rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-09
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1484/08
KIO/UZP 1484/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego ECM Group
Polska Sp. z o.o. (lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, BEG Ingenierie Polska
Sp. z o.o., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 72 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład
Budżetowy, 00-429 Warszawa, ul. Rozbrat 26 protestu z dnia 4 grudnia 2008 r.
przy udziale BUD-INVENT Sp. z o.o. (lider), 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok.
111, Waldemar śak PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany, 02-401 Warszawa, ul. Świerszcza 50 zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego ECM Group
Polska Sp. z o.o. (lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, BEG Ingenierie Polska
Sp. z o.o., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 72 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład
Budżetowy, 00-429 Warszawa, ul. Rozbrat 26 protestu z dnia 4 grudnia 2008 r.
przy udziale BUD-INVENT Sp. z o.o. (lider), 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok.
111, Waldemar śak PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany, 02-401 Warszawa, ul. Świerszcza 50 zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
polegających na zatrzymaniu wadium wniesionego przez odwołującego oraz wyborze
oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Warszawski Ośrodek
Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, 00-429 Warszawa, ul. Rozbrat 26 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, BEG Ingenierie Polska Sp.
z o.o., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 72;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 887 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Miasto Stołeczne
Warszawa – Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy,
00-429 Warszawa, ul. Rozbrat 26 na rzecz ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, BEG Ingenierie Polska Sp.
z o.o., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 72 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ECM Group Polska Sp. z o.o. (lider), 00-
024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.,
03-734 Warszawa, ul. Targowa 72;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego naświadczenie usługi Inżynier dla zadania inwestycyjnego pn.
Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie (numer referencyjny
SU/ZP/4/08). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 maja 2008 r. S-97-130785.
Zamawiający w dniu 16 października 2008 roku dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie
Polska Sp. z o.o., zwane dalej konsorcjum ECM. Zamawiający w dniu 13 listopada 2008 roku
wyznaczył termin zawarcia umowy na dzień21 listopada 2008 roku, zmieniony następnie na
wniosek konsorcjum ECM na dzień26 listopada 2008 roku. W związku z niestawieniem się
przedstawiciela konsorcjum ECM w wyznaczonym dniu, Zamawiający uznał, iżwykonawca
odmówił podpisania umowy i na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy pzp. zwrócił siędo gwaranta
o wpłatęwadium (pismo z dnia 27 listopada 2008 roku L.dz. SU/6346/2008). Wobec
zatrzymania wadium w dniu 27 listopada 2008 roku oraz dokonania w dniu 3 grudnia 2008
roku wyboru oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o., protest do Zamawiającego wniosło
konsorcjum ECM. W dniu 16 grudnia 2008 roku Zamawiający przekazał konsorcjum ECM
decyzjęo oddaleniu protestu. W dniu 22 grudnia 2008 roku konsorcjum ECM wniosło
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jego treść
Zamawiającemu w tym samym dniu. Do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło konsorcjum, którego liderem ustalono BUD-INVENT Sp. z o.o.
