rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
1516/08
1516/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „B COMPLEX” Sp. z o.
o., ul. Lityńskiego 12A, 16 – 400 Suwałki od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół
Szkół Nr 7 im Wincentego Witosa, ul. Ogrodowa 49, 16 – 400 Suwałki protestu z dnia
16.12.2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „B COMPLEX” Sp. z o.
o., ul. Lityńskiego 12A, 16 – 400 Suwałki od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół
Szkół Nr 7 im Wincentego Witosa, ul. Ogrodowa 49, 16 – 400 Suwałki protestu z dnia
16.12.2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „B
COMPLEX” Sp. z o. o., ul. Lityńskiego 12A, 16 – 400 Suwałki
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „B
COMPLEX” Sp. z o. o., ul. Lityńskiego 12A, 16 – 400 Suwałki,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „B COMPLEX”
Sp. z o. o., ul. Lityńskiego 12A, 16 – 400 Suwałki na rzecz Zespołu Szkół
Nr 7 im Wincentego Witosa, ul. Ogrodowa 49, 16 – 400 Suwałki
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano –
Remontowego „B COMPLEX” Sp. z o. o., ul. Lityńskiego 12A, 16 – 400
Suwałki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zespół Szkół nr 7 im. Wincentego Witosa, w Suwałkach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowębudynku socjalno –
dydaktycznego wraz z przyłączami infrastruktury technicznej”.
Zamawiający
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
–
Zakładu
Ogólnobudowlanego Ułanowicz –Świerzbin – zwanego dalej wykonawcąwybranym.
Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy – Przedsiębiorstwo Budowlane –
Remontowe B Complex sp. z o.o. – zwanego dalej równieżwykonawcąB Complex,
protestującym lub odwołującym. O powyższym poinformował wykonawcęB Complex w dniu
10 grudnia 2008r.
W dniu 16.12.2008r. protest dotyczący ww. czynności złożył wykonawca B Complex.
Zarzucono ww. czynnościom naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Następnie zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty protestującego oraz naruszenie art. 90 poprzez
niedochowanie procedury zmierzającej do wyjaśnienia, czy cena zaoferowana przez
wykonawcęjest rażąco niskąw rozumieniu przepisów prawa.
W argumentacji protestujący wskazał,że rozbieżności dotyczące zaoferowanego
pieca konwekcyjno – parowego nie mogąbyćpodstawąodrzucenia oferty, gdyżparametry,
na które powołuje sięzamawiający nie zostały przez niego należycie skonkretyzowane w
SIWZ.
Dalej protestujący wskazał,że zawarta w kosztorysie wycena obejmowała umywalki
wraz z postumentami oraz zlewozmywaki ze stali nierdzewnej.
Protestujący wskazał następnie,że wbrew twierdzeniom zamawiającego przewidział
w kosztorysie studnięwodomierzową.
Czwarty zarzut dotyczył nieopisania w kosztorysie pozycji 35 – KNR 2 – 31 – 0815/02
– Rozebranie chodników, wysepek przystankowych i przejśćdla pieszych z płyt betonowych
(…) oraz poz. 37 – KNR 2 31ul – 0511/02 – odtworzenie nawierzchni (…). Protestujący
wskazał,że kosztorys „Przyłącze wodociągowe” kończył sięna pozycji 33, natomiast
powoływanie sięna wyjaśnienia zawarte na stronie internetowej jest bezzasadne, gdyż
strona ta działała w sposób wadliwy. Podkreślono,że brak precyzji i konkretyzacji wymogów
po stronie zamawiającego nie może stanowićpodstawy do zastosowania negatywnych
konsekwencji względem wykonawcy.
Piąty zarzut dotyczył nieuwzględnienia w kosztorysie zaprawy murarskiej typu Sopro -
protestujący wskazał,że skoro zamawiający wyjaśnił,że do wykonania zamówienia
„należałoby użyćgotowych zapraw murarskich typu Sopro lub innych” to wykonawca zgodnie
z tym przewidział użycie innych zapraw murarskich.
