rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-31
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-31
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1464/08
KIO/UZP 1464/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
30 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki Odpadami, 38-200 Jasło, ul. Sokoła 8
protestu /protestów
z dnia 20 listopada 2008 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., 34-
451 Tylmanowa, os. rzeka 133 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu /w dniach
30 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki Odpadami, 38-200 Jasło, ul. Sokoła 8
protestu /protestów
z dnia 20 listopada 2008 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., 34-
451 Tylmanowa, os. rzeka 133 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28, na rzecz Miejskiego
Zakładu Gospodarki Odpadami, 38-200 Jasło, ul. Sokoła 8, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa-Produkcyjno-Handlowo-
Usługowego Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu, przesłane w dniu 23.09.2008r., zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod poz.200S/S 188-249082.
Zamawiającym jest Miejski Zakład Gospodarki Odpadami, 38-200 Jasło, ul. Sokoła 8, zwany
dalej “Zamawiającym”.
Postępowanie, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, dotyczy "Odbioru odpadów
komunalnych oraz posegregowanych surowców wtórnych z terenu miasta Jasła"
Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Sp. z o.o. "SOL-KJAS"
38-200 Jasło, ul. Towarowa 28 zwany dalej “Odwołującym” ( "SOL-KJAS").
W dniu 12 grudnia 2008r. od oddalenia protestu na czynności Zamawiającego
Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił :
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych ( j.t. Dz.U. 2007 nr 223 poz.1655 zm. Dz.U. 2008r. Nr 171 poz. 1058) zwanej
dalej “ustawą” poprzez zaniechanie odrzucenia ofert firm Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych “EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibąw 34-451 Tylmanowa Os.Rzeka 133 zwany
dalej “Przystępującym” ( “EMPOL”) i Produkcja Handel Usługi "EKOMAX" Kotulak Jerzy z
siedzibą38 -200 Jasło ul. Hankówka 28 zwany dalej “EKOMAX”, pomimo,że złożenie tych
ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności określony w art. 3, art. 14 i 15
ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert firm EMPOL i
EKOMAX pomimo,że oferty te zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, względnie naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania firm
EMPOL i EKOMAX do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny,
3. Naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia firmy EKOMAX
pomimo,że oferent nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty
zawierająbłędy.
4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
EMPOL pomimoże Wykonawca ten złożył ofertę, która jest sprzeczna z przepisami ustawy o
odpadach lub której treśćjest sprzeczna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanych dalej “SIWZ”.
5. Naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy poprzez niedopuszczalnąmodyfikacjęSIWZ poprzez
zmianęwarunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu :
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty wykonawcy EMPOL i oferty wykonawcy EKOMAX oraz wykluczenie
tych wykonawców.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podał następującąargumentacjęformalno - prawną.
Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2008r., poinformował Odwołującego, iżjako ofertę
najkorzystniejsząwybrał ofertęzłożonąprzez EMPOL.
Odwołujący w dniu 20 listopada 2008r. wniósł do Zamawiającego protest, zarzucając
bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez EMPOL i EKOMAX.
W dniu 3 grudnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski zawarte w proteście oraz argumentację
przytoczonąna ich poparcie.
Odnośnie zarzutu nr 1 i 2 .
Odwołujący podtrzymał twierdzenie zawarte w proteście,że EMPOL podając w formularzu
cenowym cenęza odbiór, transport i utylizacjętony odpadów w wysokości 224,00 zł netto
ustaliła tącenęw sposób znacznie zaniżony i nierealny do osiągnięcia na rynku.
Zdaniem Odwołującego, na podstawie przedstawionych w proteście danych, minimalne
koszty związane z jednątonąodpadów kształtująsięnastępująco: koszt odbioru (koszty
osobowe): - 37,26 zł/tonękoszt transportu (koszt paliwa): - 25,46 zł/tonękoszt utylizacji
(wysypisko): -170,75 zł/tonęRAZEM: -233,47 zł/tonęnetto.
EMPOL przystępując do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu,
przedstawiła polemikęze stanowiskiem zawartym w proteście. Polemika ta oparta jest na
nieprawdziwych danych, przedstawianych w wybiórczy sposób mający wyłącznie na celu
uprawdopodobnienie ceny oferty EMPOL.
W zakresie kosztów osobowych:
- Kwestionując koszty pracownicze Przystępującego podaje,że zatrudnionych będzie 18
osób ale będąone wykorzystane w 90% bo pozostałączęśćbędzie stanowić"przerwa
śniadaniowa lub inne prace". Należy przez to rozumieć,że przerwaśniadaniowa u
Przystępującego jest bezpłatna co jest oczywiście sprzeczne z kodeksem pracy.
- Przystępujący podaje,że faktyczny koszt pracy wynosi 20 671,20 zł co wynika z wyliczeń
18 osób * 1276 zł (płaca minimalna brutto) * 90% (założony przez firmęPrzystępującego
procent wykorzystania pracowników). Łącznie z urlopami i innymiświadczeniami faktyczny koszt ma wynieść22 738,32 zł. czyli na koszty urlopów i innychświadczeń(chorobowe, ubrania, napoje) przeznacza 10 % więcej. Niestety firma
Przystępującego popełniła tutaj dużąpomyłkęnie uwzględniając kosztów ubezpieczenia
społecznego płatnego przez pracodawcę, które nie sąujęte w kosztach brutto pensji. Koszty
te wynoszą: ubezpieczenie społeczne 16,06%, Fundusz pracy 2,45%, FGŚP O, l%. Razem
18,61 %. Po uwzględnieniu tych dodatkowych kosztów koszty pracownicze wzrastajądo 26
969,92 (22 738,32 + 18,61%). W przeliczeniu na jednątonę26 969,92/800 ton daje 33,71
zł/tonęczyli o 5,29 zł (33,71 -28,42zł) więcej niżpodaje Przystępujący. Biorąc pod uwagę,że
całkowite koszty jakie podał Przystępujący to 223,12 zł/tonęi uwzględniając tąomyłkęw
wyliczeniach, która podnosi ich koszty o 5,29zł do 228,41 zł/tonęjużotrzymujemy wyższe
koszty niżoferta firmy Przystępujący 224 zł/tonę.
- Do wyliczeńkosztów pracowniczych przyjęto,że wszystkich pracowników uda sięzatrudnić
za najniższąpensje. Należy zauważyć,że do obsługi zamówienia potrzeba minimum 7
kierowców w tym 4 z prawem jady na samochody ciężarowe. Mamy tutaj do czynienia z
oczywistym zaniżeniem kosztów gdyżaktualnie pensje kierowców na samochody ciężarowe
to raczejśrednia krajowa lub wyższa pensja a nie minimalna. Wyliczając koszty 4
pracowników kierowców na poziomieśredniej krajowej otrzymujemy (3165,14 +10 % + 18,61
%) * 4 osoby = 16 518,36 zł a nie jak wyliczył Przystępujący (1276+10%) * 4 osoby =
5.614,40. Różnica to 10.903,96 zł/tonęco daje w przeliczeniu 10 903,96/800 = 13,62 zł/tonę
więcej niżpodaje Przystępujący. Po uwzględnieniu tylko tej pomyłki (223,12+ 13,62=236, 74
zł/ton) koszty firmy Przystępujący także przekraczająoferowanącenę224zł/tonę.
Podsumowując Przystępujący podając koszty pracownicze zarówno popełnił oczywiste błędy
rachunkowe pomijając częśćubezpieczenia społecznego płatnego przez pracodawcę,
składki na Fundusz pracy i FGŚP jak i zaniżając do nierynkowych pensje pracowników a w
szczególności pensje kierowców. Biorąc pod uwagęzakładane przez Przystępującego
wykorzystanie pracowników tylko w 90 % (naszym zdaniem bezpodstawnie) i faktycznie
ponoszone koszty otrzymujemy 14 osób * 90% +10% +18,61% *1276 + 4 osoby
* 90% +10% +18,61%*3165,14 = 35.843,13zł. W przeliczeniu na tony otrzymujemy 35
843,13/800 = 44,80zł/tonę
W zakresie kosztów transportu: Koszty transportu możemy podzielićna dwie części: koszty
zwózki z miasta na punkt ważenia i przeładunku oraz koszty transportu z tego punktu
przeładunku na składowisko odpadów. -Analizując koszty zwózki z miasta na punkt
przeładunkowy Przystępujący przyjmuje 25 dni w miesiącu a nie tak jak założono w proteście
26 dni twierdząc,że wynika to z faktycznych potrzeb Zamawiającego. Dla uproszczenia
analizy przyjmujemy zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego 25 dni mimo, ze jest to
wartośćzaniżona, gdyżZmawiającyżąda, aby usługa była wykonywana w dni powszednie
i soboty -Firma EMPOL twierdzi,że przeciętny czas pracy samochodów wyniesie nie 8 lecz 7
godzin dziennie. Dla uproszczenia dalszej analizy przyjmujemy dane Przystępującego
pomimo,że zmniejszenie ilości godzin pracy spowoduje wzrost zużycia paliwa w przeliczeniu
na godzinę.
Poza tymi dwoma elementami Przystępujący nie kwestionuje podanych kosztów zwózki
odpadów z miasta na punkt przeładunkowy. Po ponownej analizie z uwzględnianiem danych
Przystępującego otrzymujemy :
-Śmieciarki z wyrzutem na pojemniki od 11 0 do 1100 l –szt. 3, minimalne spalanie paliwa
podczas pracy takiejśmieciarki to 7 litrów na godz.,śmieciarka musi pracowaćprzez 25 dni
w miesiącu po min 7 godzin: -25dnix7godzx7l/godzx3,2 zł/litr (aktualna hurtowa cena netto
paliwa) x 3
Szt. =26x8x7x3,2x3= 11 760 zł
-Śmieciarki do 3,5 t. z przystosowaniem do zbierania odpadów koszy ulicznych oraz
pojemników o poj. 110 1., 120 l. -3 szt. -minimalne spalanie paliwa podczas pracy takiejśmieciarki to 3 litry na godz.,śmieciarka musi pracowaćprzez 25 dni w
miesiącu po min 7 godzin.: -25dnix7godzx3l/godzx3,2 zł/litr (aktualna hurtowa cena netto
paliwa) x 3 szt=26 x8x3x3,2x3 = 5040 zł
-bramowiec lub hakowiec do przewożenia kontenerów KP 7 lub KP 10 -1szt.-minimalne
spalanie paliwa podczas pracy takiego samochodu to 25 litrów na I00km. Samochód ten
musi przejechaćminimum 500 km/m-c co daje 125 litrów x
3,2 zł/litr = 400,00 zł
Razem koszty paliwa = 11 760,00 + 5 040,00 + 400,00 = 17 200,00 zł
W przeliczeniu na ilośćton wywożonych miesięcznie = 17 200,00 : 800 = 21,50 zł/tonę,
Firma Przystępującego na podstawie tych samych danych wyliczyła koszty na poziomie 11
670 zł czyli 14,70 zł/tonęnie pokazując szczegółowych wyliczeńtylko podając niczym nie
uzasadnionąkwotę, która przeczy zasadom matematyki.
Dodatkowo Firma EMPOL przyznaje,że inne koszty (leasingu, najem pomieszczeńw Jaśle,
koszty eksploatacji pojazdów itp.) wynosząw przeliczeniu na 1tonę9 zł, nie podając jednak
ile wynosząkoszty amortyzacji samochodów i pojemników, nie podając kosztów biurowych i
innych, które dodatkowo podnosząrealny koszt transportu.
W zakresie kosztów utylizacji:
Przystępujący potwierdza,że bierze pod uwagęskładowiska w Kozodrzy lub w Krośnie.
Odległośćz Jasła do Kozodrzy to 75 km a więc jazda tam i z powrotem to 150 km. Odległość
z Jasła do Krosna to 25 km a więc jazda tam i z powrotem to 50 km Różnica wynosi więc
100 km co podano w proteście, a co Przystępujący mylnie zrozumiał jako odległośćz Jasła
do Kozodrzy. Przystępujący podaje,że ma możliwośćwożenia ładunków na trasie Rzeszów
Tarnów czy Mielec Tarnów twierdząc,że sąto ładunki powrotne. W rzeczywistości trasy te
pokrywająsięz trasąpowrotnąz Kozodrzy do Jasła na odcinku 25 km i kończąswój bieg w
Tarnowie. Aby wrócićz Tamowa na trasędo Jasła samochód będzie musiał pokonać
dodatkowo także ok. 25km. Wykonywanie tych transportów nie przyniesie więcżadnych
oszczędności, a wręcz odwrotnie powstanądodatkowe koszty. Związane one będąz
przewożeniem innych ładunków niżśmieci pojazdami przystosowanymi do przewożeniaśmieci a więc samochodami o gorszych parametrach niżtypowe samochody do konkretnego
ładunku. Podobnie sytuacja wygląda z pseudo oszczędnościami wynikającymi z przejazduśmieciarki przez Haczów w celu jej dopełnienia. Haczów nie jest po drodze do składowiska
odpadów a więc jazda do tej miejscowości to znaczne dłuższa odległość. Dodatkowo jeżeli
pojedzieśmieciarka zapełniona w połowie to nie mażadnej pewnościże uzbiera ona akurat
tyleśmieci aby osiągnąćpełnąładownośća byćmoże braknie miejsca na załadunek i będzie
musiała tam jechaćjeszcze raz powtarzając trasęna pusto.
