rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-29
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-29
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1437/08
KIO/UZP 1437/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
29 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców występujących wspólnie: Pre-
Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Brzezie Karkonoskie 2 i IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Obornicka 126 protestu /protestów
z dnia 21 listopada 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego
.
w dniu /w dniach
29 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców występujących wspólnie: Pre-
Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Brzezie Karkonoskie 2 i IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Obornicka 126 protestu /protestów
z dnia 21 listopada 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Obornicka 126
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez wykonawców występujących wspólnie: Pre-
Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Brzezie Karkonoskie 2 i
IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 252 zł 00 gr (słownie: osiem
tysięcy dwieście
pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 126 na rzecz wykonawców
występujących wspólnie: Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie,
ul. Brzezie Karkonoskie 2 i IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców występujących wspólnie:
Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Brzezie Karkonoskie 2 i
IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
przebudowębudynku koszarowego nr 7 w KOM 7785 eksploatowanego przez Jednostkę
Wojskową2388Świętoszów zostało wszczęte przez Zamawiającego – Rejonowy Zarząd
Infrastruktury z siedzibąwe Wrocławiu, ul. Obornicka 126 ogłoszeniem o zamówieniu w
Biuletynie ZamówieńPublicznych za numerem 215425-2008 w dniu 12 września 2008r.
W dniu 14 listopada 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
wykonawców występujących wspólnie: Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibąw Miłkowie, ul.
Brzezie Karkonoskie 2 i IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibąwe
Wrocławiu, ul.Ślężna 118, zwanych dalej Odwołującym.
W dniu 21 listopada 2008r. Konsorcjum firm: PRO-BUD Janusz Pawłowski i Wspólnicy
spółka jawna z siedzibąw Legnicy, ul. Poznańska 12-13 oraz „Hoffman A.D” Grzegorz
Banach spółka jawna z siedzibąwe Wrocławiu, ul. Jeleniogórska 67 wniosło protest na
wybór Odwołującego zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowy wybór Odwołującego. W
uzasadnieniu Konsorcjum wskazało,że zgodnie z pkt 3.8.2 zdanie trzecie in fine specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) Zamawiający zawarł wymóg ponumerowania,
podpisania oraz opieczętowania pieczęciąfirmowąwszystkich stronic zawierających
informacje, natomiast w ofercie Odwołującego szereg stron kosztorysu ofertowego nie
zostało opieczętowanych pieczęciąfirmową. Ponadto pełnomocnictwo udzielone przez
IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. zabrania udzielania dalszych pełnomocnictw
firmie Pre-Fabrykat sp. z o.o. za wyjątkiem pełnomocnictw dla radców prawnych i adwokatów
w zakresie pkt b i c tegożpełnomocnictwa. Mimo tego zakazu firma Pre-Fabrykat sp. z o.o.
udzieliła pełnomocnictwa Grzegorzowi K. który podpisał ofertę. Pan K. nie miał uprawnienia
do reprezentowania IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o., gdyżpełnomocnictwo
szczególne uprawnia do udzielania dalszych pełnomocnictw wyłącznie w przypadku
wyraźnego
określenia
w
nim
takiej możliwości. Według
Konsorcjum
najpierw
pełnomocnictwa udzieliło IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. na rzecz Pre-
Fabrykat sp. z o.o., a tak spółka następnie udzieliła pełnomocnictwa Panu K., a więc
skutecznie Pan K. mógł reprezentowaćPre-Fabrykat sp. z o.o., ale nie IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES sp. z o.o., a więc ofertępowinni w imieniu własnej spółki i IMPEL
SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. podpisaćczłonkowie zarządu lub prokurenci firmy
Pre-Fabrykat sp. z o.o. Wskazało także,że na stronie załącznika nr 2 Odwołujący ręcznie
zmienił datęi nie zamieścił przy tej zmianie parafy.
W dniu 24 listopada 2008r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 26 listopada 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpił Odwołującyżądając
oddalenia protestu w całości jako bezzasadnego. Przystąpienie zostało podpisane przez
prezesa zarządu Pre-Fabrykat sp. z o.o. upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji
Pre-Fabrykat sp. z o.o. W uzasadnieniu wskazał,że kolejnośćudzielania pełnomocnictw była
inna niżprzedstawiona przez Konsorcjum. W dniu 2 października 2008r. Pre-Fabrykat sp. z
o.o. udzielił pełnomocnictwa swojemu pracownikowi dyrektorowi Grzegorzowi K.
upoważniając go do reprezentowania i podpisania w imieniu Pre-Fabrykat sp. z o.o.
pełnomocnictwa w ramach konsorcjum z IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. , a
następnie w dniu 6 października 2008r. IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o.
udzieliło pełnomocnictwa firmie Pre-Fabrykat sp. z o.o. pełnomocnictwa, które ze strony Pre-
Fabrykat sp. z o.o. zostało podpisane przez Grzegorza K. jako umocowanego zgodnie z
pełnomocnictwem z dnia 2 października 2008r. Podniósł,że w postępowaniu o zamówienie
publiczne wykonawcy sąreprezentowani stosowanie do wymogów art. 23 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z
2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) oraz przepisów kodeksu cywilnego. Obaj wspólnie
występujący wykonawcy Odwołującego sąosobami prawnymi i stosownie do art. 87
§
2 kpc
pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy może byćpracownik tej jednostki lub jej
organu nadrzędnego. Art. 2 ust. 11 ustawy zawiera definicjęwykonawcy w myśl, której osoby
prawne sąwykonawcami, zaśart. 23 ust. 1 – 3 ustawy stanowi,że wykonawcy mogą
wspólnie ubiegaćsięo zamówienie publiczne i wówczas ustanawiająpełnomocnika do ich
reprezentowania w postępowaniu lub reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.