Podkreślono dalej,że uniemożliwienie wykonawcom powszechnego i bezawaryjnego
dostępu do wyjaśnieńzawartych na stronie internetowej w konsekwencji sprawiło,że nie byli
oni równo traktowani, gdyżstosowne informacje posiadali jedynie ci wykonawcy, którzy we
właściwym czasie odwiedzali stronęinternetowązamawiającego.
Zamawiający bezzasadnie wskazał,że oferta protestującego zawierała rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyżznaczenie do oceny tego faktu miał dla
zamawiającego kosztorys projektanta. Z orzecznictwa wynikało,że punktem odniesienia do
kwalifikowania ceny jako rażąco niskiej powinna byćustalona przez zamawiającego wartość
przedmiotu zamówienia powiększona o podatek VAT. Protestujący wskazał ponadto na
orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 23.03.2007r. o sygn. UZP/ZO/0-297/07, zgodnie z
którym za rażąco niskąmożna uznaćtakąofertę, która zawiera cenęniewiarygodnąi
nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Protestujący
wskazał,że zamawiający nie zwrócił siędo niego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Na koniec protestujący wskazał,że
nawet w przypadku, gdyby rzeczywiście w ofercie protestującego wystąpiły błędy
rachunkowe, czy pewne nieścisłości formalne, to zaoferowana przez niego cena jest
najkorzystniejsząi od oferty wykonawcy wybranego jest niższa o 852.245,72 zł.
Protestujący zażądał unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny oferty i uznania
oferty złożonej przez protestującego za najkorzystniejszą.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 19.12.2008r. oddalając go jako
bezzasadny.
W argumentacji wskazano,że treśćSIWZ oraz treśćwyjaśnieńjasno precyzowały
parametry techniczne pieca – 16 kW i zasilanie 380V.śaden z wykonawców w trakcie
postępowania nie zgłosił problemu z funkcjonowaniem strony internetowej zamawiającego.
Kolejny zarzut oddalono wskazując,że brak kwestionowanych pozycji w kosztorysie
ofertowym jednoznacznie potwierdził sporządzenie oferty niezgodnie z wymogami SIWZ.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie wycenienia umywalek z postumentami –
zamawiający wskazał,że określenie „umywalka” zamiast sformułowania „umywalka z
postumentem” wskazuje na zaoferowanie samej umywalki.
Analogicznie zamawiający odniósł siędo zarzutu nie uwzględnienia w kosztorysie
ofertowym kosztu zakupu zlewozmywaków ze stali nierdzewnej.
Zamawiający wskazał,że w poz. 18 kosztorysu wymagał gotowej zaprawy murarskiej
zamiast „zaprawy cementowo – wapiennej”, co przesądziło o niezgodności oferty z SIWZ.
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutu dotyczącego uznania oferty
protestującego za rażąco niską.
W dniu 23.12.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca B
Complex. Podtrzymano zarzuty zawarte w proteście i wniesiono o unieważnienie czynności
odrzucenia swojej oferty, unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego,
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert, uznania oferty
złożonej przez protestującego za najkorzystniejszą. Alternatywnie wniesiono o unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powtórzono argumentacjęzawartąw proteście, a ponadto odniesiono siędo
poszczególnych zarzutów.
W odniesieniu do kwestii braku zgodności parametrów technicznych pieca
konwekcyjno – parowego zaproponowanego w ofercie z parametrami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ – wskazano dodatkowo,że z odszukaniem niezbędnych informacji
dotyczących parametrów ww. urządzenia miał problem nie tylko odwołujący, ale również
pozostali wykonawcy, o czymświadczy fakt przedłużenia przez zamawiającego czasu na
składanie ofert w związku z wystąpieniem problemu z wyświetleniem strony internetowej.
Analogiczna argumentacja dotyczyła kwestii braku uwzględnienia w kosztorysie
ofertowym
kosztów
rozebrania
i
odtworzenia
nawierzchni
chodników,
wysepek
przystankowych i przejśćdla pieszych.
W odniesieniu do kwestii braku uwzględnienia w kosztorysie ofertowym kosztu
zakupu umywalek z postumentami i zlewozmywaków ze stali nierdzewnej. Cena wskazana
przez wykonawcęobejmowała zarówno umywalki jak i postumenty a brak słowa
„postumenty” nie oznaczał,że zaoferowano umywalki bez postumentów. Analogicznie – brak
słowa „nierdzewnej” nie oznaczał,że zaoferowano zlewozmywaki z innej stali.