W proteście oraz odwołaniu konsorcjum ECM wskazywało na brak podstaw do
uznania, iżodmówiono podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, na którąto okolicznośćZamawiający wskazał w informacji o
zatrzymaniu wadium. Swoim działaniem Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 46 ust. 5
pkt 1 i art. 94 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 70
4
§ 2 i 60 kodeksu
cywilnego. W ocenie Odwołującego, odmowa podpisania umowy powinna byćwyrażona w
sposób wyraźny, a nie tylko poprzez zachowanie wskazujące na uchylanie się(art. 70
4
§ 2
k.c.). Odwołujący podkreślał, iżnie odmówił zawarcia umowy ani w sposób wyraźny, ani
dorozumiany lub poprzez milczenie. Odwołujący w dniu 26 listopada 2008 roku prosił
Zamawiającego o kolejne przesunięcie terminu zawarcia umowy, a ponadto Zamawiającemu
znane były problemy konsorcjum ECM związane z uzyskaniem polisy ubezpieczeniowej o
treści wymaganej szczególnymi warunkami kontraktowymi. Natychmiast po uzyskaniu polisy
w dniu 27 listopada 2008 roku konsorcjum ECM przedłożyło Zamawiającemu wymagane
przed podpisaniem dokumenty (umowa konsorcjum oraz polisa ubezpieczenia). O braku woli
odmowy zawarcia umowyświadczy równieżfakt przedłużenia przez Odwołującego terminu
związania ofertąi ważności wadium, co nastąpiło 25 listopada 2008 roku. Odwołujący
wskazał również, iżprzed upływem wyznaczonego przez Zamawiającego terminu zawarcia
umowy, tj. w dniu 26 listopada 2008 roku zwracając sięz prośbąo jego przedłużenie
oświadczył, iżjest związany treściąoferty oraz podtrzymał chęćpodpisania umowy. W tych
okolicznościach zatrzymanie wadium przez Zamawiającego pomimo otrzymania przez niego
wymaganych dokumentów wraz z zapewnieniem o gotowości zawarcia umowy, było
nieuzasadnione, tym bardziej,że dzień26 listopada 2008 roku nie był ostatnim dniem
terminu związania ofertą, pierwotnie upływającego w dniu 5 grudnia 2008 roku, a po
przedłużeniu w dniu 28 grudnia 2008 roku. Odwołujący podkreślił także, iżZamawiający
winien braćod uwagęprzy wyznaczaniu terminu podpisania umowy uzasadniony interes
obydwu stron, mając na uwadze postawione przez niego warunki odnośnie dokumentów
koniecznych do przedstawienia przed podpisaniem umowy. Pozycja dominująca
Zamawiającego nie powinna byćprzez niego nadużywana, tak aby nie doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wybór oferty
Odwołującego pozostaje w mocy wobec braku spełniania przesłanki w postaci uchylania się
od zawarcia umowy lub nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a
zatem brak jest przesłanek do wyboru oferty kolejnego wykonawcy na podstawie art. 94 ust.
2 ustawy pzp.
Zamawiający podkreślił, iżostatecznie wezwał konsorcjum ECM do zawarcia umowy
w dniu 26 listopada 2008 roku pod rygorem zatrzymania wadium. Do końca dnia pracy, tj. do
godziny 16 do siedziby Zamawiającego nie stawili sięumocowani przedstawiciele
Odwołującego. Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Zamawiający zatrzymał wadium,
ponieważwykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący jużod otwarcia ofert
w dniu 29 września 2008 roku powinien był liczyćsięz wyborem. Miał zatem prawie 2
miesiące na przygotowanie siędo podpisania umowy, a mimo tego nie był w stanie
przedstawićpolis zgodnych z siwz i kontraktem. Zamawiający swojądecyzjąmiał prawo
wyznaczyćtakąliczbęterminów podpisania umowy, jakąuznał za stosowną. Praktycznie, w
jego ocenie, mógł ograniczyćsięwyłącznie do jednego terminu, ponieważkażdy wykonawca
ma obowiązek byćgotowym do podpisania umowy w okresie związania ofertąpo dokonaniu
wyboru oferty. Zamawiający zwrócił uwagę,że uchylanie sięod zawarcia umowy może mieć
nie tylko postaćwyraźnej odmowy, ale równieżtakiego zachowania wykonawcy, z którego
wynika, iżnie jest on w stanie zawrzećtej umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
zatrzymania wadium, unieważnienie czynności wyboru oferty Bureau Veritas Polska Sp. z
o.o. oraz wyznaczenie Odwołującemu nowego terminu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający uznał, iżPrzystępujący do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego posiada interes prawny w postaci zapewnienia sobie możliwości
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, która na skutek
stwierdzenia odmowy podpisania umowy przez konsorcjum ECM znajdowała sięna drugiej
pozycji. Przystępujący wniósł własny protest na czynnośćwyboru drugiej w kolejności po
ofercie konsorcjum ECM, oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. i tym samy przystępując do
postępowania protestacyjnego wywołanego wniesieniem protestu przez konsorcjum ECM
miał interes w tym aby decyzja Zamawiającego została utrzymana, umożliwiając
Przystępującemu podjęcieśrodków zmierzających do uzyskania przedmiotowego
zamówienia, tj. wniesienia protestu z dnia 10 grudnia 2008 roku.