Pełnomocnictwo konsorcjalne zostało udzielone spółce – Pre-Fabrykat sp. z o.o., a nie
osobie fizycznej i to tylko spółka mogła reprezentowaćwykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie, zaśGrzegorz K. był umocowanym reprezentantem spółki Pre-Fabrykant.
Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący przywołał stanowisko doktryny Wł.
Dzierżanowskiego, J. Jerzykowskiego, M. Stachowiak Komentarz do art. 23 ustawy Lex
2007 wyd. III oraz orzeczenie KIO z dnia 17 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 300/08. Co
do pozostałych zarzutów, to równieżje uznał Odwołujący za niezasadne, gdyżw przypadku
zarzutu dotyczącego braku pieczęci i parafy, to wymogi te nie sąobligatoryjne, bo w pkt
3.8.2 siwz Zamawiający użył słowa „zaleca się”, które Konsorcjum pominęło, a które
oznacza,że zastosowanie siędo tego wymogu nie jest konieczne, a ponadto jest to jedynie
wymóg formalny nie stanowiący podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –
vide wyrok z 24 lutego 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-473/06 i z 15 lipca 2004r. sygn. akt
UZP/ZO/0-1058/04.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 1 grudnia 2008r. oddalając go co do zarzutów
braku opieczętowania pieczęciąfirmowąi braku parafy przy odręcznie naniesionej zmianie
daty, a uznając w zakresie wadliwego pełnomocnictwa załączonego do oferty Odwołującego.
Zamawiający wskazał,że postanowienia rozdziału A pkt 3.8.2 siwz miały charakter zaleceń,
a nie nakazów i w tej sytuacji zarzut braku opieczętowania stron kosztorysu Odwołującego
jest bezzasadny. Zarzut braku parafy przy zmienionej dacie jest zarzutem, który dotyczy
omyłki nie mającej wpływu na treśćoferty. Odnośnie pełnomocnictwa dla Grzegorza K.
Zamawiający uznał,że zgodnie z art. 106 kc pełnomocnik może ustanowićdla mocodawcy
innych pełnomocników, gdy umocowanie takie wynika z treści udzielonego pełnomocnictwa,
ustawy lub ze stosunku prawnego. Pełnomocnictwo IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES
sp. z o.o. zezwalało na udzielenie dalszego pełnomocnictwa tylko radcy prawnemu i
adwokatowi, a nie innej osobie, stąd Pre-Fabrykat nie mógł udzielićpełnomocnictwa
Grzegorzowi K.
Z tym rozstrzygnięciem w części uwzględniającej protest nie zgodził sięOdwołujący i w dniu
5 grudnia 2008r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 23 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez błędne ustalenie,że oferta Odwołującego została
podpisana przez osobęnie posiadającądo tego umocowania i uznanie,że jest ona
nieważna na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, co skutkuje w konsekwencji
naruszeniem art. 7 i 91 ust. 1 ustawy. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu
Pre-Fabrykat sp. z o.o. upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki Pre-Fabrykat.
Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2008r. Odwołujący
stwierdził, ze jego oferta jest ważna i najkorzystniejsza, a rozstrzygnięcie protestu prowadzi
do wyeliminowania Odwołującego z postępowania, a zarazem pozbawienia go możliwości
uzyskania zamówienia. Odwołujący wniósł o zarządzenie łącznego rozpoznania odwołania z
odwołaniem wniesionym w postępowaniu na przebudowębudynku koszarowego nr 9 w KOM
7785 eksploatowanego przez JednostkęWojskową2388Świętoszów, gdyżstan faktyczny i
strony sąidentyczne, dopuszczenie do udziału w posiedzeniu niejawnym, uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważniania czynności uwzględnienia protestu w
zakresie zarzutu nr 2. W uzasadnieniu Odwołujący podtrzymał argumentacjęprzedstawioną
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i dodatkowo podniósł,że prawem zarządu
osoby prawnej jest powoływanie pełnomocników i to prawo nie może byćograniczone ze
skutkiem prawnym wobec osób trzecich – art. 204
§
2 ksh. Porozumienie w sprawie
wspólnego ubiegania sięo zamówienie publiczne zostało podpisane przez obu wykonawców
Odwołującego po udzieleniu pełnomocnictwa Panu K. tj. w dniu 3 października 2008r. i na
podstawie tego porozumienia dopiero zostało udzielone pełnomocnictwo konsorcjalne.
Podniósł, ze pełnomocnictwo IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. jest
pełnomocnictwem szczególnym, zawierającym otwarty katalog czynności, do których
upoważnione jest Pre- Fabrykat sp. z o.o. i pełnomocnictwo to nie było dotychczas
kwestionowane. Sposób reprezentacji spółek z o.o. reguluje KSH. Zamawiający błędne
powołuje sięna art. 106 kc, gdyżPre-Fabrykat nie ustanowiła pełnomocnika dla IMPEL
SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o., ale dla siebie i to ona jako osoba prawna
reprezentowała IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. w postępowaniu. Jako
potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył oświadczenie IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES sp. z o.o. z dnia 4 grudnia 2008r. na dowód nie ograniczania przez IMPEL
zarządu Pre-Fabrykat w wykonywaniu praw do m. in. udzielania pełnomocnictw
pracownikom Pre-Fabrykat. Ponadto zastosowanie wykładni oświadczeńwoli z art. 65
§
1
kc, zdaniem Odwołującego, wskazuje,że zapisy umowy konsorcjum z 3 października 2008r.
nie miały wpływu na sposób reprezentacji Lidera tj. Pre-Fabrykat.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartośćszacunkowa zamówienia zgodnie z drukiem ZP-1 wynosi 6 597 541zł netto, co
stanowi równowartość1 701 669, 03 euro.
