rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1506/08
KIO/UZP 1506/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska–Romek Członkowie: Ewa Jankowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska–Romek Członkowie: Ewa Jankowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41–103 Siemianowice Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40–039 Katowice protestu z dnia 21 listopada 2009 r.
przez GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41–103 Siemianowice Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40–039 Katowice protestu z dnia 21 listopada 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41–103
Siemianowice Śląskie i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez GEORYT Sp. z o.o.,
ul. Wyzwolenia 14, 41–103 Siemianowice Śląskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia
14, 41–103 Siemianowice Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
-
Kompania Węglowa
S.A.
prowadzi,
w
trybie
przetargu
nieograniczonego,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem jest dostawa zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów
zmechanizowanych do Oddziałów Kompanii Węglowej w 2009 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 8 listopada 2008 roku pod nr 2008/S- 218 – 291079.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z póź. zm.) zwanej dalej
„ustawąpzp”.
Pismem z dnia 9 grudnia 2008, doręczonym Zamawiającemu w dniu 10 grudnia 2008
roku, Odwołujący - Georyt Sp. z o.o. wniósł protest na czynnośćZamawiającego dokonaną
pismem z dnia 2 grudnia 2008 roku polegającąna modyfikacji treści pkt XVI ppkt 5 tiret 4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej siwz przezżądanie dołączenia
m.in. instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy –
zgodnie z posiadanym certyfikatem ( opinia jednostki certyfikującej).
Odwołujący, wskazując nażądanie dokumentów niezapewniających bezpieczeństwa
wykonania i funkcjonowania przedmiotu zamówienia, zarzucił naruszenie art. 25 ust. 2
ustawy pzp w związku z:
a) § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U.
z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 ze zm.);
b) art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U.
z 2004 r. Nr 204 poz. 2087 ze zm.);
c) art. 117a ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005
r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.);
d) § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr
139, poz. 1169 oraz z 2006 r. Nr 124, poz. 863).
Ponadto wskazał na naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy pzp przez dokonanie nieuzasadnionej
zmiany treści siwz.
Wykazując,że zmiana dokonana przez Zamawiającego jest nieuzasadniona przywołał treść
§ 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, z którego wynika,że
dokumentacjątechniczno - ruchowąjest dokumentacja ruchowa lub instrukcje wymienione w
przepisach określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie
zgodności.
Ponadto Odwołujący wskazał,że zgodnie ze stanowiskiem Wyższego Urzędu Górniczego:
„W obudowie zmechanizowanej dopuszczonej do stosowania przed dniem wejścia wżycie
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o zmianie i uchyleniu niektórych ustaw w związku z
uzyskaniem przez RzeczpospolitąPolskączłonkostwa w Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 96,
poz. 959) na podstawie dotychczasowych przepisów Prawa górniczego i geologicznego,
użytkownik może stosowaćelementy lub podzespoły układów hydraulicznych innych
producentów o ile sązgodne z dokumentacjątechniczno-ruchowątej obudowy". Ponadto
„producent obudowy zmechanizowanej w terminie ważności jej decyzji dopuszczeniowej,
może dokonaćw obudowie zmian konstrukcyjnych, polegających np. na zastosowaniu
zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej innego producenta. Zmiany takie powinny być
ujęte w formie aneksu do dokumentacji techniczno-ruchowej obudowy i dostarczone
użytkownikowi. Producent obudowy powinien w takim przypadku powiadomićpodmioty,
które uczestniczyły w ocenie wyrobu i dopuszczeniu do stosowania oraz uzyskaćakceptację
zmian. Producent obudowy ponosi odpowiedzialnośćza cały wyrób, w tym za dostarczone
przez podwykonawców części i podzespoły" .
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że zgodnie z treściąart. 38 ust. 2
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności oraz art. 117a ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze, Prezes Wyższego Urzędu Górniczego jest
organem wyspecjalizowanym do kontroli spełniania przez wyroby wprowadzone do obrotu
wymagańzasadniczych, w zakresie wyrobów przeznaczonych do stosowania w zakładach
górniczych, a zatem jego stanowisko w tym przedmiocie powinno stanowićwyznacznik dla
Zamawiającego do określania rodzajówżądanych dokumentów.
Natomiast instrukcja użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy-
zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinia jednostki certyfikującej) jest wyłącznie
wewnętrznym dokumentem firmy, nie posiadającym podstaw gwarantujących zachowania
zgodności z DTR obudowy zmechanizowanej, gdyżzgodnie ze stanowiskiem Wyższego
Urzędu Górniczego powinien on zostaćzatwierdzony przez producenta danego typu
obudowy zmechanizowanej, co potwierdziłoby jego zgodnośćz DTR i możliwość
zastosowania (w myśl wyżej przytoczonych przepisów prawa oraz stanowiska Wyższego
Urzędu Górniczego).
Odwołujący podniósł,że z analizy dokumentów DTR urządzenia wynika, iżwszelkie naprawy
i remonty odtworzeniowe obudowy polegające na wymianie lub regeneracji elementów lub
jego podzespołów, wymagająpisemnej akceptacji producenta co do zgodności
zastosowanych podzespołów lub elementów z dokumentacjątechniczną, będącąpodstawą
uzyskanego dopuszczenia. Zamawiający, dokonując napraw obudów zmechanizowanych z
zastosowaniem elementów niezgodnych z wykazem części zamiennych zawartych w DTR
narusza postanowienia dokumentów, które były podstawąwprowadzenia obudów
zmechanizowanych do użytkowania tj. certyfikat badania typu WE -deklaracji zgodności
producenta, dopuszczenia Prezesa WUG.