Przystępujący podaje także,że dysponuje sprzętem, który może zabraćo 3 tonyśmieci
więcej niżzałożono w proteście. Korzystanie z takiego sprzętu jest związane z dodatkowymi
kosztami związanymi z ugniataniemśmieci w kontenerach aby zmieścićtakąilośći stałej
kontroli załadowanych ilościśmieci w celu nie przekroczenia dopuszczalnych norm nacisków
na oś, co podnosi koszty obsługi i w efekcie nie przynosi oszczędności. Ostatecznie
Przystępujący zgadza się,że dodatkowe koszty transportu i utylizacjiśmieci to 171 zł/tonę
netto.
Podsumowując wyliczenia, należy stwierdzić,że:
-Koszty pracownicze po korektach uwzględniających oczywiste błędy w wyliczeniach
Przystępującego wynoszą: 44,80 zł/tonęnetto
-Koszty paliwa zużytego do zwózki odpadów z miasta po uwzględnieniu danych
Przystępującego i zastosowania zasad matematyki wynoszą: 21,50 zł/tonęnetto, -Koszty
dodatkowe jak podaje Przystępujący jednak bez uwzględnienia amortyzacji i kosztów
biurowych wynoszą9 zł/tonę,
-Koszty utylizacji i ewentualnie dodatkowego transportu na składowisko w Kozodrzy jak
podaje EMPOL wynoszą: 171,00 zł/tonęnetto,
-Razem wyliczone bez błędów rachunkowych minimalne koszty EMPOL-u wynoszą: 44,8 +
21,5 + 9 +171 = 246,30 zł/tonęnetto. Cena jakązaoferował EMPOL to 224,00 zł/tonęnetto.
Dodatkowo Przystępujący twierdzi,że koszt obioru posegregowanych surowców wtórnych z
terenu miasta Jasła jest niższy i zrekompensuje częściowo koszty odbioru odpadów
komunalnych. Jednak zapomina dodać,że cena jakąPrzystępujący zaoferował za odbiór
tych odpadów jest znacznie niższa i wynosi 70,00 zł netto za tonę. Udział tych odpadów w
całości zamówienia jest nieznaczny i wynosi ok. 3,75% więc jej wpływ nie ma większego
znaczenia na całośćanalizy.
Skoro więc realna, minimalna cena unieszkodliwienia jednej tony odpadów wynosi 233,47 zł
netto, z kalkulacji Przystępującego wynikaże dla tego wykonawcy minimalna kwota to
246,30 zł/tonęnetto, a wykonawcy zaproponowali tąusługęza 224,00 zł netto (EMPOL) oraz
229,00 zł netto (EKOMAX), oznaczaćto może jedynie zaniżanie ceny usługi i jej sprzedaż
poniżej kosztów (co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem na celu może miećtylko
i wyłącznie wyeliminowanie konkurencji), ewentualnie w przypadku firmy EMPOL wywózśmieci na nielegalne wysypiska, co równieżstanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji a
ponadto powodowałoby sprzecznośćtreści ofert z treściąSIWZ, nie wspominając jużo
bezprawności takiego działania.
Stwierdzićrównieżnależy,że cena ofert EMPOL oraz EKOMAX jest rażąco niska w
stosunku do wartości zamówienia. W stanie rzeczy, który wyżej opisano stwierdzićnależy,że cena ofert EMPOL i EKOMAX tak znacznie odbiega od wartości zamówienia,że można
mówićo rażąco niskiej cenie.
Ceny ofert firm EMPOL oraz EKOMAX sącenami niewiarygodnymi, nierealistycznymi w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, znacząco odbiegająod cen przyjętych,
co może wskazywaćna realizacjęzamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Przyczynątak niskich cen może byćalboświadome działanie wykonawcy (co jest czynem
nieuczciwej konkurencji) albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, a w każdym razie powinno
skutkowaćodrzuceniem ofert, względnie zbadaniem przez Zamawiającego co składa sięna
cenęoferty. Zamawiający nie uczynił w tym zakresieżadnych ustaleń, do czego niewątpliwie
był zobowiązany.
W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z wykonawcami, którzy konkurująz
Odwołującym na lokalnym rynku i nie budzi wątpliwości,że zaniżenie cen ma na celu
wyeliminowanie konkurencji. Działanie takie musi skutkowaćodrzuceniem oferty.
Potwierdzenie powyższego można znaleźćw orzecznictwie. Dla przykładu można podać
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 lipca 2005r. sygn. UZP/ZO/ 0-1836/05, którego teza brzmi:
"Jeśli koszty zadańpodane przez wykonawcęsąnieprawdziwe i nie znajdują
odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie faktycznym, to działanie takie wypełnia znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji". Podobnie w wyroku ZA z dnia 4 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-925/05:
"Jeżeli ceny jednostkowe oferty nie odzwierciedlająkosztów ponoszonych przez wykonawcę
(...), należy uznaćże złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Z powyżej przedstawionego stanu faktycznego oraz z dotychczasowej działalności
Przystępującego wynika,że przynajmniej oferta tej firmy jest ofertąo cenie poniżej kosztów
realizacji tego zamówienia lubże usługa może byćwykonywana niezgodnie z
obowiązującym prawem co wcześniej miało jużmiejsce. Dowodem tego sąchociażby
opisywane w proteście przykłady sprzecznej z ustawąo odpadach działalnością
Przystępującego.
Odnośnie zarzutu nr 3.
Jednym z wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu było zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o nie zaleganiu z podatkami.
Zaświadczenie to winno byćwystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed dniem składania
ofert. Zaświadczenie przedłożone przez firmęEKOMAX zostało wystawione w dniu 21 lipca
200gr, a więc więcej niż3 miesiące przed terminem składania ofert.
W związku z powyższym, wykonawca EKOMAX winien zostaćwykluczony z postępowania w
związku z nie przedłożeniem dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu nie polegająna prawdzie.
Przede wszystkim, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, Zamawiający wzywa wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów tylko raz, w niniejszym postępowaniu Zamawiający jużraz
wezwał EKOMAX do uzupełnienia dokumentów. Ponadto, zdaniem Odwołującego się, zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, (w związku ze swojątreściąi odesłaniem do art. 26
ust. 3) zawiera w sobie równieżzarzut naruszenia art. 26 ust. 3. Równieżwniosek o
wykluczenie z postępowania zawiera w sobie wniosek o zażądanie uzupełnienia
wymaganych dokumentów.
Odnośnie zarzutu nr 4.
W pkt XXV SIWZ Zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców przy realizacji
zamówienia zaśw pkt III SIWZ określa,że przedmiotem zamówienia jest obsługa
mieszkańców w zakresie:
odbioru, wywozu i unieszkodliwiania odpadów komunalnych od osób fizycznych i osób
prawnych oraz jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej z terenu Miasta
Jasła na składowisku odpadów innych niżniebezpieczne i obojętne (komunalnych).
Określając przedmiot zamówienia Zamawiający wyraźnie wskazał,że obowiązkiem
wykonawcy jest unieszkodliwianie odpadów komunalnych, a nie przekazanie do zakładów
unieszkodliwiania. Dodatkowo w opisie szczegółowym upomina Wykonawcę,że ponosi on
"całkowitą
odpowiedzialność
za
prawidłową
gospodarkę
odpadami
zgodnie
z
obowiązującymi przepisami".
Odmienne wymagania ma Zamawiający co do odpadów segregowanych. Opisując obowiązki
wykonawcy w zakresie odbioru surowców wtórnych wyraźnie określa w pkt III. 2),że należy
je przekazywaćzakładom zewnętrznym (recyklerom).
" Do obowiązków Wykonawcy w zakresie odbioru posegregowanych surowców wtórnych z
terenu miasta Jasła należy:
zagospodarowanie zebranych surowców wtórnych z podziałem na odpady opakowaniowe
poprzez przekazanie ich do recyklerów oraz przedstawianie Zamawiającemu jeden raz na
kwartał dowodów potwierdzających te czynności, w szczególności faktury wraz z kartą
przekazania odpadu.
Surowce wtórne należy więc przekazywaćdo recyklerów, a odpady komunalne
unieszkodliwiaći w działaniach tych nie dopuszcza podwykonawców.
Ponieważdo wykonywania przedmiotowego zamówienia niezbędne jest dysponowanie
zakładem unieszkodliwiania odpadów, a firma EMPOL, która ma siedzibępoza
województwem podkarpackim dysponuje jedynie sortowniąpołożonąw województwie
małopolskim. Aby wykonywaćzamówienie zgodnie ze SIWZ będzie zmuszona (przy braku
podwykonawcy) wywozićnieczystości poza teren województwa podkarpackiego. Odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa na obszarze którego zostały
wytworzone jest wświetle ustawy działaniem bezprawnym, a w takiej sytuacji, zamawiający
jest zobligowany do odrzucenia oferty. Wynika to z art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach
"Niesegregowane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
oraz komunalne osadyściekowe powinny byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na
obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, ....."
PonieważPrzystępujący, aby spełnićwymogi SIWZ, musi wywozićodpady na swoją
sortownię, która znajduje siępoza terenem województwa podkarpackiego zamawiający
winien jego ofertęodrzucić. Odwołujący wskazuje na orzeczenia Zespołów Arbitrów
potwierdzające powyższe stanowisko: 1.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-3820105 2.-Wyrok ZA
sygn. UZP/ZOIO-151106 3.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-451106 4.-Wyrok ZA sygn.
UZP/ZOIO-665/06 5.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-667/06 6.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-
883/06.
Z powyższych orzeczeńwynikająnastępujące tezy, potwierdzające stanowisko
Odwołującego:
l. Przepisy ustawy o odpadach sąprzepisami szczególnymi i dlatego mająpierwszeństwo w
stosowaniu ich przed zapisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych; 2.Pomimo,że jedynym
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest cena to Zamawiający dokonując oceny ofert
musi dokonaćgo z uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach, aby nie dopuścićdo
wyboru wykonawcy, który realizując zamówienie naruszy zasadęz art. 9 ust. 3 ustawy o
odpadach; 3.Należy bezpośrednio stosowaćzapisy ustawy o odpadach: art. 9 ust 3-5 przed
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych; 4.Określenie "powinny być" zastosowane
w art. 9 ust.3-5 ustawy o odpadach oznacza obligatoryjnośći obowiązek; 5.Zawarcie umowy
z Wykonawcą, sprzeczne z zasadąbliskości oznaczałoby nieważnośćumowy w oparciu o
art. 58 Kc (niezgodnośćumowy z ustawąo odpadach); Zawarcie umowy z Wykonawcą,
sprzecznie z określonąwart. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach zasadąbliskości oznaczałoby
dokonanie czynności prawnej sprzecznej z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy
o odpadach i skutkowałoby koniecznościązastosowania sankcji, o której mowa wart. 69 a
ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy o odpadach.
Jeżeli natomiast Przystępujący będzie korzystał z podwykonawcy (sortowni, składowiska
odpadów) na terenie województwa podkarpackiego, to będzie to sprzeczne z treściąSIWZ.
Odnośnie zarzutu nr 5.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykonanie co najmniej jednej
samodzielnej usługi odbioru odpadów o wartości co najmniej 500.000,00 zł. Pismem z dnia
21 października 2008r. Zamawiający stwierdził,że uzna za spełnienie warunku wykazanie
siękilkoma robotami, których łączna wartośćosiągnie wymagane 500.000,00 zł. Innymi
słowy Zamawiający dopuścił zamiast jednej usługi o wartości 500.000,00 zł kilka usług, które
składająsięna tąwartość.
Działanie takie jest niczym więcej niżmodyfikacjąistotnych warunków zamówienia w
zakresie warunków udziału w postępowaniu, co wświetle art. 38 ust. 5 ustawy w dniu
dokonywania tej modyfikacji było niedopuszczalne i musi skutkowaćunieważnieniem
postępowania.
Potwierdzeniem powyższej tezy jest Wyrok Zespołu Arbitrów z 11 stycznia 2007r., sygn.
UZP/ZO/0-3070/06, w którym w bardzo podobnym stanie faktycznym unieważniając
postępowanie Zespół Arbitrów stwierdził: "W ocenie Zespołu Arbitrów Zamawiający dokonał
zmian w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Złagodzenie
wymogów (..) wiąże się, bowiem, z rozszerzeniem kręgu potencjalnych wykonawców, którzy
mogąubiegaćsięo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Działanie takie jest
nieuprawnione wświetle powołanych wyżej przepisów, albowiem ustawodawca zakazał
jakichkolwiek zmian w tej materii. Powyższe skutkuje powstaniem wady postępowania,
polegającej na jego przygotowaniu i prowadzeniu w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby, bowiem, warunki
udziału w postępowaniu w momencie jego wszczęcia były takie, jak ustalone obecnie w
drodze modyfikacji, to ilośćwykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w
postępowaniu mogłaby byćwiększa. (..) Z udziału w postępowaniu mogli, więc zrezygnować
ci wykonawcy, którzy pierwotnego warunku nie spełniali. "
Ponadto ,Odwołujący przypomina,że w identycznej sytuacji, na podstawie nieuprawnionej
podobnej modyfikacji SIWZ Zamawiający w dniu 9 września 2008r. po dokonaniu oceny ofert
unieważnił przetarg dotyczący tego samego przedmiotu co niniejsze postępowanie
(unieważnienie w załączeniu).
