rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-23
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-23
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1443 /08
KIO/UZP 1443 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz Zelent, Firma Handlowo-Usługowa
THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska 34, 72-006 Szczecin-Mierzyn od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 Pomorskiej
Akademii Medycznej Al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin protestu
z dnia 20 listopada 2008 r.
przy udziale Adam Nowik prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Sprzątania Wnętrz – Adam Nowik, ul. 5 lipca 4/13, 70-374 Szczecin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz Zelent, Firma Handlowo-Usługowa
THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska 34, 72-006 Szczecin-Mierzyn od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 Pomorskiej
Akademii Medycznej Al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin protestu
z dnia 20 listopada 2008 r.
przy udziale Adam Nowik prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Sprzątania Wnętrz – Adam Nowik, ul. 5 lipca 4/13, 70-374 Szczecin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz Zelent, Firma Handlowo-
Usługowa THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska 34, 72-006 Szczecin-Mierzyn
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz
Zelent, Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska
34, 72-006 Szczecin-Mierzyn;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 787zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa
THOMAS Tomasz Zelent, Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Sp. z o.o.
ul. Lubiszyńska 34, 72-006 Szczecin-Mierzyn na rzecz Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej
Al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie KIO;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz
Zelent, Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska
34, 72-006 Szczecin-Mierzyn.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej
w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi kompleksowego, bieżącego utrzymania czystości w
obiektach SPSK nr 2 PAM w Szczecinie oraz na przyległych terenach zewnętrznych wraz z
pielęgnacjąterenów zielonych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9.09.2008 r. pod numerem 2008/S 174-232393.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy zadania umożliwiając składanie ofert
częściowych.
W dniu 13.11.2008 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej na zadanie 1
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Tomasza Zelenta
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Handlowo-Usługowa "THOMAS"
Tomasz Zelent, z siedzibąw Szczecinie - Mierzynie oraz FirmęHandlowo-Usługową
„THOMAS” Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie – Mierzynie (dalej: Konsorcjum ZELENT lub
Odwołujący się) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.).
Czynnośćta stała sięprzedmiotem odwołania poprzedzonego protestem złożonego przez
Konsorcjum ZELENT. Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust l oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego sięoraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego sięjako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o unieważnienie
postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego siękosztów
postępowania według zestawienia kosztów, które zostanąprzedstawione na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący sięwskazał,że ustalenie przez Zamawiającego, iżzaoferowana
przez Odwołującego sięcena jest niższa o 27,8% od wartości szacunkowej zamówienia oraz
o 18,2% odśredniej ceny ofert złożonych przez czterech innych wykonawców, nie stanowi
podstawy do uznania,że cena oferty Odwołującego sięjest rażąco niska. Podstawędo
takich ustaleńwinno stanowićodniesienie do przedmiotu zamówienia i wykazanie,że
zaoferowana została cena poniżej kosztów własnych wykonawcy. Odwołujący sięwskazał
również,że będąc obecnym wykonawcąusług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
uzyskał od Zamawiającego dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. A
skoro cena za którąrealizuje usługę, jest niższa niżzawarta w ofercie złożonej w aktualnym
postępowaniu, to nie ma ryzyka nienależytego wykonania zamówienia. Odwołujący się
wskazał również,że w dniu 05.11.2008 r. udzielił wyczerpujących wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, w trybie art. 90 ust. 1
Pzp. Cena oferty została skalkulowana przez Odwołującego sięna podstawie wymagań
Zamawiającego a jako cena ryczałtowa obejmuje wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie
związane z realizacjązamówienia. Odwołujący kalkulując cenęprzyjąłśrednie zużycieśrodków czystości i dezynfekcyjnych, sprzętu (zarówno manualnego jak i mechanicznego)
oraz zysku na poziomie 20% wartości netto miesięcznego ryczałtu tj. w wysokości 22 548,24
zł, co było możliwe z powodu bardzo wysokich rabatów od dostawcówśrodków myjących,
dezynfekujących orazśrodków higienicznych, co potwierdzone zostało odpowiednimi
dokumentami. Odwołujący sięstwierdził również,że stanowisko Zamawiającego
kwestionujące wyjaśnienia Odwołującego sięwyłącznie na podstawie cen uzyskiwanych w
prowadzonych przez niego postępowaniach z udziałem kontrahentów Odwołującego sięjest
chybione, gdyżzasady współpracy w tym wysokości rabatów sąindywidualnie ustalane
przez podmioty gospodarcze. Odwołujący siępodniósł również,że wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny ma także forma prowadzenia działalności przez obu wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, w tym brak znaczących kosztów
pośrednich związanych z zarządzaniem (firmy nie posiadająszczebli zarządzania), kosztów
dowozu pracowników (bliska odległośćsiedzib Odwołującego sięi Zamawiającego).
Odwołujący siępodniósł również,że pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi siędo ceny oferty w
całości, nie zaśdo poszczególnych jej elementów. Na wzmocnienie argumentacji
Odwołujący sięprzytaczał orzecznictwo ZA i KIO.
Odwołujący sięwskazał również, iżw toku prowadzonego postępowania Zamawiający w
sposób rażący naruszył także art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
przez odtajnienie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Odwołującego się,
które zostały zastrzeżone przez niego w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach w
sprawie rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał do publicznej wiadomości informacje o
wysokości rabatu jaki ma możliwośćuzyskaćOdwołujący sięprzy nabywaniuśrodków
dezynfekcyjnych iśrodków czystości.
Zachowane zostały ustawowe terminy na wniesienieśrodków ochrony prawnej oraz warunek
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.
W dniu 24.11.2008 r do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpił
Adam Nowik prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Sprzątania Wnętrz -
Adam Nowik, wnosząc o oddalenie protestu wniesionego przez Konsorcjum ZELENT.
Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w dniu 28.11.2008 r. tego dnia informując
wykonawców o swojej decyzji. Zamawiający wskazał,że art. 90 ust. 3 Pzp ciężarem dowodu
zaoferowania ceny nie będącej rażąco niska obciąża wykonawcę. Zamawiający uznał,że
przywoływana różnica między cenąoferty Odwołującego sięa szacunkowąwartością
przedmiotu zamówienia orazśredniącen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu
upoważnia go do skorzystania z art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie uznał wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego się, gdyżnie wynika z nich wynika jaka kwota przewidziana
została na realizacjęzamówienia, nie została podana stopa zysku. Nie zostało wykazane,że
inni wykonawcy będąmusieli dowozićpracowników do pracy, ani teżwpływu na cenęofert
faktu,że niektórzy wykonawcy nie mająsiedziby w Szczecinie.Za gołosłowne uznał
Zamawiający twierdzenie,że forma działalności prowadzonej przez Odwołującego sięma
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Z faktu korzystania z rabatów nie wynika zdaniem
Zamawiającego,że w kalkulacji uwzględniono wystarczającąkwotęna zakupśrodków
czystości i dezynfekcyjnych. W oparciu o prowadzone przez siebie postępowania
Zamawiający wywiódł, ze ceny po których Odwołujący siędokonuje zakupuśrodków
czyszcząco - myjących i dezynfekcyjnych od przypuszczalnie nie sąniższe od cen płaconych
przez Zamawiającego, zwłaszcza,że w pismach wystawionych przez dostawców a
załączonych do wyjaśnieńjest mowa o udzielaniu rabatu na poziomie" do", co oznacza,że
rabaty sąudzielane w istocie w różnej wysokości. Na prawidłowąrealizacjęprzedmiotowego
zamówienia wg szacunku Zamawiającego wykonawca musi ponieśćkoszty w wysokości co
najmniej 7.789 zł brutto/m-c, tj. 1/3 kwoty przewidzianej na wszystkie pozostałe koszty
bezpośrednie, koszty pośrednie i zysk. Zdaniem Zamawiającego, przedłożenie aneksu do
umowy z zakładem pralniczym pozostaje bez wpływu na ocenęzaoferowanej ceny, gdyż
cena wskazana w aneksie nie pozwoli na wypranie mopów iściereczek w ilościach
wymaganych przez Zamawiającego. Istotne jest równieżponoszenie przez wykonawcę
kosztów zakupu odpowiedniej ilości nowych mopów iścierek oraz nakładek na mopy, które
w ocenie Zamawiającego będąwynosiły miesięcznie prawie tyle, co koszty podane w
aneksie. Zamawiający podniósł równieżróżnice zakresu rzeczowego usługi realizowanej
obecnie przez Odwołującego sięw stosunku do usługi stanowiącej przedmiot postępowania.
Zarzut naruszenia art. 8 ust 3 Pzp i art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
uznał za chybiony, gdyżnie podał do wiadomości publicznej tajemnicęprzedsiębiorstwa t.j.,
którzy przedsiębiorcy udzielająOdwołującemu sięrabatów a sama informacja o % rabatu nie
stanowi w ocenie Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, oryginałów ofert złożonych w postępowaniu, wezwania skierowanego do
Odwołującego sięz dnia 31.10.2008 r., odpowiedzi Odwołującego sięz dnia 5.11.2008r.
oraz po wysłuchaniu stanowisk stron i pełnomocników Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Protest został wniesiony w dniu 20.11.2008 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy
nowelizującej, Izba wydała rozstrzygnięcie na podstawie przepisów działu VI ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięposiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Wobec ustalenia w pkt XV siwz ceny jako jedynego kryterium oceny ofert,
potwierdzenie zarzutów odwołania i przywrócenie oferty Odwołującego siędo postępowania
da mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Postępowanie związane z badaniem ceny oferty składa siędwóch etapów. W etapie
pierwszym Zamawiający stwierdza, czy jego zdaniem cena oferty zaproponowana w
postępowaniu może uzasadniaćprzypuszczenie, iżjest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co uzasadniałoby wystąpienie do wykonawcy o wyjaśnienia. Istotne
jest zatem ustalenie, czy Zamawiający zobowiązany był zwrócićsiędo Odwołującego sięo
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Punktem odniesienia może byćprzede wszystkim
szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług
(pod warunkiem ustalenia jej przez Zamawiającego z należytąstarannością) oraz cena
innych ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że wartośćprzedmiotu zamówienia oszacował na
podstawie ponoszonych przez siebie kosztów realizowania usługi sprzątania we własnym
zakresie oraz wysokości ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę. Brak jest zatem
podstaw do przypuszczenia,że szacunkowa wartośćzamówienia została obliczona przez
Zamawiającego niewłaściwie. Różnica między cenąoferty Odwołującego sięa szacunkową
wartościąprzedmiotu zamówienia wynosi 27,8 %, a stosunku do cen pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu wynosi 18%. Wielokrotnie w doktrynie podnosi się,że brak jest
ustalenia, jaka różnica wskazuje na możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej a ze
stanowiska orzecznictwa wynikajądaleko idące różnice w tym względzie. Na aprobatę
zasługuje w ocenie Izby podnoszone w doktrynie stanowisko,że odwołując siędo
doświadczeńpaństw Unii Europejskiej istnieje
obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o
zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (vide; G.Wicik, P.
Wiśniewski w Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa 2007, str.
467). Zatem nie budzi zastrzeżeńIzby, powstanie po stronie Zamawiającego, wątpliwości co
do prawidłowości kalkulacji ceny oferty, zwłaszcza przy uwzględnieniu, bezspornej między
stronami okoliczności, zwiększonego w stosunku do obecnie realizowanej usługi zakresu
przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie sięprzez Zamawiającego w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Z wykładni literalnej przywołanego przepisu
potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika,że czynności wezwania do wyjaśnień
Zamawiający musi dokonaćprzed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego
domniemania.
Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie strony na której spoczywa ciężar dowodu,
(kwestia sporna między stronami) oraz zakresu dowodu.
