rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-01-06
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1469/08
KIO/UZP 1469/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 6 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NAFTOBUDOWA S.A., Kraków, ul. Powstańców 66 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, Kraków, ul. Mogilska 85 protestu
z dnia 24 listopada 2008 r.
wniesionego przez NAFTOBUDOWA S.A., Kraków, ul. Powstańców 66 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, Kraków, ul. Mogilska 85 protestu
z dnia 24 listopada 2008 r.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NAFTOBUDOWA S.A., Kraków, ul. Powstańców 66
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez NAFTOBUDOWA S.A., Kraków, ul. Powstańców 66,
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz NAFTOBUDOWA S.A., Kraków, ul. Powstańców
66.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowębazy paliw
i remont zbiorników na olej napędowy i benzynęw kompleksie wojskowym w Niedźwiedziu
zostało wszczęte przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie ogłoszeniem
o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 9 września 2008 r.
pod numerem 208195.
W dniu 18 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty INSTAL Kraków S.A.
W dniu 24 listopada 2008 r. Wykonawca NAFTOBUDOWA S.A. wniósł protest wobec
następujących czynności Zamawiającego:
- rozstrzygnięcia postępowania mimo istnienia przesłanki do jego unieważnienia
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp,
- dopuszczenia do udziału w postępowaniu Wykonawcy INSTAL Kraków S.A., mimo istnienia
przesłanek do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6
ustawy Pzp,
- zaniechania zbadania zachowania przez INSTAL Kraków S.A. terminu na złożenie
oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium oraz wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertąbądźna wniesienie nowego wadium wyznaczonego w piśmie
Zamawiającego z dnia 9 października 2008 r.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, iżceny zaoferowane we wszystkich ofertach złożonych przez
Wykonawców nie wykluczonych z udziału w postępowaniu przekraczająkwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia tj. kwotę24 141 300,00 PLN brutto.
Wykonawca INSTAL Kraków S.A. złożył ofertęna kwotę24 150 406,04 PLN, Wykonawca
NAFTOBUDOWA S.A. złożył ofertęna kwotę30 697 303,90 PLN, natomiast Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. i Przedsiębiorstwo AGAT S.A.
złożyło ofertęna kwotę32 135 476,97 PLN. Wobec powyższego, zdaniem Protestującego,
przedmiotowe postępowanie powinno zostaćunieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Unieważnienie postępowania uzasadnione jest tym bardziej, w ocenie
Protestującego, iżjak wynika z okoliczności wskazanych poniżej, rzeczywista cena
zaproponowana przez INSTAL Kraków S.A. jest wyższa o 1 000 000,00 PLN od ceny
przedstawionej w ofercie.
Protestujący stwierdził, iżWykonawca INSTAL Kraków S.A. nie spełnia postawionego
przez Zamawiającego warunku doświadczenia. W ocenie Protestującego, Wykonawca ten
nie posiada referencji dotyczących wykonywania instalacji lub zbiorników na produkty
węglopochodne. Złożone przez INSTAL Kraków S.A. referencje na „Kompleksową
przebudowębudynku biurowego PKE S.A. przy ul. Lwowskiej 23 w Katowicach" oraz
„BudowęOsadnikaśużla w PKE S.A. Elektrowni Jaworzno III" uznał za nie dotyczące prac
o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia. Wątpliwości Protestującego co do
zakresu podobieństwa prac, a przede wszystkim terminu realizacji budzi równieżreferencja
dotycząca zadania „Linia Ozonu Wody i węgla aktywnego Zakładu Produkcji Wody
w Goczałkowicach". Realizacja tego zadania odbyła sięw latach 1996 - 2003 (bez podania
miesiąca), co zdaniem Protestującego może nie spełniaćwymogu Specyfikacji w zakresie
terminu realizacji, bowiem praca miała byćwykonana w okresie od września 2003 r.
do września 2008 r. tym bardziej,że referencje wystawione po zakończeniu realizacji
datowane sąna dzień28 sierpnia 2003 r.
