rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-08
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-08
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1486/08
KIO/UZP 1486/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Zakład
Wytwórczy
Urządzeń
Gazowniczych
INTERGAZ
Sp.
z
o.o.,
ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7,
33-100 Tarnów protestu z dnia 24 listopada 2008 r.
przy udziale Elektrometal S.A., ul. Stawowa 71, 43-300 Cieszyn, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego sięoraz przy udziale
FIORENTINI POLSKA Sp. z o.o., ul. Starołęcka 294, 61-341 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez
Zakład
Wytwórczy
Urządzeń
Gazowniczych
INTERGAZ
Sp.
z
o.o.,
ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7,
33-100 Tarnów protestu z dnia 24 listopada 2008 r.
przy udziale Elektrometal S.A., ul. Stawowa 71, 43-300 Cieszyn, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego sięoraz przy udziale
FIORENTINI POLSKA Sp. z o.o., ul. Starołęcka 294, 61-341 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.
w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowniczych
INTERGAZ
Sp.
z
o.o.,
ul.
Nakielska
42/44,
42-600 Tarnowskie Góry,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 714 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy siedemset
czternaście złotych zero groszy) przez Karpacką Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o. w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów na rzecz
Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o.,
ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
związanych z dojazdem oraz kosztów związanych z zakwaterowaniem
w hotelu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładu Wytwórczego Urządzeń
Gazowniczych
INTERGAZ
Sp.
z
o.o.,
ul.
Nakielska
42/44,
42-600 Tarnowskie Góry.
U z a s a d n i e n i e
Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o., zwany dalej
protestującym lub odwołującym, po zapoznaniu sięz treściąpisma zamawiającego -
Karpackiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., KSG/DZ/1017/08 z dnia 19.11.2008r.,
zawierającego informacje o wyborze jako najkorzystniejszej w części 1,2,7-9 zamówienia
oferty Fiorentini Polska Sp. z o.o., złożył protest, zarzucając zamawiającemu,że
w prowadzonym postępowaniu na dostawęreduktorów ciśnienia gazu dokonał wyboru
oferty, która nie spełnia wymagańzawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ) w zakresie złożonych dokumentów i oświadczeń, które mieli dostarczyć
wykonawcy dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu orazżądając
odrzucenia tej oferty.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał,że załączony do oferty załącznik nr 4
"Oświadczenie" jest niezgodny z wymaganiami zawartymi w rozdz. IV, pkt 1 SIWZ, który
nakazuje wykonawcy załączyćdo oferty wypełnione i podpisane załączniki nr 1 - 5. Wskazał,że oferent był zobowiązany przedłożyćprawidłowo wypełniony załącznik nr 4, poprzez
przyjęcie jednej z dwóch możliwych opcji. Tymczasem w złożonym oświadczeniu
wykonawca Fiorentini Polska Sp. o.o. nie określił wielkości udziału towarów z państw Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, pomimo,że wg treści załącznika nr 4 należało przyjąćjedną
z dwóch możliwych opcji.
W ocenie protestującego, ponieważzłożone oświadczenie jest dokumentem
o treści niezgodnej z wymaganiami zawartymi w rozdz. IV pkt 1 SIWZ, zamawiający winien
odrzucićofertęFiorentini Polska Sp. z o.o.
Ponadto protestujący wskazał,że zgodnie z postanowieniami zawartymi
w rozdz. IV pkt 11 SIWZ wykonawca złożył w ofercie oświadczenie o tajemnicy
przedsiębiorstwa, obejmującąraport/sprawozdanie z badańlaboratoryjnych wymaganych
w ofercie wg zapisu rozdz. IV pkt 18 SIWZ.
Wyjaśnił,że badania reduktorów zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa były
przeprowadzone w celu wydania krajowego certyfikatu zgodności dla każdego oferowanego
typu reduktora, który to certyfikat został załączony do oferty, zgodnie z zapisem rozdz. IV pkt
17 SIWZ.
W ocenie protestującego, mając na uwadze fakt,że oferowane reduktory, co do
których zastrzeżono wyniki badańsąogólnie dostępne, to wykonane badania
w celu dopuszczenia tych reduktorów do obrotu nie mogąbyćzastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Wskazał,że w przypadku, gdyby wymagania zamawiającego dotyczyły dokumentacji
badańprototypu reduktora, to jedynie wówczas zastrzeżenia wyników badańw formie
tajemnicy przedsiębiorstwa byłoby zasadne.
