rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-16
rok: 2008
data dokumentu: 2008-01-16
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1530/08
KIO/UZP 1530/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIM 2” – M. Patas, Siedmiu Źródeł 6, 46 –
300 Olesno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we
Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50 – 425 Wrocław protestu z dnia 16 grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BUDIM 2” – M. Patas, Siedmiu Źródeł 6, 46 –
300 Olesno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we
Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50 – 425 Wrocław protestu z dnia 16 grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu, unieważnia czynność odrzucenia jego oferty będącą
skutkiem wykluczenia, unieważnia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami,
jak również unieważnia wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje wykonanie
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50 – 425 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ BUDIM 2” – M. Patas, Siedmiu Źródeł 6, 46 – 300 Olesno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt trzy złotych zero groszy) przez Dolnośląską Służbę Dróg
i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50 – 425 Wrocław na rzecz
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BUDIM 2” – M. Patas, Siedmiu Źródeł 6, 46 – 300 Olesno stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BUDIM 2” – M. Patas, Siedmiu Źródeł 6, 46 – 300
Olesno.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Remont drogi wojewódzkiej Nr 385 Stolec- Niedźwiednik - Służejów
w km 42+350
÷
43+040 oraz 46+480
÷
50+080” (sygn. postępowania IZ/3530/227/2008),
zostało wszczęte przez DolnośląskąSłużbęDróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska, 28
50-425 Wrocław zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 302531-2008 z dnia 06.11.2008 r.
W dniu 09.12.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego, zgodnie z art. 92 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo ZamówieńPublicznych (tekst jednolity z 2007 r. Dz. U. Nr 223 poz. 1655 z późn.
zm.), zwanej dalej: „Pzp”, zawiadomienie o wyborze oferty firmy: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych „Drogmost” Sp. z o.o. w Kłodzku, ul. Objazdowa 24, 57-300 Kłodzko,
zwanej dalej: „DROGMOST”.
Poza tym, wskazał, iżoferty w tym postępowaniu złożyły także firmy :
1. BERGER BAU Polska Sp. z o.o. ul. Szczecińska 11 54-517 Wrocław,
która otrzymała liczbępkt w kryterium Cena 100% - 78,00 pkt x 4 = 312,00 pkt.
2. „MOTA-ENGIL Polska S.A., 30-415 Kraków, ul. Wadowicka 8 W,
która otrzymała liczbępkt w kryterium Cena 100% - 77,00 pkt x 4 = 308,00 pkt.
3.Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. 58-100Świdnica
ul. Częstochowska 12, która otrzymała liczbępkt w kryterium
Cena 100% - 81,00 pktx4=324,00 pkt
4. SKANSKA S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
która otrzymała liczbępkt w kryterium Cena 100% - 90,00 pkt x 4 = 360,00 pkt.
5. Przedsiębiorstwo Drogowe „TRAKT” J.śłobiński, A.Stachurski, K.Biczysko
Sp. Jawna ul. Matejki 1, 46-200 Kluczborg, która otrzymała liczbępkt w kryterium
Cena 100% - 90,00 pkt x 4 = 360,00 pkt.
6. Heilit+Woerner Budowlana Sp. z o.o. ul. Sudecka 98 53-129 Wrocław, która
otrzymała liczbępkt w kryterium Cena % - 77,00 pkt x 4 = 308,00 pkt.
Ponadto, poinformował, iżzgodnie z art. 24 ust. 3 Pzp,że w w/w postępowaniu firma:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Budim 2"– M. Patas, ul. SiedmiuŹródeł 6, 46-300 Olesno
zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” albo „Budim 2" została wykluczona
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżfirma ta nie złożyła dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo wezwania przez
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust.3 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconąoraz zgodnie z art. 46 ust 4a Pzp
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Powyższa informacja została tego
samego dnia przekazana oddzielnym pismem wskazanemu powyżej wykluczonemu
Wykonawcy z tożsamym uzasadnieniem wykluczenia.
Dodatkowo tego samego dnia na stronie internetowej Zamawiający na podstawie art.
92 ust.2 Pzp poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wskazał, iżoferty w tym
postępowaniu złożyły określone firmy podane powyżej oraz ilośćpunktów jakie uzyskały.
W dniu 16.12.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp
Protestujący wniósł protest na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania.
Zarzucił Zamawiającemu, iżprowadząc przedmiotowe postępowanie, w tym wykluczając
Protestującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz dokonując wyboru oferty
naruszył w szczególności następujące przepisy:
•
art. 24 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Protestującego, pomimo, iż
spełnia on wszystkie postawione warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
•
art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Protestującego, pomimo, iż
uzupełnił on, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp,
dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
•
art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez uznanie oferty Protestującego za odrzuconąpomimo, iż
nie podlegał on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania,
•
art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez nieuprawnione zatrzymanie wadium wraz z odsetkami,
•
art. 92 ust. 1 Pzp, poprzez niepoinformowanie Wykonawców, którzy złożyli oferty,
o Wykonawcach wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o zwrot wadium, wraz z odsetkami,
wniesionego w celu zabezpieczenia oferty Protestującego złożonej w przedmiotowym
postępowaniu.
Protestujący stwierdził, iżzłożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która
zgodnie z pkt VII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, została
zabezpieczona poprzez wniesienie wadium w wysokości 20 000,00 zł. W dniu 27.11.2008 r.
