rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1500/09
KIO/UZP 1500/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych „FAZOS” S.A., ul. Zagórska
167, 42–600 Tarnowskie Góry od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania
Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40–039 Katowice protestu z dnia 8 grudnia 2008 r.
przy udziale wykonawców Fabryka Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., ul. Hutnicza 5–9,
42–600 Tranowskie Góry oraz Becker Warkop Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44–266 Świerklany zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
przez Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych „FAZOS” S.A., ul. Zagórska
167, 42–600 Tarnowskie Góry od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania
Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40–039 Katowice protestu z dnia 8 grudnia 2008 r.
przy udziale wykonawców Fabryka Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., ul. Hutnicza 5–9,
42–600 Tranowskie Góry oraz Becker Warkop Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 11, 44–266 Świerklany zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych
„FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600 Tarnowskie Góry i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Fabryka Zmechanizowanych
Obudów Ścianowych „FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600
Tarnowskie Gór,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych
„FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600 Tarnowskie Góry na rzecz
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40–039 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Fabryka Zmechanizowanych
Obudów Ścianowych „FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600
Tarnowskie Góry.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa 166 kpl nowych sekcjiścianowych obudów zmechanizowanych o zakresie pracy od nie więcej niż1,7 m do nie
mniej niż3,4 m dla KW S.A. Oddział KWK „Chwałowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 listopada 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr
2008/S 230-306208.
Dnia 8 grudnia 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec postanowieńSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a w szczególności:
1. załącznika nr 3a oraz załącznika nr 7 do SIWZ - poprzezżądanie od wykonawcy w
pkt 31 załącznika 3a oraz w § 8 ust. 1.2 ppkt e załącznika nr 7, dokumentacji
remontowej umożliwiającej przeprowadzenie remontu wraz ze zgodąproducenta
oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym przez
warsztaty własne KW S.A.
2. pkt IX SIWZ oraz § 9 ust. 4 załącznika nr 7 do SIWZ - poprzez wskazanie, iż
postanowienia
gwarancji
nie
mogą
być
warunkowane
warunkami
górniczo-geologicznymi;
W opinii Odwołującego siękwestionowane postanowienia naruszająprzepisy art. 7 oraz
art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawąPzp, wobec powyższego Odwołujący się
wniósł o dokonanie zmiany SIWZ przez wykreślenie przedmiotowych zapisów.
Zamawiający w załączniku nr 3a pkt 31 oraz w załączniku 7 do SIWZ, opisującym istotne
postanowienia, które wprowadzone zostanądo umowy, w § 8 ust. 1.2 ppkt e, zażądał od
wykonawcy dokumentacji remontowej umożliwiającej przeprowadzenie remontu wraz ze
zgodąproducenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym
przez warsztaty własne KW S.A.
Odwołujący sięzauważa, iżwskazane w powołanym rozporządzeniu Ministra Gospodarki
przepisy nie przewidują, aby do wskazanej w pkt 31 oraz § 8 ust. 1.2 ppkt e instrukcji
należało załączyćdokumentacjęremontowąwraz ze zgodąproducenta oferowanej obudowy
na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym przez warsztaty własne KW S.A, a co za
tym idzie, Zamawiający wprowadzając taki wymóg naruszył przepis art.22 ust. 2 ustawy w
zw. ust. 1 ppkt 1 i 2 powołanego przepisu.
Stanowisko, iżdokumentacja remontowa umożliwiająca przeprowadzenie remontu wraz
ze zgodąproducenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym
przez warsztaty własne KW S.A. nie jest niezbędna do wykonania przedmiotu umowy, a tym
bardziej nieświadczy o posiadanych przez wykonawcęuprawnieniach do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nieświadczy o posiadanej przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczeniu, czy teżdysponowaniu potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest uzasadnione z następujących względów.
Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa, a nieświadczenie usług
remontowych, modernizacyjnych, czy teżewentualne określenie warunkówświadczenia
usług pogwarancyjnych dostarczonych obudów, a co za tym idzie,żądane przez
Zamawiającego dokumenty wykraczająpoza zakres niezbędny do prawidłowego wykonania
zamówienia.
Rozszerzenie zakresu przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie dodatkowych
wymogów nie określonych w SIWZ stanowiące de facto jego zmianę, stanowi naruszenie
podstawowych zasad prowadzenia postępowańw trybie zamówieńpublicznych tj. zasady
uczciwej konkurencji.śądanie przez Zamawiającego dostarczenia dokumentacji remontowej oraz zgody
producenta obudowy na wykorzystanie dokumentacji przez inny podmiot zależny od
Zamawiającego, który nie posiada autoryzacji i licencji producenta na wykorzystanie tej
dokumentacji, może byćpotraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyżmoże zostać
uznane za obejście przepisów dotyczących licencji oraz obowiązku uzyskania autoryzacji.
Przedmiot zamówienia (obudowa) zostanie wykonana na podstawie dokumentacji
Odwołującego się, zamawiana obudowa będzie posiadaćcertyfikat przyznany przez
jednostkęnotyfikowaną, na podstawie którego Odwołujący sięwystawi deklaracjęzgodności
dla tej obudowy. Z tego wynika,że Odwołujący siębierze pełnąodpowiedzialnośćza wyrób.
Odwołujący sięnie posiada wiedzy, czy zakład KW posiada zdolnośćtechnicznądo
wykonania remontu i dlatego nie może ponosićodpowiedzialności za remont wykonany
przez taki podmiot. W związku z tym brak jest podstaw do wydania dokumentacji remontowej
innemu podmiotowi.
Zdaniem Odwołującego się, oprotestowany zapis narusza zasadęuczciwej konkurencji,
w ten sposób,że ogranicza udział w postępowaniu do wykonawców, którzy sąjednocześnie
producentami części do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w pkt IX SIWZ oraz § 9 ust. 4 załącznika nr 7do SIWZ wskazał, iż
postanowienia gwarancji nie mogąbyćuwarunkowane warunkami górniczo-geologicznymi.
Należy zauważyć, iżpostanowienia gwarancji określająwarunki i sposób użytkowania sekcji
obudowy. Użytkowanie obudów będących przedmiotem niniejszego postępowania,
uzależnione jest od warunków geologicznych i górniczych. Niewątpliwie, równieżprzedmiot
zamówienia, aby uzyskaćodpowiedni certyfikat, przechodzi szereg testów, które stwierdzają
czy wytrzymałośćobudowy uwzględnia dopuszczalne normy panujące pod ziemią. Ponadto,
także w opracowaniu Głównego Instytutu Górnictwa (GIG), obudowa jest dobrana dla
warunków przedstawionych przez kopalnie, z zastrzeżeniem,że tylko dla tych warunków
będzie pracowała zgodnie z opracowaniem. W opracowaniu tym zostało równieżwskazane,że każde inne warunki odbiegające od warunków określonych w pracy GIG, mogą
powodowaćnieprawidłowe działanie obudowy. Nie można zatem udzielićgwarancji, nie
uwzględniając wskazańGIG-u. Ponadto, należy wskazać, iżwprowadzanie dodatkowych
ograniczeńw postaci cytowanego zapisu SIWZ w praktyce oznacza rozszerzenie
odpowiedzialności wykonawcy na nieprzewidziane zdarzenia, bardzo często stanowiące tzw.