Twierdzenia Zamawiającego,że wyjaśnienia SIWZ w opisanym zakresie me doprowadziły
do modyfikacji warunków udziału w postępowaniu nie znajdujążadnego uzasadnienia. Bez
znaczenia jest dla tej sprawy definicja usług, albowiem przedmiotem sporu jest ilośćusług (to
zmodyfikował zamawiający) a nie znaczenie słowa usługa.
Wświetle powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Interes prawny Odwołującego sięwynika z faktu,że poprzez niezgodne z Prawem zamówień
publicznych czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, a w razie uwzględnienia niniejszego odwołania, zamówienie zostanie
przyznane Odwołującemu się.
W dniu 2 grudnia 2008r. Zamawiający postanowił protest oddalić.
Odpowiadając na zarzut nr 1 i 2.
Zamawiający przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 listopada 2006 roku (sygn. akt
sprawy UZP/ZO/0-2856/06 "Oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenęwyraźnie i w
sposób oczywisty, bezsporny zaniżoną. Zaniżonącenęodnosićnależy do przedmiotu
zamówienia i ustalonej dla niego szacunkowej wartości." Zatem, o rażąco niskiej cenie
byłaby mowa gdyby całkowita wartośćoferty była rażąco niska, w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 17sierpnia 2006 roku (sygn. akt
sprawy UZP/ZO/Q-2284/06) aby mogło dojśćdo rażąco niskiej ceny, wartośćoferty musi być
o 50%niższa w stosunku do szacowanej wartości zamówienia.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał,że szacunkowa wartośćzamówienia na realizację
zamówienia wynosi:
- przy założeniu z SIWZ (800 t. rocznie) - 6.336.000 zł netto,
- przy założeniu,że wykonawca odbierze 950 ton (ilośćrealna - oszacowano przed
otwarciem ofert) – 7.524.000 zł netto.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na podstawie stawek obowiązujących
Wykonawcęświadczącego takąusługędla Zamawiającego w roku 2008.
Przystępujący w swojej ofercie zaproponował cenęza odbiór, transport i unieszkodliwianie
odpadów ( przy założeniu 800 t. rocznie) - 6.526.800 zł. netto, natomiast EKOMAX
zaproponowała - 6.751.800 zł. netto.
Reasumując Zamawiający nie miał podstaw do wszczęcia procedury wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, ponieważceny najniższych ofert są
wyższe niższacowane przez Zamawiającego przed dniem otwarcia ofert. Ponadto cena
drugiej w kolejności oferty był wyższa od najtańszej tylko o 3.45 %.
W związku z powyższym nie można uznać,że złożenie ofert przez EMPOL i EKOMAX
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji bądź,że oferty te zawierająrażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odpowiadając na zarzut nr 3.
Zamawiający oddalił równieżten zarzut dotyczący naruszenia ort. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia firmy produkcja "EKOMAX" pomimo,że oferent nie złożył
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 ustawy jednoznacznie wynika. iż"protest powinien wskazywać
oprotestowanączynnośćlub zaniechanie Zamawiającego, a także zawieraćżądanie, zwięzłe
przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
protestu". Protestujący nie podniósł zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia
złożonego dokumentu - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o nie zaleganiu z podatkami i
nie zawarłżądania, aby na wypadek ewentualnego powtórzenia czynności badania ofert,
takowe wezwanie zostało dokonane. Protestujący wyraziłżądanie, które nie dawało podstaw
do podjęcia przez Zamawiającego procedur określonych w art. 183 ust. 5 ustawy
polegających na powtórzeniu oprotestowanej czynności lub dokonaniu czynności bezprawnie
zaniechanej.
Zamawiający powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2007r.
(KIO/UZP/I 399/07).
Odpowiadając na zarzut nr 4.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zacytował wszystkie obowiązki wykonawcy zawarte
w SIWZ.
Reasumując, Zamawiający dokładnie określił zakres obowiązków Wykonawcy wyliczając
czynności, które będąobjęte zakresem zamówienia. Przy wyliczeniu tych czynności
Zamawiający nie użył sformułowania "w szczególności" ani "między innymi". Zatem
wyliczając wszystkie czynności związane z wykonaniem zamówienia Zamawiający nie
wymienił w nich obowiązku unieszkodliwiania odpadów, Natomiast z drugiej strony jednym
ze wskazanych obowiązków jest "ponoszenie całkowitej odpowiedzialności za prawidłową
gospodarkęodpadami. zgodnie z obowiązującymi przepisami", a więc wykonywaćczynności
posiadacza odpadów wynikające z ustawy
o odpadach, w tym przekazując odpady komunalne uprawnionym podmiotom w rozumieniu
przepisów ustawy o odpadach. Mając powyższe na względzie Zamawiający w punkcie V
SIWZ określił dodatkowe warunki udziału podmiotu w postępowaniu: to jest posiadanie
aktualnego zezwolenie Burmistrza Miasta Jasła na prowadzenie działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. g) posiadanie decyzji
Starosty zezwalającej na transport odpadów", W powyższym punkcie Zamawiający nie
określił wymogu posiadania decyzji na unieszkodliwianie odpadów, a tak jak trafnie wskazał
Odwołujący powyższa decyzja warunkuje wykonywanie powyższej działalności w
rozumieniu przepisów ustawy o odpadach. Dodatkowo Zamawiający w podpunkcie h punktu
V zobowiązał oferentów do "spełnienia przez nich warunków określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia", a więc konieczności posiadania w/w zezwoleńna odbiór i
transport odpadów. Firma EMPOL załączyła do oferty DecyzjęBurmistrza Miasto Jasła z
dnia 30-1O.2008r. zezwalająca na działalnośćw zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli z terenu Miasta Jasła, ze wskazaniem na miejsce odzysku i unieszkodliwiania
odpadów w :
1) Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów w Krośnie,
2) Składowisku Odpadów Komunalnych w Sigiełkach.
3) Zakładzie Usług Komunalnych w Ostrowie.
W związku z powyższym Zamawiający uznał,że EMPOL jest w stanie wykonywać
zamówienie zgodnie z SIWZ oraz z ustawąo odpadach, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 i 2 oraz 8 ustawy.
Odpowiadając na zarzut nr 5
Zamawiający oddalając równieżten zarzut skwitował to jak następuje.
Wyjaśnienia z dnia 21 października 2008 r. zostały umieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 23 października 2008 r. i Odwołujący nie wniósł w związku z treścią
wyjaśnieńprotestu. co powoduje niemożnośćrozpoznania tego zarzutu i koniecznośćjego
odrzucenia, ponieważjest złożony po terminie. Jak wynika z art. 180 ust.2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych protest wnosi sięw terminie 7 dni od dnia. w którym można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawędo jego wniesienia (sygn. akt
sprawy KIO/UZP1402/07).
Jednakże odnosząc siędo tego zarzutu Zamawiający udzielając odpowiedzi nie
zmodyfikował treści SIWZ. Pojęcie "usługa" wskazane jest w przepisie art. 750 Kodeksu
cywilnego. Definicjęusługi zawiera równieżprzepis art. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych określający to pojęcie jako " (...) wszelkieświadczenia. których przedmiotem nie
sąroboty budowlane lub dostawy.
Ustawodawca nie zawęża powyższego pojęcia tylko do jednej czynności lecz wskazuje na
"wszelkieświadczenia". Zamawiający nie uznał równieżzarzutu unieważnienia
postępowania, gdyżnie został naruszony przepis art. 93 ust.1 pkt 7ustawy .
W związku z powyższąargumentacjąZamawiający nie uwzględnił protestu.
Do postępowania protestacyjnego, a następnie odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przystąpił Wykonawca wybrany EMPOL, popierając stanowisko Zamawiającego oraz
odpierając podniesione przez Odwołującego (SOL –K- JAS) zarzuty w stosunku do EMPOL .
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy, na podstawie których odwołanie
podlegałoby odrzuceniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu Przystępującego po stronie Zamawiającego,
wykonawcęEMPOL.
Izba ustaliła,że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta EMPOL (Przystępujący do
postępowania odwoławczego). Wykonawca EKOMAX został sklasyfikowany na drugiej
pozycji, a SOL-K-JAS (Odwołujący) został sklasyfikowany na trzeciej pozycji.
W tym stanie rzeczy Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania z uwagi
na to,że w przypadku uwzględnienia jego odwołania, to jest odrzucenia oferty EMPOL i
EKOMAX jego oferta byłaby najkorzystniejsza, przy cenie jako jedynym kryterium oceny
ofert.
Odnosząc siędo zarzutów iżądańpodniesionych w proteście i w odwołaniu oraz
uwzględniając stanowiska w sprawie Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego (EMPOL), zawarte w rozstrzygnięciu protestu oraz
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także na podstawie
przedłożonej do sprawy dokumentacji przetargowej i wyjaśnieństron na rozprawie w tym
przedłożonych dowodów na poparcie stanowisk, skład orzekający Izby kolejno ustalił i
zważył.
Co do zarzutu nr 1 i nr 2.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 i ust.4 ustawy, w zakresie nie odrzucenia ofert, które
zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie odrzucenia
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła.
Na podstawie Druku ZP-1 Protokołu postępowania Częśćogólna poz.2 Przedmiot
zamówienia Izba ustaliła,że wartośćzamówienia ustalona została na kwotę6.779.520 zł.
brutto. Przy czym ustalenia wartości zamówienia dokonano na podstawie kalkulacji własnej -
przyjęto 800 ton miesięcznie przez okres 36 miesięcy i 220 zł za tonęco daje wynik
6.336.000 zł. netto, a przy uwzględnieniu 7 % podatku VAT wartośćzamówienia wyniosła
brutto 6.779.520zł. brutto.
Na podstawie Druku ZP – 1 / PN Częśćszczegółowa poz.9 otwarcie ofert pkt 3 Izba ustaliła,że bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia, w wysokości 8.000.000,00zł. przyjmując,że w
ostatnim okresie ilośćodpadów wzrosła do 950 ton miesięcznie.
Na podstawie przedłożonych na rozprawie oryginałów ofert EMPOL i EKOMAX oraz
Odwołującego (SOL-K-JAS) Izba ustaliła :
1. oferta EMPOL – odbiór + transport + unieszkodliwianie 1 tony odpadów do miejsc
odzysku lub unieszkodliwiania – 224 zł netto za tonęprzy 800 tonach miesięcznie
przez 36 miesięcy i przy 30 tonach miesięcznie posegregowanych surowców
wtórnych , łącznie dało cenęoferty na kwotęnetto 6.526.800,00 zł. i brutto
6.983.676,00 zł.
2. oferta EKOMAX - odbiór + transport + unieszkodliwianie 1 tony odpadów do miejsc
odzysku lub unieszkodliwiania – 229 zł netto za tonęprzy 800 tonach miesięcznie
przez 36 miesięcy i przy 30 tonach miesięcznie posegregowanych surowców
wtórnych , łącznie dało cenęoferty na kwotęnetto 6.751.800,00 zł. i brutto
7.224.426,00 zł.
3. oferta SOL-K-JAS - odbiór + transport + unieszkodliwianie 1 tony odpadów do miejsc
odzysku lub unieszkodliwiania – 236 zł netto za tonęprzy 800 tonach miesięcznie
przez 36 miesięcy i przy 30 tonach miesięcznie posegregowanych surowców
wtórnych , łącznie dało cenęoferty na kwotęnetto 6.958.800,00 zł. i brutto
7.445.916,00 zł.
Obecny na rozprawie Kierownik Zamawiającego oświadczył,że przy kalkulowaniu ceny
wzięto pod uwagę, cenęjakąpłaci Zamawiający na rzecz wykonującego usługęw 2008r.
wykonawcy, to jest na rzecz Przystępującego EMPOL w wysokości 218 zł. za tonę
odpadów. Przystępujący EMPOLświadczy usługęna podstawie zamówienia z wolnej ręki,
wobec unieważnienia kolejno organizowanych w 2008r. przetargów
Izba zważyła.
Skład orzekający Izby na podstawie powyżej przedstawionych ustaleńzważył co następuje.
Postawiony zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oferty z cenąrażąco niską, nie zasługująna
uwzględnienie.
Pomimo braku w ustawie Prawo zamówieńpublicznych definicji ceny rażąco niskiej, to na
podstawie utrwalonego orzecznictwa Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej, sądów
okręgowych, a także na podstawie poglądów doktryny, za ofertęz cenąrażąco niskąnie
można uznaćsytuacji, która ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Bowiem po pierwsze cena całkowita jak i cena jednostkowa z oferty Wykonawcy wybranego
jest wyższa od ceny całkowitej i ceny jednostkowej przyjętej przez Zamawiającego do
ustalenia wartości zamówienia.
Po drugie różnica między cenąjednostkowąz oferty najkorzystniejszej a cenąjednostkową
z oferty Odwołującego, stawiającego zarzut rażąco niskiej ceny, nie przekracza 5 %. Z kolei
różnica między ofertąOdwołującego a ofertąsklasyfikowanąna drugiej pozycji nie
przekracza 3,5%.
Stwierdzenie o nie wystąpieniu rażąco niskiej ceny wynika między innymi z faktu,że
Przystępujący (EMPOL – Wykonawca wybrany ) zaoferował cenęwyższą( 224,00 zł. za
tonę) niżcena przyjęta przez Zamawiającego do ustalenia wartości zamówienia (220,00 zł.
za tonę) oraz z faktu,że różnica pomiędzy cenąnajniższą, a cenąwykonawcy Odwołującego
sięnie przekracza 5 % ( 224zł i 236 zł. za tonę).