Zamawiający, dokonał otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Jak wynika
z informacji uzyskanych na otwarciu ofert, złożone zostało osiem ofert, w tym oferta
Protestującego. Pismem z dnia 2.12.2008 r., Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Protestującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu określonych w pkt IV. 1.6 SIWZ Dokument miał zostaćdostarczony
faksem do dnia 4.12.2008 r. do godz. 13
00
, a następnie niezwłocznie pocztą. Protestujący jak
stwierdził, zgodnie z ww. pismem, przesłał faksem w dniu 3.12.2008 r. o godz. 14
31
wymagany dokument, który potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt IV. 1.6 SIWZ. Dokument ten został równieżprzesłany pocztą.
W dniu 9.12.2008 r. Zamawiający poinformował jednak, iżProtestujący podlega
wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp, wskazując, iżnie złożył on pomimo
wezwania,
dokumentów
potwierdzających
udział
w
postępowaniu.
Zamawiający
jednocześnie poinformował, iżz uwagi na powyższy brak, zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami wniesione przez Protestującego. Powyższa czynnośćZamawiającego jest,
zdaniem Protestującego, jednak bezpodstawna.
Zatrzymanie wadium jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy wezwany
Wykonawca nie przekazuje dokumentów wskazanych w wezwaniu w wyznaczonym terminie.
Bez znaczenia dla zastosowania przesłanki z art. 46 ust. 4a Pzp jest kwestia badania treści
tych dokumentów i oceny, czy potwierdzająone spełnianie warunków udziału
w postępowanie czy teżnie. W sytuacji zatem, gdy Protestujący przekazał, przed upływem
wyznaczonego w wezwaniu terminu, dokument dotyczący zadania w zakresie budowy lub
remontu dróg o wartości min. 3 000 000,00 zł brutto, tak jak wskazane zostało w warunku
opisanym w pkt IV. 1.6. SIWZ, Zamawiający nie ma prawa zatrzymaćwadium. Fakt wpływu
dokumentu do Zamawiającego w dniu 3.12.2008 r., został potwierdzony poprzez
przystawienie stempla Zamawiającego z datąwpływu (3.12.2008 r.) oraz nadaniem numeru
(nr dz. 19845). Wświetle powyższego niezrozumiale są, zdaniem Protestującego powody
podjęcia próby zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a Pzp, szczególnie, iż
Zamawiający, pomimo nakazu wynikającego z art. 24 ust. 3 Pzp, nie podał uzasadnienia
faktycznego czynności wykluczenia, a jedynie zacytował ww. przepis.
Z uwagi na brak stosownego uzasadnienia wykluczenia Protestującego, nie ma
możliwości, jego zdaniem, odniesienia siędo konkretnych zarzutów Zamawiającego.
Podkreślił, iżzałączona do oferty tabela „Doświadczenie zawodowe" zawierała wykaz trzech
zadań, z których najprawdopodobniej jedno nie spełniło wymagańZamawiającego z uwagi
na zbyt niskąwartość. Wezwanie do uzupełnienia dokumentu, nie zawierało szczegółowych
uwag odnośnie dokumentów złożonych wraz z ofertą, ani wytycznych, co do zakresu, jaki ma
byćuzupełniony. Wskazano jedynie, iżuzupełniony ma zostaćdokument - a więc
domniemywaćnależało, iżz wykazanych trzech zadańtylko jedno nie spełnia wymagań
Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 2.12.2008 r. Protestujący dosłał dokument -
referencjęwystawionąprzez Urząd Miejski w Zdzieszowicach. Dokument ten zawierał
wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego w celu dokonania oceny spełniania
warunku z pkt IV. 1.6 SIWZ, a więc wskazanie lokalizacji, rodzaj robót, wartośćcałkowitą
w zł brutto, wartośćza którąodpowiedzialny był Protestujący, nazwęzleceniodawcy, datę
realizacji, a także potwierdzenie, iżwskazane w nim roboty zostały wykonane należycie.
Zarzut, iżProtestujący nie złożył we wskazanym terminie wymaganego dokumentu jest
zatem w sposób oczywisty bezzasadny. Nie ma równieżpodstaw do uznania, iż
Zamawiający wezwał do uzupełnienia innych dokumentów, niżte które złożył Protestujący.
Dodatkowo, należy stwierdzić, iżz treści dokumentów złożonych wraz z ofertąoraz
z dokumentu uzupełnionego wynika, iżProtestujący spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu, a więc nie tylko nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 3 Pzp,
ale równieżnie ma podstaw do wykluczenia z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, zarzucił Zamawiającemu, iżpo wyborze najkorzystniejszej oferty, pomimo
dyspozycji wynikającej z art. 92 ust. 1 Pzp, nie poinformował Wykonawców, którzy złożyli
oferty, o Wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej wskazuje jedynie siedmiu Wykonawców, pominięto natomiast fakt,
iżrównieżProtestujący złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Taki sposób
postępowania stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadąjawności i przejrzystości, co godzi w interes prawny Protestującego.
Został on bowiem potraktowany w sposób nierówny i niezgodny z przepisami Pzp, co
potwierdza nawet fakt pominięcia informacji, iżfirma Protestująca jest uczestnikiem
przedmiotowego postępowania. Pomimo jednak powyższych zarzutów wnosił wyłącznie
o zwrot wniesionego wadium w wysokości 20 000,00 zł wraz z odsetkami. Należy podkreślić,
iżnieuprawnione i w tak oczywisty sposób bezpodstawne zatrzymanie wadium stanowić
będzie podstawędo wniesienia powództwa o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia.
W dniu 17.12.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym. Na
tym etapie miało miejsce jedno przystąpienie, które jednakże nie zostało ponowiono na
etapie odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 23.12.2008 r. faxem, poprzez jego
oddalenie, jako bezzasadny.
Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu zatrzymania wadium zgodnie z art. 46
ust.4a Pzp, z uwagi iżProtestujący w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust.
3 Pzp nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału
w postępowaniu, określonych w pkt IV pkt 1.6. SIWZ.