Zamawiający w rozdziale A pkt 1.3.4 siwz wymagał dla podmiotów występujących wspólnie,
aby jeden z partnerów konsorcjum został ustanowiony jako pełnomocnik upoważniony do
reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum w postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Pełnomocnictwo z dnia 2 października 2008r. udzielone przez prezesa zarządu Pre-Fabrykat
sp. z o.o. uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania, upoważnia Grzegorza K. do reprezentowania spółki Pre-Fabrykat
w postępowaniach o zamówienie publiczne prowadzonych przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury we Wrocławiu na wykonanie zadańpod nazwą„Przebudowa budynku
koszarowego nr 7 w kompleksie 7785 eksploatowanego przez JednostkęWojskową2388Świętoszów” i „Przebudowa budynku koszarowego nr 9 w kompleksie 7785
eksploatowanego przez JednostkęWojskową2388Świętoszów”. Pełnomocnictwo to
uprawnia pełnomocnika, w szczególności, do :
a) reprezentowania w toku wskazanych postępowańprzetargowych, w tym w
szczególności składania oświadczeńo spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
podpisania i złożenia oferty, jej uzupełnienia, wyrażania zgody na poprawianie
omyłek pisarskich i rachunkowych oraz wyjaśniania treści ofert, podpisania umowy
Konsorcjum;
b) reprezentowania w toku wskazanych postępowańprzetargowych, w tym w
szczególności pobrania od Zamawiającego SIWZ, wnoszenia o wyjaśnienie SIWZ,
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej (protestów, odwołań, skarg), składania
oświadczeńo przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku złożenia
protestu wniesionego przez innego wykonawcęoraz o przystąpieniu do
postępowania odwoławczego;
c) reprezentowania w toku postępowańodwoławczych przed Prezesem UZP,
występowania przed KrajowąIzbąodwoławcząi sądem okręgowym;
d) udzielania dalszych pełnomocnictw radcom prawnym i adwokatom w zakresie
określonym w pkt b i c;
e) podejmowania innych czynności wynikłych w toku postępowania o zamówienie
publiczne.
Pełnomocnictwo z dnia 6 października 2008r. udzielone na podstawie art. 23 ust. 1 i 2
ustawy oraz w oparciu o postanowienia umowy konsorcjum 03/10/2008 z dnia 3 października
2008r. zostało udzielone firmie Pre-Fabrykat sp. z o.o. przez IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES sp. z o.o. i zostało podpisane przez prezesa zarządu IMPELA
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Pełnomocnictwo to upoważniało do reprezentowania spółki IMPEL w
postępowaniu o zamówienie publiczne i zawarcia umowy na wykonanie zadańpod nazwą
„Przebudowa budynku koszarowego nr 7 w kompleksie 7785 eksploatowanego przez
JednostkęWojskową2388Świętoszów”. Pełnomocnictwo to uprawnia pełnomocnika, w
szczególności, do :
a) reprezentowania w toku postępowania przetargowego, w tym w szczególności
składania oświadczeńo spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, podpisania i
złożenia oferty, jej uzupełnienia, wyrażania zgody na poprawianie omyłek pisarskich i
rachunkowych oraz wyjaśniania treści ofert, podpisania umowy z Zamawiającym;
b) reprezentowania w toku postępowania przetargowego, w tym w szczególności
pobrania od Zamawiającego SIWZ, wnoszenia o wyjaśnienie SIWZ, wnoszeniaśrodków ochrony prawnej (protestów, odwołań, skarg), składania oświadczeńo
przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku złożenia protestu
wniesionego przez innego wykonawcęoraz o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego;
c) reprezentowania w toku postępowania odwoławczego przed Prezesem UZP,
występowania przed KrajowąIzbąodwoławcząi sądem okręgowym;
d) udzielania dalszych pełnomocnictw radcom prawnym i adwokatom w zakresie
określonym w lit b i c;
e) przyjmowania od Zamawiającego zleceńi poleceńw ramach zawartej z
Zamawiającym umowy;
f) przyjmowania od Zamawiającego zgłoszeńwad ramach udzielonej gwarancji;
g) podejmowania innych czynności wynikłych w toku postępowania o zamówienie
publiczne.
Pełnomocnictwo to ze strony Pre-Fabrykat sp. z o.o. podpisał Grzegorz K.
W dniu 4 grudnia 2008r. IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. złożyła
oświadczenie podpisane przez upoważnionego do reprezentacji prezesa zarządu,że
potwierdza umocowanie Pre-Fabrykat sp. z o.o. do reprezentowania IMPEL w umowie nr
03/10/2008 iże umocowanie to nie ogranicza praw zarządu Pre-Farbrykat sp. z o.o. do jej
reprezentowania w czynnościach sądowych i pozasądowych, w tym udzielania w tym
zakresie pełnomocnictw jej pracownikom – w tym w szczególności Grzegorzowi K.
pełniącemu funkcjędyrektora.