,,siłęwyższą", co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza słuszny interes
wykonawcy.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu swoje przystąpienie
zgłosiła Fabryka Maszyn i Urządzeń„TAGOR” S.A. oraz Becker Warkop Sp. z o.o.,żądając
uwzględnienia protestu.
Pismem z dnia 17 grudnia 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W opinii
Zamawiającego, Odwołujący sięzarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy Pzp,
poprzez jakoby niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, stawia całkowicie chybiony zarzut, bowiem de facto każdy z potencjalnych
wykonawców, ma możliwośćwykonania przedmiotowego zamówienia, a opisany w SlWZ
przez Zamawiającego zakres zamówienia absolutnie nie utrudnia uczciwej konkurencji, a
tym samym nie można zarzucaćZamawiającemu nierównego traktowania wykonawców.
Zamawiający stwierdza, iżopisując przedmiot zamówienia, określił go bardzo
precyzyjnie uwzględniając, zarówno dostawę166 kpl. sekcji, ich wyposażenie dodatkowe,
jak równieżkwestionowanądokumentacjęremontową(wraz ze zgodąna przeprowadzanie
remontów przedmiotowych sekcji we własnym zakładzie remontowym). Dokonując
określenia zakresu przedmiotu zamówienia Zamawiający miał na względzie, w aspekcie jego
bardzo dużej wartości, równieżjego właściwąeksploatacjęi utrzymanie przez maksymalnie
długi okres (a więc kwestia ewentualnego remontu w przyszłości nie może byćpominięta).
Nie bez znaczenia jest dbałośćZamawiającego o minimalizowanie kosztów eksploatacji,
bowiem dysponowanie dokumentacjąremontowąpozwala mu prowadzićpolitykęremontową
(w części dotyczącej przedmiotowych obudów) w oparciu o własny podmiot, który posiada w
swoich strukturach, tj. Zakład Remontowo-Produkcyjny (będący oddziałem Zamawiającego -
KW S.A.). Przedmiotowa dokumentacja, będąc elementem zamówienia - co wobec
postanowienia pkt XVII. ppkt 14 SIWZ,że cena oferty musi uwzględniaćwszelkie koszty
związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia, skutkuje poniesieniem przez Zamawiającego
kosztu jej pozyskania.
Podnoszona przez Odwołującego się„troska” o możliwości i uprawnienia własnego
zakładu remontowego Zamawiającego, nie znajduje całkowicie potwierdzenia w
rzeczywistości, bowiem zakład ten jest wyspecjalizowany w remontach oraz modernizacjach
obudów zmechanizowanych. Posiada zaplecze i doświadczenie techniczne, stosowne
certyfikaty,świadectwa kwalifikacyjne (w tym w zakresie spawalnictwa), systemu
zarządzaniaśrodowiskowego i inne uprawniające go do przeprowadzenia remontów w tym
obudów, których kilkaset corocznie remontuje i modernizuje na potrzeby własne oddziałów
Kompanii Węglowej S.A. (w tym równieżna bazie dokumentacji remontowych pozyskanych
w ramach autoryzacji od krajowych producentów obudów zmechanizowanych).
Zamawiający podnosi również, iżograniczanie w dostępie do dokumentacji
remontowej przez Odwołującego sięjest faktycznie działaniem ograniczającym konkurencję,
ma bowiem na celu ograniczenie Zamawiającemu prawa do dysponowania własnym
majątkiem, skazując go do korzystania z usług remontowych wykonywanych przez
Odwołującego sięlub podmiot przez niego wskazany.
Ponadto podnoszony przez Odwołującego sięzarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 22 ust.2 ustawy Pzp poprzez zażądanie od wykonawcy
dokumentacji remontowej, umożliwiającej przeprowadzenie remontu wraz ze zgodą
producenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym przez
warsztaty własne KW S.A. jest całkowicie chybionym, gdyżżądanie Zamawiającego odnosi
sięwyłącznie do zakresu zamówienia, a nie stanowi warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający na podstawie aktualnego rozpoznania złoża określił w SIWZ
spodziewane warunki geologiczne i górnicze. Ponadto, Zamawiający w SIWZ określił
dodatkowe wymagania, jakim powinna odpowiadaćoraz do jakich warunków obudowa musi
byćdostosowana. Tym samym, wg najlepszej swojej wiedzy, przedstawił możliwe warunki
pracy obudowy, zdziwienie zatem budzi stanowisko Odwołującego się, iżmimo jasno
określonych warunków pracy obudowy, kwestionuje wymagane warunki gwarancji.
Zdziwienie jest tym większe,że kwestia gwarancji podnoszona jest przez jednego z
najbardziej doświadczonych producentów obudów działającego na rynku górniczym od
kilkudziesięciu lat.
Nie bez znaczenia jest fakt, iżzakres minimalnych wymagańgwarancji, nie odbiega
od standartowych wymagańZamawiającego w innych zakończonych jużpostępowaniach,
których przedmiotem była dostawa obudówścianowych. Szczególnie należy zwrócićuwagę,
iżwymagania te nigdy nie były przedmiotem stosowaniaśrodków ochrony przez
wykonawców.
Całkowicie bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Odwołującego siękwestia
uzyskania certyfikatu do określonych warunków górniczych, która wżaden sposób nie wiąże
sięz wymaganymi warunkami gwarancji.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł w dniu 22 grudnia
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto
podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 29 ustawy Pzp oraz sformułował alternatywneżądanie unieważnienia postępowania.
Do
postępowania
odwoławczego
zgłosili
swoje
przystąpienie
po
stronie
Odwołującego się: Fabryka Maszyn i Urządzeń„TAGOR” S.A. oraz Becker Warkop Sp. z
o.o.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W Załączniku nr 3a (pkt 31) do SIWZ Zamawiający postawił wymóg, iżdostarczona
do Zamawiającego instrukcja, o której mowa w § 50 rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 22 grudnia 2005 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 263, poz. 2203) w sprawie zasadniczych
wymagańdla maszyn i elementów bezpieczeństwa, zawiera dodatkowe elementy
dokumentacji wykonawczej, naprawczej, techniczno-ruchowej, niezbędne do prowadzenia
przez służby techniczne Zamawiającego przeglądu technicznego obudowy, zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia ppoż. w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. z 2002 r., Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.).