W zakresie zarzutu wykluczenia Protestującego, z uwagi na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu – także oddalił protest jako bezzasadny. Zamawiający w pkt IV pkt
1.6 SIWZ określił bowiem warunek w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawcy, tzn.
wykazanie min. 3 zadańw zakresie budowy lub remontu dróg o wartości min. 3 000 000,00
zł (brutto) każde zadanie, ale zasygnalizował w nawiasie,że mająto byćremonty
nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych.
Wskazał, iżw piśmie z dnia 02.12.2008 r. wzywającym do uzupełnienia brakujących
w wykazie robót w tym zakresie, tłustym drukiem napisano,że należy przedstawić
wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych. Po dosłaniu przez
Protestującego referencji z Urzędu Miejskiego w Zdzieszowicach, potwierdzających
wykonanie robót remontowych z mas mineralno-asfaltowych - na kwotębrutto 3 125 233,77
zł, Protestujący, zdaniem Zamawiającego w dalszym ciągu nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, ponieważw wykazanych robotach (w zał. nr 3 do oferty - poz. 1) nie
występująroboty z mas mineralno-asfaltowych (co potwierdzajązałączone referencje ze
Starostwa Powiatowego w Namysłowie).
Chybiony jest równieżzarzut, zdaniem Zamawiającego, nie poinformowania przez
Zamawiającego Wykonawców, którzy złożyli oferty o Wykonawcach wykluczonych
z postępowania. Pismem z dnia 09.12.2008 r. - o wyborze oferty, wszyscy uczestnicy
postępowania zostali zawiadomieni o wykluczeniu Protestującego - faksem z dn. 09.12.2008
r., a następnie pocztąpoleconąw dn. 10.12.2008 r., co potwierdzająwydruki z faksu
i stosowne pieczęci z kancelarii Zamawiającego. Równieżzarzut, iżw ogłoszeniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie napisał,że w postępowaniu brał udział
Protestujący, jest także chybiony - z uwagi na art. 92 ust 2 Pzp, który nie przewiduje
w przedmiotowym ogłoszeniu podania informacji o wykonawcach wykluczonych.
W dniu 29.12.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu złożonego w dniu 16.12.2008 r. na czynności Zamawiającego podjęte
w przedmiotowym postępowaniu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Odwołujący podtrzymał zarzuty wskazane w proteście. W związku z nimi wnosił
o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
•
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
•
dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
•
bądźprzypadku utrzymania w mocy czynności wykluczenia Odwołującego -
nakazanie Zamawiającemu dokonania zwrotu wadium wniesionego tytułem
zabezpieczenia oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne.
Odwołujący powtórzył argumentacje z protestu.
Wskazał, iżpismem z dnia 2.12. 2008 r., Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Odwołującego „do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu" określonych w pkt IV. 1.6 SIWZ, co uczynił
w wyznaczonym terminie.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jak również
w piśmie zawierającym informacjęo wykluczeniu wskazał, iżOdwołujący nie uzupełnił
dokumentu wymaganego zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Przyznaje jednak, iżOdwołujący
dostarczył referencje z Urzędu Miejskiego w Zdzieszowicach potwierdzające wykonanie
robót remontowych z mas mineralno-asfaltowych na kwotębrutto 3 125 233,77 zł.
Potwierdził tym samym, iżwskazana robota budowlana - wykazana w dokumencie
przekazanym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - spełnia wymagania Zamawiającego opisane w pkt
IV. 1.6 SIWZ.
Zatem, wobec uzupełnienia wymaganego dokumentu w zakresie ww. roboty
remontowej, zupełnie niezrozumiałe sąargumenty Zamawiającego, wskazujące iż
Odwołujący nie złożył pomimo wezwania, dokumentów potwierdzających udział
w postępowaniu oraz w dalszym ciągu nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Wżadnym z pism Zamawiającego dotyczących kwestii uzupełnienia dokumentu
podmiotowego, tj. ani w piśmie z 2.12.2008 r., ani w wykluczeniu, ani w rozstrzygnięciu
protestu, Zamawiający nie wskazał konkretnie jaki dokument powinien zostaćprzesłany
celem uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec braku szczegółowych
zastrzeżeńodnośnie dokumentów złożonych wraz z ofertą, ani wytycznych, co do zakresu,
jaki ma byćuzupełniony, Odwołujący samodzielnie podjął próbęoceny spełnienia warunków
udziału w postępowania w oparciu o złożone wraz z własnąofertądokumenty i w rezultacie,
uznał, iżtylko jedno z trzech wykazanych zadań(zadanie wskazane w tabeli „Doświadczenie
zawodowe" jako nr 3) może nie spełniaćwymagańZamawiającego z uwagi na zbyt niską
wartość. Dlatego teżw odpowiedzi na wezwanie z dnia 2.12.2008 r. Odwołujący dosłał
referencjęwystawionąprzez Urząd Miejski w Zdzieszowicach wykazując tym samym inną
robotębudowlanąspełniającąwszystkie wymagania Zamawiającego (co Zamawiający
potwierdził w rozstrzygnięciu protestu).
Odwołujący zauważył, iżdopiero w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podnosi, iż,
jego zdaniem, warunków opisanych w pkt IV. 1.6 SIWZ nie spełnia jeszcze inne zadanie
(wykazane jako nr 1 w załączonej do oferty Odwołującego tabeli „Doświadczenie
zawodowe"). Jednakże twierdzenie Zamawiającego, iżwe wskazanej robocie nie występują
roboty z mas mineralno-asfaltowych, co - zdaniem Zamawiającego - potwierdzajązałączone
referencje, jest nieprawdziwe. Roboty te w rzeczywistości były wykonane w wymaganej
przez Zamawiającego technologii, dlatego teżOdwołujący wskazał to zadanie w załączonej
do oferty tabeli w celu wykazania posiadania wymaganego doświadczenie zawodowego.