W ocenie protestującego, zamawiający winien odrzucićofertęfirmy Fiorentini
Polska Sp. z o.o. za bezzasadne objęcie kategoriątajemnicy przedsiębiorstwa danych, które
powinny byćpowszechnie dostępne, które każda zainteresowana osoba może uzyskać
w zwykłej, dozwolonej formie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.09.2001r. sygn. akt CKN
1159/00).
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił, odnośnie załącznika nr 4,że
pismem KSG/DZ/902/08 wezwał wykonawcęFiorentini Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia
oferty i wykonawca ten ofertęw wyznaczonym terminie uzupełnił.
W ocenie zamawiającego, fakt ten oznacza,że brak jest podstaw do odrzucenia
oferty tego wykonawcy.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Fiorentini Polska Sp. z o.o.
z powodu bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający wyjaśnił,że
z informacji uzyskanych z Instytutu Nafty i Gazu z Krakowa wynika,że raport / sprawozdanie
z badańlaboratoryjnych, stanowiący podstawędo wydania certyfikatu nie jest dokumentem
powszechnie dostępnym. Dokumentem takim jest certyfikat wydawany na podstawie
raportu/sprawozdania.
W ocenie zamawiającego fakt ten oznacza,że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
tego wykonawcy.
W odwołaniu odwołujący wskazał,że rozstrzygnięciu zamawiającego zarzuca
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 i art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) -
zwanej dalej ustawąPzp oraz sprzecznośćustaleńzamawiającego z treściąmateriału
dowodowego sprawy, w szczególności poprzez przyjęcie, iżwykonawca Fiorentini Polska
Spółka z o.o. złożył poprawny, zgodny z wymaganiami SIWZ załącznik nr 4 - obejmujący
oświadczenie o wielkości udziału towarów z państw Unii Europejskiej lub państw z którymi
Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, a także
sprzeczność
ustaleń
zamawiającego
z
treścią
materiału
dowodowego
sprawy,
w szczególności poprzez przyjęcie, iżobjęcie przez Fiorentini Polska Spółka z o.o. tajemnicą
przedsiębiorstwa raportu/sprawozdania z badańlaboratoryjnych zgodne jest z przepisami
ustawy o zamówieniach publicznych i nie powoduje odrzucenia złożonej oferty.
Odwołujący podniósł,że:
1. wymóg podany w SIWZ był określony w sposób jasny i precyzyjny; chodziło
o dołączenie oświadczenia określającego procentowy udział towarów z danej strefy
geograficznej. Wyrażenie treści tego oświadczenia wymagało dokonania wyboru
jednej z możliwości "przekroczy bądźnie przekroczy 50%". Skoro firma Fiorentini
wyboru tego nie dokonała, więc nie złożyła oświadczenia o treści wymaganej przez
zamawiającego, gdyżsprzecznie z dyspozycjąart. 60 kodeksu cywilnego jego wola
nie została wyrażona w sposób dostateczny. W przepisie tym chodzi o takie
wyrażenie woli, które ma wywołaćskutki prawne. Art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy
o zamówieniach publicznych przewiduje wyraźnąsankcjęza niezłożenie
oświadczenia woli w omawianym przedmiocie - sankcjątąjest odrzucenie oferty
wykonawcy.
2. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w wysokim
stopniu sformalizowanym, co oznacza,że po stronie wykonawcy ubiegającego się
o jego udzielenie leży obowiązek dołożenia należytej staranności w zakresie
określenia treści złożonej oferty i dołączenia wymaganych załączników (wyrok ZA
z dnia 23.03.2007 r. UZP/20/0-300/07). Jeżeli wykonawca nie składa załącznika -
dokumentu o treści wymaganej przez zamawiającego, gdyżtreśćta nie potwierdza
okoliczności przez niegożądanej, to nie potwierdza jednego z warunków swego
udziału w postępowaniu. W takiej zaśsytuacji Zamawiający nie powinienżądaćjego
uzupełnienia stosownie do przepisów art. 26 ust. 3 ustawy o zamówieniach
publicznych (wyrok ZA UZP/20/0-440/07), a zastosowaćsankcjęw postaci
odrzucenia oferty.
3. brak określonej treści oświadczenia wykonawcy nie może byćtraktowany jako
oczywista
omyłka
pisarska,
ze
względu
na
skutek
przewidziany
w art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy. Odwołujący, na potwierdzenie swojego stanowiska,
przywołał wyroki KIO z dnia 11.06.2008 r. - KIO/UZP 524/08 oraz z dnia 10.04.2008
r. - KIO/UZP 265/08.
