się, przedmiotowe postanowienie nie może sięostać. Odwołujący siępodnosi, iż
przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru odpadów w określonej częstotliwości, jednakże
nie rzadziej, niżprzewiduje obowiązujące prawo (zgodnie z UchwałąRady Miasta Poznania
nr XX/172/V/2007 przyjęta częstotliwośćodbioru odpadów komunalnych zmieszanych
wynosi raz na dwa tygodnie). Zatem uzależnianie odbioru odpadów od stanu zapełnienia
pojemnika jest niedozwolone. Ponadto, niedokonanie odbioru pojemnika prawie pełnego
mogłoby doprowadzićdo jego przepełnienia jeszcze przed realizacjąnastępnego odbioru.
Odwołujący sięwnioskuje o rozszerzenie postanowienia zawartego w § 3 ust. 4
projektu umowy. Zdaniem Odwołującego się, powodem zmiany wynagrodzenia nie powinna
byćjedynie zmiana stawki VAT w zakresie przedmiotowych usług, wświetle obowiązujących
przepisów, ale równieżzmiana cenświadczonych usług oraz zmiana kosztów
zagospodarowania odpadów (w szczególności zmiana wysokości opłatyśrodowiskowej za
składowanie odpadów na składowisku oraz zmiana wysokości opłaty wysypiskowej). W
uzasadnieniu Odwołujący siępodaje,że na koszty realizacji usługi odbioru odpadów składa
sięwiele elementów (sąto w szczególności koszty wynagrodzeń, koszty paliw, koszty
utrzymania linii sortowniczej, amortyzacja urządzeń, a także opłataśrodowiskowa i opłata
wysypiskowa).
W § 3 ust. 6 projektu umowy Odwołujący siężąda wykreślenia protokołu odbioru
wykonanej usługi, z uzasadnieniem analogicznym, jak przytoczono wyżej. Ponadto,
Odwołujący siępodnosi,że wynagrodzenie należne jest za prawidłowo wykonanąusługęi
nie powinno byćobciążone dodatkowymi warunkami. Na koniec każdego miesiąca
Odwołujący sięwystawia Zamawiającemu fakturę, która szczegółowo opisuje m.in.
przedmiot, ilośći koszt realizacji usługi. W przypadku, gdyby faktyczna ilośćwywiezionych
odpadów była niezgodna z wystawionąfakturą, Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do
złożenia reklamacji na zasadach ogólnych.
Zdaniem Odwołującego się, podstawązapłaty za wykonanie przedmiotu umowy
powinna byćwyłącznie prawidłowo wystawiona faktura, a nie jak wynika to z § 7 projektu
umowy, równieżdokumenty, o których mowa w § 6 przedmiotowego projektu. Wątpliwości,
co do prawidłowości realizacji usługi, wyjaśniane powinny byćw trybie reklamacyjnym.
Uzależnianie realizacji każdej zapłaty, nawet za usługęprawidłowo wykonaną, od złożenia
dodatkowych dokumentów, jest przy realizacji przedmiotowego zamówienia zbędne i naraża
wykonawcęna dodatkowe niepotrzebne koszty.
Zgodnie z § 8 ust. 2 projektu umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary
umowne w wysokości: 10% wartości netto przedmiotu zamówienia za odstąpienie od umowy
z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, 10% wartości netto przedmiotu zamówienia w
przypadku trzykrotnego w ciągu miesiąca stwierdzenia przez osobęodpowiedzialnąza
prawidłowąrealizacjęniniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbańi braku
staranności w wykonaniu usług objętych przedmiotem umowy, 10% wartości netto
przedmiotu zamówienia w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy
Wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy. Odwołujący siępodnosi, iżzgodnie z
obowiązującym prawem zastrzeganie kar umownych rażąco wygórowanych jest
niedopuszczalne. Potwierdził to Sąd Najwyższy m.in, w wyroku z dnia 25 maja 2007 r. W
orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się,że kara umowna powinna wynagrodzić
wierzycielowi straty poniesione w związku z nieterminowym wykonaniem zobowiązania.
Zatem przewidziana kara umowna, jako rażąco wygórowana, powinna ulec zmniejszeniu w
stopniu dostosowanym do tej dysproporcji, tj. do wysokości 0,5% wartości netto przedmiotu
zamówienia. W przeciwnym razie kara umowna, tracąc charakter surogatu odszkodowania
(art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny – Dz. U. Nr 16, poz. 93 z póź.
zm., dalej k.c.), prowadziłaby do nie uzasadnionego wzbogacania wierzyciela (wyrok SN z
dnia 17 marca1988 r., IV Ck 58/88, LEX nr 8867). Zdaniem Odwołującego się, kara umowna
w wysokości 0,5 % wartości netto przedmiotu zamówienia w pełni realizuje swój cel. Kolejna,
postulowana przez Odwołującego sięzmiana w ww. zapisie, ma na celu powiadomienie
wykonawcy o nieprawidłowościach w realizacji umowy. Wykonawca wiedząc o
zaniedbaniach będzie mógł odpowiednio zareagowaći powrócićdo należytego wykonywania
umowy. Dopiero bezskuteczny upływ wskazanego 14-dniowego terminu uprawniałby
Zamawiającego do nałożenia kary umownej.
W § 10 ust. 3 projektu umowy, Zamawiający przewiduje,że z każdorazowego odbioru
częściowegoświadczonych przez wykonawcęna rzecz Zamawiającego usług w zakresie
wywozu nieczystości stałych zostanie sporządzony protokół potwierdzenia wykonania usług
podpisany przez strony. Odwołujący siędomaga sięjedynie przewidzenia możliwości
sporządzania przedmiotowego protokołu i obciążenie Zamawiającego koniecznościąjego
sporządzenia. Odwołujący sięnie widzi przeciwwskazańw sporządzaniu protokołów
odbiorów, jednakże obowiązki związane z ich przygotowaniem, w szczególności w zakresie
zebrania podpisów pod protokołem ze strony Zamawiającego, nie powinny obciążać
wykonawcy. Analogiczny postulat Odwołujący sięskierował w zakresie Części III ust. 6
SIWZ.
Odwołujący sięnie zgadza sięz postanowieniem § 11 ust. 5 projektu umowy, który
przewiduje rozstrzyganie sporów jedynie przez sąd powszechny. Zdaniem Odwołującego
się, strony umowy powinny miećmożliwośćpoddania sporu równieżpod rozstrzygnięcie
sądu polubownego. Z różnych względów przeprowadzenie postępowania arbitrażowego
może byćdla stron korzystniejsze, aniżeli postępowanie prowadzone przed sądem
powszechnym. Zapisy umowy powinny byćtak skonstruowane, aby usprawnićjej realizację,
stąd postulat wprowadzenia ww. uzupełnienia.
W Części III ust. 15 SIWZ Zamawiający przewiduje możliwośćwprowadzenia zmian
do umowy w zakresie okoliczności nieznanych w dniu jej zawarcia a dotyczących:
zwiększenia lub zmniejszenia wywozów nieczystości stałych, wywołanych zmianami
restrukturyzacyjnymi jednostek wojskowych, zmiany stawki VAT na usługi związane z
wywozem i składowaniem nieczystości stałych. Odwołujący siępodnosi, iżzmiany
ustawowej stawki VAT na usługi realizowane w ramach przedmiotowego zamówienia
automatycznie wpływająna umowęłączącąstrony. Podwyższenie, bądźobniżenie tej
stawki, bez względu na wolęstron, znajdzie swoje odzwierciedlenie w wstawianych przez
wykonawcęfakturach. W tym zakresie stronom nie przysługuje dowolność, chyba,że wynika
ona z przepisów prawa.
Odwołujący siękwestionuje zapis znajdujący sięw arkuszach wyceny nr 1 - 8 w
rubryce nr 6 określającej częstotliwośćwywozu odpadów,żądając zmiany treści zapisu
przedmiotowej rubryki w brzmieniu "ilośćwywozu w miesiącu" i wprowadzenie nowej treści w
brzmieniu „częstotliwośćwywozu". Odwołujący sięwyjaśnia, iżwywóz odpadów realizowany
przez Odwołującego się(oraz inne podmiotyświadczące podobne usługi) odbywa sięw
częstotliwości tygodniowej, co stoi w zgodzie z przepisami prawa miejscowego (tak m.in.
Uchwała Rady Miasta Poznania nr XX/172/V/2007). Pozostawienie przedmiotowego zapisu,
utrudnia wykonanie umowy będącej przedmiotem zamówienia. Odwołujący sięproponuje
wprowadzenie systemu, który w istocie ułatwiświadczenie usługi oraz jest zgodny z
obowiązującym prawem. Jednocześnie Odwołujący sięwyraża gotowośćudzielenia
Zamawiającemu pomocy w dokonaniu prawidłowych przeliczeń, tj. rodzaju i wielkości
pojemników oraz częstotliwości ich odbioru w oparciu o system tygodniowy. Jednocześnie
Odwołujący siępodnosi,że odbiór odpadów komunalnych zmieszanych powinien odbywać
się, zgodnie z przepisami uchwały Rady Miasta Poznania nr XX/172/V/2007, w
częstotliwości nie rzadziej niżraz na dwa tygodnie. Fakt ten należy uwzględnićprzy
planowanych ilościach odbioru pojemników. W tym zakresie Odwołujący sięrównieżwyraża
gotowośćudzielenia Zamawiającemu pomocy.
Pismem z dnia 25 listopada 2008 r. Zamawiający protest odrzucił, gdyżzgodnie z art.
180 ust. 8 ustawy Pzp, protest powinien wskazywaćoprotestowanączynnośćlub
zaniechanie Zamawiającego, a także zawieraćżądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Wykonawca nie
wskazał w proteście, który w jego ocenie przepis ustawy Pzp został naruszony w treści
SIWZ. Ponadto Zamawiający poinformował,że treśćSIWZ nie narusza przepisów
obowiązującego prawa.
Z decyzjąZamawiającego sięnie zgodził sięOdwołujący się, wnosząc w dniu 5
grudnia 2008 r., odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 180 ust. 7 i 8,
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 30-36 ustawy Pzp i wniósł o zmianętreści SIWZ w zakresie
wskazanym w proteście i odwołaniu oraz zasądzenie kosztów postępowania protestacyjnego
oraz odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika.
Odwołujący siępodnosi, iżzgodnie z art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, zamawiający może
odrzucićprotest jedynie w przypadku zaistnienia jednej z następujących sytuacji: protest
został wniesiony po terminie, protest został wniesiony przez podmiot nieuprawniony, protest
jest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis art. 180 ust. 7 ustawy
Pzp stanowi lex specialis wobec przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks
postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), dalej k.p.c. Bezspornym jest
zatem, iżodrzucenie protestu z jakiekolwiek innej przyczyny niżwymienione w art. 180 ust. 7
ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.
Elementy formalne protestu zostały jednoznacznie określone wart. 180 ust. 8 ustawy
Pzp. Ustawa wprowadza minimalne wymogi w zakresie treści protestu. Protest powinien
zwięźle przytoczyćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie protestu.