Ponadto powinna zawieraćdokumentacjęremontowąumożliwiającąprzeprowadzenie
remontu wraz ze zgodąproducenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie
gwarancyjnym przez warsztaty własne KW S.A. Powyższy wymóg został równieżpowtórzony
w Załączniku nr 7 do SIWZ, stanowiącym projekt umowy (§ 8 ust. 1.2 ppkt e).
Odwołujący siępodnosi, iżtak sformułowane wymaganie nie znajduje podstaw
prawnych w powoływanych rozporządzeniach oraz stanowi naruszenie przepisu art. 22 ust. 2
w zw. z ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela jednak
stanowiska Odwołującego się. Należy zauważyć,że Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia nie ma obowiązku wskazywaćna podstawęprawnąswoich potrzeb. Stąd też
podstaważądania dokumentacji projektowej nie musi wynikaćz konkretnych regulacji aktów
prawnych. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
dąży do nabycia dóbr, usług lub robót budowlanych. O tym, jakiego rodzaju sąto dobra,
decyduje sam Zamawiający, kierując sięcelem, jakim jest realizacja zadań, które zostały na
niego nałożone. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił swoje potrzeby w postaci
166 kompletów nowych sekcjiścianowych obudów zmechanizowanych (co stanowi główny
przedmiot zamówienia), ale oprócz tego należy dostarczyćdokumentacjęzwiązanąz
zamawianym przedmiotem, w postaci m.in. dokumentacji remontowej z wymaganązgodą
producenta. Tak określone zamówienie należy oceniaćwświetle przepisu art. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem ze wskazanąregulacjąprzedmiotem zamówienia publicznego mogąbyć
dostawy, usługi lub roboty budowlane (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Pojęcie „dostaw”
ustawodawca zdefiniował w taki sposób,że należy przez to rozumiećnabywanie rzeczy,
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Jak z powyższego wynika przedmiotowe
pojęcie jest bardzo szerokie i obejmuje oprócz rzeczy w rozumieniu art. 45 k.c., również
majątkowe prawa podmiotowe oraz jakiekolwiek dobra mogące stanowićprzedmiot
działalności wytwórczej, czy teżhandlowej. Wświetle omówionego pojęcia z pewnością
mieści sięzarówno zakup obudów zmechanizowanych, jak i dokumentacji remontowej.
Podsumowując, należy stwierdzić,że jeśli Zamawiający określi swoje potrzeby w taki
sposób,że mogąone stanowić, np. przedmiot dostawy, wykonawca nie ma podstaw do
kwestionowania zakresu przedmiotu zamówienia. Co więcej, należy stwierdzić,że
powoływane rozporządzenie w sprawie zasadniczych wymagańdla maszyn i elementów
bezpieczeństwa, określa w § 50 minimalny zakres treści instrukcji. Oznacza to,że
Zamawiający oprócz elementów tam wymienionych, ma prawożądaćdodatkowych
informacji, które w niniejszym postępowaniu, dotycząm.in. kwestionowanej dokumentacji
remontowej i zgody producenta.
Warto równieżpodkreślić,że fakt, iżw pkt III, jak równieżw Załączniku nr 1 do SIWZ
nie wskazano wprost,że przedmiotem dostawy jest dokumentacja remontowa z
przedmiotowązgodąnie oznacza,że przedmiotowa dokumentacja nie jest objęta zakresem
zamówienia. O zakresie tym bowiem nie przesądza prawidłowośćujęcia w określonej
jednostce redakcyjnej, ale cała treśćSIWZ.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 22 ust. 2 w zw. z ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżzarzut ten jest chybiony. Wymogu dostarczenia
przedmiotowej dokumentacji nie można w ogóle oceniaćwświetle powołanego przepisu.
Odnosi sięon bowiem do warunków udziału w postępowaniu, natomiast kwestionowany
wymóg tych warunków nie dotyczy. Odwołujący sięzdaje sięnie odróżniaćwarunków
udziału w postępowaniu od przedmiotu zamówienia. Tymczasem obie instytucje służą
realizacji różnych celów. Warunki udziału w postępowaniu służądo sprawdzenia zdolności
wykonawcy do realizacji danego zamówienia i w niniejszym postępowaniu zostały określone
w pkt X SIWZ. Zaś, dokumentacja remontowa, jest przedmiotem dostawy i nie służy ocenie
wykonawcy. Jest to dobro, które fizycznie należy dostarczyćw ramach realizacji przedmiotu
zamówienia. W związku z powyższym, rozważania Odwołującego się, dotyczące
okoliczności, iżprzedmiotowa dokumentacja nieświadczy o posiadanej wiedzy i
doświadczeniu, czy teżo dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, jak również, iżdokumentacja ta nie jest niezbędna do wykonania
zamówienia, sąbezprzedmiotowe. Jak bowiem wskazano, dokumentacja nie jest elementem
oceny potencjału wykonawcy, nie jest teżdokumentemżądanym na potwierdzenie tego
potencjału.
IntencjąZamawiającego jest zakup określonych obudów zmechanizowanych wraz ze
wskazanądokumentacją. Kwestionowana dokumentacja umożliwi Zamawiającemu
dokonywanie remontów po okresie gwarancyjnym. Oczywistym jest,żeżądanie
przedmiotowej dokumentacji nie powoduje, iżprzedmiotem zamówienia sąrównieżusługi
remontowe. Nie wyklucza to jednakżądania Zamawiającego do dostarczenia przedmiotowej
dokumentacji wraz ze zgodą. Skoro przedmiot ten mieści sięw pojęciu dostawy, to nie ma
przeszkód,żeby go zamówić. Dla oceny niniejszego stanu faktycznego nie ma znaczenia
również,że przedmiotowa dokumentacja nie służy do prawidłowego wykonania zamówienia,
bowiem temu celowi nie ma służyć. Natomiast, z pewnościąjest elementem przedmiotu
zamówienia.
W niniejszym postępowaniu, wżadnym razie, nie możemy mówićo rozszerzeniu
przedmiotu zamówienia, czy teżo określeniu dodatkowych wymogów nie określonych w
SIWZ. TreśćSIWZ jednoznacznie przesądza,że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi
równieżkwestionowana dokumentacja. Zarzut dotyczący rozszerzenia jest niezrozumiały i
nietrafny. Zaś, zakres przedmiotu zamówienia nie może byćrozpatrywany w kontekście
dodatkowych wymogów, skoro do uprawnieńZamawiającego należy określenie jego potrzeb.