Konkludując Odwołujący wskazał, iżmodyfikacja siwz nie była wżaden sposób
uzasadniona i jednocześnie narusza powołane wyżej powszechnie obowiązujące przepisy a
Zamawiający oddalając protesty Wykonawców w dniu 27 listopada w tym zakresie a
następnie dokonując w dniu 2 grudnia 2008 roku zmiany treści siwz wykazał siędużą
niekonsekwencją.
W treści protestu Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie i dokonanie zmiany
zmodyfikowanej siwz przez wykreślenie zakwestionowanego postanowienia i przywrócenie
treści pkt XVI. 5 w pierwotnym brzmieniu siwz, nadanym w ogłoszeniu z dnia 08.11.2008
roku ewentualnie dokonanie zmiany zmodyfikowanej siwz przez wskazanie, iżinstrukcja
użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy-zgodnie z
posiadanym certyfikatem (opinia jednostki certyfikującej) powinna zostaćpotwierdzona przez
producenta obudowy zmechanizowanej.
Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2008 roku, przekazanym Odwołującemu w dniu
18 grudnia protest oddalił, wskazując,że w przypadku zastosowania części zamiennych
sterowania hydraulicznego, innych niżwyszczególnione w DTR danej obudowy
zmechanizowanej, Wykonawcy winni dostarczyćwraz z przedmiotem zamówienia
następujące dokumenty:
a) deklaracja
zgodności
potwierdzająca
zgodność
dostarczonych
elementów
z obowiązującymi normami i dyrektywami unijnymi, lub
b) certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami stosownych
norm i przepisów, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą/jednostkę
notyfikowaną, wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej) -
potwierdzająca możliwośćzastosowania oferowanych elementów hydrauliki
sterowniczej w układzie hydraulicznym danego typu obudowy zmechanizowanej,
c) instrukcja użytkowania ( obsługi) dla dostarczonego elementu lub zespołu w danym
typie obudowy,
Wraz z dokumentami Zamawiający może zastosowaćcertyfikowane części zamienne
(substytucyjne z oryginalnymi) nie naruszając § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
- „maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób
określony w dokumentacji techniczno -ruchowej" .śądanie dołączenia m.in. instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym
typie obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki certyfikującej) - pkt XVI
ppkt 5 SIWZ tiret 4 nie jestżądaniem dokumentów zapewniających bezpieczeństwo
wykonania i funkcjonowania przedmiotu zamówienia. .
Instrukcja użytkowania nie jest podstawąoceny zgodności elementów i ich zespołów
z zasadniczymi wymaganiami, które powinny spełniaćurządzenia, w których wskazane
elementy mogąznaleźćzastosowanie, ma ona jedynie wskazaćsposób użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy zgodnie z posiadanym certyfikatem
(opinia jednostki certyfikującej).
Dokumentem zapewniającym bezpieczeństwo wykonania i funkcjonowania przedmiotu
zamówienia jest Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami
stosownych norm i przepisów, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą/jednostkę
notyfikowaną, który wskazuje zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej)
i potwierdza zgodnośćz DTR obudowy zmechanizowanej.
Nie zgadzając sięze stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu
24.12.2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście
i wniósł o uwzględnienieżądańOdwołującego wskazanych w proteście z dnia 09.12.2008 r.
w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści siwz, ewentualnie w
przypadku stwierdzenia, iżżądanie to wypełnia treśćustawowego zakazu modyfikacji siwz,
zawartego w art. 38 ust. 5 ustawy - Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania.
Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treści ogłoszenia, wziął po uwagę stanowiska i oświadczenia
pełnomocników stron, złożone w toku rozprawy, ustalił i zważył co następuje:
Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
Na treśćogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, opublikowanego w dniu 8.11.2008
roku, wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21.11.2008 roku dwa protesty złożone przez:
Tech - Pol B. Pyszny, Ł. Szczyrba sp.j. oraz przez Zakład Produkcyjny Armatury
Hydraulicznej „Zawhyd”. Przedmiotem obu protestów były wymagania zawarte w części XVI
siwz i powtórzone w sekcji VI pkt 3 ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi
Zamawiający, powołując sięna koniecznośćpotwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym w załączniku nr 1 do siwz, wymagał dołączenia do
oferty mi.in. „dla zadań1 - 45, jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających
stwierdzić,że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z DokumentacjąTechniczno -
Ruchowąurządzenia (rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 09.06.2006 roku, Dz. U. nr
124, poz. 863).:
•
Załącznik nr 7 do siwz- oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
•
Aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
•
Wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej.
Zamawiający w dniu 27 listopada 2008 roku poinformował o oddaleniu obu protestów w
zakresie dotyczącym wymagańokreślonych w części XVI siwz i sekcji VI pkt 3 ppkt 5
ogłoszenia o zamówieniu. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał,że określając katalog
dokumentów wymaganych w postępowaniu oparł sięna powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, a w szczególności na treści § 428 rozporządzenia Ministra Gospodarki
z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu
oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych, zgodnie z którym maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje
i naprawia w sposób określony w DTR.
Niezależnie od powyższego Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2008 roku,
powołując sięna art. 38 ust. 4 ustawy pzp, zmodyfikował treśćpkt XVI pkt 1-5 siwz oraz
analogicznie treśćzałącznika nr 1 do siwz pkt 7, załącznika nr 2a do siwz.