W odniesieniu do kwestii niewłaściwych zapisów w pozycjach kosztorysowych nr 18,
59, 86 – wskazano,że zarzut czyniony przez zamawiającego jest dla odwołującego
niezrozumiały, gdyżwykonawca wskazał w przedłożonym kosztorysie gotowązaprawą
murarskąinnego typu niżSopro.
Odwołujący w dalszej argumentacji powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 26.11.2008r. sygn. KIO/UZP/1277/08 na okoliczność,że uchybienia popełnione przez
odwołującego w złożonym przez niego kosztorysie i wartośćdanych pozycji w stosunku do
pełnej wysokości oferty i omyłki wytykane przez zamawiającego miały charakter nieistotny w
związku z powyższym powinny zostaćpoprawione przez zamawiającego. Wskazano,że
kwota oferty odwołującego jest tańsza o przeszło 852.245,72 zł i w związku z tym,że na
zamawiającym ciąży szczególny obowiązek troski o finanse publiczne i dobro społeczne,
winien on był wobec niniejszego wykazaćnależytąstarannośćprzy ocenie ofert i podjąć
próbęwyjaśnienia ewentualnie występujących w nich niejasności.
W ocenie odwołującego naruszenie procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych w związku z brakiem wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny
spowodowało,że nastąpiło uchybienie o którym mowa w art. 93 ust. 7 ustawy i powinno to
skutkowaćunieważnieniem postępowania. Odwołujący wskazał,że nie ma znaczenia dla
niego fakt,że zamawiający przychylił siędo niniejszego zarzutu w rozstrzygnięciu protestu,
bowiem tego rodzaju uchybienie powinno skutkowaćpowtórzeniem czynności przez
zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść wyjaśnień
do SIWZ i treść oferty odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i
zważył, co następuje.
W celu oceny zgodności oferty odwołującego z treściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia skład orzekający dokonał analizy oferty odwołującego i porównał z
wymaganiami zamawiającego. Skład orzekający ponadto dokonał analizy wyjaśnieńdo
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jakich dokonał zamawiający w dniu 2
12.2008r. oraz 3.12.2008r.
Na wstępie należy wskazać,że wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 2.12.2008r. i
3.12.2008r. w ocenie składu orzekającego miały charakter modyfikacji SIWZ. Odpowiedzi na
pytania wskazywały jednoznacznie,że umywalki należało ująćdo wyceny wraz z
postumentami. Do wyceny należało równieżwskazaćzlewozmywaki ze stali nierdzewnej.
Wskazano na dodatkowe pozycje kosztorysu – poz. 35 – Rozebranie chodników, wysepek
przystankowych i przejśćdla pieszych z płyt betonowych, - poz. 37 – odtworzenie
nawierzchni – p.z. z kostki betonowej. Wskazano również,że w poz. 18, 59 i 86 należało
użyćgotowych zapraw murarskich typu Sopro lub innych. Określenie „innych” odnosiło się
do „innych gotowych zapraw murarskich” a nie do każdej innej zaprawy.
W wyjaśnieniach z dnia 2.12.2008r. zamawiający wyraźnie wskazał,że w wycenie
należało ująćpiec konwekcyjny lub konwekcyjno parowy o mocy ok. 16KW i zasilaniu 380V.
Z analizy treści oferty odwołującego wynikało,że nie ujął on powyższych zmian w
swojej ofercie. W szczególności – w kosztorysie ofertowym nie ujęto wyceny rozebrania
chodników, przejśćdla pieszych, wysepek przystankowych. Nie wyceniono postumentów
przy montażu umywalek, nie określono z jakiej blachy zaoferowano zlewozmywaki.
Niezgodnośćwystąpiła równieżw poz. 18 kosztorysu ofertowego, gdzie uwzględniono
nieprawidłowązaprawę– cementowo – wapienną, zamiast gotowej zaprawy murarskiej.