4. wskutek działańzamawiającego Fiorentini Polska Spółka z o.o. dołączyła do oferty
"nowy" dokument, obejmujący kwestionowane oświadczenie. Odwołujący uważa
takie działanie za niedopuszczalne, gdyż:
•
działanie
wykonawcy
doprowadziło
do
zmiany
treści
pierwotnego
oświadczenia,
•
doszło do sytuacji zastąpienia pierwotnego dokumentu innym znaczeniowo
tekstem.
Zdaniem
odwołującego,
doszło
do
wykorzystania
procedury
związanej
z wyjaśnieniem treści oferty do wprowadzenia zmian oświadczenia woli. Sytuacja ta
wyraźnie neguje istniejące w sprawie orzecznictwo (KIO/UZP 150/08).
Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Fiorentini Polska Sp. z o.o z powodu
bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący ponowił argumentację
zawartąuprzednio w proteście.
Odwołujący wskazał, iżoferta firmy Fiorentini winna byćodrzucona w związku ze
sprzecznościąjej treści z zapisami SIWZ oraz przepisami ustawy o zamówieniach
publicznych, a wynik postępowania dotyczący wyboru tej oferty winien byćunieważniony,
ocena zaśofert powinna byćprzeprowadzona ponownie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego, pisma zamawiającego KSG/DZ/902/08 z dnia 13.10.2008r.,
pisma odwołującego z dnia 17.10.2008r. oraz stanowisk i oświadczeństron, a także
przystępującego, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 25.11.2008r., tj. w dacie
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania w zakresie części 2 i 7, gdyż
potwierdzenie sięzarzutów odnośnie istnienia podstaw do odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy oznaczałoby dla odwołującego możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia
ze względu na sklasyfikowanie oferty odwołującego bezpośrednio po ofercie wybranego
pierwotnie wykonawcy w części 7 oraz ze względu na sklasyfikowanie oferty odwołującego
na miejscu III w części 2, w sytuacji, gdy odwołujący zakwestionował, poprzez złożenie
protestów i odwołań, oferty ocenione wyżej. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy. Jednocześnie skład orzekający Izby ustalił,że brak po stronie odwołującego interesu
prawnego w zakresie części 8, ponieważodwołujący nie złożył oferty w tej części oraz brak
po stronie odwołującego interesu prawnego w zakresie części 1 i 9, ponieważ, będąc
sklasyfikowanym odpowiednio na miejscu IV i III, odwołujący nie zakwestionował ofert
ocenionych wyżej.
Skład orzekający Izby ustalił,że w Rozdziale I pkt 5 „Wymagania stawiane
zamawianym reduktorom” zamawiający zażądał, aby reduktory posiadały ciśnienie wlotowe
0.01 MPa - 0,5 MPa (pkt 5.7.), ciśnienie wylotowe 2 kPa (pkt 5.8.) oraz, aby zakres
temperatur pracy reduktorów wynosił co najmniej - 30
o
C ÷ +60
o
C (pkt 5.9.).
W rozdziale III SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” w pkt 6 zamawiający podał,że o zamówienie
mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy oferująreduktory, które posiadająkrajowy certyfikat
zgodności dla każdego oferowanego typu reduktora (pkt III.6) oraz oferująreduktory,
w których udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub
państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
przekracza 50%.
W Rozdziale IV „Wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
w pkt. 1 zamawiający zażądał m.in. złożenia wypełnionego i podpisanego załącznika Nr 4 do
SIWZ, w pkt. 11 zamawiający podał,że dołączenie do oferty oświadczenia zastrzegającego
nie udostępnianie danych, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przytoczonych przepisów (tj. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji), zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty jako sprzecznej z ustawą
oraz specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
W pkt. 17 i 18 Rozdziału IV zamawiający zażądał złożenia krajowego certyfikatu
zgodności dla każdego oferowanego typu reduktora oraz raportu/sprawozdania z badań
laboratoryjnych wyrobu przeprowadzonych celem wydania krajowego certyfikatu zgodności
każdego oferowanego typu reduktora potwierdzającego spełnienie wymagańokreślonych
w Rozdziale I pkt 5.7., 5.8., 5.9. SIWZ.
W Załączniku nr 4 zamawiający zawarł treść: „Składając ofertęw postępowaniu
o udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
reduktorów ciśnienia gazu dla Karpackiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o.
z siedzibąw Tarnowie oświadczamy,że w realizacji przez nas tego zamówienia udział
towarów z państw Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekroczy/nie przekroczy* 50%”. Poniżej
oświadczenia wyjaśniono znaczenia użytego symbolu „*” poprzez „niepotrzebne skreślić”.