Trudno zgodzićsięrównieżz Odwołującym się,że kwestionowane postanowienia
służąobejściu przepisów dotyczących licencji oraz obowiązku uzyskania autoryzacji. Po
pierwsze, jak wskazano wyżej, przedmiotem dostawy mogąbyćautorskie prawa majątkowe,
jeśliby nawet uznać,że dokumentacja stanowi utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych Dz. U. z 2006 r., Nr 90, poz. 631 z późn.,
zm.). Nie ulega wątpliwości,że przy takim założeniu, mielibyśmy do czynienia z
przeniesieniem prawa, nie zaśz uprawnieniem do korzystania z utworu, które jest
przedmiotem umowy licencyjnej. W niniejszym stanie faktycznym, mamy do czynienia z
umowąsprzedaży, a więc ewentualnie z przeniesieniem prawa, co wświetle ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych jest dopuszczalne, bowiem umowa licencyjna nie
jest jedynąformąobrotu utworami. Zgodnie z przepisem art. 65 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, w braku wyraźnego postanowienia o przeniesieniu prawa, uważa się,że twórca udzielił licencji. Co zaśsiętyczy autoryzacji, Odwołujący sięnie wskazał, skąd
wynika obowiązek autoryzacji i czego dotyczy, wobec powyższego brak podstaw do oceny,
czy doszło do obejścia przepisów prawa, skoro nie zostały one nawet wskazane. W
konsekwencji, nie ma możliwości stwierdzenia, czy w tym zakresie, mamy do czynienia z
czynem nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że bez znaczenia jest okoliczność,
czy Zakład Remontowy KW posiada zdolnośćtechnicznądo wykonania remontu.
Zamawiający nie oczekuje bowiem, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,że wykonawca
będzie ponosił odpowiedzialnośćza remont, wykonany przez podmiot związany z
Zamawiającym. Odpowiedzialnośćpowyższa nie wynika równieżz faktu wystawienia dla
obudowy będącej przedmiotem zamówienia, deklaracji zgodności. Producent sporządzając
bowiem przedmiotowądeklarację, ponosi jedynie odpowiedzialność,że wyrób jest zgodny z
zasadniczymi wymaganiami, a te odnosząsiędo cech wyrobu, jego projektowania lub
wytwarzania i dotycząetapu wprowadzania do obrotu lub oddawania do użytku (art. 5 pkt 10
i 16 oraz art. 6 w zw. z art. 5 pkt 2 i 19 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
zgodności (Dz. U. z 2004 r., nr 204, poz. 2087 z późn. zm.).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przedstawione przez Zamawiającego dowody z
dokumentów, w rozpatrywanym aspekcie, nie mająznaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w niniejszym postępowaniu, Odwołujący sięprzy
wykorzystaniuśrodków ochrony prawnej dąży raczej do ochrony swoich interesów
ekonomicznych, przez zakwestionowanie wymogu dostarczenia przedmiotowej dokumentacji
wraz ze zgodąproducenta. Odwołujący sięzdaje sobie bowiem sprawę,że wykreślenie
przedmiotowegożądania spowoduje w konsekwencji,że Zamawiający nie będzie w stanie
samodzielnie dokonywaćremontów zamawianych obudów, co spowoduje zlecenie realizacji
przedmiotowej usługi wykonawcom zewnętrznym. Jednakże takie działanie Odwołującego
sięnie korzysta z ochrony wświetle przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że uwzględnienie odwołania
jest możliwe jedynie w sytuacji, kiedy Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy i
naruszenie to miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania (art. 191a ustawy
Pzp). Zatem wbrew temu, co twierdzi Odwołujący się, wskazanie podstawy prawnej jest
niezbędne i to zarówno na etapie protestu, jak i odwołania (art. 180 ust.8 ustawy Pzp oraz §
1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 z
późn. zm.). Przytoczenie jedynie okoliczności faktycznych w proteście, nie daje podstaw
Zamawiającemu do dokonania oceny w przedmiocie naruszeńprzepisów ustawy. W
konsekwencji, ocena dokonywana jest przez pryzmat konkretnych uregulowań. Trudno sobie
bowiem wyobrazić, aby Zamawiający dokonywał subsumcji okoliczności faktycznych do
bliżej niesprecyzowanej podstawy prawnej lub teżdokonywał analizy w tym przedmiocie
przynajmniej w zakresie przepisów ustawy Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe oraz fakt,że
Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście (art. 191 ust. 3
ustawy Pzp), Krajowa Izba Odwoławcza pozostawia bez rozpoznania zarzut naruszenia
przepisu art. 29 ustawy Pzp. Zaśokoliczności dotyczące zakresu dokumentacji remontowej
mogłyby byćewentualnie kwestionowanie wświetle powyższego przepisu.
W kwestii zarzutu dotyczącego gwarancji, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku,że Odwołujący sięnie wykazał,że kwestionowane postanowienie nie zapewnia
równego traktowania wykonawców i nie gwarantuje uczciwej konkurencji. Należy bowiem
zauważyć,że postanowienie, zgodnie z którym, „udzielone gwarancje nie mogąbyć
warunkowane warunkami górniczo-geologicznymi” (pkt IX ppkt 2 SIWZ, § 9 ust. 4 projektu
umowy) nie powoduje, iżktórykolwiek z wykonawców jest dyskryminowany. Wymóg ten
skierowany jest bowiem do wszystkich potencjalnych wykonawców.
Zaś, zasada przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinna być
interpretowana na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r., Nr 47, poz. 211). Zgodnie z art. 3 ust. 1 powołanej
ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z
powyższego wynika,że dla stwierdzenia naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zakresie
naruszenia zasady uczciwej konkurencji, nie wystarczy jedynie opisanie konkretnego
działania, czynności, ale równieżwykazania niezgodności z prawem przedmiotowego
działania, a więc wskazanie przepisu, który został naruszony. W niniejszym stanie
faktycznym Odwołujący siętego nie uczynił (nie wykazał przesłanki objętej normąart. 3
przedmiotowej ustawy), co w konsekwencji powoduje,że brak podstaw do stwierdzenia
czynu nieuczciwej konkurencji.
Na marginesie należy dodać,że zasada swobody umów wyrażona na gruncie art. 353
1
k.c., doznaje znacznego ograniczenia w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wżadnym razie, nie można więc mówićo jej prymacie. Określenie
treści stosunku zobowiązaniowego jest bowiem uprawnieniem Zamawiającego, doznającym
jedynie ograniczenia przez zasadęrównego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
Jednocześnie w przedmiocieżądania „unieważnienia postępowania” Krajowa Izba
Odwoławcza zwraca uwagę,że ustawa Pzp nie daje Izbie możliwości wzięcia z urzędu pod
uwagę
okoliczności
skutkujących
unieważnieniem
postępowania.