W zakresie zarzutów merytorycznych skład orzekający ustalił, iżZamawiający w dniu
16 października
2008 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum ECM, wyznaczając w piśmie z dnia 13 listopada 2008 roku termin zawarcia
umowy na dzień21 listopada 2008 roku. Następnie Zamawiający na wniosek konsorcjum
ECM wyraził zgodęna przesunięcie terminu podpisania umowy na dzień26 listopada 2008
roku, co spowodowane było trudnościami w uzyskaniu przez konsorcjum ECM polisy
ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka na kwotę4 mln złotych. Wymagana polisa została
wystawiona w dniu 26 listopada 2008 roku przez ubezpieczyciela Sopockie Towarzystwo
UbezpieczeńERGO HESTIA S.A. (nr polisy 901002616429) i dostarczona Zamawiającemu
wraz z umowąkonsorcjum w godzinach porannych w dniu 27 listopada 2008 roku. W
związku z niedochowaniem terminu Zamawiający w dniu 27 listopada 2008 roku zatrzymał
wadium zwracając siędo ubezpieczyciela w godzinach popołudniowych z wezwaniem do
wypłaty kwoty wadium (100.000 zł) z gwarancji ubezpieczeniowej (wadium), informując w
tym samym dniu konsorcjum ECM o jego zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp. Następnie Zamawiający w dniu 3 grudnia 2008 roku dokonał wyboru kolejnej
oferty spośród pozostałych ważnych ofert, tj. oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.
Zamawiający zaprosił wykonawcędo podpisania umowy jużpismem z dnia 28 listopada
2008 roku (L.dz. SU/6360/2008) wyznaczając termin na dzień4 grudnia 2008 roku o
godzinie 15:00, zastrzegając również, iżniestawienie sięw wyznaczonym terminie lub
nieprzedstawienie wymaganych dokumentów stanowićbędzie podstawędo zatrzymania
wadium.
W tak ustalonym stanie faktycznym skład orzekający Izby uznał, iżodwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał zatrzymania wadium zabezpieczającego ofertękonsorcjum
ECM, powołując sięna okolicznośćwskazanąw art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawąpzp. Na podstawie powołanego przepisu, Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie.
Dla dokonania wykładni terminu „odmowa podpisania umowy” pomocnym może byćwyrok
Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6.9.2005 r. sygn. II Ca 460/05. W wyroku tym Sąd
wypowiedział interesujący, trafny i istotny dla wykładni art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp.
pogląd,że za odmowępodpisania umowy uznaćmożna tylko oświadczenie woli wykonawcy,
zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego,
ewentualnie takie działanie wykonawcy, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja,
iżtakiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania
umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętymświadomie przez wykonawcęi przekazanym
do wiadomości zamawiającego. W konsekwencji brak stawiennictwa w siedzibie
zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego
obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem sięwykonawcy od zawarcia umowy – stwierdził
ostatecznie Sąd.
Podążając za wykładniądokonanąprzez Sąd, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iżOdwołujący złożył oświadczenie, w którym
odmówił podpisania umowy. Zamawiający wywodzi skutki prawne odmowy zawarcia umowy
nie z oświadczenia, czy teżzachowania Odwołującego pozwalającego na ustalenie, iż
oświadczenie takie Odwołujący złożył, lecz z treści wezwania skierowanego do
Odwołującego, w którym Zamawiający wskazał, iżbrak stawiennictwa oznaczaćbędzie
odmowępodpisania umowy. W ocenie składu orzekającego ocena treści oświadczenia
dokonana winna byćna podstawie całokształtu okoliczności, jakie wystąpiły pomiędzy
wezwaniem Odwołującego siędo zawarcia umowy a zatrzymaniem wadium przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, Odwołujący nie odmówił czy to w sposób wyraźny, czy też
per facta concudentia, zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Przeciwnie potwierdził
swojąwolęzawarcia umowy na warunkach określonych w siwz, wyrażając w dniu 25
listopada 2008 roku zgodęna przedłużenie okresu związania ofertą, a następnie w dniu 26
listopada 2008 roku składając stosowne oświadczenie przy okazji wniosku o przesunięcie
terminu podpisania umowy na dzień1 grudnia 2008 roku.