W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu
wyjaśnieńtrybie art. 90 ust. 1 Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa
na wykonawcy (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r.
sygn. akt. VI Ca 464/05). Skoro jednak Zamawiający nie uznał złożonych wyjaśnieńi dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego się, to jego obowiązkiem jest dowiedzenie,że
(zgodnie z klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu art.6 k.c w związku z art. 14 Pzp),że
wyjaśnienia Odwołującego sięnie obalajądomniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Na Zamawiającym spoczywa zatem ciężar dowodu, jednak nie w zakresie wykazania, iż
cena oferty Odwołującego sięjest rażąco niska, a co do wykazania
prawidłowości oceny
wyjaśnieńOdwołującego sięzgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena tych wyjaśnieństanowi
podstawędo uznania za potwierdzone zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp).
Powyższe powoduje,że rozpoznanie zarzutów odwołania przez IzbęIzby dotyczyćmusi
niepodzielnie zarówno wyjaśnieńOdwołującego się, jak i prawidłowości ich oceny przez
Zamawiającego.
Wobec braku wypracowania jasnych wskazań, co do kryteriów oceny wyjaśnieńudzielonych
przez wykonawcęna podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, każdy przypadek należy badać
indywidualnie ad casum z uwzględnieniem całokształtu występujących w nim okoliczności.
Zamawiający pismem z dnia 31.11.2008r. zwrócił siędo Odwołującego w trybie art.90 ust. 1
Pzp
,
zobowiązując go do udzielenia odpowiedzi na zadane pytania.
Art.90 ust. 3 Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub jeśli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięw zakreślonym terminie udzielił wyjaśnień.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp przy ocenie wyjaśnieńZamawiający zobligowany jest braćpod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Izba stwierdza,że ocena wyjaśnieńdokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa.
W doktrynie i orzecznictwie podnosi się,że cena rażąco niska to cena nierealna, nie
pozwalająca na realizacjęzamówienia z należytąstarannością, wskazująca na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku.
Stwierdzićnależy,że Odwołujący sięw treściśrodków ochrony prawnej oraz na rozprawie
nie oświadczył,że kalkulując cenęoferty przewidział w niej nawet minimalny zysk. Wskazać
teżnależy,że Odwołujący sięudzielając wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp i wnoszącśrodki ochrony prawnej nie zaprzeczył wymaganiom Zamawiającego dokonania kalkulacji w
oparciu o wartośćwynagrodzenia minimalnego za pracę, nie przeczył równieżprzyjętemu
przez Zamawiającemu w piśmie z dnia 31.10.2008r. założeniu,że zaoferował realizację
zamówienia za pomocąosób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Odwołujący się
oświadczył na rozprawie,że na potrzeby realizacji zamówienia zamierza dokonać
restrukturyzacji zatrudnienia. W ocenie Izby oświadczenie to, jednoznacznie wskazuje na
błędnąkalkulacjęceny oferty. Cena skalkulowana z należytąstarannościąpowinna dać
wykonawcy możliwośćrealizacji zamówienia po kosztach obliczonych w ofercie. Wskazać
teżnależy,że koszty procesu restrukturyzacji równieżobciążaćbędąwykonawcęa
pozytywny skutek ewentualnej restrukturyzacji nie został nawet uprawdopodobniony w
aspekcie czasowym i finansowym. Zarówno z treści złożonych wyjaśnień, treściśrodków
ochrony prawnej oraz załącznika Nr 8 do odwołania wynika w ocenie Izby zamiar realizacji
zamówienia za pomocąosób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Za logiczne i
spójne Izba uznaje równieżstanowisko Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego w tej kwestii. Wobec powyższego przywołane wyżej oświadczenie
Odwołującego sięwinno byćpotraktowane jako stanowisko wyrażone wyłącznie na potrzeby
sporu toczonego przed Izbą. Przedmiotem sporu nie jest bowiem dopuszczalnośćrealizacji
przedmiotu zamówienia przez osoby połączone z wykonawcązarówno umową
cywilnoprawną, jak i umowąo pracę(okolicznośćbezsporna), a prawidłowośćobliczenia
ceny oferty. Skoro z dokumentów składanych przez Odwołującego siędo otwarcia rozprawy
wynika wprost dokonanie kalkulacji ceny oferty w zakresie kosztów osobowych na podstawie
umowy o pracę, to badanie ceny oferty przebiegaćwinno z uwzględnieniem tego założenia i
późniejsze mogące miećmiejsce zmiany powodujące oszczędności kosztów u
Odwołującego sięnie mogąbyćuwzględnione w tej materii, szczególnie wobec braku ich
konkretyzacji.
Stanowisko Odwołującego siędotknięte jest równieżw ocenie Izby wewnętrzną
sprzecznością. Z jednej strony Odwołujący siępowołuje sięna swojąprzewagę
konkurencyjnąnad pozostałymi wykonawcami wynikającąz faktu,że jest obecnym
wykonawcąusług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia i posiadanie przez niego
wynikającego z tego faktu know-how. Z drugiej strony natomiast sytuacja ta nie umożliwia
mu wskazania ilości mopów iściereczek niezbędnych do wykonania zamówienia, choć
powinno to miećmiejsce zwłaszcza wobec uznania,że wymagania dotyczące standardów
jakościowych realizacji usługi nie zmieniły sięw stosunku do poprzednio prowadzonego
postępowania, a jedyna istotna zmiana dotyczy wymagańzwiązanych z obsadąpersonalną.
Godzi sięprzy tym zauważyć,że Odwołujący sięnie zaprzeczył prawidłowości wyliczeń
Zamawiającego, co do ilości mopów iściereczek niezbędnych do prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia.
Izba przyznaje racjęOdwołującemu się,że nie ma podstaw do automatycznego
przenoszenia cen uzyskiwanych przez niego w postępowaniu a oferowanych przez podmioty
gospodarcze współpracujące z Odwołującym siędo ceny oferty Odwołującego się. Z praktykiżycia gospodarczego wynika bowiem indywidualizacja zasad współpracy w stosunku do
różnych kontrahentów podyktowana różnorodnymi czynnikami np. wielkościąobrotu.