Nakazanie
zaś
Zamawiającemu unieważnienia postępowania jest możliwe jedynie w przypadku
stwierdzenia przesłanek wymienionych w przepisie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym
stanie faktycznym Odwołujący siętakich okoliczności nie wskazał, stąd należy przyjąć,żeżądanie jest bezprzedmiotowe.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych
„FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600 Tarnowskie Góry i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Fabryka Zmechanizowanych
Obudów Ścianowych „FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600
Tarnowskie Gór,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych
„FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600 Tarnowskie Góry na rzecz
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40–039 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Fabryka Zmechanizowanych
Obudów Ścianowych „FAZOS” S.A., ul. Zagórska 167, 42–600
Tarnowskie Góry.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa 166 kpl nowych sekcjiścianowych obudów zmechanizowanych o zakresie pracy od nie więcej niż1,7 m do nie
mniej niż3,4 m dla KW S.A. Oddział KWK „Chwałowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 listopada 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr
2008/S 230-306208.
Dnia 8 grudnia 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec postanowieńSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a w szczególności:
1. załącznika nr 3a oraz załącznika nr 7 do SIWZ - poprzezżądanie od wykonawcy w
pkt 31 załącznika 3a oraz w § 8 ust. 1.2 ppkt e załącznika nr 7, dokumentacji
remontowej umożliwiającej przeprowadzenie remontu wraz ze zgodąproducenta
oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym przez
warsztaty własne KW S.A.
2. pkt IX SIWZ oraz § 9 ust. 4 załącznika nr 7 do SIWZ - poprzez wskazanie, iż
postanowienia
gwarancji
nie
mogą
być
warunkowane
warunkami
górniczo-geologicznymi;
W opinii Odwołującego siękwestionowane postanowienia naruszająprzepisy art. 7 oraz
art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawąPzp, wobec powyższego Odwołujący się
wniósł o dokonanie zmiany SIWZ przez wykreślenie przedmiotowych zapisów.
Zamawiający w załączniku nr 3a pkt 31 oraz w załączniku 7 do SIWZ, opisującym istotne
postanowienia, które wprowadzone zostanądo umowy, w § 8 ust. 1.2 ppkt e, zażądał od
wykonawcy dokumentacji remontowej umożliwiającej przeprowadzenie remontu wraz ze
zgodąproducenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym
przez warsztaty własne KW S.A.
Odwołujący sięzauważa, iżwskazane w powołanym rozporządzeniu Ministra Gospodarki
przepisy nie przewidują, aby do wskazanej w pkt 31 oraz § 8 ust. 1.2 ppkt e instrukcji
należało załączyćdokumentacjęremontowąwraz ze zgodąproducenta oferowanej obudowy
na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym przez warsztaty własne KW S.A, a co za
tym idzie, Zamawiający wprowadzając taki wymóg naruszył przepis art.22 ust. 2 ustawy w
zw. ust. 1 ppkt 1 i 2 powołanego przepisu.
Stanowisko, iżdokumentacja remontowa umożliwiająca przeprowadzenie remontu wraz
ze zgodąproducenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym
przez warsztaty własne KW S.A. nie jest niezbędna do wykonania przedmiotu umowy, a tym
bardziej nieświadczy o posiadanych przez wykonawcęuprawnieniach do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nieświadczy o posiadanej przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczeniu, czy teżdysponowaniu potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest uzasadnione z następujących względów.
Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa, a nieświadczenie usług
remontowych, modernizacyjnych, czy teżewentualne określenie warunkówświadczenia
usług pogwarancyjnych dostarczonych obudów, a co za tym idzie,żądane przez
Zamawiającego dokumenty wykraczająpoza zakres niezbędny do prawidłowego wykonania
zamówienia.
Rozszerzenie zakresu przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie dodatkowych
wymogów nie określonych w SIWZ stanowiące de facto jego zmianę, stanowi naruszenie
podstawowych zasad prowadzenia postępowańw trybie zamówieńpublicznych tj. zasady
uczciwej konkurencji.śądanie przez Zamawiającego dostarczenia dokumentacji remontowej oraz zgody
producenta obudowy na wykorzystanie dokumentacji przez inny podmiot zależny od
Zamawiającego, który nie posiada autoryzacji i licencji producenta na wykorzystanie tej
dokumentacji, może byćpotraktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyżmoże zostać
uznane za obejście przepisów dotyczących licencji oraz obowiązku uzyskania autoryzacji.
Przedmiot zamówienia (obudowa) zostanie wykonana na podstawie dokumentacji
Odwołującego się, zamawiana obudowa będzie posiadaćcertyfikat przyznany przez
jednostkęnotyfikowaną, na podstawie którego Odwołujący sięwystawi deklaracjęzgodności
dla tej obudowy. Z tego wynika,że Odwołujący siębierze pełnąodpowiedzialnośćza wyrób.
Odwołujący sięnie posiada wiedzy, czy zakład KW posiada zdolnośćtechnicznądo
wykonania remontu i dlatego nie może ponosićodpowiedzialności za remont wykonany
przez taki podmiot. W związku z tym brak jest podstaw do wydania dokumentacji remontowej
innemu podmiotowi.
Zdaniem Odwołującego się, oprotestowany zapis narusza zasadęuczciwej konkurencji,
w ten sposób,że ogranicza udział w postępowaniu do wykonawców, którzy sąjednocześnie
producentami części do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w pkt IX SIWZ oraz § 9 ust. 4 załącznika nr 7do SIWZ wskazał, iż
postanowienia gwarancji nie mogąbyćuwarunkowane warunkami górniczo-geologicznymi.
Należy zauważyć, iżpostanowienia gwarancji określająwarunki i sposób użytkowania sekcji
obudowy. Użytkowanie obudów będących przedmiotem niniejszego postępowania,
uzależnione jest od warunków geologicznych i górniczych. Niewątpliwie, równieżprzedmiot
zamówienia, aby uzyskaćodpowiedni certyfikat, przechodzi szereg testów, które stwierdzają
czy wytrzymałośćobudowy uwzględnia dopuszczalne normy panujące pod ziemią. Ponadto,
także w opracowaniu Głównego Instytutu Górnictwa (GIG), obudowa jest dobrana dla
warunków przedstawionych przez kopalnie, z zastrzeżeniem,że tylko dla tych warunków
będzie pracowała zgodnie z opracowaniem. W opracowaniu tym zostało równieżwskazane,że każde inne warunki odbiegające od warunków określonych w pracy GIG, mogą
powodowaćnieprawidłowe działanie obudowy. Nie można zatem udzielićgwarancji, nie
uwzględniając wskazańGIG-u. Ponadto, należy wskazać, iżwprowadzanie dodatkowych
ograniczeńw postaci cytowanego zapisu SIWZ w praktyce oznacza rozszerzenie
odpowiedzialności wykonawcy na nieprzewidziane zdarzenia, bardzo często stanowiące tzw.