Izba dopuściła dowód z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty
Odwołującego oraz oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008r.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron i ich pełnomocników podniesione w pismach oraz
zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżjego oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a utrzymanie w mocy
rozstrzygnięcia protestu, w przypadku potwierdzenia sięzasadności zarzutów Odwołującego,
skutkowałoby pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, co godziłoby
w jego interes prawny. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została zatem
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 i art. 91 ust. 1
ustawy poprzez uznanie,że ofertęOdwołującego złożyła osoba nieupoważniona do
reprezentacji wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Art. 23 ust. 1 – 3 ustawy statuuje zasady ubiegania sięo zamówienie publiczne przez
wykonawców działających wspólnie. Art. 23 ust. 2 ustawy nakazuje wykonawcom wspólnie
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia ustanowićpełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub do reprezentowania w postępowaniu
oraz zawarcia umowy. Zamawiający w rozdziale A pkt 1.3.4. siwz przeniósł częściowo
postanowienia art. 23 ust. 2 ustawy na grunt swojego postępowania. Częściowo, gdyż
wykluczył możliwośćudzielenia pełnomocnictwa jedynie do reprezentowania wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednakże ta okolicznośćnie jest przedmiotem
zarzutów. Ustawodawca w ustawie nie zawarł szczególnych przepisów regulujących kwestię
udzielania pełnomocnictw, w tym zakresie z mocy art. 14 ustawy nakazał odpowiednio
stosowaćprzepisy ustawy Kodeks cywilny. Art. 95
§
1 kc ustanawia ogólnąregułę
upoważniającądo dokonania czynności przez przedstawiciela. Ustawodawca czyni tu jednak
zastrzeżenie,że ustawa może wykluczaćmożliwośćdziałania pełnomocnika. Zgodnie z art.
38 kc osoba prawna, a takąjest niewątpliwie spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
działa poprzez swoje organy w sposób określony w ustawie i opartym na niej statucie. Zatem
do reprezentacji spółki z o.o. upoważniony jest zarząd, co jednak nie wyklucza udzielenia
przez zarząd pełnomocnictwa innej osobie lub powołania prokurenta. W przedmiotowej
sprawie zarząd spółki Pre-Fabrykat w osobie prezesa zarządu, upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji spółki, udzielił pełnomocnictwa szczegółowego pracownikowi
tej spółki – Dyrektorowi Grzegorzowi K. Pracownik ten miał m. in. prawo podpisania umowy
konsorcjum w imieniu spółki, jak i działania w imieniu spółki w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które jest przedmiotem sporu. Niewątpliwie pełnomocnictwo to
zostało mu udzielone przed podpisaniem umowy konsorcjum nr 03/10/2008. Zamawiający
zatem błędnie ocenił sytuacjęprawną. W przedmiotowej sprawie nie było tak,że dwie osoby
prawne działające przez swoje organy, zawarły umowękonsorcjum i ustanowiły
pełnomocnika w osobie jednej z nich z prawem do udzielenia dalszych pełnomocnictw
jedynie w zakresieśrodków ochrony prawnej dla radców prawnych i adwokatów, ale jedna z
osób prawnych, działając przez swój organ, upoważniła swojego pracownika (przekazując
temu pracownikowi prawa do reprezentacji w zakresie dotyczącym konkretnego
postępowania przetargowego) do zawarcia umowy konsorcjum, którąto umowępracownik
ten zawarł z drugąosobąprawną, działającąprzez swój organ. To Pre – Fabrykat był
wyłącznym i jedynym pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie, przy czym w czynnościach związanych z tym postępowaniem reprezentował go
nie zarząd jako organ, ale pracownik działający na podstawie pełnomocnictwa zarządu
(udzielonego na podstawie art. 204
§
1 ksh w związku z art. 98
kc
). Nie doszło zatem przy
składaniu oferty do udzielenia dalszego pełnomocnictwa konsorcjalnego, a więc
zastosowania nie mógł miećart. 106 kc. Tym samym czynnośćzłożenia oferty została
dokonana prawidłowo i przez osobęupoważnioną.
Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego,
polegającym na wyborze oferty Odwołującego, naruszenia ustawy, zaśrozstrzygnięcie
protestu naruszyło art. 23 ust. 1 i 2, art. 7 oraz 91 ust. 1 ustawy i zagroziło interesowi
Odwołującego.
Izba, zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, może nakazaćwykonanie lub powtórzenie czynności
Zamawiającego albo nakazaćunieważnienie czynności Zamawiającego, jednakże dotyczy to
czynności dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie czynności
związanych z podjętymiśrodkami ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę,że Zamawiający nie
powtórzył czynności badania i oceny oferty na podstawie swojego rozstrzygnięcia z dnia 1
grudnia 2008r. i nie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a Izba uznała,że
pierwotna czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została prawidłowo, nie było
konieczności nakazywania Zamawiającemu podejmowania jakichkolwiek czynności w wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Z tej przyczyny Izba uznała jedynie za zasadne
uwzględnienie odwołania.