Protestujący zarzucił ponadto, iżWykonawca INSTAL Kraków S.A. dopuścił się
rażącego zaniżenia ceny wykonania robót budowlano-konstrukcyjnych remontu zbiorników
grupy I i II. Wycena INSTAL Kraków S.A. Etapu I poz. 1.1 Roboty budowlano-konstrukcyjne
remont zbiorników grupy I i II wynosi 114 706,25 PLN, co w rzeczywistości, zdaniem
Protestującego, nie pokrywa nawet połowy kosztów folii jako materiału, a w koszt tej pozycji
powinny wchodzićjeszcze m.in. roboty ziemne, skucie tynków i nałożenie nowych,
zaizolowanie powierzchni. Pozycja ta powinna kosztowaćokoło 1 500 000 PLN. Protestujący
po sprawdzeniu wyrywkowo kosztorysu szczegółowego wykonania robót budowlano -
konstrukcyjnych remontu zbiorników grupy I i II, będącego załącznikiem do oferty stwierdził,że istnieje rozbieżnośćpomiędzy cenąpodanąw ofercie a cenąw kosztorysie
szczegółowym w kwocie 1 000 000 PLN. W kosztorysie będącym rozwinięciem wyceny
wartośćetapu: „Remont zbiorników grupy I i II" cenęustalono na 1 114 706,25 PLN i jest
to cena rzeczywista. Fakt ten potwierdza okoliczność, iżpod pozycją21 w tabeli cena
wykonania ułożenia na dachach zbiorników geowłókniny ustalona jest na 292 350,72 PLN,
zatem ten jeden element przekracza jużsumęelementów rozdziału „Remont zbiorników
grupy I i II" wskazanąw ofercie. Wykazany błąd rachunkowy w sposób bezsprzeczny
powoduje istotne zmiany w treści oferty, zatem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ma w tym
przypadku zastosowania.
Zdaniem Protestującego, Wykonawca INSTAL Kraków S.A. nie spełnił także
warunków określonych przez Zamawiającego w Części III ust. 9 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia tj. nie przedłożył aktualnego zaświadczenia o przeszkoleniu
uzupełniającym pełnomocnika ochrony wydanego przez właściwąsłużbęochrony państwa.
Wątpliwości zatem budzi prawidłowośćoświadczenia o prowadzeniu kancelarii tajnej (pionu
ochrony) przez INSTAL Kraków S.A., a przynajmniej ciągłości jej funkcjonowania w ostatnich
latach ażdo ogłoszenia przetargu.
Wobec powyższego, Protestujący wywiódł,że oferta INSTAL Kraków S.A. powinna
zostaćodrzucona wobec zaistnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24
ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 4, i 6 ustawy Pzp.
Dodatkowo, Protestujący podał,że w dokumentach postępowania brak jest danych
dostatecznie wskazujących na okoliczność, iżWykonawca INSTAL Kraków S.A. zachował
termin na złożenie oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium oraz wyrażeniu zgody
na przedłużenie terminu związania ofertąbądźtermin na wniesienie nowego wadium
wyznaczony w piśmie Zamawiającego z dnia 9 października 2008 r. na 30 października 2008
r. Pieczątka z datąwpływu oświadczenia INSTAL Kraków S.A. w tym przedmiocie w dniu
27 października 2008 r. nie ma ani numeru dziennika, aniżadnej parafy. Protestujący
podkreślił,że na złożonym przez NAFTOBUDOWA S.A. oświadczeniu widnieje pieczątka
z datąwpływu, z numerem dziennika i z parafką.
Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 4 grudnia 2008 r. przez jego oddalenie
w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, iżz treści art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1
pkt. 4 ustawy Pzp jednoznacznie wynika,że kwota, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie jest tożsama z kwotą, którązamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wskazał,że kwota, jakąpodał
bezpośrednio przed otwarciem ofert to 24 141 300,00 PLN. Wartośćoferty złożonej przez
lNSTAL Kraków S.A. wynosi 24 150 406,04 PLN, zatem przekracza podanąkwotę
o 0,037%. Biorąc pod uwagęróżnicęmiędzy ww. kwotami oraz możliwośćprzesunięciaśrodków finansowych pozostałych z rozliczenia realizowanych zadań, Zamawiający może
przeznaczyćna finansowanie zamówienia kwotępodanąw ofercie wybranej jako
najkorzystniejsza. Zdaniem Zamawiającego, unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp byłoby naruszeniem przepisów ustawy.