Odwołujący twierdził,że jego oferta jest zgodna z pierwotnym brzmieniem kosztorysuślepego a wyjaśnienia zamawiającego z 2.12.2008r. i 3.12.2008r. nie dotarły do niego, gdyż
strona internetowa nie działała poprawnie. Z wyjaśnieńzamawiającego wynikało,że strona
internetowa zamawiającego nie działała poprawnie, ale do dnia 14.11.2008r., czyli w okresie
znacznie przed dokonaniem wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na
poparcie swojego twierdzenia o nie działaniu strony internetowej powodującym problemy z
dostępem do wyjaśnień. Stosownie do art. 6 kc – ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W niniejszej sytuacji odwołujący nie
udowodnił podnoszonych okoliczności, wobec powyższego nie zostały one potwierdzone.
W odniesieniu do kwestii konieczności zastosowania w niniejszej sytuacji art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez zamawiającego w stosunku do
przedmiotowej sytuacji – skład orzekający stwierdził,że omyłki jakie nastąpiły w ofercie
odwołującego nie mającharakteru „nieistotnego”. Na wstępie należy wskazać,że w
przedmiotowej sytuacji nastąpił ewidentny brak niektórych pozycji kosztorysu – dotyczących
rozebrania chodników, wysepek przystankowych i przejśćdla pieszych. Pomimo,że
kosztorysy zawierały w niniejszym postępowaniu kilkaset pozycji, to brak kilku pozycji nie
może pozostawaćbez wpływu na całośćoferty, gdyżjest ona nieporównywalna z ofertami
pozostałych wykonawców. Argumentacja oparta o orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 26.11.2008r. o sygn. KIO/UZP/1277/08 w niniejszej sytuacji jest bezzasadna, gdyżw
stanie faktycznym tamtego orzeczenia omyłka dotyczyła niewłaściwej stawki robocizny w
jednej z pozycji jednego z kosztorysów, a nie pominięcia kilku pozycji kosztorysowych.
Wartośćpoprawienia tamtej omyłki wynosiła 40 zł, natomiast wskazał sam odwołujący – w
przedmiotowym postępowaniu poprawienie wszystkich niezgodności wyniosłoby ok. 50 000
zł. W niniejszej sytuacji poprawa oferty dotyczyłaby równieżinnych aspektów – m.in. zmiany
rodzaju zaoferowanej zaprawy w poz. 18 kosztorysu, konieczności uwzględnienia
postumentów do umywalek czy wskazania konkretnego rodzaju zlewów – ze stali
nierdzewnej. Tego rodzaju poprawy doprowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty –
polegających na dopasowaniu jej do wymagańzamawiającego. Wywołałyby one
koniecznośćwielokrotnego poprawiania kosztorysu i formularza ofertowego. W ocenie
składu orzekającego, zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
musi miećpewne granice, wyznaczone koniecznościązachowania zasady przejrzystości i
jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców
przy zachowaniu zasad logiki. Nie można dopuścićdo sytuacji, kiedy wykonawcy składają
oferty dotyczące innego przedmiotu zamówienia – różniące sięw sposób znaczny od siebie,
gdyżwtedy zamawiający naruszyłby zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania. W
przedmiotowej sytuacji nie uwzględnienie wyjaśnieńzamawiającego spowodowało,że
odwołujący złożył ofertęz brakiem kilku pozycji kosztorysu oraz z wycenąnieprawidłowego
wyposażenia. Stanowiło to prawidłowąpodstawędo odrzucenia oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odnośnie kwestii zaniechania dokonania wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych – skład orzekający stwierdził,że jest to okolicznością
niesporną. Zamawiający przyznał,że nie dokonywał wyjaśnieńi uwzględnił ten zarzut w
rozstrzygnięciu protestu. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych -żądanie takich wyjaśnieńjest obligatoryjne przed dokonaniem odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Tym samym –
zaniechanieżądania wyjaśnieńprzed odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny
stanowi naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uwzględnił powyższy zarzut w
rozstrzygnięciu protestu, ale nie dokonał czynności bezprawnie zaniechanej – w tym
przypadkużądania wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględnienie
protestu spowodowało jednak unieważnienie czynności odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu rażąco niskiej ceny – tym
samym bezcelowe i bezprzedmiotowe byłobyżądanie wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówieńpublicznych - Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowym przypadku naruszenie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie miało istotnego wpływu na wynik
postępowania z powodu zasadności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy. Tym samym równieżżądanie unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych uznano za bezzasadne.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r. (Dz U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „B
COMPLEX” Sp. z o. o., ul. Lityńskiego 12A, 16 – 400 Suwałki
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „B
COMPLEX” Sp. z o. o., ul. Lityńskiego 12A, 16 – 400 Suwałki,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Remontowe „B COMPLEX”
Sp. z o. o., ul. Lityńskiego 12A, 16 – 400 Suwałki na rzecz Zespołu Szkół
Nr 7 im Wincentego Witosa, ul. Ogrodowa 49, 16 – 400 Suwałki
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano –
Remontowego „B COMPLEX” Sp. z o. o., ul. Lityńskiego 12A, 16 – 400
Suwałki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zespół Szkół nr 7 im. Wincentego Witosa, w Suwałkach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowębudynku socjalno –
dydaktycznego wraz z przyłączami infrastruktury technicznej”.