Izba zważyła jednak,że ze złożonego jako dowód aneksu do umowy Nr 84/P/2005 z dnia
15.10.2008 r. nie sposób wywieśćprawidłowej kalkulacji ceny usługi prania. Z uwagi na brak
załączenia
tekstu
aneksowanej
umowy
nie
można
zweryfikować
oświadczenia
Odwołującego się, co do objęcia ryczałtem całości mopów i
ściereczek wymaganych do
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, niezależnie od ich ilości, i
faktycznego przerzucenia na PralnięCentralnąSp. z o.o. z siedzibąSzczecinie kosztów
związanych z realizacjązamówienia w aspekcie prania. Zatem przedstawiony na rozprawie
aneks bez treści pierwotnej umowy, będącej podstawąjego wydania nie może stanowić
dowodu na okolicznośćrozliczeńpomiędzy stronami i przyjętych do ustalonego w aneksie
wynagrodzenia ilości mopów iściereczek.
Ze złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego ofert cenowych pralni wynika,żeśredni poziom cen usług pralniczych odbiega w istotny sposób od ceny w wysokości
skalkulowanej przez Odwołującego się.
Znamienny jest w ocenie Izby brak odpowiedzi ze strony Odwołującego sięna zadane na
rozprawie pytanie, dotyczące ilości mopów iściereczek przyjętych przez niego do kalkulacji
ceny oferty i odesłanie w tym względzie do literalnego braku wskazania tych wymagańw
siwz. Wykonawcy wykonującemu aktualnie zamówienie ilośćta winna byćbezwzględnie
znana.
Izba dała wiaręstanowisku Odwołującego sięo uzyskiwaniu przez niego korzystnych
rabatów naśrodki dezynfekcyjne i myjące. Okolicznośćbezsporna korzystania z rabatów
oraz posiadania statusu przedstawiciela sąw ocenie Izby obiektywnymi czynnikami
mającymi wpływ na cenęoferty Odwołującego się. Jednak wpływ wskazanych okoliczności
na cenęoferty Odwołującego siępozostał nieudowodniony. Izba nie mażadnych podstaw do
ustalenia wysokości rabatów, z których faktycznie Odwołujący siękorzysta, a tym bardziej
ich wpływu na wysokośćceny oferty, w szczególności wykazania przewagi Odwołującego się
z tego tytułu nad pozostałymi wykonawcami.
Podobnie w ocenie Izby należy odnieśćsiędo zawartych w proteście i odwołaniu twierdzeńo
możliwości obniżenia ceny oferty z powodu formy prowadzenia działalności gospodarczej
przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum ZELENT oraz brak kosztów związanych z
dowozem pracowników. Mimo, iżstanowiąone przesłanki o charakterze obiektywnym
mogące miećzastosowanie na mocy art. 90 ust. 2 Pzp, to jednak zważyćnależy,że nie
został wskazany ich wpływ na wysokośćceny oferty.
Podnieśćnależy,że katalog obiektywnych czynników wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp, które
Zamawiający jest obowiązany wziąćpod uwagęprzy ocenianiu wyjaśnieńwykonawcy
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ma charakter taksatywny. Wykonawca może również
wykazaćinne niżwynikające z art. 90 ust. 2 Pzp obiektywne czynniki wskazujące na
prawidłowąkalkulacjęceny oferty. Odwołujący sięnie wskazał na takie czynniki.
„Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny” (Wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku – sygn. akt V Ca 2214/06).
Z pisma Odwołującego sięz dnia 5.11.2008 r. nie sposób wywieśćw sposób jednoznaczny
przyczyn różnicy między cenąoferty Odwołującego sięa kwotąjakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia oraz rozbieżności w stosunku do cen
zaproponowanych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przy czym
zważyćnależy również,że gdyby pominąćofertęzłożonąprzez IMPEL, zawierającąbłąd w
obliczeniu ceny oraz odrzuconąprzez Zamawiającego równieżz powodu zaproponowania
ceny rażąco niskiej, to rozbieżnośćmiędzy cenąoferty Odwołującego sięa pozostałymi
trzema zbliżonymi cenowo ofertami wynosiłaby więcej niżwskazane przez Zamawiającego
18%.
„(…) podstawowym celem art. 90 ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, ponadto wspieranie zasady
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzićzamawiającego,że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. akt V Ca
459/06). Izba stwierdza,że zamawiający prawidłowo ustalił,że wartośćczęści elementów
mających wpływ na wysokośćceny pozostaje w dysproporcji dożądanej za wykonanie
przedmiotu zamówienia ceny. Z wyjaśnieńudzielonych przez Odwołującego sięoraz
przedstawionych na rozprawie nie wynika,że dysproporcja ta nie znajduje wyrównania w
kalkulacji pozostałych elementów mających wpływ na wysokośćceny. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego sięZamawiający ocenił nie wyłącznie wybiórcze elementy cenotwórcze oferty
ale odniósł je do ceny oferty rozumianej jako całośći ocenił cenęoferty w całości uznając ją
za rażąco niską.
Zamawiający dokonał zatem prawidłowej weryfikacji wyjaśnieńzłożonych przez
Odwołującego sięi konsekwencji odrzucił złożonąprzez niego ofertę.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za nie
potwierdzony.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, art. 8 ust 3 Pzp i art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie został podniesiony na rozprawie. Zważyćnależy,że samo
powołanie przepisu nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi, bowiem wskazanie czynności bądź
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie
przepisów prawa. Izba stwierdza,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia przywołanego
przepisu.