Za bezzasadny uznał Zamawiający równieżzarzut dotyczący doświadczenia INSTAL
Kraków S.A. Wykaz prac załączony do oferty ww. Wykonawcy zawiera trzy roboty
budowlane, które w ocenie Zamawiającego spełniająwarunek udziału w postępowaniu.
Każda z prac ma wartośćwymaganąprzez Zamawiającego, a ich zakres merytoryczny
obejmuje szereg skomplikowanych i kompleksowych zadańdotyczących wykonawstwa robót
budowlanych, technologicznych oraz instalacyjno-montażowych. Zamawiający podkreślił,
iżnie wymagał doświadczenia w wykonywaniu instalacji lub zbiorników na produkty
ropopochodne, dlatego zakres przedstawionych zadańuważa za zgodny z zapisami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i potwierdzający zdolnośćWykonawcy
INSTAL Kraków S.A. do realizacji przedmiotu zamówienia. Zarzut,że realizacja zadania pod
nazwą„Linia Ozonu Wody i węgla aktywnego Zakładu Produkcji Wody w Goczałkowicach"
wykracza poza obowiązujący 5-cio letni okres wymagany ustawąPzp Zamawiający także
uznał za bezpodstawny, bowiem dołączony do oferty „Protokół odbioru końcowego i oddania
do użytku" spisany został w dniu 31 grudnia 2003 r.
Odnosząc siędo zarzutu zaniżenia przez INSTAL Kraków S.A. ceny oraz nieścisłości
w ofercie w tym zakresie Zamawiający stwierdził, iżporównał wycenęszacunkową
sporządzonąna podstawie kosztorysów inwestorskich z kosztorysem ofertowym Wykonawcy
i stwierdził rozbieżnośćponiżej 1%, dlatego w jego ocenie, zarzut o rażącym zaniżeniu ceny
należy uznaćza bezzasadny.
Zamawiający podniósł, iżzgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny przedstawionym
w Specyfikacji „Cenęoferty stanowi wartośćbrutto kosztorysu ofertowego”. Zamawiający
zsumował wszystkie cząstkowe kosztorysy ofertowe złożone przez lNSTAL Kraków S.A.
i w wyniku tego stwierdził,że suma kosztorysów jest równa wartości podanej na druku
OFERTA, a cena oferty została skalkulowana w sposób wymagany przez Zamawiającego,
w oparciu o kosztorysy ofertowe i obejmuje cały wymagany zakres robót.
Zamawiający za bezzasadny uznał równieżzarzut dotyczący braku w ofercie INSTAL
Kraków S.A. aktualnego zaświadczenia o przeszkoleniu uzupełniającym pełnomocnika
ochrony wydanego przez właściwąsłużbęochrony państwa. Zauważył,że nie wymagał
dołączenia do oferty ww. zaświadczenia. Stwierdził,że Wykonawca dołączył do oferty
wszystkie dokumenty wymagane w Specyfikacji.
Zamawiający oświadczył także,że Aneks nr 1/2008 do gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium Nr GWo/1346/2008-051 przedłużający okres obowiązywania gwarancji
do dnia 15 grudnia 2008 r. został złożony, zgodnie z zapisem w Rejestrze gwarancji
znajdującym sięw kasie Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie przy ul. Mogilskiej
85 dnia 27 października 2008 r.