Wniosek o łączne rozpoznanie spraw nie mógł zostaćprzez Izbęuwzględniony, gdyż
zgodnie z art. 187 ust. 1 zdanie 2 ustawy do łącznego rozpoznania kierowane mogąbyć
odwołania złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
natomiast Odwołującyżądał połączenia odwołańdotyczących różnych postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba uznała
3 600 zł oraz kwotę588 zł. z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na podstawie załączonej faktury
VAT na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Obornicka 126
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez wykonawców występujących wspólnie: Pre-
Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Brzezie Karkonoskie 2 i
IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 252 zł 00 gr (słownie: osiem
tysięcy dwieście
pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 126 na rzecz wykonawców
występujących wspólnie: Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie,
ul. Brzezie Karkonoskie 2 i IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców występujących wspólnie:
Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Brzezie Karkonoskie 2 i
IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
przebudowębudynku koszarowego nr 7 w KOM 7785 eksploatowanego przez Jednostkę
Wojskową2388Świętoszów zostało wszczęte przez Zamawiającego – Rejonowy Zarząd
Infrastruktury z siedzibąwe Wrocławiu, ul. Obornicka 126 ogłoszeniem o zamówieniu w
Biuletynie ZamówieńPublicznych za numerem 215425-2008 w dniu 12 września 2008r.
W dniu 14 listopada 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
wykonawców występujących wspólnie: Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibąw Miłkowie, ul.
Brzezie Karkonoskie 2 i IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. z siedzibąwe
Wrocławiu, ul.Ślężna 118, zwanych dalej Odwołującym.
W dniu 21 listopada 2008r. Konsorcjum firm: PRO-BUD Janusz Pawłowski i Wspólnicy
spółka jawna z siedzibąw Legnicy, ul. Poznańska 12-13 oraz „Hoffman A.D” Grzegorz
Banach spółka jawna z siedzibąwe Wrocławiu, ul. Jeleniogórska 67 wniosło protest na
wybór Odwołującego zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowy wybór Odwołującego. W
uzasadnieniu Konsorcjum wskazało,że zgodnie z pkt 3.8.2 zdanie trzecie in fine specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) Zamawiający zawarł wymóg ponumerowania,
podpisania oraz opieczętowania pieczęciąfirmowąwszystkich stronic zawierających
informacje, natomiast w ofercie Odwołującego szereg stron kosztorysu ofertowego nie
zostało opieczętowanych pieczęciąfirmową. Ponadto pełnomocnictwo udzielone przez
IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. zabrania udzielania dalszych pełnomocnictw
firmie Pre-Fabrykat sp. z o.o. za wyjątkiem pełnomocnictw dla radców prawnych i adwokatów
w zakresie pkt b i c tegożpełnomocnictwa. Mimo tego zakazu firma Pre-Fabrykat sp. z o.o.
udzieliła pełnomocnictwa Grzegorzowi K. który podpisał ofertę. Pan K. nie miał uprawnienia
do reprezentowania IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o., gdyżpełnomocnictwo
szczególne uprawnia do udzielania dalszych pełnomocnictw wyłącznie w przypadku
wyraźnego
określenia
w
nim
takiej możliwości. Według
Konsorcjum
najpierw
pełnomocnictwa udzieliło IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. na rzecz Pre-
Fabrykat sp. z o.o., a tak spółka następnie udzieliła pełnomocnictwa Panu K., a więc
skutecznie Pan K. mógł reprezentowaćPre-Fabrykat sp. z o.o., ale nie IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES sp. z o.o., a więc ofertępowinni w imieniu własnej spółki i IMPEL
SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. podpisaćczłonkowie zarządu lub prokurenci firmy
Pre-Fabrykat sp. z o.o. Wskazało także,że na stronie załącznika nr 2 Odwołujący ręcznie
zmienił datęi nie zamieścił przy tej zmianie parafy.
W dniu 24 listopada 2008r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 26 listopada 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpił Odwołującyżądając
oddalenia protestu w całości jako bezzasadnego. Przystąpienie zostało podpisane przez
prezesa zarządu Pre-Fabrykat sp. z o.o. upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji
Pre-Fabrykat sp. z o.o. W uzasadnieniu wskazał,że kolejnośćudzielania pełnomocnictw była
inna niżprzedstawiona przez Konsorcjum. W dniu 2 października 2008r. Pre-Fabrykat sp. z
o.o. udzielił pełnomocnictwa swojemu pracownikowi dyrektorowi Grzegorzowi K.
upoważniając go do reprezentowania i podpisania w imieniu Pre-Fabrykat sp. z o.o.
pełnomocnictwa w ramach konsorcjum z IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. , a
następnie w dniu 6 października 2008r. IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o.
udzieliło pełnomocnictwa firmie Pre-Fabrykat sp. z o.o. pełnomocnictwa, które ze strony Pre-
Fabrykat sp. z o.o. zostało podpisane przez Grzegorza K. jako umocowanego zgodnie z
pełnomocnictwem z dnia 2 października 2008r. Podniósł,że w postępowaniu o zamówienie
publiczne wykonawcy sąreprezentowani stosowanie do wymogów art. 23 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z
2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) oraz przepisów kodeksu cywilnego. Obaj wspólnie
występujący wykonawcy Odwołującego sąosobami prawnymi i stosownie do art. 87
§
2 kpc
pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy może byćpracownik tej jednostki lub jej
organu nadrzędnego. Art. 2 ust. 11 ustawy zawiera definicjęwykonawcy w myśl, której osoby
prawne sąwykonawcami, zaśart. 23 ust. 1 – 3 ustawy stanowi,że wykonawcy mogą
wspólnie ubiegaćsięo zamówienie publiczne i wówczas ustanawiająpełnomocnika do ich
reprezentowania w postępowaniu lub reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.