Protest nie wymaga szczegółowego uzasadnienia. Odwołujący siępowinien przedstawić
bardziej argumentacjęprzyjętego stanowiska, a nie szczegółowy wywód prawny,
zawierający przytoczenie konkretnych przepisów, które - zdaniem Odwołującego się- zostały
naruszone czynnością(zaniechaniem) Zamawiającego. W szczególności brak jest podstaw
do przyjęcia, iżart. 180 ust. 8 ustawy Pzp wymaga wskazania, który przepis przedmiotowej
ustawy został naruszony. Bezopornym jest, iżwymóg wskazania "okoliczności prawnych" nie
może byćrozumiany jako wskazanie "przepisu prawnego" lub "podstawy prawnej". Z
brzmienia innych przepisów ustawy Pzp można jednoznacznie stwierdzić, kiedy wymogi
formalne sązaostrzone. Przykładowo, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, w uzasadnieniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, obligatoryjnie wskazuje się"podstawęprawnąwyroku z
przytoczeniem przepisów prawa". Skoro ustawa Pzp nie nakłada podobnego obowiązku w
przypadku wymogów formalnych protestu nieuzasadniona jest wykładnia rozszerzająca.
Brak jest uzasadnienia dla kształtowania przez Zamawiającego zaostrzonych wymogów
formalnych dla protestu, w istocie zbliżonych do wymogów skargi kasacyjnej w postępowaniu
cywilnym (art. 398
3
§ 1 k.p.c.). Przyjmując hipotetycznie możliwośćanalogii do k.p.c.
należałoby wskazaćna wymogi formalne pozwu, jako pisma otwierającego postępowanie
(art. 187 k.p.c.). Także w przypadku pozwu ustawodawca nie wymaga wskazania
konkretnego przepisu prawnego, który został zdaniem powoda naruszony. Stanowisko to
znajduje szerokie wsparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (vide wyrok SN z dnia
23.02.1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999/9/152). Sąd Najwyższy wskazuje ponadto, iż
pozew powinien zostaćuwzględniony, chociażby przytoczona przez powoda podstawa
prawna okazała siębłędna (wyrok SN z dnia 6.12.2006 r., IV CSK 269/06, LEX nr 233045).
Co więcej w orzecznictwie wskazuje się, iżprotest, który nie zawiera wszystkich elementów
wskazanych w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, z tej tylko przyczyny nie może zostaćodrzucony i
podlega merytorycznemu rozpoznaniu. Wobec powyższego bezspornym jest, iżodrzucenie
protestu w przedmiotowej sprawie było całkowicie niezasadne.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podstawowym obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia,że wykonawcy będąw stanie, bez dokonywania
dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia iże wszystkie
elementy istotne dla wykonania zamówienia będąw nim uwzględnione. Opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Opisu należy dokonaćza
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńoraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. W orzecznictwie
Zespołu Arbitrów wskazuje sięponadto, iżwymóg opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący nie został spełniony, jeżeli specyfikacja posługuje się
pojęciami, które nie zostały zdefiniowane (wyrok ZA z dn. 23.04.2007 r., UZP/ZO/0-429/0).
Wświetle powyższego bezspornym jest, iżSIWZ dotycząca niniejszego postępowania
opisuje przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiając przygotowanie
przez wykonawców spójnej oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp).
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwąkonkurencjęwskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Utrudnieniem uczciwej konkurencji jest jużsama
okolicznośćopisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny. Samo
przypuszczenie, iżmogłoby dojśćdo utrudnienia uczciwej konkurencji stanowi naruszenie
prawa i powinno skutkowaćunieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nieuwzględnienie w
SIWZ podstawowych cech przedmiotu zamówienia oraz niejasności i wątpliwości
interpretacyjne wskazane poniżej uniemożliwiająm.in. skalkulowanie ceny przez
wykonawców. Sąto niewątpliwie okoliczności utrudniające uczciwąkonkurencjęi
utrudniające dostęp do zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący siędodatkowo wyjaśnia, iżaktualnie realizuje usługęodbioru odpadów
na rzecz Zamawiającego, w wyniku przetargu zorganizowanego przez Zamawiającego w
latach ubiegłych. W ramach łączącej strony umowy Odwołujący sięzobowiązany jest do
dostarczania Zamawiającemu protokołu odbioru odpadów, co stwarza Odwołującemu się
faktyczne trudności. Sporządzenie protokołu i uzyskanie pod nim podpisów, sąto dodatkowe
obowiązki, rodzące po stronie Odwołującego siękoniecznośćpodejmowania działań
wykraczających poza przedmiot zamówienia (dowód: wysłuchanie pracownika Odwołującego
się, p. Andrzeja Skuzy, na okolicznośćrealizacji aktualnej umowy na odbiór odpadów z
zasobów WZI Poznań). Ponadto Zamawiający uzależnia zapłatęza wykonanąusługęod
przedłożenia mu przez wykonawcęoprócz faktury VAT, przedmiotowego protokołu odbioru
oraz wykazu opróżnionych pojemników. Sąto postanowienia niedozwolone, albowiem
uzależniajązapłatęza wykonanąusługęod spełnienia dodatkowych warunków, które
niekoniecznie sąwyłącznie uzależnione od woli wykonawcy. Stanowisko Odwołującego się
w tej sprawie potwierdza treśćart. 353 k.c., który stanowi,że zobowiązanie polega na tym,że wierzyciel możeżądaćod dłużnikaświadczenia, a dłużnik powinienświadczenie spełnić.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru odpadów i tylko tego Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy.
Odwołujący siępodnosi, iżjeżeli w ramach zamówienia na odbiór nieczystości stałych
Zamawiający miał na myśli równieżinne odpady zbierane w sposób selektywny (w tym
niebezpieczne), powinien był określićje konkretnie w formie katalogu zamkniętego. To
pozwoliłoby Odwołującemu siędokonaćprawidłowej oceny, czy jest w stanie spełnićżądane
przez Zamawiającegoświadczenie, w szczególności czy posiadaśrodki techniczne oraz
wymagane zezwolenia na realizacjęusługi w tym zakresie. Zgodnie z art. 354 k.c., dłużnik
powinien wykonaćzobowiązanie zgodnie z jego treścią. Zdaniem Odwołującego się, treść
zobowiązania powinna byćjasna i konkretna, szczególności jeżeli chodzi o sferęgospodarki
odpadami, obwarowanej szczególnym rygoryzmem prawnym.
Odwołujący sięzamierza złożyćofertęna realizacjęzadania Nr 1, 3 i 4. Na terenach
objętych ww. zadaniami obowiązująprzepisy prawa miejscowego, które nakazują
opróżnianie pojemników w określonych częstotliwościach (z reguły używając sformułowań
"nie rzadziej niż"), niezależnie od stanu zapełnienia pojemnika. Wynika to z faktu,że odpady,
niezależnie od ilości w jakiej sięznajdują, ulegająszybkiemu procesowi rozkładu.
Odwołujący sięwyjaśnia,że niektóre koszty realizacji usługi odbioru odpadów (takie
jak np. opłaty za korzystanie ześrodowiska) nie stanowiąprzychodu przedsiębiorcyświadczącego usługi odbioru odpadów i nie zależąod jego woli. Opłaty te nie mająbowiem
charakteru fakultatywnego i obciążająpodmiot zanieczyszczającyśrodowisko z mocy samej
ustawy. Zgodnie z art. 291 ustawy Prawo ochronyśrodowiska (tj. Dz. U. 2008, Nr 25, poz.
150 ze zm.) minister właściwy do sprawśrodowiska, nie później niżdo dnia 31 października
każdego roku, ogłasza, w drodze obwieszczenia wysokośćstawek opłat na rok następny,
uwzględniając dotychczasowe zmiany wysokości stawek. Skoro opłata ta ulega corocznie
ustawowej zmianie, Zamawiający powinien był uwzględnićto w SIWZ.
Postulat dookreślenia procedury nakładania kary umownej, w której Zamawiający ma
obowiązek powiadomienia wykonawcy o nieprawidłowościach, należy uznaćza
uzasadniony. W przeciwnym razie, wykonawca nie wiedząc o nieprawidłowościach w
wykonywaniu umowy (usługa ma byćwykonywana z dużączęstotliwościąw wielu
lokalizacjach) zostałby narażony na wysokie kary umowne. Zgodnie z postulowanązmianą,
wykonawca wiedząc o zaniedbaniach będzie mógł odpowiednio zareagowaći powrócićdo
należytego wykonywania umowy, co uchroni go przed ewentualnymi stratami finansowymi.
Ponadto, zgodnie z treściąart. 353
1
k.c., strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy uznać,że treść§
8 ust. 2 projektu umowy w wersji proponowanej przez Zamawiającego, stoi równieżw
sprzeczności z ww. przepisem.
Wywóz odpadów realizowany na terenie danej gminy przez Odwołującego się(oraz
inne podmiotyświadczące podobne usługi) musi odbywaćsięzgodnie z co najmniej
minimalnączęstotliwością, określonąw uchwalonym dla danej gminy regulaminie utrzymania
czystości i porządku. Dla zadań, na które Odwołujący sięzamierza złożyćswojąofertę
(zadania 1, 3 i 4), podstawąokreślenia minimalnych częstotliwości odbioru odpadów,
wskazanych w gminnych regulaminach utrzymania czystości i porządku, jest jednostka
czasu – tydzień. W związku z tym, w gminach tych nie można określaćczęstotliwości
wywozów, biorąc za podstawęinne jednostki czasu - takie jak np. miesiąc. Ponieważ
zdecydowana większośćobsługiwanych przez Odwołującego sięgmin stosuje jako
podstawęokreślenia częstotliwości odbioru odpadów tydzień, system informatyczny
Odwołującego się(oraz innych firmświadczących tego typu usługi na terenie całego kraju)
oparty jest na wydawaniu dyspozycji do wykonania usługi i rozliczeniu usługi w systemie
tygodniowym. Stosowanie jako jednostki rozliczeniowej miesiąca, powoduje szereg
niedogodności. Brak precyzji w określeniu częstotliwości odbioru odpadów prowadzi do
problemów z właściwym zaplanowaniem i rozliczeniem usługi, ponieważsystem
informatyczny nie jest w stanie uwzględnićczęstotliwości podanych w przeliczeniu na 1
miesiąc. Odwołujący sięproponuje więc wprowadzenie systemu ustalania częstotliwości w
przeliczaniu na tygodnie, który w istocie ułatwiświadczenie usługi i jest zgodny ze
zdecydowanąwiększościąregulaminów utrzymania porządku i czystości uchwalonych przez
poszczególne gminy. Z uwagi na to,że Odwołujący sie zamierza złożyćofertęna zdanie Nr
1, 3 i 4, postulat dokonania zmiany w arkuszach wyceny można ograniczyćjedynie do tych
arkuszy wycen, które dotycząww. wskazanych zadań.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Regulacja zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Przedmiotowe unormowanie wyraża jednąz podstawowych zasad systemu zamówień
publicznych, której naruszenie, w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zarzucił
Odwołujący się. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp służy wzmocnieniu tej podstawowej
zasady, wskazując,że przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. W ten
sposób ustawodawca dąży do zagwarantowania zasady równości w toku udzielania
zamówieńpublicznych. Wykonanie bowiem dyspozycji przedmiotowego przepisu przez
zamawiającego powoduje,że każdy z wykonawców ma jasność, co stanowi przedmiot
zamówienia i jakie sąw tym zakresie wymagania zamawiającego, natomiast sam
zamawiający, gwarantuje sobie,że złożone oferty będązgodne z treściąspecyfikacji.