Izba odmówiła mocy dowodowej dokumentom złożonym na rozprawie, gdyżprzedstawione
arytmetyczne wyliczenia nie stanowiądowodu w rozumieniu art. 188 ust. 3 Pzp, dokumenty
dotyczące innych postępowańpozostająbez związku z okolicznościami sprawy i nie mogą
byćwzięte przez Izbępod ocenę, okolicznośćobjęcia zakresem postępowania większej
liczby oddziałów Zamawiającego jest bezsporna między stronami.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
§ 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając koszty
zastępstwa prawnego Zamawiającego w kwocie 3600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika
w kwocie 187 zł zgodnie ze sformułowaniem zawartym w rachunku „koszty dojazdu do
Warszawy” potwierdzonym złożonymi biletami kolejowymi oraz oświadczeniem do protokołu
rozprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz Zelent, Firma Handlowo-
Usługowa THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska 34, 72-006 Szczecin-Mierzyn
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz
Zelent, Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska
34, 72-006 Szczecin-Mierzyn;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 787zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa
THOMAS Tomasz Zelent, Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Sp. z o.o.
ul. Lubiszyńska 34, 72-006 Szczecin-Mierzyn na rzecz Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej
Al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie KIO;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz
Zelent, Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska
34, 72-006 Szczecin-Mierzyn.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej
w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi kompleksowego, bieżącego utrzymania czystości w
obiektach SPSK nr 2 PAM w Szczecinie oraz na przyległych terenach zewnętrznych wraz z
pielęgnacjąterenów zielonych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9.09.2008 r. pod numerem 2008/S 174-232393.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy zadania umożliwiając składanie ofert
częściowych.
W dniu 13.11.2008 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej na zadanie 1
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Tomasza Zelenta
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Handlowo-Usługowa "THOMAS"
Tomasz Zelent, z siedzibąw Szczecinie - Mierzynie oraz FirmęHandlowo-Usługową
„THOMAS” Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie – Mierzynie (dalej: Konsorcjum ZELENT lub
Odwołujący się) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.).
Czynnośćta stała sięprzedmiotem odwołania poprzedzonego protestem złożonego przez
Konsorcjum ZELENT. Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust l oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego sięoraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego sięjako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o unieważnienie
postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego siękosztów
postępowania według zestawienia kosztów, które zostanąprzedstawione na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący sięwskazał,że ustalenie przez Zamawiającego, iżzaoferowana
przez Odwołującego sięcena jest niższa o 27,8% od wartości szacunkowej zamówienia oraz
o 18,2% odśredniej ceny ofert złożonych przez czterech innych wykonawców, nie stanowi
podstawy do uznania,że cena oferty Odwołującego sięjest rażąco niska. Podstawędo
takich ustaleńwinno stanowićodniesienie do przedmiotu zamówienia i wykazanie,że
zaoferowana została cena poniżej kosztów własnych wykonawcy. Odwołujący sięwskazał
również,że będąc obecnym wykonawcąusług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
uzyskał od Zamawiającego dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. A
skoro cena za którąrealizuje usługę, jest niższa niżzawarta w ofercie złożonej w aktualnym
postępowaniu, to nie ma ryzyka nienależytego wykonania zamówienia. Odwołujący się
wskazał również,że w dniu 05.11.2008 r. udzielił wyczerpujących wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny, w trybie art. 90 ust. 1
Pzp. Cena oferty została skalkulowana przez Odwołującego sięna podstawie wymagań
Zamawiającego a jako cena ryczałtowa obejmuje wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie
związane z realizacjązamówienia. Odwołujący kalkulując cenęprzyjąłśrednie zużycieśrodków czystości i dezynfekcyjnych, sprzętu (zarówno manualnego jak i mechanicznego)
oraz zysku na poziomie 20% wartości netto miesięcznego ryczałtu tj. w wysokości 22 548,24
zł, co było możliwe z powodu bardzo wysokich rabatów od dostawcówśrodków myjących,
dezynfekujących orazśrodków higienicznych, co potwierdzone zostało odpowiednimi
dokumentami. Odwołujący sięstwierdził również,że stanowisko Zamawiającego
kwestionujące wyjaśnienia Odwołującego sięwyłącznie na podstawie cen uzyskiwanych w
prowadzonych przez niego postępowaniach z udziałem kontrahentów Odwołującego sięjest
chybione, gdyżzasady współpracy w tym wysokości rabatów sąindywidualnie ustalane
przez podmioty gospodarcze. Odwołujący siępodniósł również,że wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny ma także forma prowadzenia działalności przez obu wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, w tym brak znaczących kosztów
pośrednich związanych z zarządzaniem (firmy nie posiadająszczebli zarządzania), kosztów
dowozu pracowników (bliska odległośćsiedzib Odwołującego sięi Zamawiającego).
Odwołujący siępodniósł również,że pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi siędo ceny oferty w
całości, nie zaśdo poszczególnych jej elementów. Na wzmocnienie argumentacji
Odwołujący sięprzytaczał orzecznictwo ZA i KIO.
Odwołujący sięwskazał również, iżw toku prowadzonego postępowania Zamawiający w
sposób rażący naruszył także art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
przez odtajnienie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Odwołującego się,
które zostały zastrzeżone przez niego w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach w
sprawie rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał do publicznej wiadomości informacje o
wysokości rabatu jaki ma możliwośćuzyskaćOdwołujący sięprzy nabywaniuśrodków
dezynfekcyjnych iśrodków czystości.
Zachowane zostały ustawowe terminy na wniesienieśrodków ochrony prawnej oraz warunek
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.
W dniu 24.11.2008 r do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpił
Adam Nowik prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Sprzątania Wnętrz -
Adam Nowik, wnosząc o oddalenie protestu wniesionego przez Konsorcjum ZELENT.
Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w dniu 28.11.2008 r. tego dnia informując
wykonawców o swojej decyzji. Zamawiający wskazał,że art. 90 ust. 3 Pzp ciężarem dowodu
zaoferowania ceny nie będącej rażąco niska obciąża wykonawcę. Zamawiający uznał,że
przywoływana różnica między cenąoferty Odwołującego sięa szacunkowąwartością
przedmiotu zamówienia orazśredniącen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu
upoważnia go do skorzystania z art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie uznał wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego się, gdyżnie wynika z nich wynika jaka kwota przewidziana
została na realizacjęzamówienia, nie została podana stopa zysku. Nie zostało wykazane,że
inni wykonawcy będąmusieli dowozićpracowników do pracy, ani teżwpływu na cenęofert
faktu,że niektórzy wykonawcy nie mająsiedziby w Szczecinie.Za gołosłowne uznał
Zamawiający twierdzenie,że forma działalności prowadzonej przez Odwołującego sięma
wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Z faktu korzystania z rabatów nie wynika zdaniem
Zamawiającego,że w kalkulacji uwzględniono wystarczającąkwotęna zakupśrodków
czystości i dezynfekcyjnych. W oparciu o prowadzone przez siebie postępowania
Zamawiający wywiódł, ze ceny po których Odwołujący siędokonuje zakupuśrodków
czyszcząco - myjących i dezynfekcyjnych od przypuszczalnie nie sąniższe od cen płaconych
przez Zamawiającego, zwłaszcza,że w pismach wystawionych przez dostawców a
załączonych do wyjaśnieńjest mowa o udzielaniu rabatu na poziomie" do", co oznacza,że
rabaty sąudzielane w istocie w różnej wysokości. Na prawidłowąrealizacjęprzedmiotowego
zamówienia wg szacunku Zamawiającego wykonawca musi ponieśćkoszty w wysokości co
najmniej 7.789 zł brutto/m-c, tj. 1/3 kwoty przewidzianej na wszystkie pozostałe koszty
bezpośrednie, koszty pośrednie i zysk. Zdaniem Zamawiającego, przedłożenie aneksu do
umowy z zakładem pralniczym pozostaje bez wpływu na ocenęzaoferowanej ceny, gdyż
cena wskazana w aneksie nie pozwoli na wypranie mopów iściereczek w ilościach
wymaganych przez Zamawiającego. Istotne jest równieżponoszenie przez wykonawcę
kosztów zakupu odpowiedniej ilości nowych mopów iścierek oraz nakładek na mopy, które
w ocenie Zamawiającego będąwynosiły miesięcznie prawie tyle, co koszty podane w
aneksie. Zamawiający podniósł równieżróżnice zakresu rzeczowego usługi realizowanej
obecnie przez Odwołującego sięw stosunku do usługi stanowiącej przedmiot postępowania.
Zarzut naruszenia art. 8 ust 3 Pzp i art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
uznał za chybiony, gdyżnie podał do wiadomości publicznej tajemnicęprzedsiębiorstwa t.j.,
którzy przedsiębiorcy udzielająOdwołującemu sięrabatów a sama informacja o % rabatu nie
stanowi w ocenie Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, oryginałów ofert złożonych w postępowaniu, wezwania skierowanego do
Odwołującego sięz dnia 31.10.2008 r., odpowiedzi Odwołującego sięz dnia 5.11.2008r.
oraz po wysłuchaniu stanowisk stron i pełnomocników Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Protest został wniesiony w dniu 20.11.2008 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy
nowelizującej, Izba wydała rozstrzygnięcie na podstawie przepisów działu VI ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięposiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Wobec ustalenia w pkt XV siwz ceny jako jedynego kryterium oceny ofert,
potwierdzenie zarzutów odwołania i przywrócenie oferty Odwołującego siędo postępowania
da mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Postępowanie związane z badaniem ceny oferty składa siędwóch etapów. W etapie
pierwszym Zamawiający stwierdza, czy jego zdaniem cena oferty zaproponowana w
postępowaniu może uzasadniaćprzypuszczenie, iżjest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co uzasadniałoby wystąpienie do wykonawcy o wyjaśnienia. Istotne
jest zatem ustalenie, czy Zamawiający zobowiązany był zwrócićsiędo Odwołującego sięo
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Punktem odniesienia może byćprzede wszystkim
szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług
(pod warunkiem ustalenia jej przez Zamawiającego z należytąstarannością) oraz cena
innych ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający oświadczył na rozprawie,że wartośćprzedmiotu zamówienia oszacował na
podstawie ponoszonych przez siebie kosztów realizowania usługi sprzątania we własnym
zakresie oraz wysokości ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę. Brak jest zatem
podstaw do przypuszczenia,że szacunkowa wartośćzamówienia została obliczona przez
Zamawiającego niewłaściwie. Różnica między cenąoferty Odwołującego sięa szacunkową
wartościąprzedmiotu zamówienia wynosi 27,8 %, a stosunku do cen pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu wynosi 18%. Wielokrotnie w doktrynie podnosi się,że brak jest
ustalenia, jaka różnica wskazuje na możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej a ze
stanowiska orzecznictwa wynikajądaleko idące różnice w tym względzie. Na aprobatę
zasługuje w ocenie Izby podnoszone w doktrynie stanowisko,że odwołując siędo
doświadczeńpaństw Unii Europejskiej istnieje
obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o
zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (vide; G.Wicik, P.
Wiśniewski w Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa 2007, str.
467). Zatem nie budzi zastrzeżeńIzby, powstanie po stronie Zamawiającego, wątpliwości co
do prawidłowości kalkulacji ceny oferty, zwłaszcza przy uwzględnieniu, bezspornej między
stronami okoliczności, zwiększonego w stosunku do obecnie realizowanej usługi zakresu
przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie sięprzez Zamawiającego w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Z wykładni literalnej przywołanego przepisu
potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika,że czynności wezwania do wyjaśnień
Zamawiający musi dokonaćprzed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego
domniemania.
Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie strony na której spoczywa ciężar dowodu,
(kwestia sporna między stronami) oraz zakresu dowodu.
W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu
wyjaśnieńtrybie art. 90 ust. 1 Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa
na wykonawcy (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r.
sygn. akt. VI Ca 464/05). Skoro jednak Zamawiający nie uznał złożonych wyjaśnieńi dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego się, to jego obowiązkiem jest dowiedzenie,że
(zgodnie z klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu art.6 k.c w związku z art. 14 Pzp),że
wyjaśnienia Odwołującego sięnie obalajądomniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Na Zamawiającym spoczywa zatem ciężar dowodu, jednak nie w zakresie wykazania, iż
cena oferty Odwołującego sięjest rażąco niska, a co do wykazania
prawidłowości oceny
wyjaśnieńOdwołującego sięzgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena tych wyjaśnieństanowi
podstawędo uznania za potwierdzone zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp).