Z powyższądecyzjąnie zgodził sięWykonawca NAFTOBUDOWA S.A., który wniósł
w dniu 10 grudnia 2008 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (w dniu 9 grudnia 2008
r. do Zamawiającego) odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście, naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 oraz art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Analizując dokumentacjępostępowania Izba dokonała następujących ustaleń:
Wartośćzamówienia została ustalona na kwotę19 787 951,00 PLN, co stanowi
równowartość5 103 800,00 euro (zgodnie z Protokołem postępowania o udzielenie
zamówienia (DRUK ZP-2) oraz pismem Zamawiającego z dnia 17 grudnia 2008 r.
skierowanym do Departamentu OdwołańUrzędu ZamówieńPublicznych), w związku z czym
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
(zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
czterech wykonawców. Z postępowania wykluczono jednego wykonawcę(DRUK ZP-
2/PN,NBO,ZOC). Ranking wszystkich złożonych w postępowaniu ofert układa się
następująco:
- Konsorcjum firm: ALSTAL-BUDOWNICTWO Alojzy Szczupak i P.W. Tako – 19 583 272,65
PLN,
- INSTAL Kraków S.A. – 24 150 406,04 PLN,
- NAFTOBUDOWA S.A. – 30 697 303,91 PLN,
-
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
POL-AQUA
S.A.
i Przedsiębiorstwo AGAT S.A. – 32 135 476,97 PLN.
Rozpatrując na posiedzeniu przesłanki formalne wniesienia odwołania Izba
stwierdziła,że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
Wskazaćnależy,że dniu 24 października 2008 r. weszła wżycie ustawa z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Zgodnie z dyspozycjąart. 4 ust. 2 przywołanej ustawy,
do protestów wnoszonych od dnia jej wejścia wżycie oraz do wnoszonych w ich następstwie
odwołańi skarg stosuje sięprzepisy działu VI ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ustawą
z dnia 4 września 2008 r.
Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony
w dniu 24 listopada 2008 r., zatem jużpo wejściu wżycie nowelizacji, stąd do odwołania
z dnia 10 grudnia 2008 r. będzie miał zastosowanie art. 184 ust. 1a ustawy Pzp w brzmieniu
nadanym ww. ustawąo zmianie ustawy Pzp oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie
z dyspozycjąww. przepisu, w postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Kwoty, o których mowa powyżej, to zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich (Dz. U. z 2007 r. Nr 241, poz. 1762), to odpowiednio 133 000 euro, 206 000
euro i 422 000 euro (w zależności od rodzaju zamawiającego) dla dostaw lub usług oraz
5 150 000 euro dla robót budowlanych.
Wobec wskazanej powyżej, wynikającej z dokumentacji postępowania wartości
szacunkowej zamówienia określonej na kwotęstanowiącąrównowartość5 103 800 euro
Izba stwierdziła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie przysługuje tylko wobec czynności Zamawiającego wymienionych w art. 184 ust.
1a ustawy Pzp.
Tymczasem Odwołujący podniósł zarówno w proteście, jak i w odwołaniu zarzuty
wobec zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty INSTAL Kraków S.A.
Czynności te nie mieszcząsięw katalogu wyznaczonym art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Jednocześnie podkreślićnależy, iżustawodawca na gruncie ustawy Pzp w ramachśrodków ochrony prawnej pod pojęciem czynności zamawiającego nie obejmuje zaniechań,
czyniąc z nich odrębnąkategorięzachowańmających znaczenie prawne. Za takąwykładnią
przemawia treśćart. 180 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym protest przysługuje m. in.
wobec czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub konkursie oraz
w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności. Dlatego ustawodawca stanowiąc
o prawie do odwołania w ramach postępowańponiżej tzw. progów unijnych, umożliwił
wykonawcom składanie odwołańtylko w związku z czynnościami, które dotyczą
bezpośrednio danego wykonawcy (art. 184 ust. 1a pkt 3 ustawy Pzp) lub złożonej przez
niego oferty (art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp). Wskazuje na to wprost brzmienie art. 187
ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba zobowiązana jest odrzucićodwołanie jeśli
dotyczy ono innych czynności (a więc nie zaniechańdokonania czynności) niżwymienione w
art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga fakt, iżwartośćzamówienia, o której mowa w art. 184 ust. 1a
ustawy Pzp to szacunkowa wartośćzamówienia określana przez Zamawiającego zgodnie
z art. 32 ustawy Pzp w kwocie netto. Wartośćtęnależy odróżnićod kwoty, którą
Zamawiający zobowiązany jest podaćprzed otwarciem ofert tj. kwoty, którązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Mając na uwadze wartośćzamówienia oraz fakt, iżodwołanie nie dotyczyżadnej
z czynności wymienionych w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NAFTOBUDOWA S.A., Kraków, ul. Powstańców 66
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez NAFTOBUDOWA S.A., Kraków, ul. Powstańców 66,
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz NAFTOBUDOWA S.A., Kraków, ul. Powstańców
66.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowębazy paliw
i remont zbiorników na olej napędowy i benzynęw kompleksie wojskowym w Niedźwiedziu
zostało wszczęte przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie ogłoszeniem
o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 9 września 2008 r.