Pełnomocnictwo konsorcjalne zostało udzielone spółce – Pre-Fabrykat sp. z o.o., a nie
osobie fizycznej i to tylko spółka mogła reprezentowaćwykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie, zaśGrzegorz K. był umocowanym reprezentantem spółki Pre-Fabrykant.
Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący przywołał stanowisko doktryny Wł.
Dzierżanowskiego, J. Jerzykowskiego, M. Stachowiak Komentarz do art. 23 ustawy Lex
2007 wyd. III oraz orzeczenie KIO z dnia 17 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 300/08. Co
do pozostałych zarzutów, to równieżje uznał Odwołujący za niezasadne, gdyżw przypadku
zarzutu dotyczącego braku pieczęci i parafy, to wymogi te nie sąobligatoryjne, bo w pkt
3.8.2 siwz Zamawiający użył słowa „zaleca się”, które Konsorcjum pominęło, a które
oznacza,że zastosowanie siędo tego wymogu nie jest konieczne, a ponadto jest to jedynie
wymóg formalny nie stanowiący podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –
vide wyrok z 24 lutego 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-473/06 i z 15 lipca 2004r. sygn. akt
UZP/ZO/0-1058/04.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 1 grudnia 2008r. oddalając go co do zarzutów
braku opieczętowania pieczęciąfirmowąi braku parafy przy odręcznie naniesionej zmianie
daty, a uznając w zakresie wadliwego pełnomocnictwa załączonego do oferty Odwołującego.
Zamawiający wskazał,że postanowienia rozdziału A pkt 3.8.2 siwz miały charakter zaleceń,
a nie nakazów i w tej sytuacji zarzut braku opieczętowania stron kosztorysu Odwołującego
jest bezzasadny. Zarzut braku parafy przy zmienionej dacie jest zarzutem, który dotyczy
omyłki nie mającej wpływu na treśćoferty. Odnośnie pełnomocnictwa dla Grzegorza K.
Zamawiający uznał,że zgodnie z art. 106 kc pełnomocnik może ustanowićdla mocodawcy
innych pełnomocników, gdy umocowanie takie wynika z treści udzielonego pełnomocnictwa,
ustawy lub ze stosunku prawnego. Pełnomocnictwo IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES
sp. z o.o. zezwalało na udzielenie dalszego pełnomocnictwa tylko radcy prawnemu i
adwokatowi, a nie innej osobie, stąd Pre-Fabrykat nie mógł udzielićpełnomocnictwa
Grzegorzowi K.
Z tym rozstrzygnięciem w części uwzględniającej protest nie zgodził sięOdwołujący i w dniu
5 grudnia 2008r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 23 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez błędne ustalenie,że oferta Odwołującego została
podpisana przez osobęnie posiadającądo tego umocowania i uznanie,że jest ona
nieważna na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, co skutkuje w konsekwencji
naruszeniem art. 7 i 91 ust. 1 ustawy. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu
Pre-Fabrykat sp. z o.o. upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki Pre-Fabrykat.
Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2008r. Odwołujący
stwierdził, ze jego oferta jest ważna i najkorzystniejsza, a rozstrzygnięcie protestu prowadzi
do wyeliminowania Odwołującego z postępowania, a zarazem pozbawienia go możliwości
uzyskania zamówienia. Odwołujący wniósł o zarządzenie łącznego rozpoznania odwołania z
odwołaniem wniesionym w postępowaniu na przebudowębudynku koszarowego nr 9 w KOM
7785 eksploatowanego przez JednostkęWojskową2388Świętoszów, gdyżstan faktyczny i
strony sąidentyczne, dopuszczenie do udziału w posiedzeniu niejawnym, uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważniania czynności uwzględnienia protestu w
zakresie zarzutu nr 2. W uzasadnieniu Odwołujący podtrzymał argumentacjęprzedstawioną
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i dodatkowo podniósł,że prawem zarządu
osoby prawnej jest powoływanie pełnomocników i to prawo nie może byćograniczone ze
skutkiem prawnym wobec osób trzecich – art. 204
§
2 ksh. Porozumienie w sprawie
wspólnego ubiegania sięo zamówienie publiczne zostało podpisane przez obu wykonawców
Odwołującego po udzieleniu pełnomocnictwa Panu K. tj. w dniu 3 października 2008r. i na
podstawie tego porozumienia dopiero zostało udzielone pełnomocnictwo konsorcjalne.
Podniósł, ze pełnomocnictwo IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. jest
pełnomocnictwem szczególnym, zawierającym otwarty katalog czynności, do których
upoważnione jest Pre- Fabrykat sp. z o.o. i pełnomocnictwo to nie było dotychczas
kwestionowane. Sposób reprezentacji spółek z o.o. reguluje KSH. Zamawiający błędne
powołuje sięna art. 106 kc, gdyżPre-Fabrykat nie ustanowiła pełnomocnika dla IMPEL
SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o., ale dla siebie i to ona jako osoba prawna
reprezentowała IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. w postępowaniu. Jako
potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył oświadczenie IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES sp. z o.o. z dnia 4 grudnia 2008r. na dowód nie ograniczania przez IMPEL
zarządu Pre-Fabrykat w wykonywaniu praw do m. in. udzielania pełnomocnictw
pracownikom Pre-Fabrykat. Ponadto zastosowanie wykładni oświadczeńwoli z art. 65
§
1
kc, zdaniem Odwołującego, wskazuje,że zapisy umowy konsorcjum z 3 października 2008r.
nie miały wpływu na sposób reprezentacji Lidera tj. Pre-Fabrykat.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartośćszacunkowa zamówienia zgodnie z drukiem ZP-1 wynosi 6 597 541zł netto, co
stanowi równowartość1 701 669, 03 euro.