Związanie ofertąjest koniecznym skutkiem oferty wyznaczonym stanowcządecyzjąoferenta
zawarcia umowy. Stanowczośćdecyzji oferenta zawarcia umowy jest konstytutywnącechą
oferty. Stan związania jest dla oferenta uciążliwy, ponieważmusi liczyćsięz przyjęciem
oferty i w związku z tym pozostawaćw gotowości do wykonania umowy. Oświadczenie
konsorcjum ECM złożone Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2008 roku o zgodzie na
przedłużenie terminu związania ofertą, oznaczało potwierdzenie gotowości zawarcia umowy
o treści określonej w ofercie. Zamawiający w sposób nieuprawniony odmówił skuteczności
złożonego oświadczenia, uznając, iżwykonawca odmówił podpisania umowy w dacie przez
niego określonej. Odwołujący niezwłocznie po uzyskaniu wymaganych dokumentów
przedstawił je Zamawiającemu w celu zawarcia umowy w dniu następnym. W ocenie składu
orzekającego zatrzymanie wadium pomimo otrzymaniażądanych dokumentów stanowiło
naruszenie art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż
Odwołujący odmówił zawarcia umowy skoro przed wystąpieniem do gwaranta o zapłatę
kwoty wadium wiedział o gotowości zawarcia umowy przez Odwołującego. W ocenie składu
orzekającego okoliczności sprawy wskazująna nadmierny formalizm ze strony
Zamawiającego i wykorzystanie przez niego dominującej pozycji w postępowaniu. Wskazuje
na to w szczególności stanowisko Zamawiającego, w którym wyraża on przekonanie o
całkowitej dowolności w ustaleniu przez Niego terminu do zawarcia umowy. Zamawiający
winien miećna uwadze wprowadzone przez niego obowiązki, jakie obciążały wykonawcę, z
którym miała zostaćzawarta umowa. Zamawiający w sposób nieuprawniony twierdzi, iż
Odwołujący mógł staraćsięo uzyskanie wymaganej polisy ubezpieczenia jużod momentu
złożenia oferty. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, iżwykonawca niezależnie od
wyniku postępowania powinien podejmowaćdalsze zobowiązania, pomimo, iżnie ma
pewności co do możliwości uzyskania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wymagał bardzo szerokiego zakresu ubezpieczenia, które było trudne do
uzyskania. Potwierdza to równieżpismo wybranego w następstwie zatrzymania wadium
wykonawcy – Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. z dnia 23 grudnia 2008 roku, w którym
wykonawca ten prosi o uwzględnienie przy wyznaczaniu terminu podpisania umowy w roku
2009 minimum 14 dni „co jest podyktowane czasem niezbędnym na aktualizację
dokumentów ubezpieczeniowych”. Ustalenie zbyt krótkiego terminu zawarcia umowy mogło
naruszaćzasadęuczciwej konkurencji, gdyżmogło stwarzaćnadmierne trudności dla
wykonawcy, który złożył najkorzystniejsząofertę. Zamawiający wyznaczając termin
podpisania umowy musi uwzględnićpo pierwsze minimalny termin określony w art. 94 ust. 1
oraz termin związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący był gotowy do
podpisania umowy w terminie związania ofertą(wydłużonego na skutek jego zawieszenia do
dnia 5 grudnia 2008 roku), jednak Zamawiający zatrzymał wadium zabezpieczające ofertę
konsorcjum ECM. Ponadto, Odwołujący pismem z dnia 1 grudnia 2008 roku, a więc przed
dokonaniem przez Zamawiającego wyboru kolejnej oferty, wezwał Zamawiającego do
podpisania umowy w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma.