pod numerem 208195.
W dniu 18 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty INSTAL Kraków S.A.
W dniu 24 listopada 2008 r. Wykonawca NAFTOBUDOWA S.A. wniósł protest wobec
następujących czynności Zamawiającego:
- rozstrzygnięcia postępowania mimo istnienia przesłanki do jego unieważnienia
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp,
- dopuszczenia do udziału w postępowaniu Wykonawcy INSTAL Kraków S.A., mimo istnienia
przesłanek do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6
ustawy Pzp,
- zaniechania zbadania zachowania przez INSTAL Kraków S.A. terminu na złożenie
oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium oraz wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertąbądźna wniesienie nowego wadium wyznaczonego w piśmie
Zamawiającego z dnia 9 października 2008 r.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, iżceny zaoferowane we wszystkich ofertach złożonych przez
Wykonawców nie wykluczonych z udziału w postępowaniu przekraczająkwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia tj. kwotę24 141 300,00 PLN brutto.
Wykonawca INSTAL Kraków S.A. złożył ofertęna kwotę24 150 406,04 PLN, Wykonawca
NAFTOBUDOWA S.A. złożył ofertęna kwotę30 697 303,90 PLN, natomiast Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. i Przedsiębiorstwo AGAT S.A.
złożyło ofertęna kwotę32 135 476,97 PLN. Wobec powyższego, zdaniem Protestującego,
przedmiotowe postępowanie powinno zostaćunieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Unieważnienie postępowania uzasadnione jest tym bardziej, w ocenie
Protestującego, iżjak wynika z okoliczności wskazanych poniżej, rzeczywista cena
zaproponowana przez INSTAL Kraków S.A. jest wyższa o 1 000 000,00 PLN od ceny
przedstawionej w ofercie.
Protestujący stwierdził, iżWykonawca INSTAL Kraków S.A. nie spełnia postawionego
przez Zamawiającego warunku doświadczenia. W ocenie Protestującego, Wykonawca ten
nie posiada referencji dotyczących wykonywania instalacji lub zbiorników na produkty
węglopochodne. Złożone przez INSTAL Kraków S.A. referencje na „Kompleksową
przebudowębudynku biurowego PKE S.A. przy ul. Lwowskiej 23 w Katowicach" oraz
„BudowęOsadnikaśużla w PKE S.A. Elektrowni Jaworzno III" uznał za nie dotyczące prac
o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia. Wątpliwości Protestującego co do
zakresu podobieństwa prac, a przede wszystkim terminu realizacji budzi równieżreferencja
dotycząca zadania „Linia Ozonu Wody i węgla aktywnego Zakładu Produkcji Wody
w Goczałkowicach". Realizacja tego zadania odbyła sięw latach 1996 - 2003 (bez podania
miesiąca), co zdaniem Protestującego może nie spełniaćwymogu Specyfikacji w zakresie
terminu realizacji, bowiem praca miała byćwykonana w okresie od września 2003 r.
do września 2008 r. tym bardziej,że referencje wystawione po zakończeniu realizacji
datowane sąna dzień28 sierpnia 2003 r.