Wraz z ofertąwykonawca Fiorentini Polska Sp. z o.o. złożył oświadczenie
wg załącznika nr 4 do SIWZ, nie dokonując w nimżadnych skreśleń, tj. pozostawiając treść
„przekroczy/nie przekroczy 50%”. Oświadczenie zostało podpisane przez członka zarządu
Piotra Kaczmarka, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki.
W wyniku wezwania zamawiającego (pismo KSG/DZ/902/08 z dnia 13.10.2008r.)
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca Fiorentini Polska Sp. z o.o., przy piśmie z dnia
17.10.2008r., złożył oświadczenie wg załącznika nr 4 do SIWZ pozostawiając „przekroczy
50%”, jednocześnie przekreślając słowa „nie przekroczy”. Oświadczenie zostało podpisane
przez członka zarządu Piotra Kaczmarka, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji
spółki.
Zarzut złożenia przez Fiorentini Polska Sp. z o.o. oświadczenia o wielkości udziału towarów
z państw Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców, niezgodnego z treściąSIWZ.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp zamawiający może, w przypadku
zamówienia na dostawy, odrzucićofertę, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z tzw. zamówieniem sektorowym na
dostawęreduktorów ciśnienia gazu. Zamawiający przewidział obowiązek złożenia
oświadczenia, odnośnie wielkości udziału wskazanych towarów, w Rozdziale IV pkt 1 SIWZ,
zaśw Rozdziale IV pkt 11 SIWZ, przewidział sankcjęniezłożenia tego oświadczenia,
tj. odrzucenia oferty.
Uznaćzatem należy, wświetle przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp oraz treści SIWZ,że po stronie zamawiającego, wobec niezłożenia wymaganego oświadczenia przez
Fiorentini Polska Sp. z o.o., powstał obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy, ponieważ
określenie użyte w art. 138c ust. 1 odnosi siędo fakultatywności postawienia warunku, nie
zaśkonsekwencji niespełnienia tego warunku. Sam fakt,że wykonawca Fiorentini Polska
Sp. z o.o. wraz z ofertąoświadczenia takiego nie złożył nie był miedzy stronami sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zamawiający bezpodstawnie wezwał wykonawcę
Fiorentini Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ponieważoświadczenie to, nie będąc oświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, ani oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez oferowane
dostawy wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie jest objęte dyspozycją
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Oświadczenie to bowiem nie potwierdza spełnienia przez
wykonawcężadnego warunku odnoszącego siędo jego uprawnień, wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, sytuacji ekonomicznej
czy finansowej. Nie potwierdza takżeżadnych wymagań, które odnosząsiędo cech
oferowanych reduktorów. Nie zmienia tego fakt zamieszczenia przez zamawiającego
wymogu w tym zakresie wśród warunków podmiotowych i przedmiotowych udziału
w postępowaniu.
Reasumując, dokonane przez Fiorentini Polska Sp. z o.o. uzupełnienie oświadczenia
uznaćnależy za bezprawne, a w konsekwencji za bezskuteczne, co przesądza
o obowiązku zamawiającego odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
Zarzut nie odrzucenia oferty złożonej przez Fiorentini Polska Sp. z o.o. z powodu
zastrzeżenia raportu/sprawozdania z badańlaboratoryjnych reduktorów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący domaga sięodrzucenia oferty Fiorentini Polska Sp. z o.o. z powodu
niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
raportu/sprawozdania z badańlaboratoryjnych reduktorów. Faktem jest,że sam
zamawiający przewidział taki skutek w postanowieniach SIWZ (Rozdział IV pkt 11).
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, nawet gdyby uznać,że raport/sprawozdanie
z badańlaboratoryjnych reduktorów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to fakt ten nie
mógłby prowadzićdo odrzucenia oferty wykonawcy, który dokonał zastrzeżenia, a jedynie do
odtajnienia oferty w tym zakresie. Skład orzekający Izby oparł sięw tym zakresie na uchwale
Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku w sprawie badania skuteczności
dokonanego przez wykonawcęzastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa (sygn. akt III CZP/05), zgodnie z którą„następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia, (…) jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji”, w której Sąd Najwyższy stwierdził także,że „Wynik negatywnej weryfikacji przez
zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich
udostępniania, nie przesądza przecieżo niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem
oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle,że zamawiający zobowiązany będzie
ujawnićtakże i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem
zakazu ich udostępnienia”.
