rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-09
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1475/08
KIO/UZP 1475/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 stycznia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: PxM – Prodem, ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków protestu
z dnia 3 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Konsorcjum: PxM – Prodem, ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków protestu
z dnia 3 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PxM – Prodem, ul. Mazowiecka 25, 30-
019 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PxM – Prodem, ul.
Mazowiecka 25, 30-019 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: PxM – Prodem, ul.
Mazowiecka 25, 30-019 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Spółka PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie jako lider Konsorcjum: ,,PxM -
Prodem" składającego ofertęwspólnąw przetargu nieograniczonym na Zarządzanie
kontraktem, tj. pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego i kontroli jakości zakończonej
uzyskaniem międzynarodowego certyfikatu jakości dla obiektu przy budowie Instytutu
Zoologii Uniwersytetu Jagiellońskiego zlokalizowanej przy ul. Gronostajowej w Krakowie
wniosła odwołanie od decyzji Zamawiającego z dnia 12.12.2008r. (doręczonej
Odwołującemu pocztąelektronicznąw dniu 12.12.2008r.) o odrzuceniu protestu złożonego
przez Odwołującego zawierającego zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności
ponownego badania ofert nakazanej przez KrajowąIzbęOdwoławcząwyrokiem z dnia
14.10.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1042/08. W proteście Odwołujący domagał sięod
Zamawiającego natychmiastowego dokonania czynności badania ofert, dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej celem podpisania umowy w przetargu publicznym oraz wezwania
wykonawców składających ofertęw niniejszym postępowaniu do przedłużenia ważności ich
ofert o czas niezbędny do przeprowadzenia powyższych czynności.
Decyzji Zamawiającego o odrzuceniu protestu Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 180 ust. 7 w zw.z ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp z uwagi na uznanie,że
protest został wniesiony przez podmiot nieuprawniony, gdyżzdaniem Zamawiającego
Odwołujący utracił status wykonawcy - mimo,żeżadna decyzja w tym zakresie nie została
podjęta przez Zamawiającego i nie zachodząprzewidziane w ustawie przesłanki do
wykluczenia Odwołującego z postępowania, gdyżzarówno ofertęOdwołującego, jak i
wniesione wadium należy traktowaćjako ważne, ponieważterminy ich ważności zostały
skutecznie przedłużone,
- art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na uznanie,że Odwołującemu nie przysługująśrodki
ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu, gdyżpodobnie jak w przypadku powyższej
podstawy prawnej, zdaniem Zamawiającego Odwołujący utracił status wykonawcy, mimoże
decyzja w tym zakresie nie została podjęta przez Zamawiającego i nie zachodzą
przewidziane w ustawie przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, gdyż
zarówno ofertęOdwołującego jak i wniesione wadium należy traktowaćjako ważne,
ponieważterminy ich ważności zostały skutecznie przedłużone.
Odwołujący wniósł wobec powyższego o:
l.
unieważnienie
lub
stwierdzenie
nieskuteczności
czynności
Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu protestu Odwołującego i tym samym uznanie Odwołującego jako
podmiot uprawniony do wniesienia protestu w przedmiotowym postępowaniu,
2.
uznanie za skutecznie przedłużonąważnośćoferty Odwołującego pismem z dnia
3.12.2008r. oraz pismem z dnia 08.12.2008 r. o przedłużeniu ważności wniesionego wadium,
a ponadto o nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
celem podpisania umowy w przetargu publicznym.
Uzasadniając odwołanie wskazano,że wyrokiem z dnia 14 października 2008 r. sygn. akt
KlO/UZP 1042/08, Krajowa Izba Odwoławcza na skutek uwzględnienia odwołania
Konsorcjum, w imieniu którego występował i występuje obecnie Odwołujący PxM-Projekt-
Południe Sp. z o.o. nakazała Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności badania ofert.
Pomimo znacznego upływu czasu (50 dni licząc od dnia wydania wyroku przez KlO do dnia
złożenia protestu), Zamawiający bezpodstawnie nie wykonał nakazanych czynności
ignorując w ten sposób wyrok KIO. Mając na uwadze zawinione zaniechanie
Zamawiającego, Odwołujący w dniu 03.12.2008 r. wniósł protest, w którym zarzucił
Zamawiającemu,że nie podejmuje nakazanych przez KIO czynności oraz z ostrożności
(ponieważżądane czynności zostały jużnakazane przez KIO) zażądał natychmiastowego
dokonania czynności badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający decyzjąz dnia 12.12.2008 r. odrzucił protest powołując sięna art. 180 ust. 7
ustawy Pzp uznając,że protest został wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Wskazał
także, iżw myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący utracił status wykonawcy, gdyżw
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie przedłużył terminu związania ofertąoraz
ważności wniesionego zabezpieczenia wadialnego i nie złożył nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą, na dowód czego Zamawiający wskazał, iżpismem z
dnia 12.09.2008 r. wezwał wykonawców do dokonania tych czynności w terminie do
31.10.2008 r.
Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu protestu jest bezpodstawna,
gdyżw chwili składania protestu oferta oraz wadium Odwołującego nadal były ważne.
Ponadto Odwołujący wskazał,żeżadnądecyzjąZamawiającego nie został wykluczony z
postępowania, co zresztąprzyznał sam Zamawiający w uzasadnieniu swej decyzji z dnia
12.12.2008 r.
Odwołujący podkreślił, iżnie zachodzążadne przewidziane w ustawie przesłanki do
wykluczenia go z postępowania. Zarówno ofertęOdwołującego jak i wniesione wadium
należy traktowaćjako ważne. W dniu wniesienia protestu, tj. 3 grudnia 2008 r. złożona dnia
10 września 2008 r. oferta (pierwszy protest z datą11 września 2008 r. zawiesił bieg
związania ofertądo dnia 14 października 2008 r., czyli dnia wydania wyroku przez KIO) oraz
wniesione wadium były ważne, a ponadto terminy ich ważności zostały skutecznie
przedłużone - pismem z dnia 03 grudnia 2008 r. oraz potwierdzone pismem z dnia 08
grudnia 2008 roku.
Stąd teżnie zachodząpodstawy prawne wskazane przez Zamawiającego, jako
uzasadniające odrzucenie protestu, natomiast interes prawny Odwołującego doznał na
skutek tej decyzji uszczerbku. Z tego powodu Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu protestu z dnia 12.12.2008 r. jako podjętej bez podstawy
prawnej.
Mając na uwadze sentencjęwyroku KIO z dnia 14.10.2008 r. nakazującej Zamawiającemu
ponowienie czynności badania ofert, Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla ponawiania
obecnieżądania dokonania tej czynności przez Zamawiającego, skoro zobowiązanie to już
raz na Zamawiającego zostało nałożone. Odwołujący z ostrożności zażądał jednak, aby w
razie jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu nakazanej czynności badania ofert - obecnie
nakazano Zamawiającemu dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w celu podpisania
umowy z Wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana. Odwołujący uznał za
niedopuszczalnąpraktykęstosowanąprzez Zamawiającego polegającąna niczym
nieuzasadnionym opóźnianiu dokonania nakazanej przez KIO czynności. Tak daleko idące
zaniechanie w wykonaniu przez Zamawiającego nakazanej czynności budzi poważne
wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który w sposób jawny ignoruje orzeczenie
uprawnionego organu władzy.
Odwołujący równieżzwrócił uwagę, iżZamawiający w dniu 29.10.2008 r. skierował za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych skargędo Sądu Okręgowego w
Krakowie o uchylenie wyroku KIO z dnia 14.10.2008 r. wskazując jako przeciwnika skargi
Odwołującego tj. PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o.; czynnośćta nie stanowiła jednak
przeszkody do tego, aby Zamawiający dokonał nakazanej przez KIO czynności
zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyżwyrok KIO z 14.10.2008 r.
ostatecznie rozstrzygał poprzednie postępowanie protestacyjne zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt
3 lit.a) ustawy Pzp. Niniejsze zamówienie jest bowiem usługąo wartości nie przekraczającej
kwoty 10.000.000 euro.
Odwołujący stwierdził, iżskoro nie ma decyzji o wykluczeniu go z postępowania, to nie ma
teżpodstaw do odrzucenia złożonego odwołania. Złożona oferta jest ważna łącznie z
wadium.
Odwołujący na rozprawie poparł odwołanie wraz z argumentacjąw nim zawartą. Wskazał na
zaniechania Zamawiającego, który nie wykonał wyroku KIO z dnia 14.10.2008 r. Stwierdził,
iżprotest został złożony dnia 3.12.2008 r. w okresie ważności oferty i wadium. Okres
związania ofertąi ważności wadium został przedłużony oświadczeniami z dnia
3 i 8.12.2008 r. Wskazał,że wadium zostało wniesione w pieniądzu i nie zostało wycofane.