Skład orzekający Izby rozpoznając powyższy zarzut, miał na uwadze szczegółowo
sporządzonąkalkulacjęprzez Odwołującego (SOL-K-JAS), mającąstanowićdowód na
koszty minimalne, niezbędne do wykonania usługi.
Jednak z uwagi na to,że Przystępujący do postępowania odwoławczego (Wykonawca
wybrany – EMPOL) zakwestionował prawidłowośćwyliczeńOdwołującego (SOL-K-JAS)
wskazując na koszty osobowe ( brak wymogu pełnych etatów do realizacji zamówienia,
indywidualna organizacja pracy z uwagi na obsługęsąsiednich gmin ), koszty transportu
(indywidualne zużycie paliwa, indywidualna organizacja transportu w celu unikania pustych
przebiegów), koszty ogólne (zamortyzowaneśrodki trwałe, indywidualne koszty
administracji) oraz z uwagi na to,że Odwołujący nie oprotestował ustalenia przez
Zamawiającego wartości zamówienia, które ustalono na niższym poziomie niżcena
wynikająca z oferty Wykonawcy wybranego, skład orzekający Izby nie odniósł siędo
przedstawionej przez Odwołującego szczegółowej kalkulacji ceny, mającej wskazywaćna
nie realistycznąto jest poniżej koszów cenęoferty Wykonawcy wybranego to jest EMPOL -
u.
Bowiem zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie panuje utrwalony pogląd,że dla ustalenia
czy ma siędo czynienia z rażąco niskącenąstosuje sięjej porównanie z wartością
zamówienia ustalonąprzez Zamawiającego, zakładając jego należytąstarannośćprzy
ustaleniu wartości zamówienia.
Skład orzekający Izby, nie uznając zarzutu rażąco niskiej ceny, równieżmiał na względzie
przedłożonąna rozprawie przez Zamawiającego, w poczet dowodów, ofertęOdwołującego z
dnia 25 lipca 2008, na poprzednie postępowanie Zamawiającego, które zostało
unieważnione, gdzie Odwołujący zaoferował cenę227 zł. za tonęodpadów.
Przystępujący (EMPOL) na tęokolicznośćpodniósł, iżwobec takiej sytuacji, jego cena nie
jest rażąco niska, skoro w m-cu lipcu 2008 r. przy cenie oleju napędowego ( znaczący
składnik ceny) na poziomie 4,00 zł. za litr wobec aktualnej ceny 3,20 zł za litr, Odwołujący
zaoferował w m-cu lipcu 2008r. cenę227 zł. za tonęodpadów, a Przystępujący przy niższej
cenie oleju napędowego zaoferował zbliżonącenęto jest 224 zł za tonęodpadów.
Reasumując Przystępujący stwierdził,że jego cena w aktualnie prowadzonym przetargu jest
cenąco najmniej porównywalnąz cenąOdwołującego z miesiąca lipca 2008r.
Reasumując Izba uwzględniając powyższe ustalenia nie znajduje podstaw do
uwzględnienia zarzutu Odwołującego dotyczącego rażąco niskiej ceny, a tym samym zarzutu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniżenie ceny ofertowej, przez Wykonawcęwybranego
(EMPOL).
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 3 i 4
ustawy w związku z art.3,14,15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art.
90 ust.1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania EMPOL i EKOMAX do złożenia wyjaśnień.
Co do zarzutu nr 3.
Co do zarzutu naruszenia art.24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania EKOMAX, który nie złożył oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierająbłędy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że jednym z wymaganych dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu było zaświadczenie z Urzędu
Skarbowego o nie zaleganiu z podatkami. Zaświadczenie to winno byćwystawione nie
wcześniej niż3 miesiące przed dniem składania ofert. Zaświadczenie przedłożone przez
firmęEKOMAX zostało wystawione w dniu 21 lipca 2008r, a więc więcej niż3 miesiące
przed terminem składania ofert.
W związku z powyższym EKOMAX winien zostaćwykluczony z postępowania w związku z
nie przedłożeniem dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
W odwołaniu dodatkowo podniesiono,że EKOMAX jużbył wzywany do uzupełnienia
dokumentów i tego nie uczynił.
Z kolei według stanowiska Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
Odwołujący nie przedstawiłżądania związanego z zarzutem, czego wymaga art. 180 ust.8
ustawy.
Izba zapoznając sięz dokumentacjąprzetargowądoręczonąprzez Zamawiającego
nie stwierdziła,że EKOMAX był wzywany do uzupełnienia dokumentów.
Izba nie uwzględnia zarzutu, ponieważOdwołujący nie sprecyzował w proteście
zarzutu nie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy, a uczynił to
dopiero w odwołaniu.
Tym samym Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego,że zarzut nie wykluczenia z
postępowania wobec nie przedłożenia dokumentów jest tożsamy z zarzutem nie wezwania
przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art.26 ust.3 ustawy.
Z uwagi na podniesienie zarzutu bezskutecznego wezwania EKOMAX do uzupełnienia
dokumentów dopiero w odwołaniu, Izba nie może orzekaćco do tego zarzutu, ponieważnie
był zawarty w proteście.
Zgodnie z wyżej przywołanym art.191 ust.3 ustawy Izba nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście, ponieważOdwołujący zarzucił w proteście tylko brak
wykluczenia z postępowania z powodu nie doręczenia dokumentów, a nie podniósł zarzutu
nie wezwania do uzupełnienia dokumentów.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.24 ust.2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia
EKOMAX.
Co do zarzutu nr 4.
Odwołujący zarzucił naruszenie art.89 ust.1 pkt 1,2,8 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty EMPOL pomimo,że EMPOL złożył ofertęsprzecznąz przepisami ustawy
o odpadach lub której treśćjest sprzeczna z treściąSIWZ.
Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego w pkt XXV SIWZ Zamawiający nie dopuszcza
udziału podwykonawców przy realizacji zamówienia zaśw pkt III SIWZ określa,że
przedmiotem zamówienia jest obsługa mieszkańców w zakresie:
odbioru, wywozu i unieszkodliwiania odpadów komunalnych od osób fizycznych i osób
prawnych oraz jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej z terenu Miasta
Jasła na składowisku odpadów innych niżniebezpieczne i obojętne (komunalnych).
Określając przedmiot zamówienia Zamawiający wyraźnie wskazał,że obowiązkiem
wykonawcy jest unieszkodliwianie odpadów komunalnych, a nie przekazanie do zakładów
unieszkodliwiania. Dodatkowo, w opisie szczegółowym, upomina Wykonawcę,że ponosi on
"całkowitą
odpowiedzialność
za
prawidłową
gospodarkę
odpadami
zgodnie
z
obowiązującymi przepisami".
Zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach "Niesegregowane odpady komunalne,
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz komunalne osadyściekowe powinny
byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym
zostały wytworzone, ....."
Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, ponieważPrzystępujący aby spełnićwymogi SIWZ
musi wywozićodpady na swojąsortownię, która znajduje siępoza terenem województwa
podkarpackiego Zamawiający winien jego ofertęodrzucić.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego i przychylił siędo stanowiska
Zamawiającego zgodnie z którym Zamawiający dokładnie określił w SIWZ zakres
obowiązków Wykonawcy wyliczając czynności, które będąobjęte zakresem zamówienia.
Przy wyliczeniu tych czynności Zamawiający nie użył sformułowania "w szczególności" ani
"między innymi". Zatem wyliczając wszystkie czynności związane z wykonaniem zamówienia
Zamawiający nie wymienił w nich obowiązku unieszkodliwiania odpadów, Natomiast z drugiej
strony jednym ze wskazanych obowiązków jest "ponoszenie całkowitej odpowiedzialności za
prawidłowągospodarkęodpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami", a więc
wykonywaćczynności posiadacza odpadów wynikające z ustawy o odpadach, w tym
przekazując odpady komunalne uprawnionym podmiotom w rozumieniu przepisów ustawy o
odpadach. Mając powyższe na względzie Zamawiający w punkcie V SIWZ określił
dodatkowe warunki udziału podmiotu w postępowaniu: to jest posiadanie aktualnego
zezwolenie Burmistrza Miasta Jasła na prowadzenie działalności w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. g) posiadanie decyzji Starosty
zezwalającej na transport odpadów".
W powyższym punkcie Zamawiający nie określił wymogu posiadania decyzji na
unieszkodliwianie odpadów, a tak jak trafnie wskazał Odwołujący powyższa decyzja
warunkuje wykonywanie powyższej działalności w rozumieniu przepisów ustawy o
odpadach. Dodatkowo Zamawiający w podpunkcie h punktu V zobowiązał oferentów do
"spełnienia przez nich warunków określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia", a więc konieczności posiadania w/w zezwoleńna odbiór i transport odpadów.
Firma EMPOL załączyła do oferty DecyzjęBurmistrza Miasto Jasła z dnia 30-1O.2008r.
zezwalająca na działalnośćw zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli z
terenu Miasta Jasła, ze wskazaniem na miejsce odzysku i unieszkodliwiania odpadów w :
1) Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów w Krośnie,
2) Składowisku Odpadów Komunalnych w Sigiełkach.
3) Zakładzie Usług Komunalnych w Ostrowie.
W związku z powyższym Zamawiający uznał,że EMPOL jest w stanie wykonywać
zamówienie zgodnie z SIWZ oraz z ustawąo odpadach, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 i 2 oraz 8 ustawy.
Wobec powyższego Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu Odwołującego, uznając,że
EMPOL nie ma obowiązku odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, a tylko obowiązek ich
dostawy na wskazane przez Burmistrza m. Jasło składowiska odpadów.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust.1, 2,8 ustawy.
Co do zarzutu nr 5.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy poprzez niedopuszczalnąmodyfikację
SIWZ poprzez zmianęwarunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło
do naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6.
Zgodnie z prezentowanym stanowiskiem Odwołującego, jednym z warunków udziału w
postępowaniu było wykonanie co najmniej jednej samodzielnej usługi odbioru odpadów o
wartości co najmniej 500.000,00 zł. Pismem z dnia 21 października 2008r. Zamawiający
stwierdził,że uzna za spełnienie warunku wykazanie siękilkoma robotami, których łączna
wartośćosiągnie wymagane 500.000,00 zł. Innymi słowy Zamawiający dopuścił zamiast
jednej usługi o wartości 500.000,00 zł kilka usług, które składająsięna tąwartość.
Działanie takie jest niczym więcej niżmodyfikacjąistotnych warunków zamówienia w
zakresie warunków udziału w postępowaniu, co wświetle art. 38 ust. 5 ustawy w dniu
dokonywania tej modyfikacji było niedopuszczalne i musi skutkowaćunieważnieniem
postępowania.
Poza tym Odwołujący wskazuje,że powyższe skutkuje powstaniem wady postępowania,
polegającej na jego przygotowaniu i prowadzeniu w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby, bowiem, warunki
udziału w postępowaniu w momencie jego wszczęcia były takie, jak ustalone obecnie w
drodze modyfikacji, to ilośćwykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w
postępowaniu mogłaby byćwiększa. (..) Z udziału w postępowaniu mogli, więc zrezygnować
ci wykonawcy, którzy pierwotnego warunku nie spełniali.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia postępowania.
Zgodnie z prezentowanym stanowiskiem Zamawiającego Wyjaśnienia z dnia 21 października
2008 r. zostały umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 23 października
2008 r. i Odwołujący nie wniósł w związku z treściąwyjaśnieńprotestu, co powoduje
niemożnośćrozpoznania tego zarzutu i koniecznośćjego odrzucenia, ponieważjest złożony
po terminie. Jak wynika z art. 180 ust.2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych protest wnosi
sięw terminie 7 dni od dnia, w którym można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawędo jego wniesienia. Ponadto w ocenie Zamawiającego udzielone
wyjaśnienie nie stanowi modyfikacji treści SIWZ co do warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby wniosek o nakazanie unieważnienia postępowania nie
zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art.42 ust.1 ustawy specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia udostępnia sięna stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia do
upływu terminu składania ofert.
Z kolei zgodnie z art.38 ust.2 ustawy treśćzapytańwraz z wyjaśnieniami Zamawiający
przekazuje wykonawcom, którym przekazał SIWZ , a jeżeli SIWZ jest udostępniana na
stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.
Tak tez Zamawiający postąpił, zamieszczając wyjaśnienie na stronie internetowej.
W związku z tym zarzut ograniczania konkurencji nie został wykazany, ponieważ
nieograniczony krąg wykonawców miał możliwośćzapoznania sięz wyjaśnieniem
Zamawiającego, co do warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia ( art.22 ust.1 pkt 2 w
związku z art.7 ust.1 ustawy).
W ocenie Izby wyjaśnienie z dnia 21.10.2008r. nie stanowi modyfikacji warunku udziału w
postępowaniu.