W konsekwencji powyższych ustaleńskład orzekający uznał, iżZamawiający dokonał
z naruszeniem art. 94 ust. 2 wyboru oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem w wysokości ograniczonej do maksymalnej kwoty wynikającej z
rozporządzenia), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
polegających na zatrzymaniu wadium wniesionego przez odwołującego oraz wyborze
oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Warszawski Ośrodek
Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, 00-429 Warszawa, ul. Rozbrat 26 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, BEG Ingenierie Polska Sp.
z o.o., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 72;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 887 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Miasto Stołeczne
Warszawa – Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy,
00-429 Warszawa, ul. Rozbrat 26 na rzecz ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, BEG Ingenierie Polska Sp.
z o.o., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 72 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ECM Group Polska Sp. z o.o. (lider), 00-
024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.,
03-734 Warszawa, ul. Targowa 72;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego naświadczenie usługi Inżynier dla zadania inwestycyjnego pn.
Budowa stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie (numer referencyjny
SU/ZP/4/08). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 maja 2008 r. S-97-130785.
Zamawiający w dniu 16 października 2008 roku dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie
Polska Sp. z o.o., zwane dalej konsorcjum ECM. Zamawiający w dniu 13 listopada 2008 roku
wyznaczył termin zawarcia umowy na dzień21 listopada 2008 roku, zmieniony następnie na
wniosek konsorcjum ECM na dzień26 listopada 2008 roku. W związku z niestawieniem się
przedstawiciela konsorcjum ECM w wyznaczonym dniu, Zamawiający uznał, iżwykonawca
odmówił podpisania umowy i na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy pzp. zwrócił siędo gwaranta
o wpłatęwadium (pismo z dnia 27 listopada 2008 roku L.dz. SU/6346/2008). Wobec
zatrzymania wadium w dniu 27 listopada 2008 roku oraz dokonania w dniu 3 grudnia 2008
roku wyboru oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o., protest do Zamawiającego wniosło
konsorcjum ECM. W dniu 16 grudnia 2008 roku Zamawiający przekazał konsorcjum ECM
decyzjęo oddaleniu protestu. W dniu 22 grudnia 2008 roku konsorcjum ECM wniosło
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jego treść
Zamawiającemu w tym samym dniu. Do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło konsorcjum, którego liderem ustalono BUD-INVENT Sp. z o.o.
W proteście oraz odwołaniu konsorcjum ECM wskazywało na brak podstaw do
uznania, iżodmówiono podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, na którąto okolicznośćZamawiający wskazał w informacji o
zatrzymaniu wadium. Swoim działaniem Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 46 ust. 5
pkt 1 i art. 94 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz art. 70
4
§ 2 i 60 kodeksu
cywilnego. W ocenie Odwołującego, odmowa podpisania umowy powinna byćwyrażona w
sposób wyraźny, a nie tylko poprzez zachowanie wskazujące na uchylanie się(art. 70
4
§ 2
k.c.). Odwołujący podkreślał, iżnie odmówił zawarcia umowy ani w sposób wyraźny, ani
dorozumiany lub poprzez milczenie. Odwołujący w dniu 26 listopada 2008 roku prosił
Zamawiającego o kolejne przesunięcie terminu zawarcia umowy, a ponadto Zamawiającemu
znane były problemy konsorcjum ECM związane z uzyskaniem polisy ubezpieczeniowej o
treści wymaganej szczególnymi warunkami kontraktowymi. Natychmiast po uzyskaniu polisy