Dodatkowo zamawiający obciążany jest obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia w
sposób neutralny, nie utrudniający uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Chodzi
więc o wyeliminowanie sytuacji, w których opis przedmiotu zamówienia wskazywałby na
konkretnego wykonawcęlub powodowałby uprzywilejowanie jednego z nich albo teżpewnej
grupy wykonawców. Rozstrzygnięcie więc niniejszej sprawy sprowadza siędo udzielenia
odpowiedzi na pytanie, czy kwestionowane przez Odwołującego siępostanowienia SIWZ,
stanowiązagrożenie dla naruszenia zasady równości wykonawców i przejaw nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący siępodnosi, w przypadku protokołu części wykonanych usług,że jest to
dokument zbędny, którego obowiązek sporządzenia i dostarczenia do Zamawiającego
podpisanego przez członków komisji i kierownika WAK, stanowi znaczne utrudnienie dla
Odwołującego się. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego i jest ograniczone jedynie w taki sposób,że przedmiotowy opis nie może prowadzićdo dyskryminacjiżadnego z wykonawców. Jeśli w
tych warunkach, zamawiający wyraża swoje potrzeby, nie ma podstaw,żeby je
kwestionować, chyba, ze sprzeciwiająsiępowszechnie obowiązującym przepisom prawa. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający obciążył wszystkich wykonawców przedmiotowym
obowiązkiem i nie sposób dopatrywaćsięw takim działaniu naruszenia wyżej wskazanych
zasad. Wymóg dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców i został sprecyzowany w
sposób jasny i zrozumiały. Zaśokoliczność,że w odczuciu Odwołującego sięstanowi pewną
niedogodnośći wiąże sięz poniesieniem dodatkowych kosztów, nie może być
zakwalifikowana jako naruszenie wskazanych przepisów prawa. To zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do określenia sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i
warunków, od których spełnienia zależy zapłata. Jeśli, jak twierdzi Odwołujący się,
dostarczenie przedmiotowego dokumentu powoduje zwiększenie kosztów realizacji usługi, to
na etapie sporządzania oferty, Odwołujący sięma możliwośćuwzględnienia przedmiotowych
okoliczności. Zaś, podnoszone przez Odwołującego się, trudności w zdobyciu wymaganych
na protokole podpisów przedstawicieli Zamawiającego, można z pewnościąwyeliminować
na etapie realizacji zamówienia, odpowiednio organizując, w porozumieniu z Zamawiającym,
obieg dokumentów. Na marginesie, należy dodać,że Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela
stanowiska Odwołującego się, ze przedmiotowy dokument jest zbędny. Racjęnależy
przyznaćZamawiającemu, iżjest to dokument powszechny w obrocie, a faktura VAT stanowi
jedynie udokumentowanie transakcji sprzedaży, na potrzeby prowadzenia ewidencji podatku
VAT (art. 106 w zw. z art. 109 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
– Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Zaśdowodem wykonania zobowiązania wynikającego
z umowy może byćprotokół odbioru. Należy bowiem zwrócićuwagę,że jeżeli wierzyciel
przyjąłświadczenie dłużnika, jako wypełnienie zobowiązania, istnieje domniemanie,żeświadczenie zostało wykonane zgodnie z treściązobowiązania. Gdyby wierzyciel
okolicznośćtękwestionował, musiałby z kolei wykazać,że wypełnienie zobowiązania nie
nastąpiło (art. 6 k.c.). W związku z powyższym protokół odbioru usługi ma istotnąwagęi moc
dowodową. Stąd teżtaki wymóg Zamawiającego nie może budzićzastrzeżeń, tym bardziej,że gospodaruje onśrodkami publicznymi. Trudno równieżkwestionować,że obowiązek
sporządzenia protokołu obciąża wykonawcę, skoro przedmiotowy dokument ma potwierdzać
wykonanie czynności, które należądo obowiązków wykonawcy. Zatem, należy uznać,że
postanowienia Części I Rozdział XVIII pkt 3 SIWZ, Części II § 3 ust. 2, 4 (właściwie 6), 7, §
10 ust. 3 projektu umowy, CzęśćIII ust. 6 SIWZ należy uznaćza prawidłowe.
Dokumentem pomocniczym dla rozliczenia usługi jest z pewnościąwykaz
opróżnionych pojemników (w skali jednego miesiąca) zwierający miejsce usytuowania
pojemnika, jego typ, pojemność, datęopróżnienia oraz koszt usługi. Przedmiotowy dokument
z pewnościąstanowi pewne usprawnienie w trakcie dokonywania odbioru usługi.
Okoliczność, iżwiększośćinformacji, które będzie zawierał wykaz, zawarte sąrównieżw
fakturze VAT wystawionej przez Odwołującego się, nie ma znaczenia, gdyżdotyczy to tylko
faktu wystawianych przez Odwołującego się, a co więcej Zamawiający postawił wymóg
sporządzenia odrębnego dokumentu od faktury i o treści tego dokumentu może decydować
sam Zamawiający, niezależnie od twierdzeńOdwołującego się,że częśćz wymaganych
informacji jest zbędna. Tak postawiony wymóg ma ułatwićZamawiającemu rozliczenie sięz
wykonawcąi Odwołujący sięnie może tego kwestionować, skoro dokument został wskazany
w sposób jednoznaczny, jego treśćnie budzi wątpliwości i jest możliwy do sporządzenia
przez każdego z potencjalnych wykonawców.
Kolejnym
kwestionowanym
przez
Odwołującego
się
postanowieniem
jest
zobowiązanie wykonawców do podstawienia pojemników do gromadzenia odpadów (np.
butelek z tworzyw sztucznych, papieru i szkła) i ich wywozu na koszt wykonawcy, celem
zapewnienia segregacji odpadów (§ 2 ust. 1 projektu umowy). Zdaniem Odwołującego się
katalog odpadów zbieranych selektywnie w ramach przedmiotowego zamówienia jest
zamknięty i obejmuje tylko wymienione trzy grupy odpadów. Jeśli zaśZamawiający
oczekiwałby zbierania w sposób selektywny innych odpadów, to powinien to wprost określić,
po to,żeby każdy z wykonawców był w stanie ocenić, jaki jest zakres przedmiotu
zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że w niniejszym postępowaniu,
nie może byćmowy,że dokonanie przykładowego wyliczenia odpadów zbieranych
selektywnie,świadczy o niejednoznaczności przedmiotu zamówienia. Jak wynika bowiem z
treści § 1 ust. 1 projektu umowy, przedmiotemświadczenia jest wywóz i składowanie
nieczystości stałych (odpadów komunalnych). Zgodnie zaśz definicją, zawartąw art. 3 ust. 3
pkt 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251), przez
„odpady komunalne” rozumie sięodpady powstające w gospodarstwach domowych, a także
odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców
odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład sąpodobne do odpadów
powstających w gospodarstwach domowych. Odwołujący się, będący profesjonalistąw
zakresie przedmiotu zamówienia, nie powinien miećzatem trudności, w określeniu granic
usługi. Skoro, zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy o odpadach, podmiot prowadzący działalność
w zakresie odbierania odpadów komunalnych jest obowiązany m.in. do ich selektywnego
odbierania, zaśzgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 pkt 1 ppkt a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005 r., Nr 235, poz. 2008 z późn.
zm.), rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który
dotyczy m.in. wymagańw zakresie utrzymania czystości i porządku na ternie nieruchomości,
obejmujących w szczególności, zakres prowadzenia selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych. W tych okolicznościach, niezależnie od użycia w projekcie umowy
wyrażenia „np.” dla wyliczenia odpadów zbieranych selektywnie, katalog ten jest w istocie
zamknięty. Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem SIWZ, wykonawca będzie zobowiązany
do dostarczenia pojemników i wywozu tylko odpadów komunalnych (a więc nie
niebezpiecznych, które nie mieszcząsięw zakresie przedmiotowego pojęcia) i których
obowiązek selektywnego odbioru wynika z regulaminu utrzymania czystości i porządku danej
gminy. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wykonawca nie będzie miał obowiązku odbioru
odpadów zbieranych selektywnie, ale nie należących do kategorii odpadów komunalnych, jak
np. odpady niebezpieczne, bowiem zakres umowy nie obejmuje przedmiotowegoświadczenia. Z przedstawionej na rozprawie uchwały Rady Miasta Poznania wynika, jaki jest
katalog odpadów zbieranych selektywnie i oprócz odpadów komunalnych obejmuje również
inne, jednakże nie oznacza to,że przepisy prawa miejscowego stanowiądookreślenie
przedmiotu umowy. Przedmiotowa uchwała, dla niniejszego postępowania ma znaczenie w
dla spornego zagadnienia, w zakresie regulacji zawartej § 6 ust. 14. Przedmiotowe
postanowienia pozwalająjednoznacznie stwierdzić,że na trenie miasta Poznania w sposób
selektywny odbierane sąnastępujące rodzaje odpadów komunalnych: makulatura, tworzywa
sztuczne i szkło, bowiem ulegające biodegradacji dotycząjedynie gospodarstw domowych.
Każdy z wykonawców, może więc ustalić, jaki będzie zakres selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych, a w konsekwencji, czy posiada uprawnienia do ich odbioru. Zatem, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza,że kwestionowane postanowienie w istocie ma charakter
wyczerpujący i nie narusza zasady jawności.
Regulacja zawarta w § 2 ust. 1 projektu umowy, z której wynika obowiązek
opróżniania wyłącznie pełnych pojemników, Zdaniem Odwołującego się, jest niedozwolona.
W istocie, zgodnie § 9 ust. 1 powoływanej uchwały Rady Miasta Poznania wynika,że odpady
zmieszane należy usuwaćz terenu nieruchomości, nie rzadziej niżjeden raz na dwa
tygodnie. Ilośćwywozów w miesiącu określa Załącznik nr 5 do SIWZ i zgodnie z tym
harmonogramem wykonawca zobowiązany jest realizowaćusługę, przy zastrzeżeniu,że
pojemnik ma byćpełny. Jeśliby w związku z powyższym doszło do sytuacji, w której
przedmiotowe postanowienie uchwały nie będzie realizowane, to konsekwencje naruszeń
obciążąwłaściciela nieruchomości (jako zobowiązanego do utrzymania porządku i
czystości), zgodnie z przepisem art. 10 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Jednocześnie przedmiotowa regulacja nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych i
jest jednoznaczna.
Odwołujący siędomaga sięwprowadzenia w § 3 ust. 4 projektu umowy
postanowienia, zgodnie z którym podstawązmiany cenświadczonych usług jest również
zmiana kosztów zagospodarowania odpadów (w szczególności zmiana wysokości: opłatyśrodowiskowej za składowanie odpadów na składowisku oraz opłaty wysypiskowej).