Zaznaczył, iżw sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do treści
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
w tym okoliczności technologii wykonania wykazanych robot, powinien był zwrócićsiędo
Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący, jako wykonawca robót, a zatem odbiorca referencji, nie ma bowiem wpływu na
ich treść. Fakt, iżnie zostały w nich wskazane informacje na temat technologii nie zmienia
okoliczności, iżzostały one w rzeczywistości wykonane z mas mineralno-asfaltowych, co
podlegało wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Bezpodstawne jest tym samym zatrzymanie wadium. Czynnośćtaka byłaby
dopuszczalna wyłącznie w sytuacji, gdyby wezwany Wykonawca nie przekazał dokumentów
wskazanych w wezwaniu w wyznaczonym terminie, przy czym bez znaczenia dla
zastosowania przesłanki z art. 46 ust. 4a Pzp jest kwestia oceny, czy uzupełnione
dokumenty potwierdzająspełnianie warunków udziału w postępowanie czy teżnie.
W sytuacji zatem, gdy Odwołujący je przekazał, Zamawiający nie ma prawa zatrzymać
wadium, ani wykluczyćOdwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Na marginesie dodał, iżwbrew twierdzeniu Zamawiającego, art. 92 ust. 2 w zw. z ust.
1 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek opublikowania na stronie internetowej oraz
z miejscu publicznie dostępnym informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także
nazwy (firmy), siedziby i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty. Fakt, iżOdwołujący został
z postępowania wykluczony nie zmienia faktu, iżzłożył on ofertęw przedmiotowym
postępowaniu.
Podsumowując, podkreślił, iżsposób w jaki Zamawiający przeprowadził
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej z pominięciem oceny oferty Odwołującego, narusza jego interes
prawny. W sytuacji, gdy Odwołujący został wykluczony z przedmiotowego postępowania,
jego oferta jako odrzucona w następstwie ww. wykluczenia, nie podlegała ocenie
i porównaniu z pozostałymi ofertami. Odwołujący został tym samym pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy. Podkreślił, iżokoliczność
taka byłaby możliwa zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp, wobec podtrzymywania przez
Odwołującego chęci zawarcia ww. umowy.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).
W dniu 30.12.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięodwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty,
wezwaniem do uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez Odwołującego,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wobec
stanowiska
Zamawiającego
odnośnie
braku
interesu
prawnego
w przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt nie przedłużenia
ważności gwarancji wadialnej, ani nie złożenia nowego wadium, należy zwrócićuwagęna
kilka aspektów zagadnienia.
Po pierwsze, należy rozpatrywaćniniejszy interes na chwilęzłożenia protestu
i odwołania. Bezsprzecznie Odwołujący był wtedy uczestnikiem postępowania i miał prawo
do składaniaśrodków ochrony prawnej (zgodnie z informacjąz § 3 gwarancji wadialnej:
„Gwarancja obowiązuje od dnia: 27.11.2008 r. do dnia: 29.12.2008 r. włącznie (….)”, czyli
w dniu nadania odwołania u operatora pocztowego, tj. 29.12.2008 r. gwarancja nadal
obowiązywała).
Po drugie, jednąz okoliczności stanowiących podstawęwnoszonychśrodków
ochrony prawnej jest kwestia zasadności zajęcia przez Zamawiającego wadium wraz
z odsetkami.
Izba zwraca uwagę, iżw jej ocenie zasadne było nadanie biegu odwołaniu, gdyżjego
uwzględnienie może spowodowaćunieważnienie wszystkich czynności postępowania lub
nakazanie unieważnienie samego postępowania, w przeciwnym wypadku korzystający ześrodków ochrony prawnej pozbawiony zostałby nie tyle prawa ubiegania sięo zamówienie,
co prawa do ochrony swojej oferty przed działaniami Zamawiającego niezgodnymi
z zasadami Pzp.
W tym miejscu Izba uznaje za właściwe także przywołaćkomentarz do Wyroku Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06
(M. Stręciwlik: „Prawo ZamówieńPublicznych. Orzecznictwo.”, W-wa 2008, str.207-208)
pomimo, iżnie odnosi sięon stricte do zagadnienia braku wadium: „(…). Powyższa
okoliczność – (w tym wypadku chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy) –
ma większe znaczenie niżeli literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy, który stanowi
o możliwości uzyskania zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę. Wskazany
przepis nie stanowi bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości uzyskania zamówienia przez
odwołującego się wykonawcę, ale również o potencjalnej możliwości, przy założeniu, że
w postępowaniu są przestrzegane przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Protestującego, pomimo,
iżspełnia on wszystkie postawione warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Protestującego, pomimo,
iżuzupełnił on, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp,
dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez uznanie oferty Protestującego za odrzuconąpomimo, iż
nie podlegał on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, Izba uznała w/w zarzuty za
zasadne. Izba ustaliła, co następuję:
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W pkt IV „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU
DOKONANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW”, ppkt 1.6 SIWZ Zamawiający
postawił m.in. warunek, aby Wykonawcy: „(…) wykonali w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, min. 3 zadania w zakresie
budowy lub remontu dróg (wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych),
o wartości min. 3 000 000,00 złotych brutto każda” w ppkt 2 stwierdził z kolei, iż:
„Sprawdzenie w/w warunków udziału w postępowaniu odbywać się będzie na podstawie
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń wg zasady spełnia/nie spełnia”.