Zamawiający
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
–
Zakładu
Ogólnobudowlanego Ułanowicz –Świerzbin – zwanego dalej wykonawcąwybranym.
Jednocześnie zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy – Przedsiębiorstwo Budowlane –
Remontowe B Complex sp. z o.o. – zwanego dalej równieżwykonawcąB Complex,
protestującym lub odwołującym. O powyższym poinformował wykonawcęB Complex w dniu
10 grudnia 2008r.
W dniu 16.12.2008r. protest dotyczący ww. czynności złożył wykonawca B Complex.
Zarzucono ww. czynnościom naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Następnie zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty protestującego oraz naruszenie art. 90 poprzez
niedochowanie procedury zmierzającej do wyjaśnienia, czy cena zaoferowana przez
wykonawcęjest rażąco niskąw rozumieniu przepisów prawa.
W argumentacji protestujący wskazał,że rozbieżności dotyczące zaoferowanego
pieca konwekcyjno – parowego nie mogąbyćpodstawąodrzucenia oferty, gdyżparametry,
na które powołuje sięzamawiający nie zostały przez niego należycie skonkretyzowane w
SIWZ.
Dalej protestujący wskazał,że zawarta w kosztorysie wycena obejmowała umywalki
wraz z postumentami oraz zlewozmywaki ze stali nierdzewnej.
Protestujący wskazał następnie,że wbrew twierdzeniom zamawiającego przewidział
w kosztorysie studnięwodomierzową.
Czwarty zarzut dotyczył nieopisania w kosztorysie pozycji 35 – KNR 2 – 31 – 0815/02
– Rozebranie chodników, wysepek przystankowych i przejśćdla pieszych z płyt betonowych
(…) oraz poz. 37 – KNR 2 31ul – 0511/02 – odtworzenie nawierzchni (…). Protestujący
wskazał,że kosztorys „Przyłącze wodociągowe” kończył sięna pozycji 33, natomiast
powoływanie sięna wyjaśnienia zawarte na stronie internetowej jest bezzasadne, gdyż
strona ta działała w sposób wadliwy. Podkreślono,że brak precyzji i konkretyzacji wymogów
po stronie zamawiającego nie może stanowićpodstawy do zastosowania negatywnych
konsekwencji względem wykonawcy.
Piąty zarzut dotyczył nieuwzględnienia w kosztorysie zaprawy murarskiej typu Sopro -
protestujący wskazał,że skoro zamawiający wyjaśnił,że do wykonania zamówienia
„należałoby użyćgotowych zapraw murarskich typu Sopro lub innych” to wykonawca zgodnie
z tym przewidział użycie innych zapraw murarskich.
Podkreślono dalej,że uniemożliwienie wykonawcom powszechnego i bezawaryjnego
dostępu do wyjaśnieńzawartych na stronie internetowej w konsekwencji sprawiło,że nie byli
oni równo traktowani, gdyżstosowne informacje posiadali jedynie ci wykonawcy, którzy we
właściwym czasie odwiedzali stronęinternetowązamawiającego.