Skoro więc nie jest możliwe, wświetle przywołanej uchwały Sądy Najwyższego, odrzucenie
oferty Fiorentini Polska Sp. z o.o., to stwierdzićnależy,że zarzut odwołującego nie może
doprowadzićdo zaspokojenia jegożądania w tym zakresie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w maksymalnej wysokości, tj. 3 600,00 zł oraz z tytułu kosztów związanych
z dojazdem i zakwaterowaniem w hotelu w wysokości 540,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.
w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowniczych
INTERGAZ
Sp.
z
o.o.,
ul.
Nakielska
42/44,
42-600 Tarnowskie Góry,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 714 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy siedemset
czternaście złotych zero groszy) przez Karpacką Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o. w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów na rzecz
Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o.,
ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
związanych z dojazdem oraz kosztów związanych z zakwaterowaniem
w hotelu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładu Wytwórczego Urządzeń
Gazowniczych
INTERGAZ
Sp.
z
o.o.,
ul.
Nakielska
42/44,
42-600 Tarnowskie Góry.
U z a s a d n i e n i e
Zakład Wytwórczy UrządzeńGazowniczych „Intergaz” Sp. z o.o., zwany dalej
protestującym lub odwołującym, po zapoznaniu sięz treściąpisma zamawiającego -
Karpackiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., KSG/DZ/1017/08 z dnia 19.11.2008r.,
zawierającego informacje o wyborze jako najkorzystniejszej w części 1,2,7-9 zamówienia
oferty Fiorentini Polska Sp. z o.o., złożył protest, zarzucając zamawiającemu,że
w prowadzonym postępowaniu na dostawęreduktorów ciśnienia gazu dokonał wyboru
oferty, która nie spełnia wymagańzawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ) w zakresie złożonych dokumentów i oświadczeń, które mieli dostarczyć
wykonawcy dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu orazżądając
odrzucenia tej oferty.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał,że załączony do oferty załącznik nr 4
"Oświadczenie" jest niezgodny z wymaganiami zawartymi w rozdz. IV, pkt 1 SIWZ, który
nakazuje wykonawcy załączyćdo oferty wypełnione i podpisane załączniki nr 1 - 5. Wskazał,że oferent był zobowiązany przedłożyćprawidłowo wypełniony załącznik nr 4, poprzez
przyjęcie jednej z dwóch możliwych opcji. Tymczasem w złożonym oświadczeniu
wykonawca Fiorentini Polska Sp. o.o. nie określił wielkości udziału towarów z państw Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, pomimo,że wg treści załącznika nr 4 należało przyjąćjedną
z dwóch możliwych opcji.
W ocenie protestującego, ponieważzłożone oświadczenie jest dokumentem
o treści niezgodnej z wymaganiami zawartymi w rozdz. IV pkt 1 SIWZ, zamawiający winien
odrzucićofertęFiorentini Polska Sp. z o.o.
Ponadto protestujący wskazał,że zgodnie z postanowieniami zawartymi
w rozdz. IV pkt 11 SIWZ wykonawca złożył w ofercie oświadczenie o tajemnicy
przedsiębiorstwa, obejmującąraport/sprawozdanie z badańlaboratoryjnych wymaganych
w ofercie wg zapisu rozdz. IV pkt 18 SIWZ.
Wyjaśnił,że badania reduktorów zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa były
przeprowadzone w celu wydania krajowego certyfikatu zgodności dla każdego oferowanego
typu reduktora, który to certyfikat został załączony do oferty, zgodnie z zapisem rozdz. IV pkt
17 SIWZ.
W ocenie protestującego, mając na uwadze fakt,że oferowane reduktory, co do
których zastrzeżono wyniki badańsąogólnie dostępne, to wykonane badania
w celu dopuszczenia tych reduktorów do obrotu nie mogąbyćzastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Wskazał,że w przypadku, gdyby wymagania zamawiającego dotyczyły dokumentacji
badańprototypu reduktora, to jedynie wówczas zastrzeżenia wyników badańw formie
tajemnicy przedsiębiorstwa byłoby zasadne.
W ocenie protestującego, zamawiający winien odrzucićofertęfirmy Fiorentini
Polska Sp. z o.o. za bezzasadne objęcie kategoriątajemnicy przedsiębiorstwa danych, które
powinny byćpowszechnie dostępne, które każda zainteresowana osoba może uzyskać
w zwykłej, dozwolonej formie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.09.2001r. sygn. akt CKN
1159/00).
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił, odnośnie załącznika nr 4,że
pismem KSG/DZ/902/08 wezwał wykonawcęFiorentini Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia
oferty i wykonawca ten ofertęw wyznaczonym terminie uzupełnił.