w dniu 27 listopada 2008 roku konsorcjum ECM przedłożyło Zamawiającemu wymagane
przed podpisaniem dokumenty (umowa konsorcjum oraz polisa ubezpieczenia). O braku woli
odmowy zawarcia umowyświadczy równieżfakt przedłużenia przez Odwołującego terminu
związania ofertąi ważności wadium, co nastąpiło 25 listopada 2008 roku. Odwołujący
wskazał również, iżprzed upływem wyznaczonego przez Zamawiającego terminu zawarcia
umowy, tj. w dniu 26 listopada 2008 roku zwracając sięz prośbąo jego przedłużenie
oświadczył, iżjest związany treściąoferty oraz podtrzymał chęćpodpisania umowy. W tych
okolicznościach zatrzymanie wadium przez Zamawiającego pomimo otrzymania przez niego
wymaganych dokumentów wraz z zapewnieniem o gotowości zawarcia umowy, było
nieuzasadnione, tym bardziej,że dzień26 listopada 2008 roku nie był ostatnim dniem
terminu związania ofertą, pierwotnie upływającego w dniu 5 grudnia 2008 roku, a po
przedłużeniu w dniu 28 grudnia 2008 roku. Odwołujący podkreślił także, iżZamawiający
winien braćod uwagęprzy wyznaczaniu terminu podpisania umowy uzasadniony interes
obydwu stron, mając na uwadze postawione przez niego warunki odnośnie dokumentów
koniecznych do przedstawienia przed podpisaniem umowy. Pozycja dominująca
Zamawiającego nie powinna byćprzez niego nadużywana, tak aby nie doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wybór oferty
Odwołującego pozostaje w mocy wobec braku spełniania przesłanki w postaci uchylania się
od zawarcia umowy lub nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a
zatem brak jest przesłanek do wyboru oferty kolejnego wykonawcy na podstawie art. 94 ust.
2 ustawy pzp.
Zamawiający podkreślił, iżostatecznie wezwał konsorcjum ECM do zawarcia umowy
w dniu 26 listopada 2008 roku pod rygorem zatrzymania wadium. Do końca dnia pracy, tj. do
godziny 16 do siedziby Zamawiającego nie stawili sięumocowani przedstawiciele
Odwołującego. Zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Zamawiający zatrzymał wadium,
ponieważwykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący jużod otwarcia ofert
w dniu 29 września 2008 roku powinien był liczyćsięz wyborem. Miał zatem prawie 2
miesiące na przygotowanie siędo podpisania umowy, a mimo tego nie był w stanie
przedstawićpolis zgodnych z siwz i kontraktem. Zamawiający swojądecyzjąmiał prawo
wyznaczyćtakąliczbęterminów podpisania umowy, jakąuznał za stosowną. Praktycznie, w
jego ocenie, mógł ograniczyćsięwyłącznie do jednego terminu, ponieważkażdy wykonawca
ma obowiązek byćgotowym do podpisania umowy w okresie związania ofertąpo dokonaniu
wyboru oferty. Zamawiający zwrócił uwagę,że uchylanie sięod zawarcia umowy może mieć
nie tylko postaćwyraźnej odmowy, ale równieżtakiego zachowania wykonawcy, z którego
wynika, iżnie jest on w stanie zawrzećtej umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
zatrzymania wadium, unieważnienie czynności wyboru oferty Bureau Veritas Polska Sp. z
o.o. oraz wyznaczenie Odwołującemu nowego terminu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający uznał, iżPrzystępujący do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego posiada interes prawny w postaci zapewnienia sobie możliwości
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, która na skutek
stwierdzenia odmowy podpisania umowy przez konsorcjum ECM znajdowała sięna drugiej
pozycji. Przystępujący wniósł własny protest na czynnośćwyboru drugiej w kolejności po
ofercie konsorcjum ECM, oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. i tym samy przystępując do
postępowania protestacyjnego wywołanego wniesieniem protestu przez konsorcjum ECM
miał interes w tym aby decyzja Zamawiającego została utrzymana, umożliwiając
Przystępującemu podjęcieśrodków zmierzających do uzyskania przedmiotowego
zamówienia, tj. wniesienia protestu z dnia 10 grudnia 2008 roku.