Powyższe powoduje,że rozpoznanie zarzutów odwołania przez IzbęIzby dotyczyćmusi
niepodzielnie zarówno wyjaśnieńOdwołującego się, jak i prawidłowości ich oceny przez
Zamawiającego.
Wobec braku wypracowania jasnych wskazań, co do kryteriów oceny wyjaśnieńudzielonych
przez wykonawcęna podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, każdy przypadek należy badać
indywidualnie ad casum z uwzględnieniem całokształtu występujących w nim okoliczności.
Zamawiający pismem z dnia 31.11.2008r. zwrócił siędo Odwołującego w trybie art.90 ust. 1
Pzp
,
zobowiązując go do udzielenia odpowiedzi na zadane pytania.
Art.90 ust. 3 Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub jeśli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięw zakreślonym terminie udzielił wyjaśnień.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp przy ocenie wyjaśnieńZamawiający zobligowany jest braćpod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Izba stwierdza,że ocena wyjaśnieńdokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa.
W doktrynie i orzecznictwie podnosi się,że cena rażąco niska to cena nierealna, nie
pozwalająca na realizacjęzamówienia z należytąstarannością, wskazująca na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku.
Stwierdzićnależy,że Odwołujący sięw treściśrodków ochrony prawnej oraz na rozprawie
nie oświadczył,że kalkulując cenęoferty przewidział w niej nawet minimalny zysk. Wskazać
teżnależy,że Odwołujący sięudzielając wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp i wnoszącśrodki ochrony prawnej nie zaprzeczył wymaganiom Zamawiającego dokonania kalkulacji w
oparciu o wartośćwynagrodzenia minimalnego za pracę, nie przeczył równieżprzyjętemu
przez Zamawiającemu w piśmie z dnia 31.10.2008r. założeniu,że zaoferował realizację
zamówienia za pomocąosób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Odwołujący się
oświadczył na rozprawie,że na potrzeby realizacji zamówienia zamierza dokonać
restrukturyzacji zatrudnienia. W ocenie Izby oświadczenie to, jednoznacznie wskazuje na
błędnąkalkulacjęceny oferty. Cena skalkulowana z należytąstarannościąpowinna dać
wykonawcy możliwośćrealizacji zamówienia po kosztach obliczonych w ofercie. Wskazać
teżnależy,że koszty procesu restrukturyzacji równieżobciążaćbędąwykonawcęa
pozytywny skutek ewentualnej restrukturyzacji nie został nawet uprawdopodobniony w
aspekcie czasowym i finansowym. Zarówno z treści złożonych wyjaśnień, treściśrodków
ochrony prawnej oraz załącznika Nr 8 do odwołania wynika w ocenie Izby zamiar realizacji
zamówienia za pomocąosób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Za logiczne i
spójne Izba uznaje równieżstanowisko Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego w tej kwestii. Wobec powyższego przywołane wyżej oświadczenie
Odwołującego sięwinno byćpotraktowane jako stanowisko wyrażone wyłącznie na potrzeby
sporu toczonego przed Izbą. Przedmiotem sporu nie jest bowiem dopuszczalnośćrealizacji
przedmiotu zamówienia przez osoby połączone z wykonawcązarówno umową
cywilnoprawną, jak i umowąo pracę(okolicznośćbezsporna), a prawidłowośćobliczenia
ceny oferty. Skoro z dokumentów składanych przez Odwołującego siędo otwarcia rozprawy
wynika wprost dokonanie kalkulacji ceny oferty w zakresie kosztów osobowych na podstawie
umowy o pracę, to badanie ceny oferty przebiegaćwinno z uwzględnieniem tego założenia i
późniejsze mogące miećmiejsce zmiany powodujące oszczędności kosztów u
Odwołującego sięnie mogąbyćuwzględnione w tej materii, szczególnie wobec braku ich
konkretyzacji.
Stanowisko Odwołującego siędotknięte jest równieżw ocenie Izby wewnętrzną
sprzecznością. Z jednej strony Odwołujący siępowołuje sięna swojąprzewagę
konkurencyjnąnad pozostałymi wykonawcami wynikającąz faktu,że jest obecnym
wykonawcąusług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia i posiadanie przez niego
wynikającego z tego faktu know-how. Z drugiej strony natomiast sytuacja ta nie umożliwia
mu wskazania ilości mopów iściereczek niezbędnych do wykonania zamówienia, choć
powinno to miećmiejsce zwłaszcza wobec uznania,że wymagania dotyczące standardów
jakościowych realizacji usługi nie zmieniły sięw stosunku do poprzednio prowadzonego
postępowania, a jedyna istotna zmiana dotyczy wymagańzwiązanych z obsadąpersonalną.
Godzi sięprzy tym zauważyć,że Odwołujący sięnie zaprzeczył prawidłowości wyliczeń
Zamawiającego, co do ilości mopów iściereczek niezbędnych do prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia.
Izba przyznaje racjęOdwołującemu się,że nie ma podstaw do automatycznego
przenoszenia cen uzyskiwanych przez niego w postępowaniu a oferowanych przez podmioty
gospodarcze współpracujące z Odwołującym siędo ceny oferty Odwołującego się. Z praktykiżycia gospodarczego wynika bowiem indywidualizacja zasad współpracy w stosunku do
różnych kontrahentów podyktowana różnorodnymi czynnikami np. wielkościąobrotu.