Zgodnie z brzmieniem zmodyfikowanego pismem z dnia 2.12.2008 roku warunku udziału
w postępowaniu, w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom
określonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający wymaga dołączenia do
oferty m. in.:
1. wykazu parametrów techniczno - użytkowych - zgodnie z załącznikiem nr 2 a do siwz
2. deklaracji zgodności - oświadczenie producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela, iżoferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii
Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
3. aktualnego certyfikatu zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami
stosownych norm i przepisów, wydane przez akredytowane jednostki certyfikujące/
jednostki notyfikowane, wskazujące zakres ich stosowania.
4. dla zadania 5 poz. 1, zadania nr 17 poz. 7 oraz zadania nr 38 poz. 6,7 –
dokumentacji technicznej
5. dla zadań1÷45, jeden z niżej wymienionych dokumentów pozwalających stwierdzićże stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z DokumentacjąTechniczno-
Ruchowąurządzenia (Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 09.06.2006r., Dz.
U. nr 124, poz. 863 §428):
•
załącznika nr 7 do SIWZ - oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
•
aktualnego aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
•
wyciągu z DTR obudowy zmechanizowanej, lub
•
instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie
obudowy
–
zgodnie
z
posiadanym
certyfikatem
(opinią
jednostki
certyfikującej)”.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku, w odpowiedzi na pytanie Odwołującego czy
instrukcja użytkowania, będąca wyłącznie wewnętrznym dokumentem firmy, w związku z
czym nie posiadającym podstaw gwarantujących zachowanie zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej, w kontekście stanowiska Wyższego Urzędu Górniczego powinna zostać
zatwierdzona przez producenta danego typu obudowy zmechanizowanej Zamawiający
wyjaśnił,że dokument „instrukcja użytkowania” nie wymaga zatwierdzenia przez producenta
obudowy. W ocenie Zamawiającego, potwierdzeniem zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej jest Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z
wymaganiami stosownych norm i przepisów, wydany przez akredytowanąjednostkę
certyfikującą/jednostkęnotyfikowaną, wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki
certyfikującej). Certyfikat (Opinia jednostki certyfikującej), który ma jednoznacznie określaćw
jakim typie obudowy oferowane wyroby mogązostaćzastosowane zgodnie z DTR.
„Instrukcja użytkowania” natomiast to opracowanie przedmiotem którego jest – opis,
przeznaczenie charakterystyka techniczna, budowa i zasady działania, montaż, obsługa i
eksploatacja części, podzespołu lub układu sterowania hydraulicznego i nie jest ona
podstawąoceny zgodności elementów i ich zespołów z zasadniczymi wymaganiami, które
powinny spełniaćurządzenia, w których wskazane elementy mogąbyćzastosowane.
Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2008 roku (syg. Akt KIO/UZP 1410/08) Krajowa Izba
Odwoławcza, uwzględniając odwołanie Zakładu Produkcyjnego Armatury Hydraulicznej
„Zawhyd”, nakazała dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz, uznającże
odwoływanie siędo dokumentu DTR, którego autorem jest producent urządzenia
(podobnie jak aneksu) albo oświadczenia producenta obudowy powoduje,że wykonawcom
spoza grona producentów ogranicza siędostęp do zamówienia. Skład orzekający Izby
zważył,że sytuacja taka powoduje, iż„producent będzie mógł w sposób dowolny
decydować, który wyrób umieścićw DTR, a skoro sam jest równieżproducentem
poszczególnych wyrobów do obudowy, może nie byćzainteresowany, za względu na swój
interes ekonomiczny, dopuszczeniem innych podmiotów na rynek. Stąd teżnależy
stwierdzić,że katalog spornych dokumentów stanowi przejaw naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
pzp. Sam Zamawiający zdaje siępowyższąokolicznośćpotwierdzać, skoro dokonana w dniu
2 grudnia 2008 roku modyfikacja siwz, rozszerzyła możliwośćdostarczenia dokumentów
równieżtych, nie pochodzących od producenta obudowy”.
Skład orzekający Izby zważył:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W związku z tym,że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu
8.11.2008 roku tj. po dacie wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy, skład
orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w oparciu o aktualnie obowiązujący stan prawny.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby uznał,że Odwołujący jako podmiot,
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, który zgłasza zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy przy dokonaniu modyfikacji treści siwz, posiada interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Istotąsporu jest stwierdzenie, czy Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz,
polegającej na rozszerzeniu katalogu dokumentów i wprowadzeniu nowego dokumentu w pkt
XVI ppkt 5 tiret 4 naruszył przepisy art. 25 ust. 2 w związku z innymi powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, przywołanymi w treści protestu i odwołania oraz art. 38
ust. 4 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, modyfikacjądokonanąpismem z dnia 2 grudnia 2008
roku, przez dopuszczenie złożenia instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych
w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki
certyfikującej), jako dokumentu, który ma stanowićpotwierdzenie że stosowanie
oferowanych produktów jest zgodne z DTR, Zamawiający w istocie rozszerzył katalog
dokumentów, które mogąstanowićpotwierdzenie tej okoliczności a tym samym zapewnił
możliwośćudziału w postępowaniu szerszemu kręgowi podmiotów, zainteresowanych
przedmiotowym zamówieniem. Celem kwestionowanej modyfikacji było zatem zwiększenie
konkurencji wśród podmiotów, ubiegających sięo udzielnie zamówienia.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia dyspozycji art. 38 ust. 4 ustawy pzp,
w szczególności należy uznać, czynnośćmodyfikacji treści siwz na skutek protestów innych
zainteresowanych udziałem w postępowaniu podmiotów za uzasadnioną.