Natomiast w pkt V „WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ POZOSTAŁYCH WYMAGANYCH DOKUMENTÓW”,
ppkt 5, wskazał m.in. lit.:
„f) wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie
→
wg załącznika nr 3 do SIWZ.
g) dokumenty (referencje lub inny dokument) od poprzednich Zamawiających
potwierdzające, że roboty wymienione w załączniku nr 3 zostały wykonane należycie”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty (na str. 13) złożył wymagany wykaz zgodnie z
brzmieniem załącznika nr 3 do SIWZ: „DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE”. W ramach
niniejszego załącznika Odwołujący wykazał trzy roboty budowlane dla Starostwa
Powiatowego w Namysłowie (trzy oddzielne pozycje). W poz. 1 - Restrukturyzacja
i modernizacja sektorażywnościowego oraz rozwój obszarów wiejskich 2004-2006.
Wykonano:26.032 m² (rubryka 3 – rodzaj robót), o wartości całkowitej brutto (w zł brutto)
4.672.131,15 zł (rubryka 4), w poz. 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1101 o Namysłów –
Przeczów na odcinku od km 1+790,00 do km 12+450,00 (Etap II). Wykonano: 65.315, 24 m²
(rubryka 3 – rodzaj robót), o wartości całkowitej brutto (w zł brutto) 4.416.139,71 zł (rubryka
4) oraz w poz. 3 – Przebudowa drogi powiatowej Nr 1101 o Namysłów – Przeczów na
odcinku od km 0+043,60 do km 1+790,00; przebudowa skrzyżowania ul. Reymonta,
Oławskiej i Skłodowskiej w Namysłowie na rondo oraz drogi dojazdowej i zjazdy do posesji.
Wykonano: 62.725,86 m² (rubryka 3 – rodzaj robót), o wartości całkowitej brutto (w zł brutto)
2.028.873,54 zł (rubryka 4). Do niniejszego wykazu Odwołujący dołączył referencje (str.
oferty od 14 do 17 włącznie), czyli dokumenty od poprzednich Zamawiających
potwierdzające, ze roboty wymienione w załączniku zostały wykonane należycie (zgodnie
z brzmieniem dyspozycji poniżej tabeli) odpowiadające pozycjom z niego wynikającym.
W dniu 02.12.2008 r. Zamawiający przekazał faxem wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, tzn. w załączniku nr 3 oferty nie sąwykazane zgodnie z pkt IV ppkt 1.6
SIWZ 3 zadania w zakresie budowy lub remontu dróg (wykonanie nawierzchni z mieszanek
mineralno-asfaltowych) o wartości min. 3.000.000,00 zł brutto każda. Powyższe uzupełnienie
należało przesłaćfaxem do Zamawiającego do dnia 04.12.2008 r. – godz. 13:00, a następnie
niezwłocznie przesłaćpocztą. Pismo zawierało także pouczenie, iżnie złożenie w/w
wyjaśnieńw terminie określonym niniejszym pismem skutkowaćbędzie wykluczeniem
z postępowania zgodnie z art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp.
W dniu 03.12.2008 r. faxem, a 05.12.2008 r. pocztądosłał referencjęwystawioną
przez Urząd Miejski w Zdzieszowicach odnosząca siędo nowego zamówienia nie
wykazywanego w ramach załącznika nr 3 do SIWZ złożonego wraz z ofertą. Dokument ten
zawierał wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego w celu dokonania oceny
spełniania warunku z pkt IV. 1.6 SIWZ, a więc wskazanie lokalizacji, rodzaj robót, wartość
całkowitąw zł brutto, wartośćza którąodpowiedzialny był Protestujący, nazwę
zleceniodawcy, datęrealizacji, a także potwierdzenie, iżwskazane w nim roboty zostały
wykonane należycie.
Zamawiający w dniu 09.12.2008 r. wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp uznając, iz firma ta nie złożyła dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo wezwania przez
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust.3 Pzp. Zgodnie zaśz art. 24 ust. 4 Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconąoraz zgodnie z art. 46 ust 4a Pzp
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje:
Po pierwsze, zgodnie z art. 26 ust.3 Pzp wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty
może dotyczyćoświadczeńlub dokumentów. Precyzyjne określenieżądania obciąża przy
tym Zamawiającego, zaśbrak precyzji po jego stronie nie może powodowaćnegatywnych
skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy. Wyjaśnienia udzielone na
rozprawie Zamawiającego potwierdziły bowiem, iżjego intencjąbyło, aby Odwołujący
uzupełnił ofertęnie tylko o jeden dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, jak wynika to z wezwania z dnia 02.12.2008 r., ale wykazał się
zrealizowaniem dwóch dodatkowych zadańw zakresie budowy lub remontu dróg (wykonanie
nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych) o wartości min. 3.000.000,00 zł brutto
każda. Nie uznał bowiem wykazanych zadańw odniesieniu do poz.1 oraz 3 przedłożonego
wykazu. Niejasny charakter wezwania doprowadziły bowiem do sytuacji, iżOdwołujący
zmuszony był domniemywać, w jakim zakresie ma zostaćdokonane uzupełnienie oraz które
z wykazanych zadańnie spełniająw ocenie Zamawiającego warunku postawionego przez
niego. De facto powziął informacje w tym zakresie dopiero na rozprawie.