Stwierdził przy tym,że nie miał podstaw wycofania wadium, a podstaw takich nie przewidują
równieżprzepisy ustawy na tym etapie postępowania.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wniósł jak na wstępie, wskazując na 50-dniową
bezczynnośćZamawiającego, który nie wykonał nakazanych czynności przez KIO, a tym
samym na zasadnośćwniesienia protestu w tym postępowaniu. a ponadto wniósł o
przyznanie kosztów postępowania odwoławczego, a także wydatków związanych z
obecnościąna rozprawie umocowanych do reprezentacji Odwołującego osób.
Zamawiający działając w oparciu o art. 180 ust. 7 ustawy Pzp protest odrzucił.
Po analizie zebranych w sprawie dokumentów Zamawiający stwierdził, iżprotest podlega
odrzuceniu na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy, gdyżzostał wniesiony przez podmiot
nieuprawniony. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawyśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W niniejszym przypadku Zamawiający uznał,że wnoszący protest utracił status wykonawcy,
gdyżw wyznaczonym przez zamawiającego terminie nie przedłużył terminu związania ofertą
oraz ważności wniesionego zabezpieczenia wadialnego i nie złożył nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający w piśmie skierowanym w dniu 12 września 2008 r. do wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, zawiadomił ich o wpłynięciu protestu, wezwał do
przyłączenia siędo postępowania protestacyjnego oraz przedłużenia terminu związania
ofertąoraz ważności wniesionych zabezpieczeńwadialnych lub złożenia nowych wadiów.
Stosowne pisma i/lub dokumenty w zakresie przedłużenia terminu związania ofertąoraz
ważności wniesionych zabezpieczeńwadialnych lub złożenia nowych wadiów, należało
złożyćw terminie nie później niżdo dnia 31 października 2008 r. do godziny 15:30 w miejscu
składania ofert, czyli w Biurze ZamówieńPublicznych UJ w Krakowie.
W toku postępowania jedynie dwóch, z czterech wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, dokonało czynności przedłużenia terminu związania ofertąoraz ważności
wniesionych zabezpieczeńwadialnych lub złożenia nowych wadiów.
Zamawiający zaznaczył również, iżwświetle obowiązujących przepisów (art. 92 ustawy
Pzp), niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zawiadamia sięwykonawców,
którzy złożyli oferty, o dokonanym wyborze i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
lub wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Dlatego teżdo czasu podjęcia
decyzji o rozstrzygnięciu postępowania Zamawiający nie może powiadomićwykonawcy
wnoszącego protest o wykluczeniu go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, a następnie uznania wniesionej przez niego oferty za odrzuconąna podstawie art.
24 ust. 4 ustawy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał, iżprotest jest całkowicie bezzasadny, a
podniesione w nim argumenty nie znajdująoparcia w stanie faktycznym i prawnym.
Argumentacja Zamawiającego została podtrzymana w piśmie z dnia 30.12.2008 r., które
wpłynęło do Urzędu ZamówieńPublicznych dnia 5.01.2009 r., tj. przed otwarciem
posiedzenia Izby.
Zamawiający wniósł tym samym o odrzucenie odwołania lub jeżeli brak jest przesłanek do
odrzucenia, wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na to,że protest i odwołanie zostały
wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wynika z faktu,że Odwołujący został
wykluczony z postępowania na skutek nieprzedłużenia ważności wadium. Zadeklarował,że
zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego zostanie przesłane po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W trakcie rozprawy Zamawiający stwierdził, iżod dnia 10.11.2008 r., wobec braku
oświadczenia Odwołującego, wezwanego pismem z wyznaczonym terminem do
31.10.2008 r., wniesione wadium przez Odwołującego utraciło ważność. Zamawiający
wskazał,że przedłużenie terminu związania ofertąnie jest równoznaczne z przedłużeniem
ważności wadium, a obie te instytucje należy traktowaćrozdzielnie, co wynika z treści
przepisów ustawy. Zamawiający zakwestionował pogląd Odwołującego, iżpozostaje w
zwłoce z wykonaniem czynności nakazanych wyrokiem Izby z 14.10.2008 r. Złożone przez
wykonawców oferty zachowująbowiem ważność, a termin związania ofertąupływa dopiero
w lutym, stąd złożenie protestu dnia 3.12.2008 r. uznał za przedwczesne.
Zamawiający stwierdził również,że w toku postępowania nie naruszyłżadnych terminów
wynikających z ustawy, a od wyroku KIO z dnia 14.10.2008 r. złożył skargędo SO i
spodziewa sięwkrótce rozstrzygnięcia przez Sąd. Nie kwestionował przy tym stanowiska
Odwołującego w kwestii ostateczności rozstrzygnięcia protestu w rozumieniu przepisów
ustawy, które to rozstrzygnięcie nastąpiło z dniem wydania wyroku w sprawie sygn. akt
KIO/UZP 1042/08 z dnia 14 października 2008 roku.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy zważył i ustalił, co
następuje.