W zakresie zarzutów merytorycznych skład orzekający ustalił, iżZamawiający w dniu
16 października
2008 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum ECM, wyznaczając w piśmie z dnia 13 listopada 2008 roku termin zawarcia
umowy na dzień21 listopada 2008 roku. Następnie Zamawiający na wniosek konsorcjum
ECM wyraził zgodęna przesunięcie terminu podpisania umowy na dzień26 listopada 2008
roku, co spowodowane było trudnościami w uzyskaniu przez konsorcjum ECM polisy
ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka na kwotę4 mln złotych. Wymagana polisa została
wystawiona w dniu 26 listopada 2008 roku przez ubezpieczyciela Sopockie Towarzystwo
UbezpieczeńERGO HESTIA S.A. (nr polisy 901002616429) i dostarczona Zamawiającemu
wraz z umowąkonsorcjum w godzinach porannych w dniu 27 listopada 2008 roku. W
związku z niedochowaniem terminu Zamawiający w dniu 27 listopada 2008 roku zatrzymał
wadium zwracając siędo ubezpieczyciela w godzinach popołudniowych z wezwaniem do
wypłaty kwoty wadium (100.000 zł) z gwarancji ubezpieczeniowej (wadium), informując w
tym samym dniu konsorcjum ECM o jego zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp. Następnie Zamawiający w dniu 3 grudnia 2008 roku dokonał wyboru kolejnej
oferty spośród pozostałych ważnych ofert, tj. oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.
Zamawiający zaprosił wykonawcędo podpisania umowy jużpismem z dnia 28 listopada
2008 roku (L.dz. SU/6360/2008) wyznaczając termin na dzień4 grudnia 2008 roku o
godzinie 15:00, zastrzegając również, iżniestawienie sięw wyznaczonym terminie lub
nieprzedstawienie wymaganych dokumentów stanowićbędzie podstawędo zatrzymania
wadium.
W tak ustalonym stanie faktycznym skład orzekający Izby uznał, iżodwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał zatrzymania wadium zabezpieczającego ofertękonsorcjum
ECM, powołując sięna okolicznośćwskazanąw art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawąpzp. Na podstawie powołanego przepisu, Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie.
Dla dokonania wykładni terminu „odmowa podpisania umowy” pomocnym może byćwyrok
Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6.9.2005 r. sygn. II Ca 460/05. W wyroku tym Sąd
wypowiedział interesujący, trafny i istotny dla wykładni art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp.
pogląd,że za odmowępodpisania umowy uznaćmożna tylko oświadczenie woli wykonawcy,
zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego,
ewentualnie takie działanie wykonawcy, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja,
iżtakiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania
umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętymświadomie przez wykonawcęi przekazanym
do wiadomości zamawiającego. W konsekwencji brak stawiennictwa w siedzibie
zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego
obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem sięwykonawcy od zawarcia umowy – stwierdził
ostatecznie Sąd.
Podążając za wykładniądokonanąprzez Sąd, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iżOdwołujący złożył oświadczenie, w którym
odmówił podpisania umowy. Zamawiający wywodzi skutki prawne odmowy zawarcia umowy
nie z oświadczenia, czy teżzachowania Odwołującego pozwalającego na ustalenie, iż
oświadczenie takie Odwołujący złożył, lecz z treści wezwania skierowanego do
Odwołującego, w którym Zamawiający wskazał, iżbrak stawiennictwa oznaczaćbędzie
odmowępodpisania umowy. W ocenie składu orzekającego ocena treści oświadczenia
dokonana winna byćna podstawie całokształtu okoliczności, jakie wystąpiły pomiędzy
wezwaniem Odwołującego siędo zawarcia umowy a zatrzymaniem wadium przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, Odwołujący nie odmówił czy to w sposób wyraźny, czy też
per facta concudentia, zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Przeciwnie potwierdził
swojąwolęzawarcia umowy na warunkach określonych w siwz, wyrażając w dniu 25
listopada 2008 roku zgodęna przedłużenie okresu związania ofertą, a następnie w dniu 26
listopada 2008 roku składając stosowne oświadczenie przy okazji wniosku o przesunięcie
terminu podpisania umowy na dzień1 grudnia 2008 roku.