Po drugie, Izba stoi na stanowisku,że jeżeli Wykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może go
wykluczyćz postępowania przed wyczerpaniem procedury wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów. Niniejsze odnosi siętakże do przedmiotowego stanu
faktycznego, gdyżczynnośćwezwania do uzupełnienia złożonej oferty z dnia 02.12.2008 r.
była obarczona wadąprawną, gdyżnie wskazywała w sposób precyzyjny i jednoznaczny
przedmiotu wezwania. Wobec powyższego, Izba uznaje niniejszączynnośćza nieskuteczną
i nie rodzącąskutków prawnych. Należy na marginesie zauważyćza orzecznictwem KIO, iż
precyzja w stosownym wezwaniu jest istotna także z uwagi na okolicznośćtego rodzaju,że
procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie Wykonawcy
do uzupełniania tego samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma
natomiast przeszkód prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w
nowo wyznaczonym terminie innego dokumentu niżokreślonego w ewentualnych
wcześniejszych wezwaniach.
Po trzecie, wobec nie wyczerpania de facto procedury wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów, Izba uznaje,że czynnośćwykluczenia Wykonawcy
z udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty była przedwczesna.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżzarzuty Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10), art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 26 ust.3 Pzp oraz
art. 24 ust. 4 Pzp były zasadne.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez
nieuprawnione zatrzymanie wadium wraz z odsetkami, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Zgodnie z przywołanąpodstawąprawną: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust.3,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu Izba ustaliła,że
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W pkt VII „WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM”, ppkt 1 SIWZ określił, iż:
„Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 20.000,00 złotych
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100-)”. W ppkt 10 ustalił także, iż: „Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie złożył dokumentów lub oświadczeń lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty przedłożył gwarancje wadialną(str. 54-55
oferty), tj. gwarancjęubezpieczeniowązapłaty wadium Nr GWo/317/08-041/OP/MSP na
wymaganąprzez Zamawiającego kwotę. Obowiązującą: „(…) od dnia: 27.11.2008 r. do dnia:
29.12.2008 r. włącznie (….)”.
Zamawiający w dniu 09.12.2008 r. wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp uznając jego ofertęza odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp)
oraz zgodnie z art. 46 ust 4a Pzp zatrzymując wadium wraz z odsetkami.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje:
Po pierwsze, Izba zwraca uwagęna okolicznośćtego rodzaju, iżwprowadzony
nowelizacjąz dnia 04.09.2008 r. przepis, którego naruszenie wskazał Odwołujący w zarzucie
ma restrykcyjny charakter i powinien byćinterpretowany w sposóbścisły.
Po drugie, wobec celu, jaki przyświecał Ustawodawcy, tj. przeciwdziałaniu działaniom
Wykonawców, którzy dokonywali tzw. „zmowy” celem uzyskania zamówienia publicznego
o znacznie wyższej wartości niżfaktycznie można było je wykonać, nie bez znaczenia jest
kwestia udowodnia lub teżnie, iżwynika to z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy.
Po trzecie, Izba zwraca uwagęna różne przesłanki wykluczenia z mocy art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 24 ust.4 pkt 4 Pzp, co dodatkowo stanowi argument zaścisłym rozumieniu art.
46 ust. 4 a Pzp.
Z tych względów Izba stoi na stanowisku, iżw art. 46 ust.4a Pzp chodzi o brak
„fizyczny” dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak
w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust.2 pkt 4 wynika
m.in. z faktu,że inne sąprzesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak równieżinny
był cel jego wprowadzenia. Odmienne rozumienie art. 46 ust.4, a Pzp doprowadziłoby
bowiem do sytuacji tego rodzaju, iżprzy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy
teżw dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający mógłby zatrzymaćwadium wraz z odsetkami.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak i mając na uwadze ustalenia względem
wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 46 ust. 4 a Pzp. Wadliwe przeprowadzenie przez Zamawiającego
procedury uzupełnienia złożonej oferty oraz okolicznośćzłożenia dokumentu, choćw ocenie
Zamawiającego nie potwierdzającego spełnianie jednego z warunku nie może skutkować
zajęciem wadium wraz z odsetkami.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp, poprzez
niepoinformowanie Wykonawców, którzy złożyli oferty, o Wykonawcach wykluczonych
z udziału w postępowaniu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu Izba ustaliła,że
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W pkt VI „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ZAMAWIAJĄCEGO
Z WYKONAWCAMI ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
A TAKśE WSKAZANIE OSÓB UPRAWNIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ
Z WYKONAWCAMI”, ppkt 2 SIWZ określił następujący:
„Sposób porozumiewania się z Wykonawcami po otwarciu ofert:
a) wszelkie pisma i wezwania wystosowane przez Zamawiającego do Wykonawcy oraz
odpowiedzi Wykonawcy wymagają formy pisemnej. Zamawiający dopuszcza przekazanie
pism, wezwań i odpowiedzi za pomocą faksu potwierdzonego niezwłocznie pisemnie;
b) informacje o wykluczeniu Wykonawcy i/lub odrzuceniu oferty wraz z uzasadnieniem
faktycznym i prawnym zostaną przekazane pisemnie Wykonawcom którzy złożyli oferty,
c) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty zostanie przekazana pisemnie
Wykonawcom którzy złożyli oferty oraz zostanie zamieszczona na stronie internetowej oraz
tablicy ogłoszeń Zamawiającego”.
Z kolei w pkt XIV „OGŁOSZENIE WYNIKÓW POSTĘPOWANIA ORAZ
INFORMACJA O FORMALNOŚCIACH JAKIE POWINNY ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO
WYBORZE OFERTY UMOWY W CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA
PUBLICZNEGO”, ppkt 1 SIWZ Zamawiający stwierdził, iż: „O wyniku postępowania zostaną
powiadomieni wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty. Informacja ta zostanie
zamieszczona na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
Zamawiającego”.
W dniu 09.12.2008 r. Zamawiający upublicznił informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej w trybie 92 ust. 2 Pzp oraz wskazał, iżoferty w przedmiotowym
postępowaniu złożyły określone firmy wraz z ilościąpunktów, jakie uzyskały.