Jednakże proponowana zmiana, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, nie jest podyktowana
naruszeniem przepisów: art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale stanowi przejaw
dążenia Odwołującego siędo zminimalizowania ryzyka gospodarczego przedsiębiorcy.
Tymczasem, na zamawiającym nie ciąży obowiązek rekompensowania wszelkich podwyżek
kosztów działalności wykonawcy w każdych okolicznościach, tym bardziej jeśli zamawiający
nie wymaga przedstawienia kosztów składających sięna cenęusługi. Zamawiający nie zna
czynników cenotwórczych w momencie składania oferty, nie sposób więc wymagać,żeby
pokrywał wzrost kosztów, skoro nie zna nawet kosztów wyjściowych. Rozwiązanie powyższe
jest równieżnie do przyjęcia z innych powodów. Odwołujący sięwymaga, aby katalog
kosztów będących podstawązmiany był otwarty, co mogłoby doprowadzićdo
nieuzasadnionego wzrostu niektórych rodzajów kosztów, np. wynagrodzeń. Przede
wszystkim jednak, takie rozwiązanie doprowadziłoby do sytuacji, w której wybór oferty
najkorzystniejszej (przy założeniu,że jedynym kryterium oceny jest cena), byłby fikcją.
Niewielka bowiem częśćopłat, składająca sięna kosztyświadczonej usługi, jest regulowana.
Proponowane przez Zamawiającego rozwiązanie jest precyzyjne, gwarantuje zmianę
wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki VAT naświadczone usługi, a ponadto daje
możliwośćzwiększenia cen jednostkowychświadczonych usług o wskaźnik wzrostu cen
towarów i usług konsumpcyjnych, publikowany przez GUS (§ 3 ust. 3 projektu umowy). W
tych okolicznościach wykonawcy zobowiązani sąskalkulowaćcenęoferty, prognozując i
uwzględniając wzrost w okresieświadczenia usługi.
Kwestionowane postanowienia dotyczące kar umownych (Części II Projekt umowy §
8 ust. 2 SIWZ) należy rozpatrywać, wobec postawionych zarzutów, w kontekście
ograniczania dostępu do zamówienia. Podkreślenia jednak wymaga fakt,że na gruncie
prawa zamówieńpublicznych, kara umowna ma szczególne znaczenie. Bardzo istotna jest
funkcja prewencyjno-wychowawcza, z punktu widzenia której, kara umowna ma stanowić
zaporędla dokonywania naruszeń, a skutecznąbarierąbędzie wtedy, kiedy jej dolegliwość
będzie miła znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy. Chodzi bowiem o to,żeby nie
dochodziło do przypadków odstąpienia od umowy, co powodowałby wdrożenie kolejnej
procedury udzielenia zamówienia publicznego, jak również,żeby nie było sytuacji, kiedy
zamówienie nie będzie realizowane, podczas gdy obowiązek jego realizacji wynika z zadań
własnych danego zamawiającego, niejednokrotnie zaspokajającego interesy pewnej
społeczności, zbiorowości, realizującego zadania o znaczeniu państwowym. W tym
względzie, analizowana kara, pozwala Zamawiającemu realizowaćswój cel. Odwołującemu
sięnależy zaśprzypomnieć,że modyfikowanie wysokości kary umownej skoro raz została
zastrzeżona, a zdarzenie, które uzasadnia jej zapłatę, nastąpiło, dopuszczalne jest według
kodeksu cywilnego w dwóch przypadkach: gdy zobowiązanie w znacznej części zostało
wykonane oraz gdy kara jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.). Obniżenie kary może
wówczas nastąpićnażądanie dłużnika i jest usprawiedliwione tym,że zastrzeżenie kary nie
powinno prowadzićdo nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. W tych okolicznościach
należy uznać,że sporne postanowienie nie narusza wskazanych przepisów prawa, a
ewentualna zmiana wysokości kar umownych i wzywanie do usunięcia naruszeń, osłabiłyby
funkcjęprewencyjnąkary, co nie leży w interesie Zamawiającego.
WoląZamawiającego jest poddanie ewentualnych sporów pod rozstrzygnięcia sądu
powszechnego (CzęśćII Projekt umowy § 11 ust. 5 SIWZ). Jeśli taka jest decyzja
Zamawiającego, to nawet, jeżeli zdaniem Odwołującego się, orzecznictwo sądów
arbitrażowych jest korzystniejsze, nie ma tożadnego znaczenia. Zapis na sąd polubowny
wymaga zgody obu zainteresowanych stron, brak akceptacji ze strony Zamawiającego
proponowanego rozwiązania, powoduje,że nie zostanie ono zastosowane (art. 1161 k.p.c.).
W tym przedmiocie nie istniejąjakiekolwiekśrodki przymusu. Oczywistym jest też,że takie
rozwiązanie nie stanowi naruszenia równego traktowania wykonawców. Brak więc
jakichkolwiek podstaw,żeby je kwestionować.
Postanowienie Części III ust. 15 SIWZ stanowi zadośćuczynienie postanowieniom
przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, zatem jakakolwiek modyfikacja w tym względzie nie jest
możliwa. Co więcej, stanowi podstawędla realizacji obowiązków wynikających z przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług. Na marginesie należy zauważyć,że Odwołujący się
jest w tym względzie niekonsekwentny. Z jednej bowiem strony podnosi, iżpodstawązmiany
ceny usługi, oprócz zmiany podatku VAT (a więc akceptuje przedmiotowe postanowienie),
powinny byćjeszcze pozostałe elementy cenotwórcze, zaśanalogicznąregulację,
dopuszczającąwłaśnie tęzmianę, w innym postanowieniu kwestionuje.
Zamawiający w Arkuszach wyceny (Załącznik nr 5 do SIWZ) określił ilośćwywozu
pojemników w odniesieniu do miesiąca. Tymczasem Odwołujący siępodnosi,że takie
rozwiązanie sprzeciwia sięaktom prawa miejscowego, gdzie do określenia częstotliwości
usługi przyjmuje siętydzieńoraz utrudnia realizacjęumowy, gdyżsystem komputerowy
Odwołującego sięnie jest dostosowany do rozliczeńmiesięcznych. Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,że to Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do
określenia sposobu realizacji usługi. Jeśli Zamawiający przyjmuje miesiąc jako okres
rozliczeniowy, to wcale nie musi oznaczać,że nie zrealizuje przepisów prawa miejscowego.
Zaśokreślenie ilości wywozów w taki sposób, iżwywóz będzie następował w ilości większej
niżilośćtygodni w miesiącu, nie powoduje,że wystąpiątrudności z realizacjązamówienia,
ze względu na fakt, iżnie wiadomo, kiedy przedmiotowych wywozów należy dokonywać.
Odwołujący siępominął okoliczność,że zgodnie z CzęściąIII pkt 13 SIWZ, wykonawca jest
zobowiązany do odbioru nieczystości stałych po każdorazowym telefonicznym uzgodnieniu z
Zamawiającym, na dwa dni przed faktycznąobsługą. Ograniczone możliwości programu
komputerowego Odwołującego się, równieżnie stanowiąo ograniczeniu dostępu do
zamówienia. Wystarczy,że Odwołujący sięzmodyfikuje architekturęprzedmiotowego
programu. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla,że to nie Zamawiający ma realizować
potrzeby wykonawców, ale to wykonawcy zobowiązani sąspełniaćwymogi Zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygniecie protestu należy zakwalifikować
jako przekroczenie normy zawartej w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. W przedmiotowym
przepisie katalog przesłanek skutkujących odrzuceniem protestu ma charakter zamknięty.
Zaśokoliczności przytoczone w przepisie art. 180 ust. 8 ustawy Pzp stanowiąwymogi
formalne pisma, jakim jest protest. Jednakże niedochowanie przedmiotowych wymagańnie
jest zagrożone jakąkolwiek sankcją, a jużtym bardziej sankcjąw postaci odrzucenia
protestu. W tym stanie faktycznym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie
przedmiotowych przepisów, mimoże fakt ich naruszenia nie został powołany w proteście.
Należy bowiem zauważyć,że zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. I chodzi tu o zarzuty,
których możliwośćpowołania na etapie protestu istniała. Celem przedmiotowej regulacji jest
bowiem zapobieżenie rozszerzaniu przedmiotu zaskarżenia, z uwagi na fakt, iżnaruszenia w
pierwszej kolejności mogąbyćsanowane przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie
przedmiotowe zarzuty dotycząrozstrzygnięcia protestu, a więc czynności, która nastąpiła po
wniesieniu protestu, stąd nie mogły byćpowoływane na etapie wcześniejszym i z tych
względów podlegająrozpoznaniu. Jednakże przedmiotowe naruszenia nie mogąmieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, zatem zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 191 ust.
1a nie stanowiąpodstawy do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a ustawy Pzp. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że uwzględnienie
odwołania jest możliwe jedynie w sytuacji, kiedy Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy
i naruszenie to miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Zatem wbrew
temu, co twierdzi Odwołujący się, wskazanie podstawy prawnej jest niezbędne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3050,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-483
Poznań, ul. Górecka 104
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-483
Poznań, ul. Górecka 104,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 050 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych
zero groszy) przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., 61-483 Poznań,
ul. Górecka 104 na rzecz Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu,
60-967 Poznań, ul. Kościuszki 92/98, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o.,
61-483 Poznań, ul. Górecka 104.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wywóz i składowanie
nieczystości stałych z obiektów Wojskowej Administracji Koszar będących w zarządzie
Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 5 listopada 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr
2008/S 215-286533.
Odwołujący sięwniósł protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ). Odwołujący siękwestionujeżądanie Zamawiającego zawarte w Części
I Rozdział XVIII pkt 3 oraz § 6 ust. 2 projektu umowy, zgodnie z którym wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia oprócz oryginału faktury VAT wystawionej na
Zamawiającego, równieżpodpisanego protokołu odbioru części wykonanych usług przez
Wykonawcę, członków komisji z WAK oraz kierownika WAK i wykazu opróżnionych
pojemników (w skali jednego miesiąca), który będzie zawierał miejsce usytuowania
pojemnika, jego typ i pojemność, datęopróżnienia oraz koszt usługi. Odwołujący się
podkreśla,że koniecznośćdostarczenia protokołu odbioru części wykonanych usług może
znacznie utrudniaćrealizacjęzamówienia i stanowi dla wykonawcy dodatkowe obciążenia.
Sąto dodatkowe obowiązki, rodzące po stronie wykonawcy koniecznośćpodejmowania
działańwykraczających poza przedmiot zamówienia. Odwołujący sięnie widzi
przeciwwskazańdo sporządzania protokołów odbiorów, jednakże obowiązki związane z ich
przygotowaniem, w szczególności w zakresie zebrania podpisów ze strony Zamawiającego,
nie powinny obciążaćwykonawcy.