Ponadto gdyby nawet uznaćwyjaśnienie za modyfikacjęwarunków zamówienia to nie ma
ona wpływu na wynik postępowania, ponieważżaden z wykonawców, których dotyczy
postępowanie odwoławcze to jest zarówno EMPOL, EMAX, jak i SOL-K-JAS przedstawili
usługi i referencje do nich, nie wskazujące na sumowanie usług w poszczególnych latach
oraz taki zarzut nie został wobec EMPOL i EKOMAX przez Odwołującego przedstawiony w
złożonym proteście.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art.38 ust.5 ustawy oraz
nie uwzględniłażądania nakazania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Reasumując Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00
zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28, na rzecz Miejskiego
Zakładu Gospodarki Odpadami, 38-200 Jasło, ul. Sokoła 8, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa-Produkcyjno-Handlowo-
Usługowego Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu, przesłane w dniu 23.09.2008r., zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod poz.200S/S 188-249082.
Zamawiającym jest Miejski Zakład Gospodarki Odpadami, 38-200 Jasło, ul. Sokoła 8, zwany
dalej “Zamawiającym”.
Postępowanie, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, dotyczy "Odbioru odpadów
komunalnych oraz posegregowanych surowców wtórnych z terenu miasta Jasła"
Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Sp. z o.o. "SOL-KJAS"
38-200 Jasło, ul. Towarowa 28 zwany dalej “Odwołującym” ( "SOL-KJAS").
W dniu 12 grudnia 2008r. od oddalenia protestu na czynności Zamawiającego
Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił :
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych ( j.t. Dz.U. 2007 nr 223 poz.1655 zm. Dz.U. 2008r. Nr 171 poz. 1058) zwanej
dalej “ustawą” poprzez zaniechanie odrzucenia ofert firm Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych “EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibąw 34-451 Tylmanowa Os.Rzeka 133 zwany
dalej “Przystępującym” ( “EMPOL”) i Produkcja Handel Usługi "EKOMAX" Kotulak Jerzy z
siedzibą38 -200 Jasło ul. Hankówka 28 zwany dalej “EKOMAX”, pomimo,że złożenie tych
ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności określony w art. 3, art. 14 i 15
ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert firm EMPOL i
EKOMAX pomimo,że oferty te zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, względnie naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania firm
EMPOL i EKOMAX do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny,
3. Naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia firmy EKOMAX
pomimo,że oferent nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty
zawierająbłędy.
4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
EMPOL pomimoże Wykonawca ten złożył ofertę, która jest sprzeczna z przepisami ustawy o
odpadach lub której treśćjest sprzeczna z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanych dalej “SIWZ”.
5. Naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy poprzez niedopuszczalnąmodyfikacjęSIWZ poprzez
zmianęwarunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu :
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty wykonawcy EMPOL i oferty wykonawcy EKOMAX oraz wykluczenie
tych wykonawców.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podał następującąargumentacjęformalno - prawną.
Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2008r., poinformował Odwołującego, iżjako ofertę
najkorzystniejsząwybrał ofertęzłożonąprzez EMPOL.
Odwołujący w dniu 20 listopada 2008r. wniósł do Zamawiającego protest, zarzucając
bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez EMPOL i EKOMAX.
W dniu 3 grudnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.
Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski zawarte w proteście oraz argumentację
przytoczonąna ich poparcie.
Odnośnie zarzutu nr 1 i 2 .
Odwołujący podtrzymał twierdzenie zawarte w proteście,że EMPOL podając w formularzu
cenowym cenęza odbiór, transport i utylizacjętony odpadów w wysokości 224,00 zł netto
ustaliła tącenęw sposób znacznie zaniżony i nierealny do osiągnięcia na rynku.
Zdaniem Odwołującego, na podstawie przedstawionych w proteście danych, minimalne
koszty związane z jednątonąodpadów kształtująsięnastępująco: koszt odbioru (koszty
osobowe): - 37,26 zł/tonękoszt transportu (koszt paliwa): - 25,46 zł/tonękoszt utylizacji
(wysypisko): -170,75 zł/tonęRAZEM: -233,47 zł/tonęnetto.
EMPOL przystępując do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu,
przedstawiła polemikęze stanowiskiem zawartym w proteście. Polemika ta oparta jest na
nieprawdziwych danych, przedstawianych w wybiórczy sposób mający wyłącznie na celu
uprawdopodobnienie ceny oferty EMPOL.
W zakresie kosztów osobowych:
- Kwestionując koszty pracownicze Przystępującego podaje,że zatrudnionych będzie 18
osób ale będąone wykorzystane w 90% bo pozostałączęśćbędzie stanowić"przerwa
śniadaniowa lub inne prace". Należy przez to rozumieć,że przerwaśniadaniowa u
Przystępującego jest bezpłatna co jest oczywiście sprzeczne z kodeksem pracy.
- Przystępujący podaje,że faktyczny koszt pracy wynosi 20 671,20 zł co wynika z wyliczeń
18 osób * 1276 zł (płaca minimalna brutto) * 90% (założony przez firmęPrzystępującego
procent wykorzystania pracowników). Łącznie z urlopami i innymiświadczeniami faktyczny koszt ma wynieść22 738,32 zł. czyli na koszty urlopów i innychświadczeń(chorobowe, ubrania, napoje) przeznacza 10 % więcej. Niestety firma
Przystępującego popełniła tutaj dużąpomyłkęnie uwzględniając kosztów ubezpieczenia
społecznego płatnego przez pracodawcę, które nie sąujęte w kosztach brutto pensji. Koszty
te wynoszą: ubezpieczenie społeczne 16,06%, Fundusz pracy 2,45%, FGŚP O, l%. Razem
18,61 %. Po uwzględnieniu tych dodatkowych kosztów koszty pracownicze wzrastajądo 26
969,92 (22 738,32 + 18,61%). W przeliczeniu na jednątonę26 969,92/800 ton daje 33,71
zł/tonęczyli o 5,29 zł (33,71 -28,42zł) więcej niżpodaje Przystępujący. Biorąc pod uwagę,że
całkowite koszty jakie podał Przystępujący to 223,12 zł/tonęi uwzględniając tąomyłkęw
wyliczeniach, która podnosi ich koszty o 5,29zł do 228,41 zł/tonęjużotrzymujemy wyższe
koszty niżoferta firmy Przystępujący 224 zł/tonę.
- Do wyliczeńkosztów pracowniczych przyjęto,że wszystkich pracowników uda sięzatrudnić
za najniższąpensje. Należy zauważyć,że do obsługi zamówienia potrzeba minimum 7
kierowców w tym 4 z prawem jady na samochody ciężarowe. Mamy tutaj do czynienia z
oczywistym zaniżeniem kosztów gdyżaktualnie pensje kierowców na samochody ciężarowe
to raczejśrednia krajowa lub wyższa pensja a nie minimalna. Wyliczając koszty 4
pracowników kierowców na poziomieśredniej krajowej otrzymujemy (3165,14 +10 % + 18,61
%) * 4 osoby = 16 518,36 zł a nie jak wyliczył Przystępujący (1276+10%) * 4 osoby =
5.614,40. Różnica to 10.903,96 zł/tonęco daje w przeliczeniu 10 903,96/800 = 13,62 zł/tonę
więcej niżpodaje Przystępujący. Po uwzględnieniu tylko tej pomyłki (223,12+ 13,62=236, 74
zł/ton) koszty firmy Przystępujący także przekraczająoferowanącenę224zł/tonę.
Podsumowując Przystępujący podając koszty pracownicze zarówno popełnił oczywiste błędy
rachunkowe pomijając częśćubezpieczenia społecznego płatnego przez pracodawcę,
składki na Fundusz pracy i FGŚP jak i zaniżając do nierynkowych pensje pracowników a w
szczególności pensje kierowców. Biorąc pod uwagęzakładane przez Przystępującego
wykorzystanie pracowników tylko w 90 % (naszym zdaniem bezpodstawnie) i faktycznie
ponoszone koszty otrzymujemy 14 osób * 90% +10% +18,61% *1276 + 4 osoby
* 90% +10% +18,61%*3165,14 = 35.843,13zł. W przeliczeniu na tony otrzymujemy 35
843,13/800 = 44,80zł/tonę
W zakresie kosztów transportu: Koszty transportu możemy podzielićna dwie części: koszty
zwózki z miasta na punkt ważenia i przeładunku oraz koszty transportu z tego punktu
przeładunku na składowisko odpadów. -Analizując koszty zwózki z miasta na punkt
przeładunkowy Przystępujący przyjmuje 25 dni w miesiącu a nie tak jak założono w proteście
26 dni twierdząc,że wynika to z faktycznych potrzeb Zamawiającego. Dla uproszczenia
analizy przyjmujemy zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego 25 dni mimo, ze jest to
wartośćzaniżona, gdyżZmawiającyżąda, aby usługa była wykonywana w dni powszednie
i soboty -Firma EMPOL twierdzi,że przeciętny czas pracy samochodów wyniesie nie 8 lecz 7
godzin dziennie. Dla uproszczenia dalszej analizy przyjmujemy dane Przystępującego
pomimo,że zmniejszenie ilości godzin pracy spowoduje wzrost zużycia paliwa w przeliczeniu
na godzinę.
Poza tymi dwoma elementami Przystępujący nie kwestionuje podanych kosztów zwózki
odpadów z miasta na punkt przeładunkowy. Po ponownej analizie z uwzględnianiem danych
Przystępującego otrzymujemy :
-Śmieciarki z wyrzutem na pojemniki od 11 0 do 1100 l –szt. 3, minimalne spalanie paliwa
podczas pracy takiejśmieciarki to 7 litrów na godz.,śmieciarka musi pracowaćprzez 25 dni
w miesiącu po min 7 godzin: -25dnix7godzx7l/godzx3,2 zł/litr (aktualna hurtowa cena netto
paliwa) x 3
Szt. =26x8x7x3,2x3= 11 760 zł
-Śmieciarki do 3,5 t. z przystosowaniem do zbierania odpadów koszy ulicznych oraz
pojemników o poj. 110 1., 120 l. -3 szt. -minimalne spalanie paliwa podczas pracy takiejśmieciarki to 3 litry na godz.,śmieciarka musi pracowaćprzez 25 dni w
miesiącu po min 7 godzin.: -25dnix7godzx3l/godzx3,2 zł/litr (aktualna hurtowa cena netto
paliwa) x 3 szt=26 x8x3x3,2x3 = 5040 zł
-bramowiec lub hakowiec do przewożenia kontenerów KP 7 lub KP 10 -1szt.-minimalne
spalanie paliwa podczas pracy takiego samochodu to 25 litrów na I00km. Samochód ten
musi przejechaćminimum 500 km/m-c co daje 125 litrów x
3,2 zł/litr = 400,00 zł
Razem koszty paliwa = 11 760,00 + 5 040,00 + 400,00 = 17 200,00 zł
W przeliczeniu na ilośćton wywożonych miesięcznie = 17 200,00 : 800 = 21,50 zł/tonę,
Firma Przystępującego na podstawie tych samych danych wyliczyła koszty na poziomie 11
670 zł czyli 14,70 zł/tonęnie pokazując szczegółowych wyliczeńtylko podając niczym nie
uzasadnionąkwotę, która przeczy zasadom matematyki.
Dodatkowo Firma EMPOL przyznaje,że inne koszty (leasingu, najem pomieszczeńw Jaśle,
koszty eksploatacji pojazdów itp.) wynosząw przeliczeniu na 1tonę9 zł, nie podając jednak
ile wynosząkoszty amortyzacji samochodów i pojemników, nie podając kosztów biurowych i
innych, które dodatkowo podnosząrealny koszt transportu.
W zakresie kosztów utylizacji:
Przystępujący potwierdza,że bierze pod uwagęskładowiska w Kozodrzy lub w Krośnie.
Odległośćz Jasła do Kozodrzy to 75 km a więc jazda tam i z powrotem to 150 km. Odległość
z Jasła do Krosna to 25 km a więc jazda tam i z powrotem to 50 km Różnica wynosi więc
100 km co podano w proteście, a co Przystępujący mylnie zrozumiał jako odległośćz Jasła
do Kozodrzy. Przystępujący podaje,że ma możliwośćwożenia ładunków na trasie Rzeszów
Tarnów czy Mielec Tarnów twierdząc,że sąto ładunki powrotne. W rzeczywistości trasy te
pokrywająsięz trasąpowrotnąz Kozodrzy do Jasła na odcinku 25 km i kończąswój bieg w
Tarnowie. Aby wrócićz Tamowa na trasędo Jasła samochód będzie musiał pokonać
dodatkowo także ok. 25km. Wykonywanie tych transportów nie przyniesie więcżadnych
oszczędności, a wręcz odwrotnie powstanądodatkowe koszty. Związane one będąz
przewożeniem innych ładunków niżśmieci pojazdami przystosowanymi do przewożeniaśmieci a więc samochodami o gorszych parametrach niżtypowe samochody do konkretnego
ładunku. Podobnie sytuacja wygląda z pseudo oszczędnościami wynikającymi z przejazduśmieciarki przez Haczów w celu jej dopełnienia. Haczów nie jest po drodze do składowiska
odpadów a więc jazda do tej miejscowości to znaczne dłuższa odległość. Dodatkowo jeżeli
pojedzieśmieciarka zapełniona w połowie to nie mażadnej pewnościże uzbiera ona akurat
tyleśmieci aby osiągnąćpełnąładownośća byćmoże braknie miejsca na załadunek i będzie
musiała tam jechaćjeszcze raz powtarzając trasęna pusto.