Zamawiający w rozdziale A pkt 1.3.4 siwz wymagał dla podmiotów występujących wspólnie,
aby jeden z partnerów konsorcjum został ustanowiony jako pełnomocnik upoważniony do
reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum w postępowaniu i zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Pełnomocnictwo z dnia 2 października 2008r. udzielone przez prezesa zarządu Pre-Fabrykat
sp. z o.o. uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania, upoważnia Grzegorza K. do reprezentowania spółki Pre-Fabrykat
w postępowaniach o zamówienie publiczne prowadzonych przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury we Wrocławiu na wykonanie zadańpod nazwą„Przebudowa budynku
koszarowego nr 7 w kompleksie 7785 eksploatowanego przez JednostkęWojskową2388Świętoszów” i „Przebudowa budynku koszarowego nr 9 w kompleksie 7785
eksploatowanego przez JednostkęWojskową2388Świętoszów”. Pełnomocnictwo to
uprawnia pełnomocnika, w szczególności, do :
a) reprezentowania w toku wskazanych postępowańprzetargowych, w tym w
szczególności składania oświadczeńo spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
podpisania i złożenia oferty, jej uzupełnienia, wyrażania zgody na poprawianie
omyłek pisarskich i rachunkowych oraz wyjaśniania treści ofert, podpisania umowy
Konsorcjum;
b) reprezentowania w toku wskazanych postępowańprzetargowych, w tym w
szczególności pobrania od Zamawiającego SIWZ, wnoszenia o wyjaśnienie SIWZ,
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej (protestów, odwołań, skarg), składania
oświadczeńo przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku złożenia
protestu wniesionego przez innego wykonawcęoraz o przystąpieniu do
postępowania odwoławczego;
c) reprezentowania w toku postępowańodwoławczych przed Prezesem UZP,
występowania przed KrajowąIzbąodwoławcząi sądem okręgowym;
d) udzielania dalszych pełnomocnictw radcom prawnym i adwokatom w zakresie
określonym w pkt b i c;
e) podejmowania innych czynności wynikłych w toku postępowania o zamówienie
publiczne.
Pełnomocnictwo z dnia 6 października 2008r. udzielone na podstawie art. 23 ust. 1 i 2
ustawy oraz w oparciu o postanowienia umowy konsorcjum 03/10/2008 z dnia 3 października
2008r. zostało udzielone firmie Pre-Fabrykat sp. z o.o. przez IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES sp. z o.o. i zostało podpisane przez prezesa zarządu IMPELA
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Pełnomocnictwo to upoważniało do reprezentowania spółki IMPEL w
postępowaniu o zamówienie publiczne i zawarcia umowy na wykonanie zadańpod nazwą
„Przebudowa budynku koszarowego nr 7 w kompleksie 7785 eksploatowanego przez
JednostkęWojskową2388Świętoszów”. Pełnomocnictwo to uprawnia pełnomocnika, w
szczególności, do :
a) reprezentowania w toku postępowania przetargowego, w tym w szczególności
składania oświadczeńo spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, podpisania i
złożenia oferty, jej uzupełnienia, wyrażania zgody na poprawianie omyłek pisarskich i
rachunkowych oraz wyjaśniania treści ofert, podpisania umowy z Zamawiającym;
b) reprezentowania w toku postępowania przetargowego, w tym w szczególności
pobrania od Zamawiającego SIWZ, wnoszenia o wyjaśnienie SIWZ, wnoszeniaśrodków ochrony prawnej (protestów, odwołań, skarg), składania oświadczeńo
przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku złożenia protestu
wniesionego przez innego wykonawcęoraz o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego;
c) reprezentowania w toku postępowania odwoławczego przed Prezesem UZP,
występowania przed KrajowąIzbąodwoławcząi sądem okręgowym;
d) udzielania dalszych pełnomocnictw radcom prawnym i adwokatom w zakresie
określonym w lit b i c;
e) przyjmowania od Zamawiającego zleceńi poleceńw ramach zawartej z
Zamawiającym umowy;
f) przyjmowania od Zamawiającego zgłoszeńwad ramach udzielonej gwarancji;
g) podejmowania innych czynności wynikłych w toku postępowania o zamówienie
publiczne.
Pełnomocnictwo to ze strony Pre-Fabrykat sp. z o.o. podpisał Grzegorz K.
W dniu 4 grudnia 2008r. IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES sp. z o.o. złożyła
oświadczenie podpisane przez upoważnionego do reprezentacji prezesa zarządu,że
potwierdza umocowanie Pre-Fabrykat sp. z o.o. do reprezentowania IMPEL w umowie nr
03/10/2008 iże umocowanie to nie ogranicza praw zarządu Pre-Farbrykat sp. z o.o. do jej
reprezentowania w czynnościach sądowych i pozasądowych, w tym udzielania w tym
zakresie pełnomocnictw jej pracownikom – w tym w szczególności Grzegorzowi K.
pełniącemu funkcjędyrektora.