Zamawiający bezzasadnie wskazał,że oferta protestującego zawierała rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyżznaczenie do oceny tego faktu miał dla
zamawiającego kosztorys projektanta. Z orzecznictwa wynikało,że punktem odniesienia do
kwalifikowania ceny jako rażąco niskiej powinna byćustalona przez zamawiającego wartość
przedmiotu zamówienia powiększona o podatek VAT. Protestujący wskazał ponadto na
orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 23.03.2007r. o sygn. UZP/ZO/0-297/07, zgodnie z
którym za rażąco niskąmożna uznaćtakąofertę, która zawiera cenęniewiarygodnąi
nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Protestujący
wskazał,że zamawiający nie zwrócił siędo niego o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Na koniec protestujący wskazał,że
nawet w przypadku, gdyby rzeczywiście w ofercie protestującego wystąpiły błędy
rachunkowe, czy pewne nieścisłości formalne, to zaoferowana przez niego cena jest
najkorzystniejsząi od oferty wykonawcy wybranego jest niższa o 852.245,72 zł.
Protestujący zażądał unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny oferty i uznania
oferty złożonej przez protestującego za najkorzystniejszą.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 19.12.2008r. oddalając go jako
bezzasadny.
W argumentacji wskazano,że treśćSIWZ oraz treśćwyjaśnieńjasno precyzowały
parametry techniczne pieca – 16 kW i zasilanie 380V.śaden z wykonawców w trakcie
postępowania nie zgłosił problemu z funkcjonowaniem strony internetowej zamawiającego.
Kolejny zarzut oddalono wskazując,że brak kwestionowanych pozycji w kosztorysie
ofertowym jednoznacznie potwierdził sporządzenie oferty niezgodnie z wymogami SIWZ.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie wycenienia umywalek z postumentami –
zamawiający wskazał,że określenie „umywalka” zamiast sformułowania „umywalka z
postumentem” wskazuje na zaoferowanie samej umywalki.
Analogicznie zamawiający odniósł siędo zarzutu nie uwzględnienia w kosztorysie
ofertowym kosztu zakupu zlewozmywaków ze stali nierdzewnej.
Zamawiający wskazał,że w poz. 18 kosztorysu wymagał gotowej zaprawy murarskiej
zamiast „zaprawy cementowo – wapiennej”, co przesądziło o niezgodności oferty z SIWZ.
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutu dotyczącego uznania oferty
protestującego za rażąco niską.
W dniu 23.12.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca B
Complex. Podtrzymano zarzuty zawarte w proteście i wniesiono o unieważnienie czynności
odrzucenia swojej oferty, unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego,
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert, uznania oferty
złożonej przez protestującego za najkorzystniejszą. Alternatywnie wniesiono o unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powtórzono argumentacjęzawartąw proteście, a ponadto odniesiono siędo
poszczególnych zarzutów.
W odniesieniu do kwestii braku zgodności parametrów technicznych pieca
konwekcyjno – parowego zaproponowanego w ofercie z parametrami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ – wskazano dodatkowo,że z odszukaniem niezbędnych informacji
dotyczących parametrów ww. urządzenia miał problem nie tylko odwołujący, ale również
pozostali wykonawcy, o czymświadczy fakt przedłużenia przez zamawiającego czasu na
składanie ofert w związku z wystąpieniem problemu z wyświetleniem strony internetowej.
Analogiczna argumentacja dotyczyła kwestii braku uwzględnienia w kosztorysie
ofertowym
kosztów
rozebrania
i
odtworzenia
nawierzchni
chodników,
wysepek
przystankowych i przejśćdla pieszych.
W odniesieniu do kwestii braku uwzględnienia w kosztorysie ofertowym kosztu
zakupu umywalek z postumentami i zlewozmywaków ze stali nierdzewnej. Cena wskazana
przez wykonawcęobejmowała zarówno umywalki jak i postumenty a brak słowa
„postumenty” nie oznaczał,że zaoferowano umywalki bez postumentów. Analogicznie – brak
słowa „nierdzewnej” nie oznaczał,że zaoferowano zlewozmywaki z innej stali.