Co prawda należy zgodzićsięz Odwołującym,że działanie Zamawiającego polegające na
oddaleniu zarzutów dotyczących kwestionowanych postanowieńsiwz, zgłoszonych przez
Wykonawców Tech - Pol oraz „Zawhyd” a następnie dokonanie zmiany kwestionowanych w
treści protestów postanowieńswiz, jest działaniem niekonsekwentnym, ale nie można uznaćże taka niekonsekwencja powoduje naruszenie przepisów prawa.
Dodatkowo należy zaznaczyć,że Odwołujący poza wskazaniem na przepis art. 38 ust. 4
ustawy pzp wżaden sposób nie udowodnił, na czym naruszenie tego przepisu polegało.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy pzp nie znalazł potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 2 ustawy w związku ze wskazanymi
przez Odwołującego przepisami : art. § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późno zm.); art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia
2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204 poz. 2087 ze zm.); art. 117a
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz.
1947 ze zm.); § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 oraz
z 2006 r. Nr 124, poz. 863), skład orzekający Izby zważył:
Wprowadzona modyfikacjąz dnia 2 grudnia 2008 roku, instrukcja użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym
certyfikatem (opiniąjednostki certyfikującej), która jako jeden z dokumentów alternatywnych
może potwierdzać,że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z DTR, mieści się
w katalogu dopuszczalnych dokumentów, określonych w wydanym na podstawie art. 25 ust.
2 ustawy rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane ( Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.). § 3 ust. 1 przywołanego
rozporządzenia, określa jedynie przykładowy katalog zaświadczeńi innych dokumentów,
które mogąbyćskładane w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, bowiem przez sformułowanie „w
szczególności” dopuszcza możliwośćżądania także innych, niżwymienione w nim wprost
dokumentów. Ponieważzakres dokumentów składanych celem potwierdzenia spełniania
wymagańprzez oferowane produkty ma charakter otwarty, zatem należy uznać,że
wymagana przez Zamawiającego modyfikacjąz dnia 2 grudnia 2008 roku, instrukcja
użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy - zgodnie
z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki certyfikującej) mieści sięw katalogu
dokumentów określonych rozporządzeniem.
Przywołane przez Odwołującego przepisy ustaw i rozporządzeń, równieżnie
ograniczająZamawiającego w możliwościżądania spornego dokumentu, tym bardziej,że
wymagana instrukcja nie stanowi w istocie potwierdzenia zgodności elementów i ich
zespołów z zasadniczymi wymaganiami, które powinny spełniaćurządzenia, w których
wskazane elementy mogąznaleźćzastosowanie a jedynie określa sposób użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy zgodnie z posiadanym certyfikatem
(opinia jednostki certyfikującej).
Wymógżądania instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie
obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki certyfikującej) nie stoi
równieżw sprzeczności z dyspozycją§ 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późno zm.) oraz § 3 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 oraz z 2006 r. Nr 124, poz.
863). Przepisy te bowiem nie określająkatalogu dokumentów, które mogąstanowić
potwierdzenie zgodności oferowanych elementów z DTR a jedynie wskazują,że maszyny,
urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony
w dokumentacji techniczno-ruchowej.
Przepis art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku o systemie zgodności art. 38 ust.
2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204
poz. 2087 ze zm.), który nadaje uprawnienia Prezesowi Wyższego Urzędu Górniczego do
kontroli spełniania przez wyroby wprowadzonych do obrotu wymagańzasadniczych,
w zakresie wyrobów przeznaczonych do stosowania w zakładach górniczych oraz
stanowisko Wyższego Urzędu Górniczego przywołane w treści odwołania dopuszczają
wprost stosowanie elementów lub podzespołów układów hydraulicznych pochodzących
także od innych producentów, o ile sąone zgodne z dokumentacjątechniczno – ruchową,
ale nie określajątakże dokumentów, jakie mająpotwierdzaćtąokolicznośći jednocześnie
nie zabraniajążądaćkwestionowanej instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych
w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, potwierdzeniem zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej jest wymagany postanowieniem pkt XVI pkt 3 zmodyfikowanej treści siwz -
Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami stosownych norm
i przepisów, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą/jednostkęnotyfikowaną,
wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej). W ocenie składu
orzekającego Izby, zakresżądanych dokumentów zapewnia bezpieczeństwo wykonania i
funkcjonowania przedmiotu zamówienia.
Izba przychyla siędo stanowiska składu orzekającego Izby, wyrażonego w wyroku
z dnia 19 grudnia 2008 roku (Sygn. akt KIO/UZP/1410/08),żeżądanie dokumentów
pochodzących bezpośrednio od producenta jako dokumentów potwierdzających zgodność
oferowanych elementów z DTR obudowy stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej
konkurencji. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu równieżwykonawców, którzy złożą
inny niżpochodzący od producenta dokument (instrukcji użytkowania oferowanych części
zamiennych w danym typie obudowy), jako działanie mające na celu zwiększenie
potencjalnej konkurencji, należy uznaćza uzasadnione i zgodne z przepisami prawa.
Ponadto, jak wykazano powyżej kwestionowana instrukcja użytkowania oferowanych części
zamiennych w danym typie obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki
certyfikującej) mieści sięw katalogu wymaganych dokumentów, zaśbezpieczeństwo
eksploatacji obudowy zmechanizowanej z dostarczonymi elementami hydrauliki sterowniczej
i zespołami zostało zapewnione przez złożenie innych dokumentów, w tym w szczególności
certyfikatu zgodności oferowanych wyrobów, który ma wskazywaćobok zgodności
z normami także zakres ich stosowania.