W ocenie zamawiającego, fakt ten oznacza,że brak jest podstaw do odrzucenia
oferty tego wykonawcy.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Fiorentini Polska Sp. z o.o.
z powodu bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający wyjaśnił,że
z informacji uzyskanych z Instytutu Nafty i Gazu z Krakowa wynika,że raport / sprawozdanie
z badańlaboratoryjnych, stanowiący podstawędo wydania certyfikatu nie jest dokumentem
powszechnie dostępnym. Dokumentem takim jest certyfikat wydawany na podstawie
raportu/sprawozdania.
W ocenie zamawiającego fakt ten oznacza,że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
tego wykonawcy.
W odwołaniu odwołujący wskazał,że rozstrzygnięciu zamawiającego zarzuca
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 i art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) -
zwanej dalej ustawąPzp oraz sprzecznośćustaleńzamawiającego z treściąmateriału
dowodowego sprawy, w szczególności poprzez przyjęcie, iżwykonawca Fiorentini Polska
Spółka z o.o. złożył poprawny, zgodny z wymaganiami SIWZ załącznik nr 4 - obejmujący
oświadczenie o wielkości udziału towarów z państw Unii Europejskiej lub państw z którymi
Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, a także
sprzeczność
ustaleń
zamawiającego
z
treścią
materiału
dowodowego
sprawy,
w szczególności poprzez przyjęcie, iżobjęcie przez Fiorentini Polska Spółka z o.o. tajemnicą
przedsiębiorstwa raportu/sprawozdania z badańlaboratoryjnych zgodne jest z przepisami
ustawy o zamówieniach publicznych i nie powoduje odrzucenia złożonej oferty.
Odwołujący podniósł,że:
1. wymóg podany w SIWZ był określony w sposób jasny i precyzyjny; chodziło
o dołączenie oświadczenia określającego procentowy udział towarów z danej strefy
geograficznej. Wyrażenie treści tego oświadczenia wymagało dokonania wyboru
jednej z możliwości "przekroczy bądźnie przekroczy 50%". Skoro firma Fiorentini
wyboru tego nie dokonała, więc nie złożyła oświadczenia o treści wymaganej przez
zamawiającego, gdyżsprzecznie z dyspozycjąart. 60 kodeksu cywilnego jego wola
nie została wyrażona w sposób dostateczny. W przepisie tym chodzi o takie
wyrażenie woli, które ma wywołaćskutki prawne. Art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy
o zamówieniach publicznych przewiduje wyraźnąsankcjęza niezłożenie
oświadczenia woli w omawianym przedmiocie - sankcjątąjest odrzucenie oferty
wykonawcy.
2. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w wysokim
stopniu sformalizowanym, co oznacza,że po stronie wykonawcy ubiegającego się
o jego udzielenie leży obowiązek dołożenia należytej staranności w zakresie
określenia treści złożonej oferty i dołączenia wymaganych załączników (wyrok ZA
z dnia 23.03.2007 r. UZP/20/0-300/07). Jeżeli wykonawca nie składa załącznika -
dokumentu o treści wymaganej przez zamawiającego, gdyżtreśćta nie potwierdza
okoliczności przez niegożądanej, to nie potwierdza jednego z warunków swego
udziału w postępowaniu. W takiej zaśsytuacji Zamawiający nie powinienżądaćjego
uzupełnienia stosownie do przepisów art. 26 ust. 3 ustawy o zamówieniach
publicznych (wyrok ZA UZP/20/0-440/07), a zastosowaćsankcjęw postaci
odrzucenia oferty.
3. brak określonej treści oświadczenia wykonawcy nie może byćtraktowany jako
oczywista
omyłka
pisarska,
ze
względu
na
skutek
przewidziany
w art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy. Odwołujący, na potwierdzenie swojego stanowiska,
przywołał wyroki KIO z dnia 11.06.2008 r. - KIO/UZP 524/08 oraz z dnia 10.04.2008
r. - KIO/UZP 265/08.
4. wskutek działańzamawiającego Fiorentini Polska Spółka z o.o. dołączyła do oferty
"nowy" dokument, obejmujący kwestionowane oświadczenie. Odwołujący uważa
takie działanie za niedopuszczalne, gdyż:
•
działanie
wykonawcy
doprowadziło
do
zmiany
treści
pierwotnego
oświadczenia,
•
doszło do sytuacji zastąpienia pierwotnego dokumentu innym znaczeniowo
tekstem.