W odniesieniu do kwestii niewłaściwych zapisów w pozycjach kosztorysowych nr 18,
59, 86 – wskazano,że zarzut czyniony przez zamawiającego jest dla odwołującego
niezrozumiały, gdyżwykonawca wskazał w przedłożonym kosztorysie gotowązaprawą
murarskąinnego typu niżSopro.
Odwołujący w dalszej argumentacji powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 26.11.2008r. sygn. KIO/UZP/1277/08 na okoliczność,że uchybienia popełnione przez
odwołującego w złożonym przez niego kosztorysie i wartośćdanych pozycji w stosunku do
pełnej wysokości oferty i omyłki wytykane przez zamawiającego miały charakter nieistotny w
związku z powyższym powinny zostaćpoprawione przez zamawiającego. Wskazano,że
kwota oferty odwołującego jest tańsza o przeszło 852.245,72 zł i w związku z tym,że na
zamawiającym ciąży szczególny obowiązek troski o finanse publiczne i dobro społeczne,
winien on był wobec niniejszego wykazaćnależytąstarannośćprzy ocenie ofert i podjąć
próbęwyjaśnienia ewentualnie występujących w nich niejasności.
W ocenie odwołującego naruszenie procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych w związku z brakiem wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny
spowodowało,że nastąpiło uchybienie o którym mowa w art. 93 ust. 7 ustawy i powinno to
skutkowaćunieważnieniem postępowania. Odwołujący wskazał,że nie ma znaczenia dla
niego fakt,że zamawiający przychylił siędo niniejszego zarzutu w rozstrzygnięciu protestu,
bowiem tego rodzaju uchybienie powinno skutkowaćpowtórzeniem czynności przez
zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść wyjaśnień
do SIWZ i treść oferty odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i
zważył, co następuje.
W celu oceny zgodności oferty odwołującego z treściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia skład orzekający dokonał analizy oferty odwołującego i porównał z
wymaganiami zamawiającego. Skład orzekający ponadto dokonał analizy wyjaśnieńdo
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jakich dokonał zamawiający w dniu 2
12.2008r. oraz 3.12.2008r.
Na wstępie należy wskazać,że wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 2.12.2008r. i
3.12.2008r. w ocenie składu orzekającego miały charakter modyfikacji SIWZ. Odpowiedzi na
pytania wskazywały jednoznacznie,że umywalki należało ująćdo wyceny wraz z
postumentami. Do wyceny należało równieżwskazaćzlewozmywaki ze stali nierdzewnej.
Wskazano na dodatkowe pozycje kosztorysu – poz. 35 – Rozebranie chodników, wysepek
przystankowych i przejśćdla pieszych z płyt betonowych, - poz. 37 – odtworzenie
nawierzchni – p.z. z kostki betonowej. Wskazano również,że w poz. 18, 59 i 86 należało
użyćgotowych zapraw murarskich typu Sopro lub innych. Określenie „innych” odnosiło się
do „innych gotowych zapraw murarskich” a nie do każdej innej zaprawy.
W wyjaśnieniach z dnia 2.12.2008r. zamawiający wyraźnie wskazał,że w wycenie
należało ująćpiec konwekcyjny lub konwekcyjno parowy o mocy ok. 16KW i zasilaniu 380V.
Z analizy treści oferty odwołującego wynikało,że nie ujął on powyższych zmian w
swojej ofercie. W szczególności – w kosztorysie ofertowym nie ujęto wyceny rozebrania
chodników, przejśćdla pieszych, wysepek przystankowych. Nie wyceniono postumentów
przy montażu umywalek, nie określono z jakiej blachy zaoferowano zlewozmywaki.
Niezgodnośćwystąpiła równieżw poz. 18 kosztorysu ofertowego, gdzie uwzględniono
nieprawidłowązaprawę– cementowo – wapienną, zamiast gotowej zaprawy murarskiej.