Informacje dotyczące wykazu opróżnionych pojemników (w skali jednego miesiąca), miejsca
usytuowania pojemnika, jego typu i pojemności oraz kosztu usługi podane sąkażdorazowo
w wystawianych przez Odwołującego sięfakturach. Z faktur tych wynika równieżilość
dokonanych odbiorów w skali miesiąca. Stąd przedkładanie dodatkowego dokumentu z ww.
informacjami jest zbędne i naraża Odwołującego sięna dodatkowe niepotrzebne koszty.
Zdaniem Odwołującego siępodawanie dokładnej daty odbioru danego pojemnika, nie jest
konieczne, dla prawidłowego wykonania usługi objętej zamówieniem. Istotna bowiem jest
ilośćdokonanych odbiorów, która ma byćzgodna z przyjętączęstotliwościąi obowiązującymi
w tym zakresie przepisami prawa, a nie konkretna data realizacji usługi. Podawanie
dokładnej daty każdego odbioru jest przy realizacji przedmiotowego zamówienia zbędne i
naraża Odwołującego sięna dodatkowe niepotrzebne koszty.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 4 projektu umowy, wykonawca zobowiązany jest do
podstawienia pojemników wraz z wywozem na swój koszt (np. do zbioru butelek z tworzyw
sztucznych, papieru i szkła) do gromadzenia odpadów w miejscach określonych w Arkuszu
wyceny (Zał. Nr 5), w przypadku takiej potrzeby, celem zapewnienia segregacji odpadów.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że celem przedmiotowego zapisu jest ustalenie warunków
realizacji usługi odbioru odpadów zbieranych selektywnie. Katalog odpadów zbieranych
selektywnie w ramach przedmiotowego zamówienia jest zamknięty i obejmuje: szkło, plastik i
papier. Przykładowe wyliczenie tych odpadów jest błędne i wymaga doprecyzowania.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 projektu umowy, wykonawca zobowiązany jest do
opróżniania wyłącznie pełnych pojemników na nieczystości stałe. Zdaniem Odwołującego
się, przedmiotowe postanowienie nie może sięostać. Odwołujący siępodnosi, iż
przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru odpadów w określonej częstotliwości, jednakże
nie rzadziej, niżprzewiduje obowiązujące prawo (zgodnie z UchwałąRady Miasta Poznania
nr XX/172/V/2007 przyjęta częstotliwośćodbioru odpadów komunalnych zmieszanych
wynosi raz na dwa tygodnie). Zatem uzależnianie odbioru odpadów od stanu zapełnienia
pojemnika jest niedozwolone. Ponadto, niedokonanie odbioru pojemnika prawie pełnego
mogłoby doprowadzićdo jego przepełnienia jeszcze przed realizacjąnastępnego odbioru.
Odwołujący sięwnioskuje o rozszerzenie postanowienia zawartego w § 3 ust. 4
projektu umowy. Zdaniem Odwołującego się, powodem zmiany wynagrodzenia nie powinna
byćjedynie zmiana stawki VAT w zakresie przedmiotowych usług, wświetle obowiązujących
przepisów, ale równieżzmiana cenświadczonych usług oraz zmiana kosztów
zagospodarowania odpadów (w szczególności zmiana wysokości opłatyśrodowiskowej za
składowanie odpadów na składowisku oraz zmiana wysokości opłaty wysypiskowej). W
uzasadnieniu Odwołujący siępodaje,że na koszty realizacji usługi odbioru odpadów składa
sięwiele elementów (sąto w szczególności koszty wynagrodzeń, koszty paliw, koszty
utrzymania linii sortowniczej, amortyzacja urządzeń, a także opłataśrodowiskowa i opłata
wysypiskowa).
W § 3 ust. 6 projektu umowy Odwołujący siężąda wykreślenia protokołu odbioru
wykonanej usługi, z uzasadnieniem analogicznym, jak przytoczono wyżej. Ponadto,
Odwołujący siępodnosi,że wynagrodzenie należne jest za prawidłowo wykonanąusługęi
nie powinno byćobciążone dodatkowymi warunkami. Na koniec każdego miesiąca
Odwołujący sięwystawia Zamawiającemu fakturę, która szczegółowo opisuje m.in.
przedmiot, ilośći koszt realizacji usługi. W przypadku, gdyby faktyczna ilośćwywiezionych
odpadów była niezgodna z wystawionąfakturą, Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do
złożenia reklamacji na zasadach ogólnych.
Zdaniem Odwołującego się, podstawązapłaty za wykonanie przedmiotu umowy
powinna byćwyłącznie prawidłowo wystawiona faktura, a nie jak wynika to z § 7 projektu
umowy, równieżdokumenty, o których mowa w § 6 przedmiotowego projektu. Wątpliwości,
co do prawidłowości realizacji usługi, wyjaśniane powinny byćw trybie reklamacyjnym.
Uzależnianie realizacji każdej zapłaty, nawet za usługęprawidłowo wykonaną, od złożenia
dodatkowych dokumentów, jest przy realizacji przedmiotowego zamówienia zbędne i naraża
wykonawcęna dodatkowe niepotrzebne koszty.
Zgodnie z § 8 ust. 2 projektu umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary
umowne w wysokości: 10% wartości netto przedmiotu zamówienia za odstąpienie od umowy
z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, 10% wartości netto przedmiotu zamówienia w
przypadku trzykrotnego w ciągu miesiąca stwierdzenia przez osobęodpowiedzialnąza
prawidłowąrealizacjęniniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbańi braku
staranności w wykonaniu usług objętych przedmiotem umowy, 10% wartości netto
przedmiotu zamówienia w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy
Wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy. Odwołujący siępodnosi, iżzgodnie z
obowiązującym prawem zastrzeganie kar umownych rażąco wygórowanych jest
niedopuszczalne. Potwierdził to Sąd Najwyższy m.in, w wyroku z dnia 25 maja 2007 r. W
orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się,że kara umowna powinna wynagrodzić
wierzycielowi straty poniesione w związku z nieterminowym wykonaniem zobowiązania.
Zatem przewidziana kara umowna, jako rażąco wygórowana, powinna ulec zmniejszeniu w
stopniu dostosowanym do tej dysproporcji, tj. do wysokości 0,5% wartości netto przedmiotu
zamówienia. W przeciwnym razie kara umowna, tracąc charakter surogatu odszkodowania
(art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny – Dz. U. Nr 16, poz. 93 z póź.
zm., dalej k.c.), prowadziłaby do nie uzasadnionego wzbogacania wierzyciela (wyrok SN z
dnia 17 marca1988 r., IV Ck 58/88, LEX nr 8867). Zdaniem Odwołującego się, kara umowna
w wysokości 0,5 % wartości netto przedmiotu zamówienia w pełni realizuje swój cel. Kolejna,
postulowana przez Odwołującego sięzmiana w ww. zapisie, ma na celu powiadomienie
wykonawcy o nieprawidłowościach w realizacji umowy. Wykonawca wiedząc o
zaniedbaniach będzie mógł odpowiednio zareagowaći powrócićdo należytego wykonywania
umowy. Dopiero bezskuteczny upływ wskazanego 14-dniowego terminu uprawniałby
Zamawiającego do nałożenia kary umownej.
W § 10 ust. 3 projektu umowy, Zamawiający przewiduje,że z każdorazowego odbioru
częściowegoświadczonych przez wykonawcęna rzecz Zamawiającego usług w zakresie
wywozu nieczystości stałych zostanie sporządzony protokół potwierdzenia wykonania usług
podpisany przez strony. Odwołujący siędomaga sięjedynie przewidzenia możliwości
sporządzania przedmiotowego protokołu i obciążenie Zamawiającego koniecznościąjego
sporządzenia. Odwołujący sięnie widzi przeciwwskazańw sporządzaniu protokołów
odbiorów, jednakże obowiązki związane z ich przygotowaniem, w szczególności w zakresie
zebrania podpisów pod protokołem ze strony Zamawiającego, nie powinny obciążać
wykonawcy. Analogiczny postulat Odwołujący sięskierował w zakresie Części III ust. 6
SIWZ.
Odwołujący sięnie zgadza sięz postanowieniem § 11 ust. 5 projektu umowy, który
przewiduje rozstrzyganie sporów jedynie przez sąd powszechny. Zdaniem Odwołującego
się, strony umowy powinny miećmożliwośćpoddania sporu równieżpod rozstrzygnięcie
sądu polubownego. Z różnych względów przeprowadzenie postępowania arbitrażowego
może byćdla stron korzystniejsze, aniżeli postępowanie prowadzone przed sądem
powszechnym. Zapisy umowy powinny byćtak skonstruowane, aby usprawnićjej realizację,
stąd postulat wprowadzenia ww. uzupełnienia.
W Części III ust. 15 SIWZ Zamawiający przewiduje możliwośćwprowadzenia zmian
do umowy w zakresie okoliczności nieznanych w dniu jej zawarcia a dotyczących:
zwiększenia lub zmniejszenia wywozów nieczystości stałych, wywołanych zmianami
restrukturyzacyjnymi jednostek wojskowych, zmiany stawki VAT na usługi związane z
wywozem i składowaniem nieczystości stałych. Odwołujący siępodnosi, iżzmiany
ustawowej stawki VAT na usługi realizowane w ramach przedmiotowego zamówienia
automatycznie wpływająna umowęłączącąstrony. Podwyższenie, bądźobniżenie tej
stawki, bez względu na wolęstron, znajdzie swoje odzwierciedlenie w wstawianych przez
wykonawcęfakturach. W tym zakresie stronom nie przysługuje dowolność, chyba,że wynika
ona z przepisów prawa.
Odwołujący siękwestionuje zapis znajdujący sięw arkuszach wyceny nr 1 - 8 w
rubryce nr 6 określającej częstotliwośćwywozu odpadów,żądając zmiany treści zapisu
przedmiotowej rubryki w brzmieniu "ilośćwywozu w miesiącu" i wprowadzenie nowej treści w
brzmieniu „częstotliwośćwywozu". Odwołujący sięwyjaśnia, iżwywóz odpadów realizowany
przez Odwołującego się(oraz inne podmiotyświadczące podobne usługi) odbywa sięw
częstotliwości tygodniowej, co stoi w zgodzie z przepisami prawa miejscowego (tak m.in.
Uchwała Rady Miasta Poznania nr XX/172/V/2007). Pozostawienie przedmiotowego zapisu,
utrudnia wykonanie umowy będącej przedmiotem zamówienia. Odwołujący sięproponuje
wprowadzenie systemu, który w istocie ułatwiświadczenie usługi oraz jest zgodny z
obowiązującym prawem. Jednocześnie Odwołujący sięwyraża gotowośćudzielenia
Zamawiającemu pomocy w dokonaniu prawidłowych przeliczeń, tj. rodzaju i wielkości
pojemników oraz częstotliwości ich odbioru w oparciu o system tygodniowy. Jednocześnie
Odwołujący siępodnosi,że odbiór odpadów komunalnych zmieszanych powinien odbywać
się, zgodnie z przepisami uchwały Rady Miasta Poznania nr XX/172/V/2007, w
częstotliwości nie rzadziej niżraz na dwa tygodnie. Fakt ten należy uwzględnićprzy
planowanych ilościach odbioru pojemników. W tym zakresie Odwołujący sięrównieżwyraża
gotowośćudzielenia Zamawiającemu pomocy.