Przystępujący podaje także,że dysponuje sprzętem, który może zabraćo 3 tonyśmieci
więcej niżzałożono w proteście. Korzystanie z takiego sprzętu jest związane z dodatkowymi
kosztami związanymi z ugniataniemśmieci w kontenerach aby zmieścićtakąilośći stałej
kontroli załadowanych ilościśmieci w celu nie przekroczenia dopuszczalnych norm nacisków
na oś, co podnosi koszty obsługi i w efekcie nie przynosi oszczędności. Ostatecznie
Przystępujący zgadza się,że dodatkowe koszty transportu i utylizacjiśmieci to 171 zł/tonę
netto.
Podsumowując wyliczenia, należy stwierdzić,że:
-Koszty pracownicze po korektach uwzględniających oczywiste błędy w wyliczeniach
Przystępującego wynoszą: 44,80 zł/tonęnetto
-Koszty paliwa zużytego do zwózki odpadów z miasta po uwzględnieniu danych
Przystępującego i zastosowania zasad matematyki wynoszą: 21,50 zł/tonęnetto, -Koszty
dodatkowe jak podaje Przystępujący jednak bez uwzględnienia amortyzacji i kosztów
biurowych wynoszą9 zł/tonę,
-Koszty utylizacji i ewentualnie dodatkowego transportu na składowisko w Kozodrzy jak
podaje EMPOL wynoszą: 171,00 zł/tonęnetto,
-Razem wyliczone bez błędów rachunkowych minimalne koszty EMPOL-u wynoszą: 44,8 +
21,5 + 9 +171 = 246,30 zł/tonęnetto. Cena jakązaoferował EMPOL to 224,00 zł/tonęnetto.
Dodatkowo Przystępujący twierdzi,że koszt obioru posegregowanych surowców wtórnych z
terenu miasta Jasła jest niższy i zrekompensuje częściowo koszty odbioru odpadów
komunalnych. Jednak zapomina dodać,że cena jakąPrzystępujący zaoferował za odbiór
tych odpadów jest znacznie niższa i wynosi 70,00 zł netto za tonę. Udział tych odpadów w
całości zamówienia jest nieznaczny i wynosi ok. 3,75% więc jej wpływ nie ma większego
znaczenia na całośćanalizy.
Skoro więc realna, minimalna cena unieszkodliwienia jednej tony odpadów wynosi 233,47 zł
netto, z kalkulacji Przystępującego wynikaże dla tego wykonawcy minimalna kwota to
246,30 zł/tonęnetto, a wykonawcy zaproponowali tąusługęza 224,00 zł netto (EMPOL) oraz
229,00 zł netto (EKOMAX), oznaczaćto może jedynie zaniżanie ceny usługi i jej sprzedaż
poniżej kosztów (co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem na celu może miećtylko
i wyłącznie wyeliminowanie konkurencji), ewentualnie w przypadku firmy EMPOL wywózśmieci na nielegalne wysypiska, co równieżstanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji a
ponadto powodowałoby sprzecznośćtreści ofert z treściąSIWZ, nie wspominając jużo
bezprawności takiego działania.
Stwierdzićrównieżnależy,że cena ofert EMPOL oraz EKOMAX jest rażąco niska w
stosunku do wartości zamówienia. W stanie rzeczy, który wyżej opisano stwierdzićnależy,że cena ofert EMPOL i EKOMAX tak znacznie odbiega od wartości zamówienia,że można
mówićo rażąco niskiej cenie.
Ceny ofert firm EMPOL oraz EKOMAX sącenami niewiarygodnymi, nierealistycznymi w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, znacząco odbiegająod cen przyjętych,
co może wskazywaćna realizacjęzamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Przyczynątak niskich cen może byćalboświadome działanie wykonawcy (co jest czynem
nieuczciwej konkurencji) albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, a w każdym razie powinno
skutkowaćodrzuceniem ofert, względnie zbadaniem przez Zamawiającego co składa sięna
cenęoferty. Zamawiający nie uczynił w tym zakresieżadnych ustaleń, do czego niewątpliwie
był zobowiązany.
W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z wykonawcami, którzy konkurująz
Odwołującym na lokalnym rynku i nie budzi wątpliwości,że zaniżenie cen ma na celu
wyeliminowanie konkurencji. Działanie takie musi skutkowaćodrzuceniem oferty.
Potwierdzenie powyższego można znaleźćw orzecznictwie. Dla przykładu można podać
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 lipca 2005r. sygn. UZP/ZO/ 0-1836/05, którego teza brzmi:
"Jeśli koszty zadańpodane przez wykonawcęsąnieprawdziwe i nie znajdują
odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie faktycznym, to działanie takie wypełnia znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji". Podobnie w wyroku ZA z dnia 4 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-925/05:
"Jeżeli ceny jednostkowe oferty nie odzwierciedlająkosztów ponoszonych przez wykonawcę
(...), należy uznaćże złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Z powyżej przedstawionego stanu faktycznego oraz z dotychczasowej działalności
Przystępującego wynika,że przynajmniej oferta tej firmy jest ofertąo cenie poniżej kosztów
realizacji tego zamówienia lubże usługa może byćwykonywana niezgodnie z
obowiązującym prawem co wcześniej miało jużmiejsce. Dowodem tego sąchociażby
opisywane w proteście przykłady sprzecznej z ustawąo odpadach działalnością
Przystępującego.
Odnośnie zarzutu nr 3.
Jednym z wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu było zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o nie zaleganiu z podatkami.
Zaświadczenie to winno byćwystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed dniem składania
ofert. Zaświadczenie przedłożone przez firmęEKOMAX zostało wystawione w dniu 21 lipca
200gr, a więc więcej niż3 miesiące przed terminem składania ofert.
W związku z powyższym, wykonawca EKOMAX winien zostaćwykluczony z postępowania w
związku z nie przedłożeniem dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu nie polegająna prawdzie.
Przede wszystkim, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, Zamawiający wzywa wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów tylko raz, w niniejszym postępowaniu Zamawiający jużraz
wezwał EKOMAX do uzupełnienia dokumentów. Ponadto, zdaniem Odwołującego się, zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, (w związku ze swojątreściąi odesłaniem do art. 26
ust. 3) zawiera w sobie równieżzarzut naruszenia art. 26 ust. 3. Równieżwniosek o
wykluczenie z postępowania zawiera w sobie wniosek o zażądanie uzupełnienia
wymaganych dokumentów.
Odnośnie zarzutu nr 4.
W pkt XXV SIWZ Zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców przy realizacji
zamówienia zaśw pkt III SIWZ określa,że przedmiotem zamówienia jest obsługa
mieszkańców w zakresie:
odbioru, wywozu i unieszkodliwiania odpadów komunalnych od osób fizycznych i osób
prawnych oraz jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej z terenu Miasta
Jasła na składowisku odpadów innych niżniebezpieczne i obojętne (komunalnych).
Określając przedmiot zamówienia Zamawiający wyraźnie wskazał,że obowiązkiem
wykonawcy jest unieszkodliwianie odpadów komunalnych, a nie przekazanie do zakładów
unieszkodliwiania. Dodatkowo w opisie szczegółowym upomina Wykonawcę,że ponosi on
"całkowitą
odpowiedzialność
za
prawidłową
gospodarkę
odpadami
zgodnie
z
obowiązującymi przepisami".
Odmienne wymagania ma Zamawiający co do odpadów segregowanych. Opisując obowiązki
wykonawcy w zakresie odbioru surowców wtórnych wyraźnie określa w pkt III. 2),że należy
je przekazywaćzakładom zewnętrznym (recyklerom).
" Do obowiązków Wykonawcy w zakresie odbioru posegregowanych surowców wtórnych z
terenu miasta Jasła należy:
zagospodarowanie zebranych surowców wtórnych z podziałem na odpady opakowaniowe
poprzez przekazanie ich do recyklerów oraz przedstawianie Zamawiającemu jeden raz na
kwartał dowodów potwierdzających te czynności, w szczególności faktury wraz z kartą
przekazania odpadu.
Surowce wtórne należy więc przekazywaćdo recyklerów, a odpady komunalne
unieszkodliwiaći w działaniach tych nie dopuszcza podwykonawców.
Ponieważdo wykonywania przedmiotowego zamówienia niezbędne jest dysponowanie
zakładem unieszkodliwiania odpadów, a firma EMPOL, która ma siedzibępoza
województwem podkarpackim dysponuje jedynie sortowniąpołożonąw województwie
małopolskim. Aby wykonywaćzamówienie zgodnie ze SIWZ będzie zmuszona (przy braku
podwykonawcy) wywozićnieczystości poza teren województwa podkarpackiego. Odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa na obszarze którego zostały
wytworzone jest wświetle ustawy działaniem bezprawnym, a w takiej sytuacji, zamawiający
jest zobligowany do odrzucenia oferty. Wynika to z art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach
"Niesegregowane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
oraz komunalne osadyściekowe powinny byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na
obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, ....."
PonieważPrzystępujący, aby spełnićwymogi SIWZ, musi wywozićodpady na swoją
sortownię, która znajduje siępoza terenem województwa podkarpackiego zamawiający
winien jego ofertęodrzucić. Odwołujący wskazuje na orzeczenia Zespołów Arbitrów
potwierdzające powyższe stanowisko: 1.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-3820105 2.-Wyrok ZA
sygn. UZP/ZOIO-151106 3.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-451106 4.-Wyrok ZA sygn.
UZP/ZOIO-665/06 5.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-667/06 6.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-
883/06.
Z powyższych orzeczeńwynikająnastępujące tezy, potwierdzające stanowisko
Odwołującego:
l. Przepisy ustawy o odpadach sąprzepisami szczególnymi i dlatego mająpierwszeństwo w
stosowaniu ich przed zapisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych; 2.Pomimo,że jedynym
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest cena to Zamawiający dokonując oceny ofert
musi dokonaćgo z uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach, aby nie dopuścićdo
wyboru wykonawcy, który realizując zamówienie naruszy zasadęz art. 9 ust. 3 ustawy o
odpadach; 3.Należy bezpośrednio stosowaćzapisy ustawy o odpadach: art. 9 ust 3-5 przed
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych; 4.Określenie "powinny być" zastosowane
w art. 9 ust.3-5 ustawy o odpadach oznacza obligatoryjnośći obowiązek; 5.Zawarcie umowy
z Wykonawcą, sprzeczne z zasadąbliskości oznaczałoby nieważnośćumowy w oparciu o
art. 58 Kc (niezgodnośćumowy z ustawąo odpadach); Zawarcie umowy z Wykonawcą,
sprzecznie z określonąwart. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach zasadąbliskości oznaczałoby
dokonanie czynności prawnej sprzecznej z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy
o odpadach i skutkowałoby koniecznościązastosowania sankcji, o której mowa wart. 69 a
ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy o odpadach.
Jeżeli natomiast Przystępujący będzie korzystał z podwykonawcy (sortowni, składowiska
odpadów) na terenie województwa podkarpackiego, to będzie to sprzeczne z treściąSIWZ.
Odnośnie zarzutu nr 5.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykonanie co najmniej jednej
samodzielnej usługi odbioru odpadów o wartości co najmniej 500.000,00 zł. Pismem z dnia
21 października 2008r. Zamawiający stwierdził,że uzna za spełnienie warunku wykazanie
siękilkoma robotami, których łączna wartośćosiągnie wymagane 500.000,00 zł. Innymi
słowy Zamawiający dopuścił zamiast jednej usługi o wartości 500.000,00 zł kilka usług, które
składająsięna tąwartość.
Działanie takie jest niczym więcej niżmodyfikacjąistotnych warunków zamówienia w
zakresie warunków udziału w postępowaniu, co wświetle art. 38 ust. 5 ustawy w dniu
dokonywania tej modyfikacji było niedopuszczalne i musi skutkowaćunieważnieniem
postępowania.
Potwierdzeniem powyższej tezy jest Wyrok Zespołu Arbitrów z 11 stycznia 2007r., sygn.
UZP/ZO/0-3070/06, w którym w bardzo podobnym stanie faktycznym unieważniając
postępowanie Zespół Arbitrów stwierdził: "W ocenie Zespołu Arbitrów Zamawiający dokonał
zmian w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Złagodzenie
wymogów (..) wiąże się, bowiem, z rozszerzeniem kręgu potencjalnych wykonawców, którzy
mogąubiegaćsięo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Działanie takie jest
nieuprawnione wświetle powołanych wyżej przepisów, albowiem ustawodawca zakazał
jakichkolwiek zmian w tej materii. Powyższe skutkuje powstaniem wady postępowania,
polegającej na jego przygotowaniu i prowadzeniu w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby, bowiem, warunki
udziału w postępowaniu w momencie jego wszczęcia były takie, jak ustalone obecnie w
drodze modyfikacji, to ilośćwykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w
postępowaniu mogłaby byćwiększa. (..) Z udziału w postępowaniu mogli, więc zrezygnować
ci wykonawcy, którzy pierwotnego warunku nie spełniali. "
Ponadto ,Odwołujący przypomina,że w identycznej sytuacji, na podstawie nieuprawnionej
podobnej modyfikacji SIWZ Zamawiający w dniu 9 września 2008r. po dokonaniu oceny ofert
unieważnił przetarg dotyczący tego samego przedmiotu co niniejsze postępowanie
(unieważnienie w załączeniu).
Twierdzenia Zamawiającego,że wyjaśnienia SIWZ w opisanym zakresie me doprowadziły
do modyfikacji warunków udziału w postępowaniu nie znajdujążadnego uzasadnienia. Bez
znaczenia jest dla tej sprawy definicja usług, albowiem przedmiotem sporu jest ilośćusług (to
zmodyfikował zamawiający) a nie znaczenie słowa usługa.