Protestujący zarzucił ponadto, iżWykonawca INSTAL Kraków S.A. dopuścił się
rażącego zaniżenia ceny wykonania robót budowlano-konstrukcyjnych remontu zbiorników
grupy I i II. Wycena INSTAL Kraków S.A. Etapu I poz. 1.1 Roboty budowlano-konstrukcyjne
remont zbiorników grupy I i II wynosi 114 706,25 PLN, co w rzeczywistości, zdaniem
Protestującego, nie pokrywa nawet połowy kosztów folii jako materiału, a w koszt tej pozycji
powinny wchodzićjeszcze m.in. roboty ziemne, skucie tynków i nałożenie nowych,
zaizolowanie powierzchni. Pozycja ta powinna kosztowaćokoło 1 500 000 PLN. Protestujący
po sprawdzeniu wyrywkowo kosztorysu szczegółowego wykonania robót budowlano -
konstrukcyjnych remontu zbiorników grupy I i II, będącego załącznikiem do oferty stwierdził,że istnieje rozbieżnośćpomiędzy cenąpodanąw ofercie a cenąw kosztorysie
szczegółowym w kwocie 1 000 000 PLN. W kosztorysie będącym rozwinięciem wyceny
wartośćetapu: „Remont zbiorników grupy I i II" cenęustalono na 1 114 706,25 PLN i jest
to cena rzeczywista. Fakt ten potwierdza okoliczność, iżpod pozycją21 w tabeli cena
wykonania ułożenia na dachach zbiorników geowłókniny ustalona jest na 292 350,72 PLN,
zatem ten jeden element przekracza jużsumęelementów rozdziału „Remont zbiorników
grupy I i II" wskazanąw ofercie. Wykazany błąd rachunkowy w sposób bezsprzeczny
powoduje istotne zmiany w treści oferty, zatem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ma w tym
przypadku zastosowania.
Zdaniem Protestującego, Wykonawca INSTAL Kraków S.A. nie spełnił także
warunków określonych przez Zamawiającego w Części III ust. 9 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia tj. nie przedłożył aktualnego zaświadczenia o przeszkoleniu
uzupełniającym pełnomocnika ochrony wydanego przez właściwąsłużbęochrony państwa.
Wątpliwości zatem budzi prawidłowośćoświadczenia o prowadzeniu kancelarii tajnej (pionu
ochrony) przez INSTAL Kraków S.A., a przynajmniej ciągłości jej funkcjonowania w ostatnich
latach ażdo ogłoszenia przetargu.
Wobec powyższego, Protestujący wywiódł,że oferta INSTAL Kraków S.A. powinna
zostaćodrzucona wobec zaistnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24
ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 4, i 6 ustawy Pzp.
Dodatkowo, Protestujący podał,że w dokumentach postępowania brak jest danych
dostatecznie wskazujących na okoliczność, iżWykonawca INSTAL Kraków S.A. zachował
termin na złożenie oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium oraz wyrażeniu zgody
na przedłużenie terminu związania ofertąbądźtermin na wniesienie nowego wadium
wyznaczony w piśmie Zamawiającego z dnia 9 października 2008 r. na 30 października 2008
r. Pieczątka z datąwpływu oświadczenia INSTAL Kraków S.A. w tym przedmiocie w dniu
27 października 2008 r. nie ma ani numeru dziennika, aniżadnej parafy. Protestujący
podkreślił,że na złożonym przez NAFTOBUDOWA S.A. oświadczeniu widnieje pieczątka
z datąwpływu, z numerem dziennika i z parafką.
Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 4 grudnia 2008 r. przez jego oddalenie
w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, iżz treści art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1
pkt. 4 ustawy Pzp jednoznacznie wynika,że kwota, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie jest tożsama z kwotą, którązamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wskazał,że kwota, jakąpodał
bezpośrednio przed otwarciem ofert to 24 141 300,00 PLN. Wartośćoferty złożonej przez
lNSTAL Kraków S.A. wynosi 24 150 406,04 PLN, zatem przekracza podanąkwotę
o 0,037%. Biorąc pod uwagęróżnicęmiędzy ww. kwotami oraz możliwośćprzesunięciaśrodków finansowych pozostałych z rozliczenia realizowanych zadań, Zamawiający może
przeznaczyćna finansowanie zamówienia kwotępodanąw ofercie wybranej jako
najkorzystniejsza. Zdaniem Zamawiającego, unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp byłoby naruszeniem przepisów ustawy.