Izba stwierdza,że wświetle ustalonego stanu faktycznego nie zachodząprzesłanki
odrzucenia odwołania określone w art. 187 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w
tym równieżwskazywana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wymieniona w
punkcie trzecim przepisu art. 187 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu, jeżeli stwierdzi,że protest lub odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Jak wykazało postępowanie dowodowe Odwołujący złożył w wymaganym terminie ofertę
oraz złożyłżądane od wykonawców wadium w formie pieniężnej, czyli formie dopuszczonej
ustawąw art. 45 ust. 6 pkt 1 Pzp. Okolicznośćta jest niesporna, jak równieżpoza sporem
pozostaje ustalenie faktu, iżwpłacona tytułem wadium kwota pieniężna pozostaje nadal w
dyspozycji Zamawiającego, a tym samym nie została zwrócona wykonawcy. Należy przy tym
zauważyć,że w toku całego postępowania złożone wadium, będące skutkiem czynności
prawnej kauzalnej, związanej ze złożeniem ważnej oferty, nie zmieniło swojej funkcji na
skutek jakiejkolwiek czynności którejkolwiek ze stron; taka ewentualna zmiana nie wynika też
zżadnego przepisu prawa, w tym ustawy Pzp lub stosowanego na podstawie art. 14 Pzp,
kodeksu cywilnego. Izba stwierdza,że Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera wymogu
składania odrębnego oświadczenia przez wykonawcę, iżzłożone przez niego wadium
pieniężne, które znajduje sięna koncie bankowym Zamawiającego, nadal stanowi
zabezpieczenie oferty, w związku ze złożeniem której zostało wpłacone. Tym samym
twierdzenie Zamawiającego o utracie ważności wadium, wobec niezłożeniażądanego
oświadczenia w tym przedmiocie, jest bezpodstawne. W konsekwencji, wobec trwającego
nadal okresu związania ofertąprzez Odwołującego i ważności wadium, nie może sięostać
stanowisko, jakoby Odwołujący utracił przymiot wykonawcy w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i stał siępodmiotem nieuprawnionym do składaniaśrodków ochrony prawnej, tj. protestu i odwołania będącego przedmiotem rozpatrzenia przez
KrajowąIzbęOdwoławczą.
Następstwem dokonanego ustalenia o braku przesłanek odrzucenia protestu i odwołania jest
stwierdzenie,że Odwołujący ma interes prawny, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, we
wniesieniuśrodków ochrony prawnej na postępowanie Zamawiającego, a w rozpatrywanej
sprawie, zaniechanie dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Doznany lub
mogący nastąpićuszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest kategoriąo charakterze materialnoprawnym i podlega
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbęna rozprawie. Powołany wyżej przepis stanowi o
uszczerbku w interesie prawnym powstałym w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Za takie naruszenie uważa w niniejszej sprawie Odwołujący
pięćdziesięciodniowązwłokęw wykonaniu wyroku KIO z dnia 14 października 2008 r.
nakazującego ponowne dokonanie czynności badania ofert złożonych przez wykonawców.
Oceniając tękwestięskład orzekający Izby stwierdza,że ustawa Pzp nie wskazuje literalnie
terminu, w jakim wydane orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej podlega wykonaniu.
Jednakże, jak wynika z przepisu art. 193 ustawy Pzp, orzeczenie Izby, w tym także jej wyrok,
ma moc prawnąna równi z wyrokiem sądu, a wyrokowi nadającemu siędo wykonania w
drodze egzekucji, może byćnadana klauzula wykonalności.
W tym kontekście ustalenie, kiedy opóźnienie w wykonaniu nakazanych czynności nosi
znamiona zwłoki, czyli w cywilistycznym ujęciu zawinionego opóźnienia, wymaga odwołania
siędo podstawowej zasady udzielania zamówieńpublicznych, tj. art. 7 ustawy Pzp
nakazującego przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
zapewnienie oferentom równego dostępu do uzyskania zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający jest obowiązany przeprowadzić
postępowanie, którego efektem jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Oznacza to,że wybór najkorzystniejszej oferty powinien byćdokonany w
okresie ważności oferty, tj. w okresie związania ofertą. Zważywszy,że w rozpatrywanej
sprawie termin ten nie nastąpił, brak jest podstaw do twierdzenia, iżZamawiający pozostaje
w zwłoce z wykonaniem wyroku Izby zapadłym dnia 14 października 2008 r. Oznacza to,żeżądania Odwołującego w niniejszej sprawie sąprzedwczesne, a tym samym odwołanie
podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust
6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PxM – Prodem, ul. Mazowiecka 25, 30-
019 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PxM – Prodem, ul.