Wświetle powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Interes prawny Odwołującego sięwynika z faktu,że poprzez niezgodne z Prawem zamówień
publicznych czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, a w razie uwzględnienia niniejszego odwołania, zamówienie zostanie
przyznane Odwołującemu się.
W dniu 2 grudnia 2008r. Zamawiający postanowił protest oddalić.
Odpowiadając na zarzut nr 1 i 2.
Zamawiający przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 listopada 2006 roku (sygn. akt
sprawy UZP/ZO/0-2856/06 "Oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenęwyraźnie i w
sposób oczywisty, bezsporny zaniżoną. Zaniżonącenęodnosićnależy do przedmiotu
zamówienia i ustalonej dla niego szacunkowej wartości." Zatem, o rażąco niskiej cenie
byłaby mowa gdyby całkowita wartośćoferty była rażąco niska, w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 17sierpnia 2006 roku (sygn. akt
sprawy UZP/ZO/Q-2284/06) aby mogło dojśćdo rażąco niskiej ceny, wartośćoferty musi być
o 50%niższa w stosunku do szacowanej wartości zamówienia.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał,że szacunkowa wartośćzamówienia na realizację
zamówienia wynosi:
- przy założeniu z SIWZ (800 t. rocznie) - 6.336.000 zł netto,
- przy założeniu,że wykonawca odbierze 950 ton (ilośćrealna - oszacowano przed
otwarciem ofert) – 7.524.000 zł netto.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na podstawie stawek obowiązujących
Wykonawcęświadczącego takąusługędla Zamawiającego w roku 2008.
Przystępujący w swojej ofercie zaproponował cenęza odbiór, transport i unieszkodliwianie
odpadów ( przy założeniu 800 t. rocznie) - 6.526.800 zł. netto, natomiast EKOMAX
zaproponowała - 6.751.800 zł. netto.
Reasumując Zamawiający nie miał podstaw do wszczęcia procedury wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, ponieważceny najniższych ofert są
wyższe niższacowane przez Zamawiającego przed dniem otwarcia ofert. Ponadto cena
drugiej w kolejności oferty był wyższa od najtańszej tylko o 3.45 %.
W związku z powyższym nie można uznać,że złożenie ofert przez EMPOL i EKOMAX
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji bądź,że oferty te zawierająrażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odpowiadając na zarzut nr 3.
Zamawiający oddalił równieżten zarzut dotyczący naruszenia ort. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia firmy produkcja "EKOMAX" pomimo,że oferent nie złożył
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 ustawy jednoznacznie wynika. iż"protest powinien wskazywać
oprotestowanączynnośćlub zaniechanie Zamawiającego, a także zawieraćżądanie, zwięzłe
przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
protestu". Protestujący nie podniósł zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia
złożonego dokumentu - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o nie zaleganiu z podatkami i
nie zawarłżądania, aby na wypadek ewentualnego powtórzenia czynności badania ofert,
takowe wezwanie zostało dokonane. Protestujący wyraziłżądanie, które nie dawało podstaw
do podjęcia przez Zamawiającego procedur określonych w art. 183 ust. 5 ustawy
polegających na powtórzeniu oprotestowanej czynności lub dokonaniu czynności bezprawnie
zaniechanej.
Zamawiający powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2007r.
(KIO/UZP/I 399/07).
Odpowiadając na zarzut nr 4.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zacytował wszystkie obowiązki wykonawcy zawarte
w SIWZ.
Reasumując, Zamawiający dokładnie określił zakres obowiązków Wykonawcy wyliczając
czynności, które będąobjęte zakresem zamówienia. Przy wyliczeniu tych czynności
Zamawiający nie użył sformułowania "w szczególności" ani "między innymi". Zatem
wyliczając wszystkie czynności związane z wykonaniem zamówienia Zamawiający nie
wymienił w nich obowiązku unieszkodliwiania odpadów, Natomiast z drugiej strony jednym
ze wskazanych obowiązków jest "ponoszenie całkowitej odpowiedzialności za prawidłową
gospodarkęodpadami. zgodnie z obowiązującymi przepisami", a więc wykonywaćczynności
posiadacza odpadów wynikające z ustawy
o odpadach, w tym przekazując odpady komunalne uprawnionym podmiotom w rozumieniu
przepisów ustawy o odpadach. Mając powyższe na względzie Zamawiający w punkcie V
SIWZ określił dodatkowe warunki udziału podmiotu w postępowaniu: to jest posiadanie
aktualnego zezwolenie Burmistrza Miasta Jasła na prowadzenie działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. g) posiadanie decyzji
Starosty zezwalającej na transport odpadów", W powyższym punkcie Zamawiający nie
określił wymogu posiadania decyzji na unieszkodliwianie odpadów, a tak jak trafnie wskazał
Odwołujący powyższa decyzja warunkuje wykonywanie powyższej działalności w
rozumieniu przepisów ustawy o odpadach. Dodatkowo Zamawiający w podpunkcie h punktu
V zobowiązał oferentów do "spełnienia przez nich warunków określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia", a więc konieczności posiadania w/w zezwoleńna odbiór i
transport odpadów. Firma EMPOL załączyła do oferty DecyzjęBurmistrza Miasto Jasła z
dnia 30-1O.2008r. zezwalająca na działalnośćw zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli z terenu Miasta Jasła, ze wskazaniem na miejsce odzysku i unieszkodliwiania
odpadów w :
1) Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów w Krośnie,
2) Składowisku Odpadów Komunalnych w Sigiełkach.
3) Zakładzie Usług Komunalnych w Ostrowie.
W związku z powyższym Zamawiający uznał,że EMPOL jest w stanie wykonywać
zamówienie zgodnie z SIWZ oraz z ustawąo odpadach, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 i 2 oraz 8 ustawy.
Odpowiadając na zarzut nr 5
Zamawiający oddalając równieżten zarzut skwitował to jak następuje.
Wyjaśnienia z dnia 21 października 2008 r. zostały umieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 23 października 2008 r. i Odwołujący nie wniósł w związku z treścią
wyjaśnieńprotestu. co powoduje niemożnośćrozpoznania tego zarzutu i koniecznośćjego
odrzucenia, ponieważjest złożony po terminie. Jak wynika z art. 180 ust.2 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych protest wnosi sięw terminie 7 dni od dnia. w którym można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawędo jego wniesienia (sygn. akt
sprawy KIO/UZP1402/07).
Jednakże odnosząc siędo tego zarzutu Zamawiający udzielając odpowiedzi nie
zmodyfikował treści SIWZ. Pojęcie "usługa" wskazane jest w przepisie art. 750 Kodeksu
cywilnego. Definicjęusługi zawiera równieżprzepis art. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych określający to pojęcie jako " (...) wszelkieświadczenia. których przedmiotem nie
sąroboty budowlane lub dostawy.
Ustawodawca nie zawęża powyższego pojęcia tylko do jednej czynności lecz wskazuje na
"wszelkieświadczenia". Zamawiający nie uznał równieżzarzutu unieważnienia
postępowania, gdyżnie został naruszony przepis art. 93 ust.1 pkt 7ustawy .
W związku z powyższąargumentacjąZamawiający nie uwzględnił protestu.
Do postępowania protestacyjnego, a następnie odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przystąpił Wykonawca wybrany EMPOL, popierając stanowisko Zamawiającego oraz
odpierając podniesione przez Odwołującego (SOL –K- JAS) zarzuty w stosunku do EMPOL .
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy, na podstawie których odwołanie
podlegałoby odrzuceniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu Przystępującego po stronie Zamawiającego,
wykonawcęEMPOL.
Izba ustaliła,że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta EMPOL (Przystępujący do
postępowania odwoławczego). Wykonawca EKOMAX został sklasyfikowany na drugiej
pozycji, a SOL-K-JAS (Odwołujący) został sklasyfikowany na trzeciej pozycji.
W tym stanie rzeczy Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania z uwagi
na to,że w przypadku uwzględnienia jego odwołania, to jest odrzucenia oferty EMPOL i
EKOMAX jego oferta byłaby najkorzystniejsza, przy cenie jako jedynym kryterium oceny
ofert.
Odnosząc siędo zarzutów iżądańpodniesionych w proteście i w odwołaniu oraz
uwzględniając stanowiska w sprawie Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego (EMPOL), zawarte w rozstrzygnięciu protestu oraz
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także na podstawie
przedłożonej do sprawy dokumentacji przetargowej i wyjaśnieństron na rozprawie w tym
przedłożonych dowodów na poparcie stanowisk, skład orzekający Izby kolejno ustalił i
zważył.
Co do zarzutu nr 1 i nr 2.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 i ust.4 ustawy, w zakresie nie odrzucenia ofert, które
zawierająrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie odrzucenia
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła.
Na podstawie Druku ZP-1 Protokołu postępowania Częśćogólna poz.2 Przedmiot
zamówienia Izba ustaliła,że wartośćzamówienia ustalona została na kwotę6.779.520 zł.
brutto. Przy czym ustalenia wartości zamówienia dokonano na podstawie kalkulacji własnej -
przyjęto 800 ton miesięcznie przez okres 36 miesięcy i 220 zł za tonęco daje wynik
6.336.000 zł. netto, a przy uwzględnieniu 7 % podatku VAT wartośćzamówienia wyniosła
brutto 6.779.520zł. brutto.
Na podstawie Druku ZP – 1 / PN Częśćszczegółowa poz.9 otwarcie ofert pkt 3 Izba ustaliła,że bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia, w wysokości 8.000.000,00zł. przyjmując,że w
ostatnim okresie ilośćodpadów wzrosła do 950 ton miesięcznie.
Na podstawie przedłożonych na rozprawie oryginałów ofert EMPOL i EKOMAX oraz
Odwołującego (SOL-K-JAS) Izba ustaliła :
1. oferta EMPOL – odbiór + transport + unieszkodliwianie 1 tony odpadów do miejsc
odzysku lub unieszkodliwiania – 224 zł netto za tonęprzy 800 tonach miesięcznie
przez 36 miesięcy i przy 30 tonach miesięcznie posegregowanych surowców
wtórnych , łącznie dało cenęoferty na kwotęnetto 6.526.800,00 zł. i brutto
6.983.676,00 zł.
2. oferta EKOMAX - odbiór + transport + unieszkodliwianie 1 tony odpadów do miejsc
odzysku lub unieszkodliwiania – 229 zł netto za tonęprzy 800 tonach miesięcznie
przez 36 miesięcy i przy 30 tonach miesięcznie posegregowanych surowców
wtórnych , łącznie dało cenęoferty na kwotęnetto 6.751.800,00 zł. i brutto
7.224.426,00 zł.
3. oferta SOL-K-JAS - odbiór + transport + unieszkodliwianie 1 tony odpadów do miejsc
odzysku lub unieszkodliwiania – 236 zł netto za tonęprzy 800 tonach miesięcznie
przez 36 miesięcy i przy 30 tonach miesięcznie posegregowanych surowców
wtórnych , łącznie dało cenęoferty na kwotęnetto 6.958.800,00 zł. i brutto
7.445.916,00 zł.
Obecny na rozprawie Kierownik Zamawiającego oświadczył,że przy kalkulowaniu ceny
wzięto pod uwagę, cenęjakąpłaci Zamawiający na rzecz wykonującego usługęw 2008r.
wykonawcy, to jest na rzecz Przystępującego EMPOL w wysokości 218 zł. za tonę
odpadów. Przystępujący EMPOLświadczy usługęna podstawie zamówienia z wolnej ręki,
wobec unieważnienia kolejno organizowanych w 2008r. przetargów
Izba zważyła.
Skład orzekający Izby na podstawie powyżej przedstawionych ustaleńzważył co następuje.
Postawiony zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oferty z cenąrażąco niską, nie zasługująna
uwzględnienie.
Pomimo braku w ustawie Prawo zamówieńpublicznych definicji ceny rażąco niskiej, to na
podstawie utrwalonego orzecznictwa Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej, sądów
okręgowych, a także na podstawie poglądów doktryny, za ofertęz cenąrażąco niskąnie
można uznaćsytuacji, która ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Bowiem po pierwsze cena całkowita jak i cena jednostkowa z oferty Wykonawcy wybranego
jest wyższa od ceny całkowitej i ceny jednostkowej przyjętej przez Zamawiającego do
ustalenia wartości zamówienia.
Po drugie różnica między cenąjednostkowąz oferty najkorzystniejszej a cenąjednostkową
z oferty Odwołującego, stawiającego zarzut rażąco niskiej ceny, nie przekracza 5 %. Z kolei
różnica między ofertąOdwołującego a ofertąsklasyfikowanąna drugiej pozycji nie
przekracza 3,5%.
Stwierdzenie o nie wystąpieniu rażąco niskiej ceny wynika między innymi z faktu,że
Przystępujący (EMPOL – Wykonawca wybrany ) zaoferował cenęwyższą( 224,00 zł. za
tonę) niżcena przyjęta przez Zamawiającego do ustalenia wartości zamówienia (220,00 zł.
za tonę) oraz z faktu,że różnica pomiędzy cenąnajniższą, a cenąwykonawcy Odwołującego
sięnie przekracza 5 % ( 224zł i 236 zł. za tonę).