Za bezzasadny uznał Zamawiający równieżzarzut dotyczący doświadczenia INSTAL
Kraków S.A. Wykaz prac załączony do oferty ww. Wykonawcy zawiera trzy roboty
budowlane, które w ocenie Zamawiającego spełniająwarunek udziału w postępowaniu.
Każda z prac ma wartośćwymaganąprzez Zamawiającego, a ich zakres merytoryczny
obejmuje szereg skomplikowanych i kompleksowych zadańdotyczących wykonawstwa robót
budowlanych, technologicznych oraz instalacyjno-montażowych. Zamawiający podkreślił,
iżnie wymagał doświadczenia w wykonywaniu instalacji lub zbiorników na produkty
ropopochodne, dlatego zakres przedstawionych zadańuważa za zgodny z zapisami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i potwierdzający zdolnośćWykonawcy
INSTAL Kraków S.A. do realizacji przedmiotu zamówienia. Zarzut,że realizacja zadania pod
nazwą„Linia Ozonu Wody i węgla aktywnego Zakładu Produkcji Wody w Goczałkowicach"
wykracza poza obowiązujący 5-cio letni okres wymagany ustawąPzp Zamawiający także
uznał za bezpodstawny, bowiem dołączony do oferty „Protokół odbioru końcowego i oddania
do użytku" spisany został w dniu 31 grudnia 2003 r.
Odnosząc siędo zarzutu zaniżenia przez INSTAL Kraków S.A. ceny oraz nieścisłości
w ofercie w tym zakresie Zamawiający stwierdził, iżporównał wycenęszacunkową
sporządzonąna podstawie kosztorysów inwestorskich z kosztorysem ofertowym Wykonawcy
i stwierdził rozbieżnośćponiżej 1%, dlatego w jego ocenie, zarzut o rażącym zaniżeniu ceny
należy uznaćza bezzasadny.
Zamawiający podniósł, iżzgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny przedstawionym
w Specyfikacji „Cenęoferty stanowi wartośćbrutto kosztorysu ofertowego”. Zamawiający
zsumował wszystkie cząstkowe kosztorysy ofertowe złożone przez lNSTAL Kraków S.A.
i w wyniku tego stwierdził,że suma kosztorysów jest równa wartości podanej na druku
OFERTA, a cena oferty została skalkulowana w sposób wymagany przez Zamawiającego,
w oparciu o kosztorysy ofertowe i obejmuje cały wymagany zakres robót.
Zamawiający za bezzasadny uznał równieżzarzut dotyczący braku w ofercie INSTAL
Kraków S.A. aktualnego zaświadczenia o przeszkoleniu uzupełniającym pełnomocnika
ochrony wydanego przez właściwąsłużbęochrony państwa. Zauważył,że nie wymagał
dołączenia do oferty ww. zaświadczenia. Stwierdził,że Wykonawca dołączył do oferty
wszystkie dokumenty wymagane w Specyfikacji.
Zamawiający oświadczył także,że Aneks nr 1/2008 do gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium Nr GWo/1346/2008-051 przedłużający okres obowiązywania gwarancji
do dnia 15 grudnia 2008 r. został złożony, zgodnie z zapisem w Rejestrze gwarancji
znajdującym sięw kasie Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie przy ul. Mogilskiej
85 dnia 27 października 2008 r.
Z powyższądecyzjąnie zgodził sięWykonawca NAFTOBUDOWA S.A., który wniósł
w dniu 10 grudnia 2008 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (w dniu 9 grudnia 2008
r. do Zamawiającego) odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście, naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 oraz art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Analizując dokumentacjępostępowania Izba dokonała następujących ustaleń:
Wartośćzamówienia została ustalona na kwotę19 787 951,00 PLN, co stanowi
równowartość5 103 800,00 euro (zgodnie z Protokołem postępowania o udzielenie
zamówienia (DRUK ZP-2) oraz pismem Zamawiającego z dnia 17 grudnia 2008 r.