Pismem z dnia 25 listopada 2008 r. Zamawiający protest odrzucił, gdyżzgodnie z art.
180 ust. 8 ustawy Pzp, protest powinien wskazywaćoprotestowanączynnośćlub
zaniechanie Zamawiającego, a także zawieraćżądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Wykonawca nie
wskazał w proteście, który w jego ocenie przepis ustawy Pzp został naruszony w treści
SIWZ. Ponadto Zamawiający poinformował,że treśćSIWZ nie narusza przepisów
obowiązującego prawa.
Z decyzjąZamawiającego sięnie zgodził sięOdwołujący się, wnosząc w dniu 5
grudnia 2008 r., odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 180 ust. 7 i 8,
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 30-36 ustawy Pzp i wniósł o zmianętreści SIWZ w zakresie
wskazanym w proteście i odwołaniu oraz zasądzenie kosztów postępowania protestacyjnego
oraz odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika.
Odwołujący siępodnosi, iżzgodnie z art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, zamawiający może
odrzucićprotest jedynie w przypadku zaistnienia jednej z następujących sytuacji: protest
został wniesiony po terminie, protest został wniesiony przez podmiot nieuprawniony, protest
jest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis art. 180 ust. 7 ustawy
Pzp stanowi lex specialis wobec przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks
postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.), dalej k.p.c. Bezspornym jest
zatem, iżodrzucenie protestu z jakiekolwiek innej przyczyny niżwymienione w art. 180 ust. 7
ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.
Elementy formalne protestu zostały jednoznacznie określone wart. 180 ust. 8 ustawy
Pzp. Ustawa wprowadza minimalne wymogi w zakresie treści protestu. Protest powinien
zwięźle przytoczyćokoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie protestu.
Protest nie wymaga szczegółowego uzasadnienia. Odwołujący siępowinien przedstawić
bardziej argumentacjęprzyjętego stanowiska, a nie szczegółowy wywód prawny,
zawierający przytoczenie konkretnych przepisów, które - zdaniem Odwołującego się- zostały
naruszone czynnością(zaniechaniem) Zamawiającego. W szczególności brak jest podstaw
do przyjęcia, iżart. 180 ust. 8 ustawy Pzp wymaga wskazania, który przepis przedmiotowej
ustawy został naruszony. Bezopornym jest, iżwymóg wskazania "okoliczności prawnych" nie
może byćrozumiany jako wskazanie "przepisu prawnego" lub "podstawy prawnej". Z
brzmienia innych przepisów ustawy Pzp można jednoznacznie stwierdzić, kiedy wymogi
formalne sązaostrzone. Przykładowo, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, w uzasadnieniu
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, obligatoryjnie wskazuje się"podstawęprawnąwyroku z
przytoczeniem przepisów prawa". Skoro ustawa Pzp nie nakłada podobnego obowiązku w
przypadku wymogów formalnych protestu nieuzasadniona jest wykładnia rozszerzająca.
Brak jest uzasadnienia dla kształtowania przez Zamawiającego zaostrzonych wymogów
formalnych dla protestu, w istocie zbliżonych do wymogów skargi kasacyjnej w postępowaniu
cywilnym (art. 398
3
§ 1 k.p.c.). Przyjmując hipotetycznie możliwośćanalogii do k.p.c.
należałoby wskazaćna wymogi formalne pozwu, jako pisma otwierającego postępowanie
(art. 187 k.p.c.). Także w przypadku pozwu ustawodawca nie wymaga wskazania
konkretnego przepisu prawnego, który został zdaniem powoda naruszony. Stanowisko to
znajduje szerokie wsparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (vide wyrok SN z dnia
23.02.1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999/9/152). Sąd Najwyższy wskazuje ponadto, iż
pozew powinien zostaćuwzględniony, chociażby przytoczona przez powoda podstawa
prawna okazała siębłędna (wyrok SN z dnia 6.12.2006 r., IV CSK 269/06, LEX nr 233045).
Co więcej w orzecznictwie wskazuje się, iżprotest, który nie zawiera wszystkich elementów
wskazanych w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, z tej tylko przyczyny nie może zostaćodrzucony i
podlega merytorycznemu rozpoznaniu. Wobec powyższego bezspornym jest, iżodrzucenie
protestu w przedmiotowej sprawie było całkowicie niezasadne.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podstawowym obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia,że wykonawcy będąw stanie, bez dokonywania
dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia iże wszystkie
elementy istotne dla wykonania zamówienia będąw nim uwzględnione. Opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Opisu należy dokonaćza
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńoraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. W orzecznictwie
Zespołu Arbitrów wskazuje sięponadto, iżwymóg opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący nie został spełniony, jeżeli specyfikacja posługuje się
pojęciami, które nie zostały zdefiniowane (wyrok ZA z dn. 23.04.2007 r., UZP/ZO/0-429/0).
Wświetle powyższego bezspornym jest, iżSIWZ dotycząca niniejszego postępowania
opisuje przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiając przygotowanie
przez wykonawców spójnej oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp).
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwąkonkurencjęwskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Utrudnieniem uczciwej konkurencji jest jużsama
okolicznośćopisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny. Samo
przypuszczenie, iżmogłoby dojśćdo utrudnienia uczciwej konkurencji stanowi naruszenie
prawa i powinno skutkowaćunieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nieuwzględnienie w
SIWZ podstawowych cech przedmiotu zamówienia oraz niejasności i wątpliwości
interpretacyjne wskazane poniżej uniemożliwiająm.in. skalkulowanie ceny przez
wykonawców. Sąto niewątpliwie okoliczności utrudniające uczciwąkonkurencjęi
utrudniające dostęp do zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący siędodatkowo wyjaśnia, iżaktualnie realizuje usługęodbioru odpadów
na rzecz Zamawiającego, w wyniku przetargu zorganizowanego przez Zamawiającego w
latach ubiegłych. W ramach łączącej strony umowy Odwołujący sięzobowiązany jest do
dostarczania Zamawiającemu protokołu odbioru odpadów, co stwarza Odwołującemu się
faktyczne trudności. Sporządzenie protokołu i uzyskanie pod nim podpisów, sąto dodatkowe
obowiązki, rodzące po stronie Odwołującego siękoniecznośćpodejmowania działań
wykraczających poza przedmiot zamówienia (dowód: wysłuchanie pracownika Odwołującego
się, p. Andrzeja Skuzy, na okolicznośćrealizacji aktualnej umowy na odbiór odpadów z
zasobów WZI Poznań). Ponadto Zamawiający uzależnia zapłatęza wykonanąusługęod
przedłożenia mu przez wykonawcęoprócz faktury VAT, przedmiotowego protokołu odbioru
oraz wykazu opróżnionych pojemników. Sąto postanowienia niedozwolone, albowiem
uzależniajązapłatęza wykonanąusługęod spełnienia dodatkowych warunków, które
niekoniecznie sąwyłącznie uzależnione od woli wykonawcy. Stanowisko Odwołującego się
w tej sprawie potwierdza treśćart. 353 k.c., który stanowi,że zobowiązanie polega na tym,że wierzyciel możeżądaćod dłużnikaświadczenia, a dłużnik powinienświadczenie spełnić.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru odpadów i tylko tego Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy.
Odwołujący siępodnosi, iżjeżeli w ramach zamówienia na odbiór nieczystości stałych
Zamawiający miał na myśli równieżinne odpady zbierane w sposób selektywny (w tym
niebezpieczne), powinien był określićje konkretnie w formie katalogu zamkniętego. To
pozwoliłoby Odwołującemu siędokonaćprawidłowej oceny, czy jest w stanie spełnićżądane
przez Zamawiającegoświadczenie, w szczególności czy posiadaśrodki techniczne oraz
wymagane zezwolenia na realizacjęusługi w tym zakresie. Zgodnie z art. 354 k.c., dłużnik
powinien wykonaćzobowiązanie zgodnie z jego treścią. Zdaniem Odwołującego się, treść
zobowiązania powinna byćjasna i konkretna, szczególności jeżeli chodzi o sferęgospodarki
odpadami, obwarowanej szczególnym rygoryzmem prawnym.
Odwołujący sięzamierza złożyćofertęna realizacjęzadania Nr 1, 3 i 4. Na terenach
objętych ww. zadaniami obowiązująprzepisy prawa miejscowego, które nakazują
opróżnianie pojemników w określonych częstotliwościach (z reguły używając sformułowań
"nie rzadziej niż"), niezależnie od stanu zapełnienia pojemnika. Wynika to z faktu,że odpady,
niezależnie od ilości w jakiej sięznajdują, ulegająszybkiemu procesowi rozkładu.
Odwołujący sięwyjaśnia,że niektóre koszty realizacji usługi odbioru odpadów (takie
jak np. opłaty za korzystanie ześrodowiska) nie stanowiąprzychodu przedsiębiorcyświadczącego usługi odbioru odpadów i nie zależąod jego woli. Opłaty te nie mająbowiem
charakteru fakultatywnego i obciążająpodmiot zanieczyszczającyśrodowisko z mocy samej
ustawy. Zgodnie z art. 291 ustawy Prawo ochronyśrodowiska (tj. Dz. U. 2008, Nr 25, poz.
150 ze zm.) minister właściwy do sprawśrodowiska, nie później niżdo dnia 31 października
każdego roku, ogłasza, w drodze obwieszczenia wysokośćstawek opłat na rok następny,
uwzględniając dotychczasowe zmiany wysokości stawek. Skoro opłata ta ulega corocznie
ustawowej zmianie, Zamawiający powinien był uwzględnićto w SIWZ.
Postulat dookreślenia procedury nakładania kary umownej, w której Zamawiający ma
obowiązek powiadomienia wykonawcy o nieprawidłowościach, należy uznaćza
uzasadniony. W przeciwnym razie, wykonawca nie wiedząc o nieprawidłowościach w
wykonywaniu umowy (usługa ma byćwykonywana z dużączęstotliwościąw wielu
lokalizacjach) zostałby narażony na wysokie kary umowne. Zgodnie z postulowanązmianą,
wykonawca wiedząc o zaniedbaniach będzie mógł odpowiednio zareagowaći powrócićdo
należytego wykonywania umowy, co uchroni go przed ewentualnymi stratami finansowymi.
Ponadto, zgodnie z treściąart. 353
1
k.c., strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy uznać,że treść§
8 ust. 2 projektu umowy w wersji proponowanej przez Zamawiającego, stoi równieżw
sprzeczności z ww. przepisem.