Skład orzekający Izby rozpoznając powyższy zarzut, miał na uwadze szczegółowo
sporządzonąkalkulacjęprzez Odwołującego (SOL-K-JAS), mającąstanowićdowód na
koszty minimalne, niezbędne do wykonania usługi.
Jednak z uwagi na to,że Przystępujący do postępowania odwoławczego (Wykonawca
wybrany – EMPOL) zakwestionował prawidłowośćwyliczeńOdwołującego (SOL-K-JAS)
wskazując na koszty osobowe ( brak wymogu pełnych etatów do realizacji zamówienia,
indywidualna organizacja pracy z uwagi na obsługęsąsiednich gmin ), koszty transportu
(indywidualne zużycie paliwa, indywidualna organizacja transportu w celu unikania pustych
przebiegów), koszty ogólne (zamortyzowaneśrodki trwałe, indywidualne koszty
administracji) oraz z uwagi na to,że Odwołujący nie oprotestował ustalenia przez
Zamawiającego wartości zamówienia, które ustalono na niższym poziomie niżcena
wynikająca z oferty Wykonawcy wybranego, skład orzekający Izby nie odniósł siędo
przedstawionej przez Odwołującego szczegółowej kalkulacji ceny, mającej wskazywaćna
nie realistycznąto jest poniżej koszów cenęoferty Wykonawcy wybranego to jest EMPOL -
u.
Bowiem zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie panuje utrwalony pogląd,że dla ustalenia
czy ma siędo czynienia z rażąco niskącenąstosuje sięjej porównanie z wartością
zamówienia ustalonąprzez Zamawiającego, zakładając jego należytąstarannośćprzy
ustaleniu wartości zamówienia.
Skład orzekający Izby, nie uznając zarzutu rażąco niskiej ceny, równieżmiał na względzie
przedłożonąna rozprawie przez Zamawiającego, w poczet dowodów, ofertęOdwołującego z
dnia 25 lipca 2008, na poprzednie postępowanie Zamawiającego, które zostało
unieważnione, gdzie Odwołujący zaoferował cenę227 zł. za tonęodpadów.
Przystępujący (EMPOL) na tęokolicznośćpodniósł, iżwobec takiej sytuacji, jego cena nie
jest rażąco niska, skoro w m-cu lipcu 2008 r. przy cenie oleju napędowego ( znaczący
składnik ceny) na poziomie 4,00 zł. za litr wobec aktualnej ceny 3,20 zł za litr, Odwołujący
zaoferował w m-cu lipcu 2008r. cenę227 zł. za tonęodpadów, a Przystępujący przy niższej
cenie oleju napędowego zaoferował zbliżonącenęto jest 224 zł za tonęodpadów.
Reasumując Przystępujący stwierdził,że jego cena w aktualnie prowadzonym przetargu jest
cenąco najmniej porównywalnąz cenąOdwołującego z miesiąca lipca 2008r.
Reasumując Izba uwzględniając powyższe ustalenia nie znajduje podstaw do
uwzględnienia zarzutu Odwołującego dotyczącego rażąco niskiej ceny, a tym samym zarzutu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniżenie ceny ofertowej, przez Wykonawcęwybranego
(EMPOL).
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 3 i 4
ustawy w związku z art.3,14,15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art.
90 ust.1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania EMPOL i EKOMAX do złożenia wyjaśnień.
Co do zarzutu nr 3.
Co do zarzutu naruszenia art.24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania EKOMAX, który nie złożył oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierająbłędy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że jednym z wymaganych dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu było zaświadczenie z Urzędu
Skarbowego o nie zaleganiu z podatkami. Zaświadczenie to winno byćwystawione nie
wcześniej niż3 miesiące przed dniem składania ofert. Zaświadczenie przedłożone przez
firmęEKOMAX zostało wystawione w dniu 21 lipca 2008r, a więc więcej niż3 miesiące
przed terminem składania ofert.
W związku z powyższym EKOMAX winien zostaćwykluczony z postępowania w związku z
nie przedłożeniem dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
W odwołaniu dodatkowo podniesiono,że EKOMAX jużbył wzywany do uzupełnienia
dokumentów i tego nie uczynił.
Z kolei według stanowiska Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
Odwołujący nie przedstawiłżądania związanego z zarzutem, czego wymaga art. 180 ust.8
ustawy.
Izba zapoznając sięz dokumentacjąprzetargowądoręczonąprzez Zamawiającego
nie stwierdziła,że EKOMAX był wzywany do uzupełnienia dokumentów.
Izba nie uwzględnia zarzutu, ponieważOdwołujący nie sprecyzował w proteście
zarzutu nie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy, a uczynił to
dopiero w odwołaniu.
Tym samym Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego,że zarzut nie wykluczenia z
postępowania wobec nie przedłożenia dokumentów jest tożsamy z zarzutem nie wezwania
przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art.26 ust.3 ustawy.
Z uwagi na podniesienie zarzutu bezskutecznego wezwania EKOMAX do uzupełnienia
dokumentów dopiero w odwołaniu, Izba nie może orzekaćco do tego zarzutu, ponieważnie
był zawarty w proteście.
Zgodnie z wyżej przywołanym art.191 ust.3 ustawy Izba nie może orzekaćco do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście, ponieważOdwołujący zarzucił w proteście tylko brak
wykluczenia z postępowania z powodu nie doręczenia dokumentów, a nie podniósł zarzutu
nie wezwania do uzupełnienia dokumentów.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.24 ust.2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia
EKOMAX.
Co do zarzutu nr 4.
Odwołujący zarzucił naruszenie art.89 ust.1 pkt 1,2,8 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty EMPOL pomimo,że EMPOL złożył ofertęsprzecznąz przepisami ustawy
o odpadach lub której treśćjest sprzeczna z treściąSIWZ.
Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego w pkt XXV SIWZ Zamawiający nie dopuszcza
udziału podwykonawców przy realizacji zamówienia zaśw pkt III SIWZ określa,że
przedmiotem zamówienia jest obsługa mieszkańców w zakresie:
odbioru, wywozu i unieszkodliwiania odpadów komunalnych od osób fizycznych i osób
prawnych oraz jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej z terenu Miasta
Jasła na składowisku odpadów innych niżniebezpieczne i obojętne (komunalnych).
Określając przedmiot zamówienia Zamawiający wyraźnie wskazał,że obowiązkiem
wykonawcy jest unieszkodliwianie odpadów komunalnych, a nie przekazanie do zakładów
unieszkodliwiania. Dodatkowo, w opisie szczegółowym, upomina Wykonawcę,że ponosi on
"całkowitą
odpowiedzialność
za
prawidłową
gospodarkę
odpadami
zgodnie
z
obowiązującymi przepisami".
Zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach "Niesegregowane odpady komunalne,
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz komunalne osadyściekowe powinny
byćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym
zostały wytworzone, ....."
Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, ponieważPrzystępujący aby spełnićwymogi SIWZ
musi wywozićodpady na swojąsortownię, która znajduje siępoza terenem województwa
podkarpackiego Zamawiający winien jego ofertęodrzucić.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego i przychylił siędo stanowiska
Zamawiającego zgodnie z którym Zamawiający dokładnie określił w SIWZ zakres
obowiązków Wykonawcy wyliczając czynności, które będąobjęte zakresem zamówienia.
Przy wyliczeniu tych czynności Zamawiający nie użył sformułowania "w szczególności" ani
"między innymi". Zatem wyliczając wszystkie czynności związane z wykonaniem zamówienia
Zamawiający nie wymienił w nich obowiązku unieszkodliwiania odpadów, Natomiast z drugiej
strony jednym ze wskazanych obowiązków jest "ponoszenie całkowitej odpowiedzialności za
prawidłowągospodarkęodpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami", a więc
wykonywaćczynności posiadacza odpadów wynikające z ustawy o odpadach, w tym
przekazując odpady komunalne uprawnionym podmiotom w rozumieniu przepisów ustawy o
odpadach. Mając powyższe na względzie Zamawiający w punkcie V SIWZ określił
dodatkowe warunki udziału podmiotu w postępowaniu: to jest posiadanie aktualnego
zezwolenie Burmistrza Miasta Jasła na prowadzenie działalności w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. g) posiadanie decyzji Starosty
zezwalającej na transport odpadów".
W powyższym punkcie Zamawiający nie określił wymogu posiadania decyzji na
unieszkodliwianie odpadów, a tak jak trafnie wskazał Odwołujący powyższa decyzja
warunkuje wykonywanie powyższej działalności w rozumieniu przepisów ustawy o
odpadach. Dodatkowo Zamawiający w podpunkcie h punktu V zobowiązał oferentów do
"spełnienia przez nich warunków określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia", a więc konieczności posiadania w/w zezwoleńna odbiór i transport odpadów.
Firma EMPOL załączyła do oferty DecyzjęBurmistrza Miasto Jasła z dnia 30-1O.2008r.
zezwalająca na działalnośćw zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli z
terenu Miasta Jasła, ze wskazaniem na miejsce odzysku i unieszkodliwiania odpadów w :
1) Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów w Krośnie,
2) Składowisku Odpadów Komunalnych w Sigiełkach.
3) Zakładzie Usług Komunalnych w Ostrowie.
W związku z powyższym Zamawiający uznał,że EMPOL jest w stanie wykonywać
zamówienie zgodnie z SIWZ oraz z ustawąo odpadach, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 i 2 oraz 8 ustawy.
Wobec powyższego Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu Odwołującego, uznając,że
EMPOL nie ma obowiązku odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, a tylko obowiązek ich
dostawy na wskazane przez Burmistrza m. Jasło składowiska odpadów.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust.1, 2,8 ustawy.
Co do zarzutu nr 5.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy poprzez niedopuszczalnąmodyfikację
SIWZ poprzez zmianęwarunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło
do naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6.
Zgodnie z prezentowanym stanowiskiem Odwołującego, jednym z warunków udziału w
postępowaniu było wykonanie co najmniej jednej samodzielnej usługi odbioru odpadów o
wartości co najmniej 500.000,00 zł. Pismem z dnia 21 października 2008r. Zamawiający
stwierdził,że uzna za spełnienie warunku wykazanie siękilkoma robotami, których łączna
wartośćosiągnie wymagane 500.000,00 zł. Innymi słowy Zamawiający dopuścił zamiast
jednej usługi o wartości 500.000,00 zł kilka usług, które składająsięna tąwartość.
Działanie takie jest niczym więcej niżmodyfikacjąistotnych warunków zamówienia w
zakresie warunków udziału w postępowaniu, co wświetle art. 38 ust. 5 ustawy w dniu
dokonywania tej modyfikacji było niedopuszczalne i musi skutkowaćunieważnieniem
postępowania.
Poza tym Odwołujący wskazuje,że powyższe skutkuje powstaniem wady postępowania,
polegającej na jego przygotowaniu i prowadzeniu w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby, bowiem, warunki
udziału w postępowaniu w momencie jego wszczęcia były takie, jak ustalone obecnie w
drodze modyfikacji, to ilośćwykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w
postępowaniu mogłaby byćwiększa. (..) Z udziału w postępowaniu mogli, więc zrezygnować
ci wykonawcy, którzy pierwotnego warunku nie spełniali.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia postępowania.
Zgodnie z prezentowanym stanowiskiem Zamawiającego Wyjaśnienia z dnia 21 października
2008 r. zostały umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 23 października
2008 r. i Odwołujący nie wniósł w związku z treściąwyjaśnieńprotestu, co powoduje
niemożnośćrozpoznania tego zarzutu i koniecznośćjego odrzucenia, ponieważjest złożony
po terminie. Jak wynika z art. 180 ust.2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych protest wnosi
sięw terminie 7 dni od dnia, w którym można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawędo jego wniesienia. Ponadto w ocenie Zamawiającego udzielone
wyjaśnienie nie stanowi modyfikacji treści SIWZ co do warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby wniosek o nakazanie unieważnienia postępowania nie
zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art.42 ust.1 ustawy specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia udostępnia sięna stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia do
upływu terminu składania ofert.
Z kolei zgodnie z art.38 ust.2 ustawy treśćzapytańwraz z wyjaśnieniami Zamawiający
przekazuje wykonawcom, którym przekazał SIWZ , a jeżeli SIWZ jest udostępniana na
stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.
Tak tez Zamawiający postąpił, zamieszczając wyjaśnienie na stronie internetowej.
W związku z tym zarzut ograniczania konkurencji nie został wykazany, ponieważ
nieograniczony krąg wykonawców miał możliwośćzapoznania sięz wyjaśnieniem
Zamawiającego, co do warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia ( art.22 ust.1 pkt 2 w
związku z art.7 ust.1 ustawy).
W ocenie Izby wyjaśnienie z dnia 21.10.2008r. nie stanowi modyfikacji warunku udziału w
postępowaniu.
Ponadto gdyby nawet uznaćwyjaśnienie za modyfikacjęwarunków zamówienia to nie ma
ona wpływu na wynik postępowania, ponieważżaden z wykonawców, których dotyczy
postępowanie odwoławcze to jest zarówno EMPOL, EMAX, jak i SOL-K-JAS przedstawili
usługi i referencje do nich, nie wskazujące na sumowanie usług w poszczególnych latach
oraz taki zarzut nie został wobec EMPOL i EKOMAX przez Odwołującego przedstawiony w
złożonym proteście.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art.38 ust.5 ustawy oraz
nie uwzględniłażądania nakazania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Reasumując Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00
zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