W tym samym dniu faxem, a w dniu 10.12.2008 r., Zamawiający zgodnie z art. 92
ust.1 pkt 1 Pzp poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze oferty
najkorzystniejszej, o wykluczeniu Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, jak również
wskazał, jacy Wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu oraz podał ilośćpunktów, jakie
uzyskały. Niniejsze miało miejsce także względem Odwołującego.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje:
Po pierwsze, okoliczności, o których jest mowa w ramach niniejszego zarzutu
powyżej znajdująpotwierdzenie w wydrukach z faksu i stosownych pieczęciach z kancelarii
Zamawiającego.
Po drugie, Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zawarte w orzecznictwie KIO
m.in. w wyroku KIO z 28.02.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 113/08, sygn. akt. KIO/UZP 124/08
oraz wyroku KIO z 11.07.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 654/08: „ (….) Stosownie bowiem do
treści art. 92 ust. 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek zamieścić na stronie internetowej
i tablicy ogłoszeń informacje o wynikach postępowania w ograniczonym zakresie.
Zamieszcza tam bowiem wyłącznie informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
(informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp). Pełna informacja o wynikach
postępowania, tj. ewentualnie o ofertach odrzuconych, czy wykluczeniu wykonawców
z udziału w postępowaniu jest przesyłana wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu
– stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92 Pzp. (….)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżzarzut Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagęzasadnośćzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 10), art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 26 ust.3 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp, jak również46
ust. 4a Pzp orzeczono jak w sentencji, uwzględniając odwołanie oraz uznając, iżzaistniały
przesłanki wynikające z art. 191 ust.1 a Pzp.
Jednocześnie, Izba przychyliła siędo wniosku Odwołującego odnośnie unieważnienia
czynności jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, a co za tym idzie także odrzucenia
jego oferty, unieważnienia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jak również
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednakże wobec faktu, iżważnośćzatrzymanego przez Zamawiającego wadium
wygasła, Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego. W przedmiotowym stanie faktycznym inne działanie doprowadziłoby
bowiem do naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, gdyżz uwagi na upływ ważności wadium nie ma
możliwości jego przedłużenia, czy teżwniesienia nowego przez Odwołującego. Powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego skutkowałoby
bowiem jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 4 Pzp, w odróżnieniu do sytuacji
innych uczestników przedmiotowego postępowania. Z uwagi na nieusuwalny charakter
wygaśnięcia
wadium
nawet
stwierdzona
niezasadność
jego
zatrzymania
przez
Zamawiającego nie doprowadzi do sanowania zaistniałej sytuacji. Nawet w wypadku bowiem
dopuszczenia przez Zamawiającego przedłużenia ważności wadium lub złożenia nowego
wadium post factum przez Odwołującego, musiałby on odmówićpodpisania ewentualnej
umowy z uwagi na jej nieważnośćz mocy art. 146 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp.
Z tych teżwzględów Izba nakazała wykonanie czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania, gdyżjest ono obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust.1 pkt 7 w związku z art. 146
ust.1 pkt 5 i 6 Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 500,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąkopiąfaktury.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu, unieważnia czynność odrzucenia jego oferty będącą
skutkiem wykluczenia, unieważnia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami,
jak również unieważnia wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje wykonanie
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50 – 425 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ BUDIM 2” – M. Patas, Siedmiu Źródeł 6, 46 – 300 Olesno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt trzy złotych zero groszy) przez Dolnośląską Służbę Dróg
i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50 – 425 Wrocław na rzecz
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BUDIM 2” – M. Patas, Siedmiu Źródeł 6, 46 – 300 Olesno stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „BUDIM 2” – M. Patas, Siedmiu Źródeł 6, 46 – 300
Olesno.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Remont drogi wojewódzkiej Nr 385 Stolec- Niedźwiednik - Służejów
w km 42+350
÷
43+040 oraz 46+480
÷
50+080” (sygn. postępowania IZ/3530/227/2008),
zostało wszczęte przez DolnośląskąSłużbęDróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska, 28
50-425 Wrocław zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 302531-2008 z dnia 06.11.2008 r.
W dniu 09.12.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego, zgodnie z art. 92 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo ZamówieńPublicznych (tekst jednolity z 2007 r. Dz. U. Nr 223 poz. 1655 z późn.
zm.), zwanej dalej: „Pzp”, zawiadomienie o wyborze oferty firmy: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych „Drogmost” Sp. z o.o. w Kłodzku, ul. Objazdowa 24, 57-300 Kłodzko,
zwanej dalej: „DROGMOST”.
Poza tym, wskazał, iżoferty w tym postępowaniu złożyły także firmy :
1. BERGER BAU Polska Sp. z o.o. ul. Szczecińska 11 54-517 Wrocław,
która otrzymała liczbępkt w kryterium Cena 100% - 78,00 pkt x 4 = 312,00 pkt.
2. „MOTA-ENGIL Polska S.A., 30-415 Kraków, ul. Wadowicka 8 W,
która otrzymała liczbępkt w kryterium Cena 100% - 77,00 pkt x 4 = 308,00 pkt.
3.Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. 58-100Świdnica
ul. Częstochowska 12, która otrzymała liczbępkt w kryterium
Cena 100% - 81,00 pktx4=324,00 pkt
4. SKANSKA S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
która otrzymała liczbępkt w kryterium Cena 100% - 90,00 pkt x 4 = 360,00 pkt.
5. Przedsiębiorstwo Drogowe „TRAKT” J.śłobiński, A.Stachurski, K.Biczysko
Sp. Jawna ul. Matejki 1, 46-200 Kluczborg, która otrzymała liczbępkt w kryterium
Cena 100% - 90,00 pkt x 4 = 360,00 pkt.