,,siłęwyższą", co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza słuszny interes
wykonawcy.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu swoje przystąpienie
zgłosiła Fabryka Maszyn i Urządzeń„TAGOR” S.A. oraz Becker Warkop Sp. z o.o.,żądając
uwzględnienia protestu.
Pismem z dnia 17 grudnia 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W opinii
Zamawiającego, Odwołujący sięzarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy Pzp,
poprzez jakoby niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, stawia całkowicie chybiony zarzut, bowiem de facto każdy z potencjalnych
wykonawców, ma możliwośćwykonania przedmiotowego zamówienia, a opisany w SlWZ
przez Zamawiającego zakres zamówienia absolutnie nie utrudnia uczciwej konkurencji, a
tym samym nie można zarzucaćZamawiającemu nierównego traktowania wykonawców.
Zamawiający stwierdza, iżopisując przedmiot zamówienia, określił go bardzo
precyzyjnie uwzględniając, zarówno dostawę166 kpl. sekcji, ich wyposażenie dodatkowe,
jak równieżkwestionowanądokumentacjęremontową(wraz ze zgodąna przeprowadzanie
remontów przedmiotowych sekcji we własnym zakładzie remontowym). Dokonując
określenia zakresu przedmiotu zamówienia Zamawiający miał na względzie, w aspekcie jego
bardzo dużej wartości, równieżjego właściwąeksploatacjęi utrzymanie przez maksymalnie
długi okres (a więc kwestia ewentualnego remontu w przyszłości nie może byćpominięta).
Nie bez znaczenia jest dbałośćZamawiającego o minimalizowanie kosztów eksploatacji,
bowiem dysponowanie dokumentacjąremontowąpozwala mu prowadzićpolitykęremontową
(w części dotyczącej przedmiotowych obudów) w oparciu o własny podmiot, który posiada w
swoich strukturach, tj. Zakład Remontowo-Produkcyjny (będący oddziałem Zamawiającego -
KW S.A.). Przedmiotowa dokumentacja, będąc elementem zamówienia - co wobec
postanowienia pkt XVII. ppkt 14 SIWZ,że cena oferty musi uwzględniaćwszelkie koszty
związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia, skutkuje poniesieniem przez Zamawiającego
kosztu jej pozyskania.
Podnoszona przez Odwołującego się„troska” o możliwości i uprawnienia własnego
zakładu remontowego Zamawiającego, nie znajduje całkowicie potwierdzenia w
rzeczywistości, bowiem zakład ten jest wyspecjalizowany w remontach oraz modernizacjach
obudów zmechanizowanych. Posiada zaplecze i doświadczenie techniczne, stosowne
certyfikaty,świadectwa kwalifikacyjne (w tym w zakresie spawalnictwa), systemu
zarządzaniaśrodowiskowego i inne uprawniające go do przeprowadzenia remontów w tym
obudów, których kilkaset corocznie remontuje i modernizuje na potrzeby własne oddziałów
Kompanii Węglowej S.A. (w tym równieżna bazie dokumentacji remontowych pozyskanych
w ramach autoryzacji od krajowych producentów obudów zmechanizowanych).
Zamawiający podnosi również, iżograniczanie w dostępie do dokumentacji
remontowej przez Odwołującego sięjest faktycznie działaniem ograniczającym konkurencję,
ma bowiem na celu ograniczenie Zamawiającemu prawa do dysponowania własnym
majątkiem, skazując go do korzystania z usług remontowych wykonywanych przez
Odwołującego sięlub podmiot przez niego wskazany.
Ponadto podnoszony przez Odwołującego sięzarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 22 ust.2 ustawy Pzp poprzez zażądanie od wykonawcy
dokumentacji remontowej, umożliwiającej przeprowadzenie remontu wraz ze zgodą
producenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym przez
warsztaty własne KW S.A. jest całkowicie chybionym, gdyżżądanie Zamawiającego odnosi
sięwyłącznie do zakresu zamówienia, a nie stanowi warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający na podstawie aktualnego rozpoznania złoża określił w SIWZ
spodziewane warunki geologiczne i górnicze. Ponadto, Zamawiający w SIWZ określił
dodatkowe wymagania, jakim powinna odpowiadaćoraz do jakich warunków obudowa musi
byćdostosowana. Tym samym, wg najlepszej swojej wiedzy, przedstawił możliwe warunki
pracy obudowy, zdziwienie zatem budzi stanowisko Odwołującego się, iżmimo jasno
określonych warunków pracy obudowy, kwestionuje wymagane warunki gwarancji.
Zdziwienie jest tym większe,że kwestia gwarancji podnoszona jest przez jednego z
najbardziej doświadczonych producentów obudów działającego na rynku górniczym od
kilkudziesięciu lat.
Nie bez znaczenia jest fakt, iżzakres minimalnych wymagańgwarancji, nie odbiega
od standartowych wymagańZamawiającego w innych zakończonych jużpostępowaniach,
których przedmiotem była dostawa obudówścianowych. Szczególnie należy zwrócićuwagę,
iżwymagania te nigdy nie były przedmiotem stosowaniaśrodków ochrony przez
wykonawców.
Całkowicie bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Odwołującego siękwestia
uzyskania certyfikatu do określonych warunków górniczych, która wżaden sposób nie wiąże
sięz wymaganymi warunkami gwarancji.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł w dniu 22 grudnia
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto
podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 29 ustawy Pzp oraz sformułował alternatywneżądanie unieważnienia postępowania.
Do
postępowania
odwoławczego
zgłosili
swoje
przystąpienie
po
stronie
Odwołującego się: Fabryka Maszyn i Urządzeń„TAGOR” S.A. oraz Becker Warkop Sp. z
o.o.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W Załączniku nr 3a (pkt 31) do SIWZ Zamawiający postawił wymóg, iżdostarczona
do Zamawiającego instrukcja, o której mowa w § 50 rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 22 grudnia 2005 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 263, poz. 2203) w sprawie zasadniczych
wymagańdla maszyn i elementów bezpieczeństwa, zawiera dodatkowe elementy
dokumentacji wykonawczej, naprawczej, techniczno-ruchowej, niezbędne do prowadzenia
przez służby techniczne Zamawiającego przeglądu technicznego obudowy, zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia ppoż. w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. z 2002 r., Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.).
Ponadto powinna zawieraćdokumentacjęremontowąumożliwiającąprzeprowadzenie
remontu wraz ze zgodąproducenta oferowanej obudowy na wykonanie remontu po okresie
gwarancyjnym przez warsztaty własne KW S.A. Powyższy wymóg został równieżpowtórzony
w Załączniku nr 7 do SIWZ, stanowiącym projekt umowy (§ 8 ust. 1.2 ppkt e).