Izba zważyła jednak,że ze złożonego jako dowód aneksu do umowy Nr 84/P/2005 z dnia
15.10.2008 r. nie sposób wywieśćprawidłowej kalkulacji ceny usługi prania. Z uwagi na brak
załączenia
tekstu
aneksowanej
umowy
nie
można
zweryfikować
oświadczenia
Odwołującego się, co do objęcia ryczałtem całości mopów i
ściereczek wymaganych do
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, niezależnie od ich ilości, i
faktycznego przerzucenia na PralnięCentralnąSp. z o.o. z siedzibąSzczecinie kosztów
związanych z realizacjązamówienia w aspekcie prania. Zatem przedstawiony na rozprawie
aneks bez treści pierwotnej umowy, będącej podstawąjego wydania nie może stanowić
dowodu na okolicznośćrozliczeńpomiędzy stronami i przyjętych do ustalonego w aneksie
wynagrodzenia ilości mopów iściereczek.
Ze złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego ofert cenowych pralni wynika,żeśredni poziom cen usług pralniczych odbiega w istotny sposób od ceny w wysokości
skalkulowanej przez Odwołującego się.
Znamienny jest w ocenie Izby brak odpowiedzi ze strony Odwołującego sięna zadane na
rozprawie pytanie, dotyczące ilości mopów iściereczek przyjętych przez niego do kalkulacji
ceny oferty i odesłanie w tym względzie do literalnego braku wskazania tych wymagańw
siwz. Wykonawcy wykonującemu aktualnie zamówienie ilośćta winna byćbezwzględnie
znana.
Izba dała wiaręstanowisku Odwołującego sięo uzyskiwaniu przez niego korzystnych
rabatów naśrodki dezynfekcyjne i myjące. Okolicznośćbezsporna korzystania z rabatów
oraz posiadania statusu przedstawiciela sąw ocenie Izby obiektywnymi czynnikami
mającymi wpływ na cenęoferty Odwołującego się. Jednak wpływ wskazanych okoliczności
na cenęoferty Odwołującego siępozostał nieudowodniony. Izba nie mażadnych podstaw do
ustalenia wysokości rabatów, z których faktycznie Odwołujący siękorzysta, a tym bardziej
ich wpływu na wysokośćceny oferty, w szczególności wykazania przewagi Odwołującego się
z tego tytułu nad pozostałymi wykonawcami.
Podobnie w ocenie Izby należy odnieśćsiędo zawartych w proteście i odwołaniu twierdzeńo
możliwości obniżenia ceny oferty z powodu formy prowadzenia działalności gospodarczej
przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum ZELENT oraz brak kosztów związanych z
dowozem pracowników. Mimo, iżstanowiąone przesłanki o charakterze obiektywnym
mogące miećzastosowanie na mocy art. 90 ust. 2 Pzp, to jednak zważyćnależy,że nie
został wskazany ich wpływ na wysokośćceny oferty.
Podnieśćnależy,że katalog obiektywnych czynników wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp, które
Zamawiający jest obowiązany wziąćpod uwagęprzy ocenianiu wyjaśnieńwykonawcy
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ma charakter taksatywny. Wykonawca może również
wykazaćinne niżwynikające z art. 90 ust. 2 Pzp obiektywne czynniki wskazujące na
prawidłowąkalkulacjęceny oferty. Odwołujący sięnie wskazał na takie czynniki.
„Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny” (Wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku – sygn. akt V Ca 2214/06).
Z pisma Odwołującego sięz dnia 5.11.2008 r. nie sposób wywieśćw sposób jednoznaczny
przyczyn różnicy między cenąoferty Odwołującego sięa kwotąjakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia oraz rozbieżności w stosunku do cen
zaproponowanych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przy czym
zważyćnależy również,że gdyby pominąćofertęzłożonąprzez IMPEL, zawierającąbłąd w
obliczeniu ceny oraz odrzuconąprzez Zamawiającego równieżz powodu zaproponowania
ceny rażąco niskiej, to rozbieżnośćmiędzy cenąoferty Odwołującego sięa pozostałymi
trzema zbliżonymi cenowo ofertami wynosiłaby więcej niżwskazane przez Zamawiającego
18%.
„(…) podstawowym celem art. 90 ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, ponadto wspieranie zasady
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzićzamawiającego,że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. akt V Ca
459/06). Izba stwierdza,że zamawiający prawidłowo ustalił,że wartośćczęści elementów
mających wpływ na wysokośćceny pozostaje w dysproporcji dożądanej za wykonanie
przedmiotu zamówienia ceny. Z wyjaśnieńudzielonych przez Odwołującego sięoraz
przedstawionych na rozprawie nie wynika,że dysproporcja ta nie znajduje wyrównania w
kalkulacji pozostałych elementów mających wpływ na wysokośćceny. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego sięZamawiający ocenił nie wyłącznie wybiórcze elementy cenotwórcze oferty
ale odniósł je do ceny oferty rozumianej jako całośći ocenił cenęoferty w całości uznając ją
za rażąco niską.
Zamawiający dokonał zatem prawidłowej weryfikacji wyjaśnieńzłożonych przez
Odwołującego sięi konsekwencji odrzucił złożonąprzez niego ofertę.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za nie
potwierdzony.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, art. 8 ust 3 Pzp i art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie został podniesiony na rozprawie. Zważyćnależy,że samo
powołanie przepisu nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi, bowiem wskazanie czynności bądź
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie
przepisów prawa. Izba stwierdza,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia przywołanego
przepisu.
Izba odmówiła mocy dowodowej dokumentom złożonym na rozprawie, gdyżprzedstawione
arytmetyczne wyliczenia nie stanowiądowodu w rozumieniu art. 188 ust. 3 Pzp, dokumenty
dotyczące innych postępowańpozostająbez związku z okolicznościami sprawy i nie mogą
byćwzięte przez Izbępod ocenę, okolicznośćobjęcia zakresem postępowania większej
liczby oddziałów Zamawiającego jest bezsporna między stronami.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
§ 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając koszty
zastępstwa prawnego Zamawiającego w kwocie 3600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika
w kwocie 187 zł zgodnie ze sformułowaniem zawartym w rachunku „koszty dojazdu do
Warszawy” potwierdzonym złożonymi biletami kolejowymi oraz oświadczeniem do protokołu
rozprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