Biorąc pod uwagę,że zarzut naruszenia art. 25 ust. 2 oraz art. 38 ust. 4 ustawy pzp
nie znalazł potwierdzenia, orzeczono jak na wstępie w oparciu o art. 191 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41–103
Siemianowice Śląskie i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez GEORYT Sp. z o.o.,
ul. Wyzwolenia 14, 41–103 Siemianowice Śląskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia
14, 41–103 Siemianowice Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
-
Kompania Węglowa
S.A.
prowadzi,
w
trybie
przetargu
nieograniczonego,
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem jest dostawa zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów
zmechanizowanych do Oddziałów Kompanii Węglowej w 2009 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 8 listopada 2008 roku pod nr 2008/S- 218 – 291079.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z póź. zm.) zwanej dalej
„ustawąpzp”.
Pismem z dnia 9 grudnia 2008, doręczonym Zamawiającemu w dniu 10 grudnia 2008
roku, Odwołujący - Georyt Sp. z o.o. wniósł protest na czynnośćZamawiającego dokonaną
pismem z dnia 2 grudnia 2008 roku polegającąna modyfikacji treści pkt XVI ppkt 5 tiret 4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej siwz przezżądanie dołączenia
m.in. instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy –
zgodnie z posiadanym certyfikatem ( opinia jednostki certyfikującej).
Odwołujący, wskazując nażądanie dokumentów niezapewniających bezpieczeństwa
wykonania i funkcjonowania przedmiotu zamówienia, zarzucił naruszenie art. 25 ust. 2
ustawy pzp w związku z:
a) § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U.
z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 ze zm.);
b) art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U.
z 2004 r. Nr 204 poz. 2087 ze zm.);
c) art. 117a ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005
r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.);
d) § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr
139, poz. 1169 oraz z 2006 r. Nr 124, poz. 863).
Ponadto wskazał na naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy pzp przez dokonanie nieuzasadnionej
zmiany treści siwz.
Wykazując,że zmiana dokonana przez Zamawiającego jest nieuzasadniona przywołał treść
§ 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, z którego wynika,że
dokumentacjątechniczno - ruchowąjest dokumentacja ruchowa lub instrukcje wymienione w
przepisach określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie
zgodności.
Ponadto Odwołujący wskazał,że zgodnie ze stanowiskiem Wyższego Urzędu Górniczego:
„W obudowie zmechanizowanej dopuszczonej do stosowania przed dniem wejścia wżycie
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o zmianie i uchyleniu niektórych ustaw w związku z
uzyskaniem przez RzeczpospolitąPolskączłonkostwa w Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 96,
poz. 959) na podstawie dotychczasowych przepisów Prawa górniczego i geologicznego,
użytkownik może stosowaćelementy lub podzespoły układów hydraulicznych innych
producentów o ile sązgodne z dokumentacjątechniczno-ruchowątej obudowy". Ponadto
„producent obudowy zmechanizowanej w terminie ważności jej decyzji dopuszczeniowej,
może dokonaćw obudowie zmian konstrukcyjnych, polegających np. na zastosowaniu
zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej innego producenta. Zmiany takie powinny być
ujęte w formie aneksu do dokumentacji techniczno-ruchowej obudowy i dostarczone
użytkownikowi. Producent obudowy powinien w takim przypadku powiadomićpodmioty,
które uczestniczyły w ocenie wyrobu i dopuszczeniu do stosowania oraz uzyskaćakceptację
zmian. Producent obudowy ponosi odpowiedzialnośćza cały wyrób, w tym za dostarczone
przez podwykonawców części i podzespoły" .
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że zgodnie z treściąart. 38 ust. 2
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności oraz art. 117a ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze, Prezes Wyższego Urzędu Górniczego jest
organem wyspecjalizowanym do kontroli spełniania przez wyroby wprowadzone do obrotu
wymagańzasadniczych, w zakresie wyrobów przeznaczonych do stosowania w zakładach
górniczych, a zatem jego stanowisko w tym przedmiocie powinno stanowićwyznacznik dla
Zamawiającego do określania rodzajówżądanych dokumentów.
Natomiast instrukcja użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy-
zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinia jednostki certyfikującej) jest wyłącznie
wewnętrznym dokumentem firmy, nie posiadającym podstaw gwarantujących zachowania
zgodności z DTR obudowy zmechanizowanej, gdyżzgodnie ze stanowiskiem Wyższego
Urzędu Górniczego powinien on zostaćzatwierdzony przez producenta danego typu
obudowy zmechanizowanej, co potwierdziłoby jego zgodnośćz DTR i możliwość
zastosowania (w myśl wyżej przytoczonych przepisów prawa oraz stanowiska Wyższego
Urzędu Górniczego).
Odwołujący podniósł,że z analizy dokumentów DTR urządzenia wynika, iżwszelkie naprawy
i remonty odtworzeniowe obudowy polegające na wymianie lub regeneracji elementów lub
jego podzespołów, wymagająpisemnej akceptacji producenta co do zgodności
zastosowanych podzespołów lub elementów z dokumentacjątechniczną, będącąpodstawą
uzyskanego dopuszczenia. Zamawiający, dokonując napraw obudów zmechanizowanych z
zastosowaniem elementów niezgodnych z wykazem części zamiennych zawartych w DTR
narusza postanowienia dokumentów, które były podstawąwprowadzenia obudów
zmechanizowanych do użytkowania tj. certyfikat badania typu WE -deklaracji zgodności
producenta, dopuszczenia Prezesa WUG.