Odwołujący siępodnosi, iżtak sformułowane wymaganie nie znajduje podstaw
prawnych w powoływanych rozporządzeniach oraz stanowi naruszenie przepisu art. 22 ust. 2
w zw. z ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela jednak
stanowiska Odwołującego się. Należy zauważyć,że Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia nie ma obowiązku wskazywaćna podstawęprawnąswoich potrzeb. Stąd też
podstaważądania dokumentacji projektowej nie musi wynikaćz konkretnych regulacji aktów
prawnych. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
dąży do nabycia dóbr, usług lub robót budowlanych. O tym, jakiego rodzaju sąto dobra,
decyduje sam Zamawiający, kierując sięcelem, jakim jest realizacja zadań, które zostały na
niego nałożone. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił swoje potrzeby w postaci
166 kompletów nowych sekcjiścianowych obudów zmechanizowanych (co stanowi główny
przedmiot zamówienia), ale oprócz tego należy dostarczyćdokumentacjęzwiązanąz
zamawianym przedmiotem, w postaci m.in. dokumentacji remontowej z wymaganązgodą
producenta. Tak określone zamówienie należy oceniaćwświetle przepisu art. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem ze wskazanąregulacjąprzedmiotem zamówienia publicznego mogąbyć
dostawy, usługi lub roboty budowlane (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Pojęcie „dostaw”
ustawodawca zdefiniował w taki sposób,że należy przez to rozumiećnabywanie rzeczy,
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Jak z powyższego wynika przedmiotowe
pojęcie jest bardzo szerokie i obejmuje oprócz rzeczy w rozumieniu art. 45 k.c., również
majątkowe prawa podmiotowe oraz jakiekolwiek dobra mogące stanowićprzedmiot
działalności wytwórczej, czy teżhandlowej. Wświetle omówionego pojęcia z pewnością
mieści sięzarówno zakup obudów zmechanizowanych, jak i dokumentacji remontowej.
Podsumowując, należy stwierdzić,że jeśli Zamawiający określi swoje potrzeby w taki
sposób,że mogąone stanowić, np. przedmiot dostawy, wykonawca nie ma podstaw do
kwestionowania zakresu przedmiotu zamówienia. Co więcej, należy stwierdzić,że
powoływane rozporządzenie w sprawie zasadniczych wymagańdla maszyn i elementów
bezpieczeństwa, określa w § 50 minimalny zakres treści instrukcji. Oznacza to,że
Zamawiający oprócz elementów tam wymienionych, ma prawożądaćdodatkowych
informacji, które w niniejszym postępowaniu, dotycząm.in. kwestionowanej dokumentacji
remontowej i zgody producenta.
Warto równieżpodkreślić,że fakt, iżw pkt III, jak równieżw Załączniku nr 1 do SIWZ
nie wskazano wprost,że przedmiotem dostawy jest dokumentacja remontowa z
przedmiotowązgodąnie oznacza,że przedmiotowa dokumentacja nie jest objęta zakresem
zamówienia. O zakresie tym bowiem nie przesądza prawidłowośćujęcia w określonej
jednostce redakcyjnej, ale cała treśćSIWZ.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 22 ust. 2 w zw. z ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżzarzut ten jest chybiony. Wymogu dostarczenia
przedmiotowej dokumentacji nie można w ogóle oceniaćwświetle powołanego przepisu.
Odnosi sięon bowiem do warunków udziału w postępowaniu, natomiast kwestionowany
wymóg tych warunków nie dotyczy. Odwołujący sięzdaje sięnie odróżniaćwarunków
udziału w postępowaniu od przedmiotu zamówienia. Tymczasem obie instytucje służą
realizacji różnych celów. Warunki udziału w postępowaniu służądo sprawdzenia zdolności
wykonawcy do realizacji danego zamówienia i w niniejszym postępowaniu zostały określone
w pkt X SIWZ. Zaś, dokumentacja remontowa, jest przedmiotem dostawy i nie służy ocenie
wykonawcy. Jest to dobro, które fizycznie należy dostarczyćw ramach realizacji przedmiotu
zamówienia. W związku z powyższym, rozważania Odwołującego się, dotyczące
okoliczności, iżprzedmiotowa dokumentacja nieświadczy o posiadanej wiedzy i
doświadczeniu, czy teżo dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, jak również, iżdokumentacja ta nie jest niezbędna do wykonania
zamówienia, sąbezprzedmiotowe. Jak bowiem wskazano, dokumentacja nie jest elementem
oceny potencjału wykonawcy, nie jest teżdokumentemżądanym na potwierdzenie tego
potencjału.
IntencjąZamawiającego jest zakup określonych obudów zmechanizowanych wraz ze
wskazanądokumentacją. Kwestionowana dokumentacja umożliwi Zamawiającemu
dokonywanie remontów po okresie gwarancyjnym. Oczywistym jest,żeżądanie
przedmiotowej dokumentacji nie powoduje, iżprzedmiotem zamówienia sąrównieżusługi
remontowe. Nie wyklucza to jednakżądania Zamawiającego do dostarczenia przedmiotowej
dokumentacji wraz ze zgodą. Skoro przedmiot ten mieści sięw pojęciu dostawy, to nie ma
przeszkód,żeby go zamówić. Dla oceny niniejszego stanu faktycznego nie ma znaczenia
również,że przedmiotowa dokumentacja nie służy do prawidłowego wykonania zamówienia,
bowiem temu celowi nie ma służyć. Natomiast, z pewnościąjest elementem przedmiotu
zamówienia.
W niniejszym postępowaniu, wżadnym razie, nie możemy mówićo rozszerzeniu
przedmiotu zamówienia, czy teżo określeniu dodatkowych wymogów nie określonych w
SIWZ. TreśćSIWZ jednoznacznie przesądza,że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi
równieżkwestionowana dokumentacja. Zarzut dotyczący rozszerzenia jest niezrozumiały i
nietrafny. Zaś, zakres przedmiotu zamówienia nie może byćrozpatrywany w kontekście
dodatkowych wymogów, skoro do uprawnieńZamawiającego należy określenie jego potrzeb.