Odwołujący twierdził,że jego oferta jest zgodna z pierwotnym brzmieniem kosztorysuślepego a wyjaśnienia zamawiającego z 2.12.2008r. i 3.12.2008r. nie dotarły do niego, gdyż
strona internetowa nie działała poprawnie. Z wyjaśnieńzamawiającego wynikało,że strona
internetowa zamawiającego nie działała poprawnie, ale do dnia 14.11.2008r., czyli w okresie
znacznie przed dokonaniem wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na
poparcie swojego twierdzenia o nie działaniu strony internetowej powodującym problemy z
dostępem do wyjaśnień. Stosownie do art. 6 kc – ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W niniejszej sytuacji odwołujący nie
udowodnił podnoszonych okoliczności, wobec powyższego nie zostały one potwierdzone.
W odniesieniu do kwestii konieczności zastosowania w niniejszej sytuacji art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez zamawiającego w stosunku do
przedmiotowej sytuacji – skład orzekający stwierdził,że omyłki jakie nastąpiły w ofercie
odwołującego nie mającharakteru „nieistotnego”. Na wstępie należy wskazać,że w
przedmiotowej sytuacji nastąpił ewidentny brak niektórych pozycji kosztorysu – dotyczących
rozebrania chodników, wysepek przystankowych i przejśćdla pieszych. Pomimo,że
kosztorysy zawierały w niniejszym postępowaniu kilkaset pozycji, to brak kilku pozycji nie
może pozostawaćbez wpływu na całośćoferty, gdyżjest ona nieporównywalna z ofertami
pozostałych wykonawców. Argumentacja oparta o orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 26.11.2008r. o sygn. KIO/UZP/1277/08 w niniejszej sytuacji jest bezzasadna, gdyżw
stanie faktycznym tamtego orzeczenia omyłka dotyczyła niewłaściwej stawki robocizny w
jednej z pozycji jednego z kosztorysów, a nie pominięcia kilku pozycji kosztorysowych.
Wartośćpoprawienia tamtej omyłki wynosiła 40 zł, natomiast wskazał sam odwołujący – w
przedmiotowym postępowaniu poprawienie wszystkich niezgodności wyniosłoby ok. 50 000
zł. W niniejszej sytuacji poprawa oferty dotyczyłaby równieżinnych aspektów – m.in. zmiany
rodzaju zaoferowanej zaprawy w poz. 18 kosztorysu, konieczności uwzględnienia
postumentów do umywalek czy wskazania konkretnego rodzaju zlewów – ze stali
nierdzewnej. Tego rodzaju poprawy doprowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty –
polegających na dopasowaniu jej do wymagańzamawiającego. Wywołałyby one
koniecznośćwielokrotnego poprawiania kosztorysu i formularza ofertowego. W ocenie
składu orzekającego, zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
musi miećpewne granice, wyznaczone koniecznościązachowania zasady przejrzystości i
jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców
przy zachowaniu zasad logiki. Nie można dopuścićdo sytuacji, kiedy wykonawcy składają
oferty dotyczące innego przedmiotu zamówienia – różniące sięw sposób znaczny od siebie,
gdyżwtedy zamawiający naruszyłby zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania. W
przedmiotowej sytuacji nie uwzględnienie wyjaśnieńzamawiającego spowodowało,że
odwołujący złożył ofertęz brakiem kilku pozycji kosztorysu oraz z wycenąnieprawidłowego
wyposażenia. Stanowiło to prawidłowąpodstawędo odrzucenia oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odnośnie kwestii zaniechania dokonania wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych – skład orzekający stwierdził,że jest to okolicznością
niesporną. Zamawiający przyznał,że nie dokonywał wyjaśnieńi uwzględnił ten zarzut w
rozstrzygnięciu protestu. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych -żądanie takich wyjaśnieńjest obligatoryjne przed dokonaniem odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Tym samym –
zaniechanieżądania wyjaśnieńprzed odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny
stanowi naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uwzględnił powyższy zarzut w
rozstrzygnięciu protestu, ale nie dokonał czynności bezprawnie zaniechanej – w tym
przypadkużądania wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględnienie
protestu spowodowało jednak unieważnienie czynności odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z powodu rażąco niskiej ceny – tym
samym bezcelowe i bezprzedmiotowe byłobyżądanie wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówieńpublicznych - Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowym przypadku naruszenie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie miało istotnego wpływu na wynik
postępowania z powodu zasadności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy. Tym samym równieżżądanie unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych uznano za bezzasadne.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r. (Dz U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