Konkludując Odwołujący wskazał, iżmodyfikacja siwz nie była wżaden sposób
uzasadniona i jednocześnie narusza powołane wyżej powszechnie obowiązujące przepisy a
Zamawiający oddalając protesty Wykonawców w dniu 27 listopada w tym zakresie a
następnie dokonując w dniu 2 grudnia 2008 roku zmiany treści siwz wykazał siędużą
niekonsekwencją.
W treści protestu Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie i dokonanie zmiany
zmodyfikowanej siwz przez wykreślenie zakwestionowanego postanowienia i przywrócenie
treści pkt XVI. 5 w pierwotnym brzmieniu siwz, nadanym w ogłoszeniu z dnia 08.11.2008
roku ewentualnie dokonanie zmiany zmodyfikowanej siwz przez wskazanie, iżinstrukcja
użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy-zgodnie z
posiadanym certyfikatem (opinia jednostki certyfikującej) powinna zostaćpotwierdzona przez
producenta obudowy zmechanizowanej.
Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2008 roku, przekazanym Odwołującemu w dniu
18 grudnia protest oddalił, wskazując,że w przypadku zastosowania części zamiennych
sterowania hydraulicznego, innych niżwyszczególnione w DTR danej obudowy
zmechanizowanej, Wykonawcy winni dostarczyćwraz z przedmiotem zamówienia
następujące dokumenty:
a) deklaracja
zgodności
potwierdzająca
zgodność
dostarczonych
elementów
z obowiązującymi normami i dyrektywami unijnymi, lub
b) certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami stosownych
norm i przepisów, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą/jednostkę
notyfikowaną, wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej) -
potwierdzająca możliwośćzastosowania oferowanych elementów hydrauliki
sterowniczej w układzie hydraulicznym danego typu obudowy zmechanizowanej,
c) instrukcja użytkowania ( obsługi) dla dostarczonego elementu lub zespołu w danym
typie obudowy,
Wraz z dokumentami Zamawiający może zastosowaćcertyfikowane części zamienne
(substytucyjne z oryginalnymi) nie naruszając § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
- „maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób
określony w dokumentacji techniczno -ruchowej" .śądanie dołączenia m.in. instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym
typie obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki certyfikującej) - pkt XVI
ppkt 5 SIWZ tiret 4 nie jestżądaniem dokumentów zapewniających bezpieczeństwo
wykonania i funkcjonowania przedmiotu zamówienia. .
Instrukcja użytkowania nie jest podstawąoceny zgodności elementów i ich zespołów
z zasadniczymi wymaganiami, które powinny spełniaćurządzenia, w których wskazane
elementy mogąznaleźćzastosowanie, ma ona jedynie wskazaćsposób użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy zgodnie z posiadanym certyfikatem
(opinia jednostki certyfikującej).
Dokumentem zapewniającym bezpieczeństwo wykonania i funkcjonowania przedmiotu
zamówienia jest Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami
stosownych norm i przepisów, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą/jednostkę
notyfikowaną, który wskazuje zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej)
i potwierdza zgodnośćz DTR obudowy zmechanizowanej.
Nie zgadzając sięze stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu
24.12.2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście
i wniósł o uwzględnienieżądańOdwołującego wskazanych w proteście z dnia 09.12.2008 r.
w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści siwz, ewentualnie w
przypadku stwierdzenia, iżżądanie to wypełnia treśćustawowego zakazu modyfikacji siwz,
zawartego w art. 38 ust. 5 ustawy - Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania.
Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treści ogłoszenia, wziął po uwagę stanowiska i oświadczenia
pełnomocników stron, złożone w toku rozprawy, ustalił i zważył co następuje:
Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
Na treśćogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, opublikowanego w dniu 8.11.2008
roku, wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21.11.2008 roku dwa protesty złożone przez:
Tech - Pol B. Pyszny, Ł. Szczyrba sp.j. oraz przez Zakład Produkcyjny Armatury
Hydraulicznej „Zawhyd”. Przedmiotem obu protestów były wymagania zawarte w części XVI
siwz i powtórzone w sekcji VI pkt 3 ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi
Zamawiający, powołując sięna koniecznośćpotwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym w załączniku nr 1 do siwz, wymagał dołączenia do
oferty mi.in. „dla zadań1 - 45, jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających
stwierdzić,że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z DokumentacjąTechniczno -
Ruchowąurządzenia (rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 09.06.2006 roku, Dz. U. nr
124, poz. 863).:
•
Załącznik nr 7 do siwz- oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
•
Aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
•
Wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej.
Zamawiający w dniu 27 listopada 2008 roku poinformował o oddaleniu obu protestów w
zakresie dotyczącym wymagańokreślonych w części XVI siwz i sekcji VI pkt 3 ppkt 5
ogłoszenia o zamówieniu. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał,że określając katalog
dokumentów wymaganych w postępowaniu oparł sięna powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, a w szczególności na treści § 428 rozporządzenia Ministra Gospodarki
z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu
oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych, zgodnie z którym maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje
i naprawia w sposób określony w DTR.
Niezależnie od powyższego Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2008 roku,
powołując sięna art. 38 ust. 4 ustawy pzp, zmodyfikował treśćpkt XVI pkt 1-5 siwz oraz
analogicznie treśćzałącznika nr 1 do siwz pkt 7, załącznika nr 2a do siwz.
Zgodnie z brzmieniem zmodyfikowanego pismem z dnia 2.12.2008 roku warunku udziału
w postępowaniu, w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom
określonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający wymaga dołączenia do
oferty m. in.:
1. wykazu parametrów techniczno - użytkowych - zgodnie z załącznikiem nr 2 a do siwz
2. deklaracji zgodności - oświadczenie producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela, iżoferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii
Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
3. aktualnego certyfikatu zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami
stosownych norm i przepisów, wydane przez akredytowane jednostki certyfikujące/
jednostki notyfikowane, wskazujące zakres ich stosowania.