Trudno zgodzićsięrównieżz Odwołującym się,że kwestionowane postanowienia
służąobejściu przepisów dotyczących licencji oraz obowiązku uzyskania autoryzacji. Po
pierwsze, jak wskazano wyżej, przedmiotem dostawy mogąbyćautorskie prawa majątkowe,
jeśliby nawet uznać,że dokumentacja stanowi utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych Dz. U. z 2006 r., Nr 90, poz. 631 z późn.,
zm.). Nie ulega wątpliwości,że przy takim założeniu, mielibyśmy do czynienia z
przeniesieniem prawa, nie zaśz uprawnieniem do korzystania z utworu, które jest
przedmiotem umowy licencyjnej. W niniejszym stanie faktycznym, mamy do czynienia z
umowąsprzedaży, a więc ewentualnie z przeniesieniem prawa, co wświetle ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych jest dopuszczalne, bowiem umowa licencyjna nie
jest jedynąformąobrotu utworami. Zgodnie z przepisem art. 65 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, w braku wyraźnego postanowienia o przeniesieniu prawa, uważa się,że twórca udzielił licencji. Co zaśsiętyczy autoryzacji, Odwołujący sięnie wskazał, skąd
wynika obowiązek autoryzacji i czego dotyczy, wobec powyższego brak podstaw do oceny,
czy doszło do obejścia przepisów prawa, skoro nie zostały one nawet wskazane. W
konsekwencji, nie ma możliwości stwierdzenia, czy w tym zakresie, mamy do czynienia z
czynem nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że bez znaczenia jest okoliczność,
czy Zakład Remontowy KW posiada zdolnośćtechnicznądo wykonania remontu.
Zamawiający nie oczekuje bowiem, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,że wykonawca
będzie ponosił odpowiedzialnośćza remont, wykonany przez podmiot związany z
Zamawiającym. Odpowiedzialnośćpowyższa nie wynika równieżz faktu wystawienia dla
obudowy będącej przedmiotem zamówienia, deklaracji zgodności. Producent sporządzając
bowiem przedmiotowądeklarację, ponosi jedynie odpowiedzialność,że wyrób jest zgodny z
zasadniczymi wymaganiami, a te odnosząsiędo cech wyrobu, jego projektowania lub
wytwarzania i dotycząetapu wprowadzania do obrotu lub oddawania do użytku (art. 5 pkt 10
i 16 oraz art. 6 w zw. z art. 5 pkt 2 i 19 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie
zgodności (Dz. U. z 2004 r., nr 204, poz. 2087 z późn. zm.).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przedstawione przez Zamawiającego dowody z
dokumentów, w rozpatrywanym aspekcie, nie mająznaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w niniejszym postępowaniu, Odwołujący sięprzy
wykorzystaniuśrodków ochrony prawnej dąży raczej do ochrony swoich interesów
ekonomicznych, przez zakwestionowanie wymogu dostarczenia przedmiotowej dokumentacji
wraz ze zgodąproducenta. Odwołujący sięzdaje sobie bowiem sprawę,że wykreślenie
przedmiotowegożądania spowoduje w konsekwencji,że Zamawiający nie będzie w stanie
samodzielnie dokonywaćremontów zamawianych obudów, co spowoduje zlecenie realizacji
przedmiotowej usługi wykonawcom zewnętrznym. Jednakże takie działanie Odwołującego
sięnie korzysta z ochrony wświetle przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę,że uwzględnienie odwołania
jest możliwe jedynie w sytuacji, kiedy Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy i
naruszenie to miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania (art. 191a ustawy
Pzp). Zatem wbrew temu, co twierdzi Odwołujący się, wskazanie podstawy prawnej jest
niezbędne i to zarówno na etapie protestu, jak i odwołania (art. 180 ust.8 ustawy Pzp oraz §
1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 z
późn. zm.). Przytoczenie jedynie okoliczności faktycznych w proteście, nie daje podstaw
Zamawiającemu do dokonania oceny w przedmiocie naruszeńprzepisów ustawy. W
konsekwencji, ocena dokonywana jest przez pryzmat konkretnych uregulowań. Trudno sobie
bowiem wyobrazić, aby Zamawiający dokonywał subsumcji okoliczności faktycznych do
bliżej niesprecyzowanej podstawy prawnej lub teżdokonywał analizy w tym przedmiocie
przynajmniej w zakresie przepisów ustawy Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe oraz fakt,że
Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście (art. 191 ust. 3
ustawy Pzp), Krajowa Izba Odwoławcza pozostawia bez rozpoznania zarzut naruszenia
przepisu art. 29 ustawy Pzp. Zaśokoliczności dotyczące zakresu dokumentacji remontowej
mogłyby byćewentualnie kwestionowanie wświetle powyższego przepisu.
W kwestii zarzutu dotyczącego gwarancji, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku,że Odwołujący sięnie wykazał,że kwestionowane postanowienie nie zapewnia
równego traktowania wykonawców i nie gwarantuje uczciwej konkurencji. Należy bowiem
zauważyć,że postanowienie, zgodnie z którym, „udzielone gwarancje nie mogąbyć
warunkowane warunkami górniczo-geologicznymi” (pkt IX ppkt 2 SIWZ, § 9 ust. 4 projektu
umowy) nie powoduje, iżktórykolwiek z wykonawców jest dyskryminowany. Wymóg ten
skierowany jest bowiem do wszystkich potencjalnych wykonawców.
Zaś, zasada przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinna być
interpretowana na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r., Nr 47, poz. 211). Zgodnie z art. 3 ust. 1 powołanej
ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z
powyższego wynika,że dla stwierdzenia naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zakresie
naruszenia zasady uczciwej konkurencji, nie wystarczy jedynie opisanie konkretnego
działania, czynności, ale równieżwykazania niezgodności z prawem przedmiotowego
działania, a więc wskazanie przepisu, który został naruszony. W niniejszym stanie
faktycznym Odwołujący siętego nie uczynił (nie wykazał przesłanki objętej normąart. 3
przedmiotowej ustawy), co w konsekwencji powoduje,że brak podstaw do stwierdzenia
czynu nieuczciwej konkurencji.
Na marginesie należy dodać,że zasada swobody umów wyrażona na gruncie art. 353
1
k.c., doznaje znacznego ograniczenia w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wżadnym razie, nie można więc mówićo jej prymacie. Określenie
treści stosunku zobowiązaniowego jest bowiem uprawnieniem Zamawiającego, doznającym
jedynie ograniczenia przez zasadęrównego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
Jednocześnie w przedmiocieżądania „unieważnienia postępowania” Krajowa Izba
Odwoławcza zwraca uwagę,że ustawa Pzp nie daje Izbie możliwości wzięcia z urzędu pod
uwagę
okoliczności
skutkujących
unieważnieniem
postępowania.
Nakazanie
zaś
Zamawiającemu unieważnienia postępowania jest możliwe jedynie w przypadku
stwierdzenia przesłanek wymienionych w przepisie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym
stanie faktycznym Odwołujący siętakich okoliczności nie wskazał, stąd należy przyjąć,żeżądanie jest bezprzedmiotowe.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