Mazowiecka 25, 30-019 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: PxM – Prodem, ul.
Mazowiecka 25, 30-019 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Spółka PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie jako lider Konsorcjum: ,,PxM -
Prodem" składającego ofertęwspólnąw przetargu nieograniczonym na Zarządzanie
kontraktem, tj. pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego i kontroli jakości zakończonej
uzyskaniem międzynarodowego certyfikatu jakości dla obiektu przy budowie Instytutu
Zoologii Uniwersytetu Jagiellońskiego zlokalizowanej przy ul. Gronostajowej w Krakowie
wniosła odwołanie od decyzji Zamawiającego z dnia 12.12.2008r. (doręczonej
Odwołującemu pocztąelektronicznąw dniu 12.12.2008r.) o odrzuceniu protestu złożonego
przez Odwołującego zawierającego zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności
ponownego badania ofert nakazanej przez KrajowąIzbęOdwoławcząwyrokiem z dnia
14.10.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 1042/08. W proteście Odwołujący domagał sięod
Zamawiającego natychmiastowego dokonania czynności badania ofert, dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej celem podpisania umowy w przetargu publicznym oraz wezwania
wykonawców składających ofertęw niniejszym postępowaniu do przedłużenia ważności ich
ofert o czas niezbędny do przeprowadzenia powyższych czynności.
Decyzji Zamawiającego o odrzuceniu protestu Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 180 ust. 7 w zw.z ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp z uwagi na uznanie,że
protest został wniesiony przez podmiot nieuprawniony, gdyżzdaniem Zamawiającego
Odwołujący utracił status wykonawcy - mimo,żeżadna decyzja w tym zakresie nie została
podjęta przez Zamawiającego i nie zachodząprzewidziane w ustawie przesłanki do
wykluczenia Odwołującego z postępowania, gdyżzarówno ofertęOdwołującego, jak i
wniesione wadium należy traktowaćjako ważne, ponieważterminy ich ważności zostały
skutecznie przedłużone,
- art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na uznanie,że Odwołującemu nie przysługująśrodki
ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu, gdyżpodobnie jak w przypadku powyższej
podstawy prawnej, zdaniem Zamawiającego Odwołujący utracił status wykonawcy, mimoże
decyzja w tym zakresie nie została podjęta przez Zamawiającego i nie zachodzą
przewidziane w ustawie przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, gdyż
zarówno ofertęOdwołującego jak i wniesione wadium należy traktowaćjako ważne,
ponieważterminy ich ważności zostały skutecznie przedłużone.
Odwołujący wniósł wobec powyższego o:
l.
unieważnienie
lub
stwierdzenie
nieskuteczności
czynności
Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu protestu Odwołującego i tym samym uznanie Odwołującego jako
podmiot uprawniony do wniesienia protestu w przedmiotowym postępowaniu,
2.
uznanie za skutecznie przedłużonąważnośćoferty Odwołującego pismem z dnia
3.12.2008r. oraz pismem z dnia 08.12.2008 r. o przedłużeniu ważności wniesionego wadium,
a ponadto o nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
celem podpisania umowy w przetargu publicznym.
Uzasadniając odwołanie wskazano,że wyrokiem z dnia 14 października 2008 r. sygn. akt
KlO/UZP 1042/08, Krajowa Izba Odwoławcza na skutek uwzględnienia odwołania
Konsorcjum, w imieniu którego występował i występuje obecnie Odwołujący PxM-Projekt-
Południe Sp. z o.o. nakazała Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności badania ofert.
Pomimo znacznego upływu czasu (50 dni licząc od dnia wydania wyroku przez KlO do dnia
złożenia protestu), Zamawiający bezpodstawnie nie wykonał nakazanych czynności
ignorując w ten sposób wyrok KIO. Mając na uwadze zawinione zaniechanie
Zamawiającego, Odwołujący w dniu 03.12.2008 r. wniósł protest, w którym zarzucił
Zamawiającemu,że nie podejmuje nakazanych przez KIO czynności oraz z ostrożności
(ponieważżądane czynności zostały jużnakazane przez KIO) zażądał natychmiastowego
dokonania czynności badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający decyzjąz dnia 12.12.2008 r. odrzucił protest powołując sięna art. 180 ust. 7
ustawy Pzp uznając,że protest został wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Wskazał
także, iżw myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący utracił status wykonawcy, gdyżw
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie przedłużył terminu związania ofertąoraz
ważności wniesionego zabezpieczenia wadialnego i nie złożył nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą, na dowód czego Zamawiający wskazał, iżpismem z
dnia 12.09.2008 r. wezwał wykonawców do dokonania tych czynności w terminie do
31.10.2008 r.
Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu protestu jest bezpodstawna,
gdyżw chwili składania protestu oferta oraz wadium Odwołującego nadal były ważne.
Ponadto Odwołujący wskazał,żeżadnądecyzjąZamawiającego nie został wykluczony z
postępowania, co zresztąprzyznał sam Zamawiający w uzasadnieniu swej decyzji z dnia
12.12.2008 r.
Odwołujący podkreślił, iżnie zachodzążadne przewidziane w ustawie przesłanki do
wykluczenia go z postępowania. Zarówno ofertęOdwołującego jak i wniesione wadium
należy traktowaćjako ważne. W dniu wniesienia protestu, tj. 3 grudnia 2008 r. złożona dnia
10 września 2008 r. oferta (pierwszy protest z datą11 września 2008 r. zawiesił bieg
związania ofertądo dnia 14 października 2008 r., czyli dnia wydania wyroku przez KIO) oraz
wniesione wadium były ważne, a ponadto terminy ich ważności zostały skutecznie
przedłużone - pismem z dnia 03 grudnia 2008 r. oraz potwierdzone pismem z dnia 08
grudnia 2008 roku.
Stąd teżnie zachodząpodstawy prawne wskazane przez Zamawiającego, jako
uzasadniające odrzucenie protestu, natomiast interes prawny Odwołującego doznał na
skutek tej decyzji uszczerbku. Z tego powodu Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu protestu z dnia 12.12.2008 r. jako podjętej bez podstawy
prawnej.
Mając na uwadze sentencjęwyroku KIO z dnia 14.10.2008 r. nakazującej Zamawiającemu
ponowienie czynności badania ofert, Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla ponawiania
obecnieżądania dokonania tej czynności przez Zamawiającego, skoro zobowiązanie to już
raz na Zamawiającego zostało nałożone. Odwołujący z ostrożności zażądał jednak, aby w
razie jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu nakazanej czynności badania ofert - obecnie
nakazano Zamawiającemu dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w celu podpisania
umowy z Wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana. Odwołujący uznał za
niedopuszczalnąpraktykęstosowanąprzez Zamawiającego polegającąna niczym
nieuzasadnionym opóźnianiu dokonania nakazanej przez KIO czynności. Tak daleko idące
zaniechanie w wykonaniu przez Zamawiającego nakazanej czynności budzi poważne
wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który w sposób jawny ignoruje orzeczenie
uprawnionego organu władzy.
Odwołujący równieżzwrócił uwagę, iżZamawiający w dniu 29.10.2008 r. skierował za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych skargędo Sądu Okręgowego w
Krakowie o uchylenie wyroku KIO z dnia 14.10.2008 r. wskazując jako przeciwnika skargi
Odwołującego tj. PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o.; czynnośćta nie stanowiła jednak
przeszkody do tego, aby Zamawiający dokonał nakazanej przez KIO czynności
zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyżwyrok KIO z 14.10.2008 r.
ostatecznie rozstrzygał poprzednie postępowanie protestacyjne zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt
3 lit.a) ustawy Pzp. Niniejsze zamówienie jest bowiem usługąo wartości nie przekraczającej
kwoty 10.000.000 euro.
Odwołujący stwierdził, iżskoro nie ma decyzji o wykluczeniu go z postępowania, to nie ma
teżpodstaw do odrzucenia złożonego odwołania. Złożona oferta jest ważna łącznie z
wadium.
Odwołujący na rozprawie poparł odwołanie wraz z argumentacjąw nim zawartą. Wskazał na
zaniechania Zamawiającego, który nie wykonał wyroku KIO z dnia 14.10.2008 r. Stwierdził,
iżprotest został złożony dnia 3.12.2008 r. w okresie ważności oferty i wadium. Okres
związania ofertąi ważności wadium został przedłużony oświadczeniami z dnia
3 i 8.12.2008 r. Wskazał,że wadium zostało wniesione w pieniądzu i nie zostało wycofane.
Stwierdził przy tym,że nie miał podstaw wycofania wadium, a podstaw takich nie przewidują
równieżprzepisy ustawy na tym etapie postępowania.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wniósł jak na wstępie, wskazując na 50-dniową
bezczynnośćZamawiającego, który nie wykonał nakazanych czynności przez KIO, a tym
samym na zasadnośćwniesienia protestu w tym postępowaniu. a ponadto wniósł o
przyznanie kosztów postępowania odwoławczego, a także wydatków związanych z
obecnościąna rozprawie umocowanych do reprezentacji Odwołującego osób.