Zdaniem
odwołującego,
doszło
do
wykorzystania
procedury
związanej
z wyjaśnieniem treści oferty do wprowadzenia zmian oświadczenia woli. Sytuacja ta
wyraźnie neguje istniejące w sprawie orzecznictwo (KIO/UZP 150/08).
Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Fiorentini Polska Sp. z o.o z powodu
bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący ponowił argumentację
zawartąuprzednio w proteście.
Odwołujący wskazał, iżoferta firmy Fiorentini winna byćodrzucona w związku ze
sprzecznościąjej treści z zapisami SIWZ oraz przepisami ustawy o zamówieniach
publicznych, a wynik postępowania dotyczący wyboru tej oferty winien byćunieważniony,
ocena zaśofert powinna byćprzeprowadzona ponownie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego, pisma zamawiającego KSG/DZ/902/08 z dnia 13.10.2008r.,
pisma odwołującego z dnia 17.10.2008r. oraz stanowisk i oświadczeństron, a także
przystępującego, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 25.11.2008r., tj. w dacie
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania w zakresie części 2 i 7, gdyż
potwierdzenie sięzarzutów odnośnie istnienia podstaw do odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy oznaczałoby dla odwołującego możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia
ze względu na sklasyfikowanie oferty odwołującego bezpośrednio po ofercie wybranego
pierwotnie wykonawcy w części 7 oraz ze względu na sklasyfikowanie oferty odwołującego
na miejscu III w części 2, w sytuacji, gdy odwołujący zakwestionował, poprzez złożenie
protestów i odwołań, oferty ocenione wyżej. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy. Jednocześnie skład orzekający Izby ustalił,że brak po stronie odwołującego interesu
prawnego w zakresie części 8, ponieważodwołujący nie złożył oferty w tej części oraz brak
po stronie odwołującego interesu prawnego w zakresie części 1 i 9, ponieważ, będąc
sklasyfikowanym odpowiednio na miejscu IV i III, odwołujący nie zakwestionował ofert
ocenionych wyżej.
Skład orzekający Izby ustalił,że w Rozdziale I pkt 5 „Wymagania stawiane
zamawianym reduktorom” zamawiający zażądał, aby reduktory posiadały ciśnienie wlotowe
0.01 MPa - 0,5 MPa (pkt 5.7.), ciśnienie wylotowe 2 kPa (pkt 5.8.) oraz, aby zakres
temperatur pracy reduktorów wynosił co najmniej - 30
o
C ÷ +60
o
C (pkt 5.9.).
W rozdziale III SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” w pkt 6 zamawiający podał,że o zamówienie
mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy oferująreduktory, które posiadająkrajowy certyfikat
zgodności dla każdego oferowanego typu reduktora (pkt III.6) oraz oferująreduktory,
w których udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub
państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
przekracza 50%.
W Rozdziale IV „Wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
w pkt. 1 zamawiający zażądał m.in. złożenia wypełnionego i podpisanego załącznika Nr 4 do
SIWZ, w pkt. 11 zamawiający podał,że dołączenie do oferty oświadczenia zastrzegającego
nie udostępnianie danych, które nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przytoczonych przepisów (tj. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji), zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty jako sprzecznej z ustawą
oraz specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
W pkt. 17 i 18 Rozdziału IV zamawiający zażądał złożenia krajowego certyfikatu
zgodności dla każdego oferowanego typu reduktora oraz raportu/sprawozdania z badań
laboratoryjnych wyrobu przeprowadzonych celem wydania krajowego certyfikatu zgodności
każdego oferowanego typu reduktora potwierdzającego spełnienie wymagańokreślonych
w Rozdziale I pkt 5.7., 5.8., 5.9. SIWZ.
W Załączniku nr 4 zamawiający zawarł treść: „Składając ofertęw postępowaniu
o udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
reduktorów ciśnienia gazu dla Karpackiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o.
z siedzibąw Tarnowie oświadczamy,że w realizacji przez nas tego zamówienia udział
towarów z państw Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, przekroczy/nie przekroczy* 50%”. Poniżej
oświadczenia wyjaśniono znaczenia użytego symbolu „*” poprzez „niepotrzebne skreślić”.
Wraz z ofertąwykonawca Fiorentini Polska Sp. z o.o. złożył oświadczenie
wg załącznika nr 4 do SIWZ, nie dokonując w nimżadnych skreśleń, tj. pozostawiając treść
„przekroczy/nie przekroczy 50%”. Oświadczenie zostało podpisane przez członka zarządu
Piotra Kaczmarka, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki.