Izba dopuściła dowód z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty
Odwołującego oraz oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008r.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron i ich pełnomocników podniesione w pismach oraz
zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżjego oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a utrzymanie w mocy
rozstrzygnięcia protestu, w przypadku potwierdzenia sięzasadności zarzutów Odwołującego,
skutkowałoby pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, co godziłoby
w jego interes prawny. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została zatem
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 i art. 91 ust. 1
ustawy poprzez uznanie,że ofertęOdwołującego złożyła osoba nieupoważniona do
reprezentacji wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Art. 23 ust. 1 – 3 ustawy statuuje zasady ubiegania sięo zamówienie publiczne przez
wykonawców działających wspólnie. Art. 23 ust. 2 ustawy nakazuje wykonawcom wspólnie
ubiegającym sięo udzielenie zamówienia ustanowićpełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub do reprezentowania w postępowaniu
oraz zawarcia umowy. Zamawiający w rozdziale A pkt 1.3.4. siwz przeniósł częściowo
postanowienia art. 23 ust. 2 ustawy na grunt swojego postępowania. Częściowo, gdyż
wykluczył możliwośćudzielenia pełnomocnictwa jedynie do reprezentowania wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednakże ta okolicznośćnie jest przedmiotem
zarzutów. Ustawodawca w ustawie nie zawarł szczególnych przepisów regulujących kwestię
udzielania pełnomocnictw, w tym zakresie z mocy art. 14 ustawy nakazał odpowiednio
stosowaćprzepisy ustawy Kodeks cywilny. Art. 95
§
1 kc ustanawia ogólnąregułę
upoważniającądo dokonania czynności przez przedstawiciela. Ustawodawca czyni tu jednak
zastrzeżenie,że ustawa może wykluczaćmożliwośćdziałania pełnomocnika. Zgodnie z art.
38 kc osoba prawna, a takąjest niewątpliwie spółka z ograniczonąodpowiedzialnością,
działa poprzez swoje organy w sposób określony w ustawie i opartym na niej statucie. Zatem
do reprezentacji spółki z o.o. upoważniony jest zarząd, co jednak nie wyklucza udzielenia
przez zarząd pełnomocnictwa innej osobie lub powołania prokurenta. W przedmiotowej
sprawie zarząd spółki Pre-Fabrykat w osobie prezesa zarządu, upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji spółki, udzielił pełnomocnictwa szczegółowego pracownikowi
tej spółki – Dyrektorowi Grzegorzowi K. Pracownik ten miał m. in. prawo podpisania umowy
konsorcjum w imieniu spółki, jak i działania w imieniu spółki w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które jest przedmiotem sporu. Niewątpliwie pełnomocnictwo to
zostało mu udzielone przed podpisaniem umowy konsorcjum nr 03/10/2008. Zamawiający
zatem błędnie ocenił sytuacjęprawną. W przedmiotowej sprawie nie było tak,że dwie osoby
prawne działające przez swoje organy, zawarły umowękonsorcjum i ustanowiły
pełnomocnika w osobie jednej z nich z prawem do udzielenia dalszych pełnomocnictw
jedynie w zakresieśrodków ochrony prawnej dla radców prawnych i adwokatów, ale jedna z
osób prawnych, działając przez swój organ, upoważniła swojego pracownika (przekazując
temu pracownikowi prawa do reprezentacji w zakresie dotyczącym konkretnego
postępowania przetargowego) do zawarcia umowy konsorcjum, którąto umowępracownik
ten zawarł z drugąosobąprawną, działającąprzez swój organ. To Pre – Fabrykat był
wyłącznym i jedynym pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie, przy czym w czynnościach związanych z tym postępowaniem reprezentował go
nie zarząd jako organ, ale pracownik działający na podstawie pełnomocnictwa zarządu
(udzielonego na podstawie art. 204
§
1 ksh w związku z art. 98
kc
). Nie doszło zatem przy
składaniu oferty do udzielenia dalszego pełnomocnictwa konsorcjalnego, a więc
zastosowania nie mógł miećart. 106 kc. Tym samym czynnośćzłożenia oferty została
dokonana prawidłowo i przez osobęupoważnioną.
Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego,
polegającym na wyborze oferty Odwołującego, naruszenia ustawy, zaśrozstrzygnięcie
protestu naruszyło art. 23 ust. 1 i 2, art. 7 oraz 91 ust. 1 ustawy i zagroziło interesowi
Odwołującego.
Izba, zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, może nakazaćwykonanie lub powtórzenie czynności
Zamawiającego albo nakazaćunieważnienie czynności Zamawiającego, jednakże dotyczy to
czynności dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie czynności
związanych z podjętymiśrodkami ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę,że Zamawiający nie
powtórzył czynności badania i oceny oferty na podstawie swojego rozstrzygnięcia z dnia 1
grudnia 2008r. i nie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a Izba uznała,że
pierwotna czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została prawidłowo, nie było
konieczności nakazywania Zamawiającemu podejmowania jakichkolwiek czynności w wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Z tej przyczyny Izba uznała jedynie za zasadne
uwzględnienie odwołania.
Wniosek o łączne rozpoznanie spraw nie mógł zostaćprzez Izbęuwzględniony, gdyż
zgodnie z art. 187 ust. 1 zdanie 2 ustawy do łącznego rozpoznania kierowane mogąbyć
odwołania złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
natomiast Odwołującyżądał połączenia odwołańdotyczących różnych postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba uznała
3 600 zł oraz kwotę588 zł. z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na podstawie załączonej faktury
VAT na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