4. dla zadania 5 poz. 1, zadania nr 17 poz. 7 oraz zadania nr 38 poz. 6,7 –
dokumentacji technicznej
5. dla zadań1÷45, jeden z niżej wymienionych dokumentów pozwalających stwierdzićże stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z DokumentacjąTechniczno-
Ruchowąurządzenia (Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 09.06.2006r., Dz.
U. nr 124, poz. 863 §428):
•
załącznika nr 7 do SIWZ - oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
•
aktualnego aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
•
wyciągu z DTR obudowy zmechanizowanej, lub
•
instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie
obudowy
–
zgodnie
z
posiadanym
certyfikatem
(opinią
jednostki
certyfikującej)”.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku, w odpowiedzi na pytanie Odwołującego czy
instrukcja użytkowania, będąca wyłącznie wewnętrznym dokumentem firmy, w związku z
czym nie posiadającym podstaw gwarantujących zachowanie zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej, w kontekście stanowiska Wyższego Urzędu Górniczego powinna zostać
zatwierdzona przez producenta danego typu obudowy zmechanizowanej Zamawiający
wyjaśnił,że dokument „instrukcja użytkowania” nie wymaga zatwierdzenia przez producenta
obudowy. W ocenie Zamawiającego, potwierdzeniem zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej jest Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z
wymaganiami stosownych norm i przepisów, wydany przez akredytowanąjednostkę
certyfikującą/jednostkęnotyfikowaną, wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki
certyfikującej). Certyfikat (Opinia jednostki certyfikującej), który ma jednoznacznie określaćw
jakim typie obudowy oferowane wyroby mogązostaćzastosowane zgodnie z DTR.
„Instrukcja użytkowania” natomiast to opracowanie przedmiotem którego jest – opis,
przeznaczenie charakterystyka techniczna, budowa i zasady działania, montaż, obsługa i
eksploatacja części, podzespołu lub układu sterowania hydraulicznego i nie jest ona
podstawąoceny zgodności elementów i ich zespołów z zasadniczymi wymaganiami, które
powinny spełniaćurządzenia, w których wskazane elementy mogąbyćzastosowane.
Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2008 roku (syg. Akt KIO/UZP 1410/08) Krajowa Izba
Odwoławcza, uwzględniając odwołanie Zakładu Produkcyjnego Armatury Hydraulicznej
„Zawhyd”, nakazała dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz, uznającże
odwoływanie siędo dokumentu DTR, którego autorem jest producent urządzenia
(podobnie jak aneksu) albo oświadczenia producenta obudowy powoduje,że wykonawcom
spoza grona producentów ogranicza siędostęp do zamówienia. Skład orzekający Izby
zważył,że sytuacja taka powoduje, iż„producent będzie mógł w sposób dowolny
decydować, który wyrób umieścićw DTR, a skoro sam jest równieżproducentem
poszczególnych wyrobów do obudowy, może nie byćzainteresowany, za względu na swój
interes ekonomiczny, dopuszczeniem innych podmiotów na rynek. Stąd teżnależy
stwierdzić,że katalog spornych dokumentów stanowi przejaw naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
pzp. Sam Zamawiający zdaje siępowyższąokolicznośćpotwierdzać, skoro dokonana w dniu
2 grudnia 2008 roku modyfikacja siwz, rozszerzyła możliwośćdostarczenia dokumentów
równieżtych, nie pochodzących od producenta obudowy”.
Skład orzekający Izby zważył:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W związku z tym,że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu
8.11.2008 roku tj. po dacie wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy, skład
orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w oparciu o aktualnie obowiązujący stan prawny.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby uznał,że Odwołujący jako podmiot,
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, który zgłasza zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy przy dokonaniu modyfikacji treści siwz, posiada interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Istotąsporu jest stwierdzenie, czy Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz,
polegającej na rozszerzeniu katalogu dokumentów i wprowadzeniu nowego dokumentu w pkt
XVI ppkt 5 tiret 4 naruszył przepisy art. 25 ust. 2 w związku z innymi powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, przywołanymi w treści protestu i odwołania oraz art. 38
ust. 4 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, modyfikacjądokonanąpismem z dnia 2 grudnia 2008
roku, przez dopuszczenie złożenia instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych
w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki
certyfikującej), jako dokumentu, który ma stanowićpotwierdzenie że stosowanie
oferowanych produktów jest zgodne z DTR, Zamawiający w istocie rozszerzył katalog
dokumentów, które mogąstanowićpotwierdzenie tej okoliczności a tym samym zapewnił
możliwośćudziału w postępowaniu szerszemu kręgowi podmiotów, zainteresowanych
przedmiotowym zamówieniem. Celem kwestionowanej modyfikacji było zatem zwiększenie
konkurencji wśród podmiotów, ubiegających sięo udzielnie zamówienia.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia dyspozycji art. 38 ust. 4 ustawy pzp,
w szczególności należy uznać, czynnośćmodyfikacji treści siwz na skutek protestów innych
zainteresowanych udziałem w postępowaniu podmiotów za uzasadnioną.
Co prawda należy zgodzićsięz Odwołującym,że działanie Zamawiającego polegające na
oddaleniu zarzutów dotyczących kwestionowanych postanowieńsiwz, zgłoszonych przez
Wykonawców Tech - Pol oraz „Zawhyd” a następnie dokonanie zmiany kwestionowanych w
treści protestów postanowieńswiz, jest działaniem niekonsekwentnym, ale nie można uznaćże taka niekonsekwencja powoduje naruszenie przepisów prawa.