skierowanym do Departamentu OdwołańUrzędu ZamówieńPublicznych), w związku z czym
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
(zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
czterech wykonawców. Z postępowania wykluczono jednego wykonawcę(DRUK ZP-
2/PN,NBO,ZOC). Ranking wszystkich złożonych w postępowaniu ofert układa się
następująco:
- Konsorcjum firm: ALSTAL-BUDOWNICTWO Alojzy Szczupak i P.W. Tako – 19 583 272,65
PLN,
- INSTAL Kraków S.A. – 24 150 406,04 PLN,
- NAFTOBUDOWA S.A. – 30 697 303,91 PLN,
-
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
POL-AQUA
S.A.
i Przedsiębiorstwo AGAT S.A. – 32 135 476,97 PLN.
Rozpatrując na posiedzeniu przesłanki formalne wniesienia odwołania Izba
stwierdziła,że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
Wskazaćnależy,że dniu 24 października 2008 r. weszła wżycie ustawa z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Zgodnie z dyspozycjąart. 4 ust. 2 przywołanej ustawy,
do protestów wnoszonych od dnia jej wejścia wżycie oraz do wnoszonych w ich następstwie
odwołańi skarg stosuje sięprzepisy działu VI ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ustawą
z dnia 4 września 2008 r.
Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony
w dniu 24 listopada 2008 r., zatem jużpo wejściu wżycie nowelizacji, stąd do odwołania
z dnia 10 grudnia 2008 r. będzie miał zastosowanie art. 184 ust. 1a ustawy Pzp w brzmieniu
nadanym ww. ustawąo zmianie ustawy Pzp oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie
z dyspozycjąww. przepisu, w postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Kwoty, o których mowa powyżej, to zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich (Dz. U. z 2007 r. Nr 241, poz. 1762), to odpowiednio 133 000 euro, 206 000
euro i 422 000 euro (w zależności od rodzaju zamawiającego) dla dostaw lub usług oraz
5 150 000 euro dla robót budowlanych.
Wobec wskazanej powyżej, wynikającej z dokumentacji postępowania wartości
szacunkowej zamówienia określonej na kwotęstanowiącąrównowartość5 103 800 euro
Izba stwierdziła, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie przysługuje tylko wobec czynności Zamawiającego wymienionych w art. 184 ust.
1a ustawy Pzp.
Tymczasem Odwołujący podniósł zarówno w proteście, jak i w odwołaniu zarzuty
wobec zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty INSTAL Kraków S.A.
Czynności te nie mieszcząsięw katalogu wyznaczonym art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Jednocześnie podkreślićnależy, iżustawodawca na gruncie ustawy Pzp w ramachśrodków ochrony prawnej pod pojęciem czynności zamawiającego nie obejmuje zaniechań,
czyniąc z nich odrębnąkategorięzachowańmających znaczenie prawne. Za takąwykładnią
przemawia treśćart. 180 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym protest przysługuje m. in.
wobec czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub konkursie oraz
w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności. Dlatego ustawodawca stanowiąc
o prawie do odwołania w ramach postępowańponiżej tzw. progów unijnych, umożliwił
wykonawcom składanie odwołańtylko w związku z czynnościami, które dotyczą
bezpośrednio danego wykonawcy (art. 184 ust. 1a pkt 3 ustawy Pzp) lub złożonej przez
niego oferty (art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp). Wskazuje na to wprost brzmienie art. 187
ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba zobowiązana jest odrzucićodwołanie jeśli
dotyczy ono innych czynności (a więc nie zaniechańdokonania czynności) niżwymienione w
art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga fakt, iżwartośćzamówienia, o której mowa w art. 184 ust. 1a
ustawy Pzp to szacunkowa wartośćzamówienia określana przez Zamawiającego zgodnie
z art. 32 ustawy Pzp w kwocie netto. Wartośćtęnależy odróżnićod kwoty, którą
Zamawiający zobowiązany jest podaćprzed otwarciem ofert tj. kwoty, którązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Mając na uwadze wartośćzamówienia oraz fakt, iżodwołanie nie dotyczyżadnej
z czynności wymienionych w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