W wyniku wezwania zamawiającego (pismo KSG/DZ/902/08 z dnia 13.10.2008r.)
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca Fiorentini Polska Sp. z o.o., przy piśmie z dnia
17.10.2008r., złożył oświadczenie wg załącznika nr 4 do SIWZ pozostawiając „przekroczy
50%”, jednocześnie przekreślając słowa „nie przekroczy”. Oświadczenie zostało podpisane
przez członka zarządu Piotra Kaczmarka, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji
spółki.
Zarzut złożenia przez Fiorentini Polska Sp. z o.o. oświadczenia o wielkości udziału towarów
z państw Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców, niezgodnego z treściąSIWZ.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp zamawiający może, w przypadku
zamówienia na dostawy, odrzucićofertę, w której udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z tzw. zamówieniem sektorowym na
dostawęreduktorów ciśnienia gazu. Zamawiający przewidział obowiązek złożenia
oświadczenia, odnośnie wielkości udziału wskazanych towarów, w Rozdziale IV pkt 1 SIWZ,
zaśw Rozdziale IV pkt 11 SIWZ, przewidział sankcjęniezłożenia tego oświadczenia,
tj. odrzucenia oferty.
Uznaćzatem należy, wświetle przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp oraz treści SIWZ,że po stronie zamawiającego, wobec niezłożenia wymaganego oświadczenia przez
Fiorentini Polska Sp. z o.o., powstał obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy, ponieważ
określenie użyte w art. 138c ust. 1 odnosi siędo fakultatywności postawienia warunku, nie
zaśkonsekwencji niespełnienia tego warunku. Sam fakt,że wykonawca Fiorentini Polska
Sp. z o.o. wraz z ofertąoświadczenia takiego nie złożył nie był miedzy stronami sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zamawiający bezpodstawnie wezwał wykonawcę
Fiorentini Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ponieważoświadczenie to, nie będąc oświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, ani oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez oferowane
dostawy wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie jest objęte dyspozycją
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Oświadczenie to bowiem nie potwierdza spełnienia przez
wykonawcężadnego warunku odnoszącego siędo jego uprawnień, wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, sytuacji ekonomicznej
czy finansowej. Nie potwierdza takżeżadnych wymagań, które odnosząsiędo cech
oferowanych reduktorów. Nie zmienia tego fakt zamieszczenia przez zamawiającego
wymogu w tym zakresie wśród warunków podmiotowych i przedmiotowych udziału
w postępowaniu.
Reasumując, dokonane przez Fiorentini Polska Sp. z o.o. uzupełnienie oświadczenia
uznaćnależy za bezprawne, a w konsekwencji za bezskuteczne, co przesądza
o obowiązku zamawiającego odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
Zarzut nie odrzucenia oferty złożonej przez Fiorentini Polska Sp. z o.o. z powodu
zastrzeżenia raportu/sprawozdania z badańlaboratoryjnych reduktorów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący domaga sięodrzucenia oferty Fiorentini Polska Sp. z o.o. z powodu
niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
raportu/sprawozdania z badańlaboratoryjnych reduktorów. Faktem jest,że sam
zamawiający przewidział taki skutek w postanowieniach SIWZ (Rozdział IV pkt 11).
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, nawet gdyby uznać,że raport/sprawozdanie
z badańlaboratoryjnych reduktorów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to fakt ten nie
mógłby prowadzićdo odrzucenia oferty wykonawcy, który dokonał zastrzeżenia, a jedynie do
odtajnienia oferty w tym zakresie. Skład orzekający Izby oparł sięw tym zakresie na uchwale
Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku w sprawie badania skuteczności
dokonanego przez wykonawcęzastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa (sygn. akt III CZP/05), zgodnie z którą„następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia, (…) jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji”, w której Sąd Najwyższy stwierdził także,że „Wynik negatywnej weryfikacji przez
zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich
udostępniania, nie przesądza przecieżo niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem
oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle,że zamawiający zobowiązany będzie
ujawnićtakże i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem
zakazu ich udostępnienia”.
Skoro więc nie jest możliwe, wświetle przywołanej uchwały Sądy Najwyższego, odrzucenie
oferty Fiorentini Polska Sp. z o.o., to stwierdzićnależy,że zarzut odwołującego nie może
doprowadzićdo zaspokojenia jegożądania w tym zakresie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w maksymalnej wysokości, tj. 3 600,00 zł oraz z tytułu kosztów związanych
z dojazdem i zakwaterowaniem w hotelu w wysokości 540,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