Dodatkowo należy zaznaczyć,że Odwołujący poza wskazaniem na przepis art. 38 ust. 4
ustawy pzp wżaden sposób nie udowodnił, na czym naruszenie tego przepisu polegało.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy pzp nie znalazł potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 2 ustawy w związku ze wskazanymi
przez Odwołującego przepisami : art. § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późno zm.); art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia
2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204 poz. 2087 ze zm.); art. 117a
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz.
1947 ze zm.); § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 oraz
z 2006 r. Nr 124, poz. 863), skład orzekający Izby zważył:
Wprowadzona modyfikacjąz dnia 2 grudnia 2008 roku, instrukcja użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym
certyfikatem (opiniąjednostki certyfikującej), która jako jeden z dokumentów alternatywnych
może potwierdzać,że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z DTR, mieści się
w katalogu dopuszczalnych dokumentów, określonych w wydanym na podstawie art. 25 ust.
2 ustawy rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane ( Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.). § 3 ust. 1 przywołanego
rozporządzenia, określa jedynie przykładowy katalog zaświadczeńi innych dokumentów,
które mogąbyćskładane w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, bowiem przez sformułowanie „w
szczególności” dopuszcza możliwośćżądania także innych, niżwymienione w nim wprost
dokumentów. Ponieważzakres dokumentów składanych celem potwierdzenia spełniania
wymagańprzez oferowane produkty ma charakter otwarty, zatem należy uznać,że
wymagana przez Zamawiającego modyfikacjąz dnia 2 grudnia 2008 roku, instrukcja
użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy - zgodnie
z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki certyfikującej) mieści sięw katalogu
dokumentów określonych rozporządzeniem.
Przywołane przez Odwołującego przepisy ustaw i rozporządzeń, równieżnie
ograniczająZamawiającego w możliwościżądania spornego dokumentu, tym bardziej,że
wymagana instrukcja nie stanowi w istocie potwierdzenia zgodności elementów i ich
zespołów z zasadniczymi wymaganiami, które powinny spełniaćurządzenia, w których
wskazane elementy mogąznaleźćzastosowanie a jedynie określa sposób użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy zgodnie z posiadanym certyfikatem
(opinia jednostki certyfikującej).
Wymógżądania instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie
obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki certyfikującej) nie stoi
równieżw sprzeczności z dyspozycją§ 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późno zm.) oraz § 3 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 oraz z 2006 r. Nr 124, poz.
863). Przepisy te bowiem nie określająkatalogu dokumentów, które mogąstanowić
potwierdzenie zgodności oferowanych elementów z DTR a jedynie wskazują,że maszyny,
urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony
w dokumentacji techniczno-ruchowej.
Przepis art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku o systemie zgodności art. 38 ust.
2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204
poz. 2087 ze zm.), który nadaje uprawnienia Prezesowi Wyższego Urzędu Górniczego do
kontroli spełniania przez wyroby wprowadzonych do obrotu wymagańzasadniczych,
w zakresie wyrobów przeznaczonych do stosowania w zakładach górniczych oraz
stanowisko Wyższego Urzędu Górniczego przywołane w treści odwołania dopuszczają
wprost stosowanie elementów lub podzespołów układów hydraulicznych pochodzących
także od innych producentów, o ile sąone zgodne z dokumentacjątechniczno – ruchową,
ale nie określajątakże dokumentów, jakie mająpotwierdzaćtąokolicznośći jednocześnie
nie zabraniajążądaćkwestionowanej instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych
w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, potwierdzeniem zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej jest wymagany postanowieniem pkt XVI pkt 3 zmodyfikowanej treści siwz -
Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami stosownych norm
i przepisów, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującą/jednostkęnotyfikowaną,
wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej). W ocenie składu
orzekającego Izby, zakresżądanych dokumentów zapewnia bezpieczeństwo wykonania i
funkcjonowania przedmiotu zamówienia.
Izba przychyla siędo stanowiska składu orzekającego Izby, wyrażonego w wyroku
z dnia 19 grudnia 2008 roku (Sygn. akt KIO/UZP/1410/08),żeżądanie dokumentów
pochodzących bezpośrednio od producenta jako dokumentów potwierdzających zgodność
oferowanych elementów z DTR obudowy stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej
konkurencji. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu równieżwykonawców, którzy złożą
inny niżpochodzący od producenta dokument (instrukcji użytkowania oferowanych części
zamiennych w danym typie obudowy), jako działanie mające na celu zwiększenie
potencjalnej konkurencji, należy uznaćza uzasadnione i zgodne z przepisami prawa.
Ponadto, jak wykazano powyżej kwestionowana instrukcja użytkowania oferowanych części
zamiennych w danym typie obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opiniąjednostki
certyfikującej) mieści sięw katalogu wymaganych dokumentów, zaśbezpieczeństwo
eksploatacji obudowy zmechanizowanej z dostarczonymi elementami hydrauliki sterowniczej
i zespołami zostało zapewnione przez złożenie innych dokumentów, w tym w szczególności
certyfikatu zgodności oferowanych wyrobów, który ma wskazywaćobok zgodności
z normami także zakres ich stosowania.
Biorąc pod uwagę,że zarzut naruszenia art. 25 ust. 2 oraz art. 38 ust. 4 ustawy pzp
nie znalazł potwierdzenia, orzeczono jak na wstępie w oparciu o art. 191 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