Związanie ofertąjest koniecznym skutkiem oferty wyznaczonym stanowcządecyzjąoferenta
zawarcia umowy. Stanowczośćdecyzji oferenta zawarcia umowy jest konstytutywnącechą
oferty. Stan związania jest dla oferenta uciążliwy, ponieważmusi liczyćsięz przyjęciem
oferty i w związku z tym pozostawaćw gotowości do wykonania umowy. Oświadczenie
konsorcjum ECM złożone Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2008 roku o zgodzie na
przedłużenie terminu związania ofertą, oznaczało potwierdzenie gotowości zawarcia umowy
o treści określonej w ofercie. Zamawiający w sposób nieuprawniony odmówił skuteczności
złożonego oświadczenia, uznając, iżwykonawca odmówił podpisania umowy w dacie przez
niego określonej. Odwołujący niezwłocznie po uzyskaniu wymaganych dokumentów
przedstawił je Zamawiającemu w celu zawarcia umowy w dniu następnym. W ocenie składu
orzekającego zatrzymanie wadium pomimo otrzymaniażądanych dokumentów stanowiło
naruszenie art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż
Odwołujący odmówił zawarcia umowy skoro przed wystąpieniem do gwaranta o zapłatę
kwoty wadium wiedział o gotowości zawarcia umowy przez Odwołującego. W ocenie składu
orzekającego okoliczności sprawy wskazująna nadmierny formalizm ze strony
Zamawiającego i wykorzystanie przez niego dominującej pozycji w postępowaniu. Wskazuje
na to w szczególności stanowisko Zamawiającego, w którym wyraża on przekonanie o
całkowitej dowolności w ustaleniu przez Niego terminu do zawarcia umowy. Zamawiający
winien miećna uwadze wprowadzone przez niego obowiązki, jakie obciążały wykonawcę, z
którym miała zostaćzawarta umowa. Zamawiający w sposób nieuprawniony twierdzi, iż
Odwołujący mógł staraćsięo uzyskanie wymaganej polisy ubezpieczenia jużod momentu
złożenia oferty. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, iżwykonawca niezależnie od
wyniku postępowania powinien podejmowaćdalsze zobowiązania, pomimo, iżnie ma
pewności co do możliwości uzyskania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wymagał bardzo szerokiego zakresu ubezpieczenia, które było trudne do
uzyskania. Potwierdza to równieżpismo wybranego w następstwie zatrzymania wadium
wykonawcy – Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. z dnia 23 grudnia 2008 roku, w którym
wykonawca ten prosi o uwzględnienie przy wyznaczaniu terminu podpisania umowy w roku
2009 minimum 14 dni „co jest podyktowane czasem niezbędnym na aktualizację
dokumentów ubezpieczeniowych”. Ustalenie zbyt krótkiego terminu zawarcia umowy mogło
naruszaćzasadęuczciwej konkurencji, gdyżmogło stwarzaćnadmierne trudności dla
wykonawcy, który złożył najkorzystniejsząofertę. Zamawiający wyznaczając termin
podpisania umowy musi uwzględnićpo pierwsze minimalny termin określony w art. 94 ust. 1
oraz termin związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący był gotowy do
podpisania umowy w terminie związania ofertą(wydłużonego na skutek jego zawieszenia do
dnia 5 grudnia 2008 roku), jednak Zamawiający zatrzymał wadium zabezpieczające ofertę
konsorcjum ECM. Ponadto, Odwołujący pismem z dnia 1 grudnia 2008 roku, a więc przed
dokonaniem przez Zamawiającego wyboru kolejnej oferty, wezwał Zamawiającego do
podpisania umowy w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma.
W konsekwencji powyższych ustaleńskład orzekający uznał, iżZamawiający dokonał
z naruszeniem art. 94 ust. 2 wyboru oferty Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem w wysokości ograniczonej do maksymalnej kwoty wynikającej z
rozporządzenia), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