Zamawiający działając w oparciu o art. 180 ust. 7 ustawy Pzp protest odrzucił.
Po analizie zebranych w sprawie dokumentów Zamawiający stwierdził, iżprotest podlega
odrzuceniu na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy, gdyżzostał wniesiony przez podmiot
nieuprawniony. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawyśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W niniejszym przypadku Zamawiający uznał,że wnoszący protest utracił status wykonawcy,
gdyżw wyznaczonym przez zamawiającego terminie nie przedłużył terminu związania ofertą
oraz ważności wniesionego zabezpieczenia wadialnego i nie złożył nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający w piśmie skierowanym w dniu 12 września 2008 r. do wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, zawiadomił ich o wpłynięciu protestu, wezwał do
przyłączenia siędo postępowania protestacyjnego oraz przedłużenia terminu związania
ofertąoraz ważności wniesionych zabezpieczeńwadialnych lub złożenia nowych wadiów.
Stosowne pisma i/lub dokumenty w zakresie przedłużenia terminu związania ofertąoraz
ważności wniesionych zabezpieczeńwadialnych lub złożenia nowych wadiów, należało
złożyćw terminie nie później niżdo dnia 31 października 2008 r. do godziny 15:30 w miejscu
składania ofert, czyli w Biurze ZamówieńPublicznych UJ w Krakowie.
W toku postępowania jedynie dwóch, z czterech wykonawców uczestniczących w
postępowaniu, dokonało czynności przedłużenia terminu związania ofertąoraz ważności
wniesionych zabezpieczeńwadialnych lub złożenia nowych wadiów.
Zamawiający zaznaczył również, iżwświetle obowiązujących przepisów (art. 92 ustawy
Pzp), niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zawiadamia sięwykonawców,
którzy złożyli oferty, o dokonanym wyborze i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
lub wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Dlatego teżdo czasu podjęcia
decyzji o rozstrzygnięciu postępowania Zamawiający nie może powiadomićwykonawcy
wnoszącego protest o wykluczeniu go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, a następnie uznania wniesionej przez niego oferty za odrzuconąna podstawie art.
24 ust. 4 ustawy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał, iżprotest jest całkowicie bezzasadny, a
podniesione w nim argumenty nie znajdująoparcia w stanie faktycznym i prawnym.
Argumentacja Zamawiającego została podtrzymana w piśmie z dnia 30.12.2008 r., które
wpłynęło do Urzędu ZamówieńPublicznych dnia 5.01.2009 r., tj. przed otwarciem
posiedzenia Izby.
Zamawiający wniósł tym samym o odrzucenie odwołania lub jeżeli brak jest przesłanek do
odrzucenia, wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na to,że protest i odwołanie zostały
wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wynika z faktu,że Odwołujący został
wykluczony z postępowania na skutek nieprzedłużenia ważności wadium. Zadeklarował,że
zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego zostanie przesłane po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W trakcie rozprawy Zamawiający stwierdził, iżod dnia 10.11.2008 r., wobec braku
oświadczenia Odwołującego, wezwanego pismem z wyznaczonym terminem do
31.10.2008 r., wniesione wadium przez Odwołującego utraciło ważność. Zamawiający
wskazał,że przedłużenie terminu związania ofertąnie jest równoznaczne z przedłużeniem
ważności wadium, a obie te instytucje należy traktowaćrozdzielnie, co wynika z treści
przepisów ustawy. Zamawiający zakwestionował pogląd Odwołującego, iżpozostaje w
zwłoce z wykonaniem czynności nakazanych wyrokiem Izby z 14.10.2008 r. Złożone przez
wykonawców oferty zachowująbowiem ważność, a termin związania ofertąupływa dopiero
w lutym, stąd złożenie protestu dnia 3.12.2008 r. uznał za przedwczesne.
Zamawiający stwierdził również,że w toku postępowania nie naruszyłżadnych terminów
wynikających z ustawy, a od wyroku KIO z dnia 14.10.2008 r. złożył skargędo SO i
spodziewa sięwkrótce rozstrzygnięcia przez Sąd. Nie kwestionował przy tym stanowiska
Odwołującego w kwestii ostateczności rozstrzygnięcia protestu w rozumieniu przepisów
ustawy, które to rozstrzygnięcie nastąpiło z dniem wydania wyroku w sprawie sygn. akt
KIO/UZP 1042/08 z dnia 14 października 2008 roku.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy zważył i ustalił, co
następuje.