Wywóz odpadów realizowany na terenie danej gminy przez Odwołującego się(oraz
inne podmiotyświadczące podobne usługi) musi odbywaćsięzgodnie z co najmniej
minimalnączęstotliwością, określonąw uchwalonym dla danej gminy regulaminie utrzymania
czystości i porządku. Dla zadań, na które Odwołujący sięzamierza złożyćswojąofertę
(zadania 1, 3 i 4), podstawąokreślenia minimalnych częstotliwości odbioru odpadów,
wskazanych w gminnych regulaminach utrzymania czystości i porządku, jest jednostka
czasu – tydzień. W związku z tym, w gminach tych nie można określaćczęstotliwości
wywozów, biorąc za podstawęinne jednostki czasu - takie jak np. miesiąc. Ponieważ
zdecydowana większośćobsługiwanych przez Odwołującego sięgmin stosuje jako
podstawęokreślenia częstotliwości odbioru odpadów tydzień, system informatyczny
Odwołującego się(oraz innych firmświadczących tego typu usługi na terenie całego kraju)
oparty jest na wydawaniu dyspozycji do wykonania usługi i rozliczeniu usługi w systemie
tygodniowym. Stosowanie jako jednostki rozliczeniowej miesiąca, powoduje szereg
niedogodności. Brak precyzji w określeniu częstotliwości odbioru odpadów prowadzi do
problemów z właściwym zaplanowaniem i rozliczeniem usługi, ponieważsystem
informatyczny nie jest w stanie uwzględnićczęstotliwości podanych w przeliczeniu na 1
miesiąc. Odwołujący sięproponuje więc wprowadzenie systemu ustalania częstotliwości w
przeliczaniu na tygodnie, który w istocie ułatwiświadczenie usługi i jest zgodny ze
zdecydowanąwiększościąregulaminów utrzymania porządku i czystości uchwalonych przez
poszczególne gminy. Z uwagi na to,że Odwołujący sie zamierza złożyćofertęna zdanie Nr
1, 3 i 4, postulat dokonania zmiany w arkuszach wyceny można ograniczyćjedynie do tych
arkuszy wycen, które dotycząww. wskazanych zadań.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Regulacja zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Przedmiotowe unormowanie wyraża jednąz podstawowych zasad systemu zamówień
publicznych, której naruszenie, w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zarzucił
Odwołujący się. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp służy wzmocnieniu tej podstawowej
zasady, wskazując,że przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. W ten
sposób ustawodawca dąży do zagwarantowania zasady równości w toku udzielania
zamówieńpublicznych. Wykonanie bowiem dyspozycji przedmiotowego przepisu przez
zamawiającego powoduje,że każdy z wykonawców ma jasność, co stanowi przedmiot
zamówienia i jakie sąw tym zakresie wymagania zamawiającego, natomiast sam
zamawiający, gwarantuje sobie,że złożone oferty będązgodne z treściąspecyfikacji.
Dodatkowo zamawiający obciążany jest obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia w
sposób neutralny, nie utrudniający uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Chodzi
więc o wyeliminowanie sytuacji, w których opis przedmiotu zamówienia wskazywałby na
konkretnego wykonawcęlub powodowałby uprzywilejowanie jednego z nich albo teżpewnej
grupy wykonawców. Rozstrzygnięcie więc niniejszej sprawy sprowadza siędo udzielenia
odpowiedzi na pytanie, czy kwestionowane przez Odwołującego siępostanowienia SIWZ,
stanowiązagrożenie dla naruszenia zasady równości wykonawców i przejaw nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący siępodnosi, w przypadku protokołu części wykonanych usług,że jest to
dokument zbędny, którego obowiązek sporządzenia i dostarczenia do Zamawiającego
podpisanego przez członków komisji i kierownika WAK, stanowi znaczne utrudnienie dla
Odwołującego się. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego i jest ograniczone jedynie w taki sposób,że przedmiotowy opis nie może prowadzićdo dyskryminacjiżadnego z wykonawców. Jeśli w
tych warunkach, zamawiający wyraża swoje potrzeby, nie ma podstaw,żeby je
kwestionować, chyba, ze sprzeciwiająsiępowszechnie obowiązującym przepisom prawa. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający obciążył wszystkich wykonawców przedmiotowym
obowiązkiem i nie sposób dopatrywaćsięw takim działaniu naruszenia wyżej wskazanych
zasad. Wymóg dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców i został sprecyzowany w
sposób jasny i zrozumiały. Zaśokoliczność,że w odczuciu Odwołującego sięstanowi pewną
niedogodnośći wiąże sięz poniesieniem dodatkowych kosztów, nie może być
zakwalifikowana jako naruszenie wskazanych przepisów prawa. To zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do określenia sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i
warunków, od których spełnienia zależy zapłata. Jeśli, jak twierdzi Odwołujący się,
dostarczenie przedmiotowego dokumentu powoduje zwiększenie kosztów realizacji usługi, to
na etapie sporządzania oferty, Odwołujący sięma możliwośćuwzględnienia przedmiotowych
okoliczności. Zaś, podnoszone przez Odwołującego się, trudności w zdobyciu wymaganych
na protokole podpisów przedstawicieli Zamawiającego, można z pewnościąwyeliminować
na etapie realizacji zamówienia, odpowiednio organizując, w porozumieniu z Zamawiającym,
obieg dokumentów. Na marginesie, należy dodać,że Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela
stanowiska Odwołującego się, ze przedmiotowy dokument jest zbędny. Racjęnależy
przyznaćZamawiającemu, iżjest to dokument powszechny w obrocie, a faktura VAT stanowi
jedynie udokumentowanie transakcji sprzedaży, na potrzeby prowadzenia ewidencji podatku
VAT (art. 106 w zw. z art. 109 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
– Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Zaśdowodem wykonania zobowiązania wynikającego
z umowy może byćprotokół odbioru. Należy bowiem zwrócićuwagę,że jeżeli wierzyciel
przyjąłświadczenie dłużnika, jako wypełnienie zobowiązania, istnieje domniemanie,żeświadczenie zostało wykonane zgodnie z treściązobowiązania. Gdyby wierzyciel
okolicznośćtękwestionował, musiałby z kolei wykazać,że wypełnienie zobowiązania nie
nastąpiło (art. 6 k.c.). W związku z powyższym protokół odbioru usługi ma istotnąwagęi moc
dowodową. Stąd teżtaki wymóg Zamawiającego nie może budzićzastrzeżeń, tym bardziej,że gospodaruje onśrodkami publicznymi. Trudno równieżkwestionować,że obowiązek
sporządzenia protokołu obciąża wykonawcę, skoro przedmiotowy dokument ma potwierdzać
wykonanie czynności, które należądo obowiązków wykonawcy. Zatem, należy uznać,że
postanowienia Części I Rozdział XVIII pkt 3 SIWZ, Części II § 3 ust. 2, 4 (właściwie 6), 7, §
10 ust. 3 projektu umowy, CzęśćIII ust. 6 SIWZ należy uznaćza prawidłowe.
Dokumentem pomocniczym dla rozliczenia usługi jest z pewnościąwykaz
opróżnionych pojemników (w skali jednego miesiąca) zwierający miejsce usytuowania
pojemnika, jego typ, pojemność, datęopróżnienia oraz koszt usługi. Przedmiotowy dokument
z pewnościąstanowi pewne usprawnienie w trakcie dokonywania odbioru usługi.
Okoliczność, iżwiększośćinformacji, które będzie zawierał wykaz, zawarte sąrównieżw
fakturze VAT wystawionej przez Odwołującego się, nie ma znaczenia, gdyżdotyczy to tylko
faktu wystawianych przez Odwołującego się, a co więcej Zamawiający postawił wymóg
sporządzenia odrębnego dokumentu od faktury i o treści tego dokumentu może decydować
sam Zamawiający, niezależnie od twierdzeńOdwołującego się,że częśćz wymaganych
informacji jest zbędna. Tak postawiony wymóg ma ułatwićZamawiającemu rozliczenie sięz
wykonawcąi Odwołujący sięnie może tego kwestionować, skoro dokument został wskazany
w sposób jednoznaczny, jego treśćnie budzi wątpliwości i jest możliwy do sporządzenia
przez każdego z potencjalnych wykonawców.
Kolejnym
kwestionowanym
przez
Odwołującego
się
postanowieniem
jest
zobowiązanie wykonawców do podstawienia pojemników do gromadzenia odpadów (np.
butelek z tworzyw sztucznych, papieru i szkła) i ich wywozu na koszt wykonawcy, celem
zapewnienia segregacji odpadów (§ 2 ust. 1 projektu umowy). Zdaniem Odwołującego się
katalog odpadów zbieranych selektywnie w ramach przedmiotowego zamówienia jest
zamknięty i obejmuje tylko wymienione trzy grupy odpadów. Jeśli zaśZamawiający
oczekiwałby zbierania w sposób selektywny innych odpadów, to powinien to wprost określić,
po to,żeby każdy z wykonawców był w stanie ocenić, jaki jest zakres przedmiotu
zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że w niniejszym postępowaniu,
nie może byćmowy,że dokonanie przykładowego wyliczenia odpadów zbieranych
selektywnie,świadczy o niejednoznaczności przedmiotu zamówienia. Jak wynika bowiem z
treści § 1 ust. 1 projektu umowy, przedmiotemświadczenia jest wywóz i składowanie
nieczystości stałych (odpadów komunalnych). Zgodnie zaśz definicją, zawartąw art. 3 ust. 3
pkt 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251), przez
„odpady komunalne” rozumie sięodpady powstające w gospodarstwach domowych, a także
odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców
odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład sąpodobne do odpadów
powstających w gospodarstwach domowych. Odwołujący się, będący profesjonalistąw
zakresie przedmiotu zamówienia, nie powinien miećzatem trudności, w określeniu granic
usługi. Skoro, zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy o odpadach, podmiot prowadzący działalność
w zakresie odbierania odpadów komunalnych jest obowiązany m.in. do ich selektywnego
odbierania, zaśzgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 pkt 1 ppkt a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005 r., Nr 235, poz. 2008 z późn.
zm.), rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który
dotyczy m.in. wymagańw zakresie utrzymania czystości i porządku na ternie nieruchomości,
obejmujących w szczególności, zakres prowadzenia selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych. W tych okolicznościach, niezależnie od użycia w projekcie umowy
wyrażenia „np.” dla wyliczenia odpadów zbieranych selektywnie, katalog ten jest w istocie
zamknięty. Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem SIWZ, wykonawca będzie zobowiązany
do dostarczenia pojemników i wywozu tylko odpadów komunalnych (a więc nie
niebezpiecznych, które nie mieszcząsięw zakresie przedmiotowego pojęcia) i których
obowiązek selektywnego odbioru wynika z regulaminu utrzymania czystości i porządku danej
gminy. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wykonawca nie będzie miał obowiązku odbioru
odpadów zbieranych selektywnie, ale nie należących do kategorii odpadów komunalnych, jak
np. odpady niebezpieczne, bowiem zakres umowy nie obejmuje przedmiotowegoświadczenia. Z przedstawionej na rozprawie uchwały Rady Miasta Poznania wynika, jaki jest
katalog odpadów zbieranych selektywnie i oprócz odpadów komunalnych obejmuje również
inne, jednakże nie oznacza to,że przepisy prawa miejscowego stanowiądookreślenie
przedmiotu umowy. Przedmiotowa uchwała, dla niniejszego postępowania ma znaczenie w
dla spornego zagadnienia, w zakresie regulacji zawartej § 6 ust. 14. Przedmiotowe
postanowienia pozwalająjednoznacznie stwierdzić,że na trenie miasta Poznania w sposób
selektywny odbierane sąnastępujące rodzaje odpadów komunalnych: makulatura, tworzywa
sztuczne i szkło, bowiem ulegające biodegradacji dotycząjedynie gospodarstw domowych.