Izba stwierdza,że wświetle ustalonego stanu faktycznego nie zachodząprzesłanki
odrzucenia odwołania określone w art. 187 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w
tym równieżwskazywana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wymieniona w
punkcie trzecim przepisu art. 187 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu, jeżeli stwierdzi,że protest lub odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Jak wykazało postępowanie dowodowe Odwołujący złożył w wymaganym terminie ofertę
oraz złożyłżądane od wykonawców wadium w formie pieniężnej, czyli formie dopuszczonej
ustawąw art. 45 ust. 6 pkt 1 Pzp. Okolicznośćta jest niesporna, jak równieżpoza sporem
pozostaje ustalenie faktu, iżwpłacona tytułem wadium kwota pieniężna pozostaje nadal w
dyspozycji Zamawiającego, a tym samym nie została zwrócona wykonawcy. Należy przy tym
zauważyć,że w toku całego postępowania złożone wadium, będące skutkiem czynności
prawnej kauzalnej, związanej ze złożeniem ważnej oferty, nie zmieniło swojej funkcji na
skutek jakiejkolwiek czynności którejkolwiek ze stron; taka ewentualna zmiana nie wynika też
zżadnego przepisu prawa, w tym ustawy Pzp lub stosowanego na podstawie art. 14 Pzp,
kodeksu cywilnego. Izba stwierdza,że Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera wymogu
składania odrębnego oświadczenia przez wykonawcę, iżzłożone przez niego wadium
pieniężne, które znajduje sięna koncie bankowym Zamawiającego, nadal stanowi
zabezpieczenie oferty, w związku ze złożeniem której zostało wpłacone. Tym samym
twierdzenie Zamawiającego o utracie ważności wadium, wobec niezłożeniażądanego
oświadczenia w tym przedmiocie, jest bezpodstawne. W konsekwencji, wobec trwającego
nadal okresu związania ofertąprzez Odwołującego i ważności wadium, nie może sięostać
stanowisko, jakoby Odwołujący utracił przymiot wykonawcy w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i stał siępodmiotem nieuprawnionym do składaniaśrodków ochrony prawnej, tj. protestu i odwołania będącego przedmiotem rozpatrzenia przez
KrajowąIzbęOdwoławczą.
Następstwem dokonanego ustalenia o braku przesłanek odrzucenia protestu i odwołania jest
stwierdzenie,że Odwołujący ma interes prawny, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, we
wniesieniuśrodków ochrony prawnej na postępowanie Zamawiającego, a w rozpatrywanej
sprawie, zaniechanie dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Doznany lub
mogący nastąpićuszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest kategoriąo charakterze materialnoprawnym i podlega
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbęna rozprawie. Powołany wyżej przepis stanowi o
uszczerbku w interesie prawnym powstałym w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Za takie naruszenie uważa w niniejszej sprawie Odwołujący
pięćdziesięciodniowązwłokęw wykonaniu wyroku KIO z dnia 14 października 2008 r.
nakazującego ponowne dokonanie czynności badania ofert złożonych przez wykonawców.
Oceniając tękwestięskład orzekający Izby stwierdza,że ustawa Pzp nie wskazuje literalnie
terminu, w jakim wydane orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej podlega wykonaniu.
Jednakże, jak wynika z przepisu art. 193 ustawy Pzp, orzeczenie Izby, w tym także jej wyrok,
ma moc prawnąna równi z wyrokiem sądu, a wyrokowi nadającemu siędo wykonania w
drodze egzekucji, może byćnadana klauzula wykonalności.
W tym kontekście ustalenie, kiedy opóźnienie w wykonaniu nakazanych czynności nosi
znamiona zwłoki, czyli w cywilistycznym ujęciu zawinionego opóźnienia, wymaga odwołania
siędo podstawowej zasady udzielania zamówieńpublicznych, tj. art. 7 ustawy Pzp
nakazującego przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
zapewnienie oferentom równego dostępu do uzyskania zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający jest obowiązany przeprowadzić
postępowanie, którego efektem jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Oznacza to,że wybór najkorzystniejszej oferty powinien byćdokonany w
okresie ważności oferty, tj. w okresie związania ofertą. Zważywszy,że w rozpatrywanej
sprawie termin ten nie nastąpił, brak jest podstaw do twierdzenia, iżZamawiający pozostaje
w zwłoce z wykonaniem wyroku Izby zapadłym dnia 14 października 2008 r. Oznacza to,żeżądania Odwołującego w niniejszej sprawie sąprzedwczesne, a tym samym odwołanie
podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust
6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