Każdy z wykonawców, może więc ustalić, jaki będzie zakres selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych, a w konsekwencji, czy posiada uprawnienia do ich odbioru. Zatem, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza,że kwestionowane postanowienie w istocie ma charakter
wyczerpujący i nie narusza zasady jawności.
Regulacja zawarta w § 2 ust. 1 projektu umowy, z której wynika obowiązek
opróżniania wyłącznie pełnych pojemników, Zdaniem Odwołującego się, jest niedozwolona.
W istocie, zgodnie § 9 ust. 1 powoływanej uchwały Rady Miasta Poznania wynika,że odpady
zmieszane należy usuwaćz terenu nieruchomości, nie rzadziej niżjeden raz na dwa
tygodnie. Ilośćwywozów w miesiącu określa Załącznik nr 5 do SIWZ i zgodnie z tym
harmonogramem wykonawca zobowiązany jest realizowaćusługę, przy zastrzeżeniu,że
pojemnik ma byćpełny. Jeśliby w związku z powyższym doszło do sytuacji, w której
przedmiotowe postanowienie uchwały nie będzie realizowane, to konsekwencje naruszeń
obciążąwłaściciela nieruchomości (jako zobowiązanego do utrzymania porządku i
czystości), zgodnie z przepisem art. 10 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Jednocześnie przedmiotowa regulacja nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych i
jest jednoznaczna.
Odwołujący siędomaga sięwprowadzenia w § 3 ust. 4 projektu umowy
postanowienia, zgodnie z którym podstawązmiany cenświadczonych usług jest również
zmiana kosztów zagospodarowania odpadów (w szczególności zmiana wysokości: opłatyśrodowiskowej za składowanie odpadów na składowisku oraz opłaty wysypiskowej).
Jednakże proponowana zmiana, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, nie jest podyktowana
naruszeniem przepisów: art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale stanowi przejaw
dążenia Odwołującego siędo zminimalizowania ryzyka gospodarczego przedsiębiorcy.
Tymczasem, na zamawiającym nie ciąży obowiązek rekompensowania wszelkich podwyżek
kosztów działalności wykonawcy w każdych okolicznościach, tym bardziej jeśli zamawiający
nie wymaga przedstawienia kosztów składających sięna cenęusługi. Zamawiający nie zna
czynników cenotwórczych w momencie składania oferty, nie sposób więc wymagać,żeby
pokrywał wzrost kosztów, skoro nie zna nawet kosztów wyjściowych. Rozwiązanie powyższe
jest równieżnie do przyjęcia z innych powodów. Odwołujący sięwymaga, aby katalog
kosztów będących podstawązmiany był otwarty, co mogłoby doprowadzićdo
nieuzasadnionego wzrostu niektórych rodzajów kosztów, np. wynagrodzeń. Przede
wszystkim jednak, takie rozwiązanie doprowadziłoby do sytuacji, w której wybór oferty
najkorzystniejszej (przy założeniu,że jedynym kryterium oceny jest cena), byłby fikcją.
Niewielka bowiem częśćopłat, składająca sięna kosztyświadczonej usługi, jest regulowana.
Proponowane przez Zamawiającego rozwiązanie jest precyzyjne, gwarantuje zmianę
wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki VAT naświadczone usługi, a ponadto daje
możliwośćzwiększenia cen jednostkowychświadczonych usług o wskaźnik wzrostu cen
towarów i usług konsumpcyjnych, publikowany przez GUS (§ 3 ust. 3 projektu umowy). W
tych okolicznościach wykonawcy zobowiązani sąskalkulowaćcenęoferty, prognozując i
uwzględniając wzrost w okresieświadczenia usługi.
Kwestionowane postanowienia dotyczące kar umownych (Części II Projekt umowy §
8 ust. 2 SIWZ) należy rozpatrywać, wobec postawionych zarzutów, w kontekście
ograniczania dostępu do zamówienia. Podkreślenia jednak wymaga fakt,że na gruncie
prawa zamówieńpublicznych, kara umowna ma szczególne znaczenie. Bardzo istotna jest
funkcja prewencyjno-wychowawcza, z punktu widzenia której, kara umowna ma stanowić
zaporędla dokonywania naruszeń, a skutecznąbarierąbędzie wtedy, kiedy jej dolegliwość
będzie miła znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy. Chodzi bowiem o to,żeby nie
dochodziło do przypadków odstąpienia od umowy, co powodowałby wdrożenie kolejnej
procedury udzielenia zamówienia publicznego, jak również,żeby nie było sytuacji, kiedy
zamówienie nie będzie realizowane, podczas gdy obowiązek jego realizacji wynika z zadań
własnych danego zamawiającego, niejednokrotnie zaspokajającego interesy pewnej
społeczności, zbiorowości, realizującego zadania o znaczeniu państwowym. W tym
względzie, analizowana kara, pozwala Zamawiającemu realizowaćswój cel. Odwołującemu
sięnależy zaśprzypomnieć,że modyfikowanie wysokości kary umownej skoro raz została
zastrzeżona, a zdarzenie, które uzasadnia jej zapłatę, nastąpiło, dopuszczalne jest według
kodeksu cywilnego w dwóch przypadkach: gdy zobowiązanie w znacznej części zostało
wykonane oraz gdy kara jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.). Obniżenie kary może
wówczas nastąpićnażądanie dłużnika i jest usprawiedliwione tym,że zastrzeżenie kary nie
powinno prowadzićdo nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. W tych okolicznościach
należy uznać,że sporne postanowienie nie narusza wskazanych przepisów prawa, a
ewentualna zmiana wysokości kar umownych i wzywanie do usunięcia naruszeń, osłabiłyby
funkcjęprewencyjnąkary, co nie leży w interesie Zamawiającego.
WoląZamawiającego jest poddanie ewentualnych sporów pod rozstrzygnięcia sądu
powszechnego (CzęśćII Projekt umowy § 11 ust. 5 SIWZ). Jeśli taka jest decyzja
Zamawiającego, to nawet, jeżeli zdaniem Odwołującego się, orzecznictwo sądów
arbitrażowych jest korzystniejsze, nie ma tożadnego znaczenia. Zapis na sąd polubowny
wymaga zgody obu zainteresowanych stron, brak akceptacji ze strony Zamawiającego
proponowanego rozwiązania, powoduje,że nie zostanie ono zastosowane (art. 1161 k.p.c.).
W tym przedmiocie nie istniejąjakiekolwiekśrodki przymusu. Oczywistym jest też,że takie
rozwiązanie nie stanowi naruszenia równego traktowania wykonawców. Brak więc
jakichkolwiek podstaw,żeby je kwestionować.
Postanowienie Części III ust. 15 SIWZ stanowi zadośćuczynienie postanowieniom
przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, zatem jakakolwiek modyfikacja w tym względzie nie jest
możliwa. Co więcej, stanowi podstawędla realizacji obowiązków wynikających z przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług. Na marginesie należy zauważyć,że Odwołujący się
jest w tym względzie niekonsekwentny. Z jednej bowiem strony podnosi, iżpodstawązmiany
ceny usługi, oprócz zmiany podatku VAT (a więc akceptuje przedmiotowe postanowienie),
powinny byćjeszcze pozostałe elementy cenotwórcze, zaśanalogicznąregulację,
dopuszczającąwłaśnie tęzmianę, w innym postanowieniu kwestionuje.
Zamawiający w Arkuszach wyceny (Załącznik nr 5 do SIWZ) określił ilośćwywozu
pojemników w odniesieniu do miesiąca. Tymczasem Odwołujący siępodnosi,że takie
rozwiązanie sprzeciwia sięaktom prawa miejscowego, gdzie do określenia częstotliwości
usługi przyjmuje siętydzieńoraz utrudnia realizacjęumowy, gdyżsystem komputerowy
Odwołującego sięnie jest dostosowany do rozliczeńmiesięcznych. Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,że to Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do
określenia sposobu realizacji usługi. Jeśli Zamawiający przyjmuje miesiąc jako okres
rozliczeniowy, to wcale nie musi oznaczać,że nie zrealizuje przepisów prawa miejscowego.
Zaśokreślenie ilości wywozów w taki sposób, iżwywóz będzie następował w ilości większej
niżilośćtygodni w miesiącu, nie powoduje,że wystąpiątrudności z realizacjązamówienia,
ze względu na fakt, iżnie wiadomo, kiedy przedmiotowych wywozów należy dokonywać.
Odwołujący siępominął okoliczność,że zgodnie z CzęściąIII pkt 13 SIWZ, wykonawca jest
zobowiązany do odbioru nieczystości stałych po każdorazowym telefonicznym uzgodnieniu z
Zamawiającym, na dwa dni przed faktycznąobsługą. Ograniczone możliwości programu
komputerowego Odwołującego się, równieżnie stanowiąo ograniczeniu dostępu do
zamówienia. Wystarczy,że Odwołujący sięzmodyfikuje architekturęprzedmiotowego
programu. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla,że to nie Zamawiający ma realizować
potrzeby wykonawców, ale to wykonawcy zobowiązani sąspełniaćwymogi Zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygniecie protestu należy zakwalifikować
jako przekroczenie normy zawartej w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. W przedmiotowym
przepisie katalog przesłanek skutkujących odrzuceniem protestu ma charakter zamknięty.
Zaśokoliczności przytoczone w przepisie art. 180 ust. 8 ustawy Pzp stanowiąwymogi
formalne pisma, jakim jest protest. Jednakże niedochowanie przedmiotowych wymagańnie
jest zagrożone jakąkolwiek sankcją, a jużtym bardziej sankcjąw postaci odrzucenia
protestu. W tym stanie faktycznym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie
przedmiotowych przepisów, mimoże fakt ich naruszenia nie został powołany w proteście.
Należy bowiem zauważyć,że zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. I chodzi tu o zarzuty,
których możliwośćpowołania na etapie protestu istniała. Celem przedmiotowej regulacji jest
bowiem zapobieżenie rozszerzaniu przedmiotu zaskarżenia, z uwagi na fakt, iżnaruszenia w
pierwszej kolejności mogąbyćsanowane przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie
przedmiotowe zarzuty dotycząrozstrzygnięcia protestu, a więc czynności, która nastąpiła po
wniesieniu protestu, stąd nie mogły byćpowoływane na etapie wcześniejszym i z tych
względów podlegająrozpoznaniu. Jednakże przedmiotowe naruszenia nie mogąmieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, zatem zgodnie z dyspozycjąprzepisu art. 191 ust.
1a nie stanowiąpodstawy do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a ustawy Pzp. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że uwzględnienie
odwołania jest możliwe jedynie w sytuacji, kiedy Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy
i naruszenie to miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Zatem wbrew
temu, co twierdzi Odwołujący się, wskazanie podstawy prawnej jest niezbędne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3050,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