6. Heilit+Woerner Budowlana Sp. z o.o. ul. Sudecka 98 53-129 Wrocław, która
otrzymała liczbępkt w kryterium Cena % - 77,00 pkt x 4 = 308,00 pkt.
Ponadto, poinformował, iżzgodnie z art. 24 ust. 3 Pzp,że w w/w postępowaniu firma:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Budim 2"– M. Patas, ul. SiedmiuŹródeł 6, 46-300 Olesno
zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” albo „Budim 2" została wykluczona
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżfirma ta nie złożyła dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo wezwania przez
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust.3 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconąoraz zgodnie z art. 46 ust 4a Pzp
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Powyższa informacja została tego
samego dnia przekazana oddzielnym pismem wskazanemu powyżej wykluczonemu
Wykonawcy z tożsamym uzasadnieniem wykluczenia.
Dodatkowo tego samego dnia na stronie internetowej Zamawiający na podstawie art.
92 ust.2 Pzp poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wskazał, iżoferty w tym
postępowaniu złożyły określone firmy podane powyżej oraz ilośćpunktów jakie uzyskały.
W dniu 16.12.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp
Protestujący wniósł protest na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania.
Zarzucił Zamawiającemu, iżprowadząc przedmiotowe postępowanie, w tym wykluczając
Protestującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz dokonując wyboru oferty
naruszył w szczególności następujące przepisy:
•
art. 24 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Protestującego, pomimo, iż
spełnia on wszystkie postawione warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
•
art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Protestującego, pomimo, iż
uzupełnił on, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp,
dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
•
art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez uznanie oferty Protestującego za odrzuconąpomimo, iż
nie podlegał on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania,
•
art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez nieuprawnione zatrzymanie wadium wraz z odsetkami,
•
art. 92 ust. 1 Pzp, poprzez niepoinformowanie Wykonawców, którzy złożyli oferty,
o Wykonawcach wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o zwrot wadium, wraz z odsetkami,
wniesionego w celu zabezpieczenia oferty Protestującego złożonej w przedmiotowym
postępowaniu.
Protestujący stwierdził, iżzłożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która
zgodnie z pkt VII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, została
zabezpieczona poprzez wniesienie wadium w wysokości 20 000,00 zł. W dniu 27.11.2008 r.
Zamawiający, dokonał otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Jak wynika
z informacji uzyskanych na otwarciu ofert, złożone zostało osiem ofert, w tym oferta
Protestującego. Pismem z dnia 2.12.2008 r., Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Protestującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu określonych w pkt IV. 1.6 SIWZ Dokument miał zostaćdostarczony
faksem do dnia 4.12.2008 r. do godz. 13
00
, a następnie niezwłocznie pocztą. Protestujący jak
stwierdził, zgodnie z ww. pismem, przesłał faksem w dniu 3.12.2008 r. o godz. 14
31
wymagany dokument, który potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt IV. 1.6 SIWZ. Dokument ten został równieżprzesłany pocztą.
W dniu 9.12.2008 r. Zamawiający poinformował jednak, iżProtestujący podlega
wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp, wskazując, iżnie złożył on pomimo
wezwania,
dokumentów
potwierdzających
udział
w
postępowaniu.
Zamawiający
jednocześnie poinformował, iżz uwagi na powyższy brak, zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami wniesione przez Protestującego. Powyższa czynnośćZamawiającego jest,
zdaniem Protestującego, jednak bezpodstawna.
Zatrzymanie wadium jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy wezwany
Wykonawca nie przekazuje dokumentów wskazanych w wezwaniu w wyznaczonym terminie.
Bez znaczenia dla zastosowania przesłanki z art. 46 ust. 4a Pzp jest kwestia badania treści
tych dokumentów i oceny, czy potwierdzająone spełnianie warunków udziału
w postępowanie czy teżnie. W sytuacji zatem, gdy Protestujący przekazał, przed upływem
wyznaczonego w wezwaniu terminu, dokument dotyczący zadania w zakresie budowy lub
remontu dróg o wartości min. 3 000 000,00 zł brutto, tak jak wskazane zostało w warunku
opisanym w pkt IV. 1.6. SIWZ, Zamawiający nie ma prawa zatrzymaćwadium. Fakt wpływu
dokumentu do Zamawiającego w dniu 3.12.2008 r., został potwierdzony poprzez
przystawienie stempla Zamawiającego z datąwpływu (3.12.2008 r.) oraz nadaniem numeru
(nr dz. 19845). Wświetle powyższego niezrozumiale są, zdaniem Protestującego powody
podjęcia próby zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a Pzp, szczególnie, iż
Zamawiający, pomimo nakazu wynikającego z art. 24 ust. 3 Pzp, nie podał uzasadnienia
faktycznego czynności wykluczenia, a jedynie zacytował ww. przepis.
Z uwagi na brak stosownego uzasadnienia wykluczenia Protestującego, nie ma
możliwości, jego zdaniem, odniesienia siędo konkretnych zarzutów Zamawiającego.
Podkreślił, iżzałączona do oferty tabela „Doświadczenie zawodowe" zawierała wykaz trzech
zadań, z których najprawdopodobniej jedno nie spełniło wymagańZamawiającego z uwagi
na zbyt niskąwartość. Wezwanie do uzupełnienia dokumentu, nie zawierało szczegółowych
uwag odnośnie dokumentów złożonych wraz z ofertą, ani wytycznych, co do zakresu, jaki ma
byćuzupełniony. Wskazano jedynie, iżuzupełniony ma zostaćdokument - a więc
domniemywaćnależało, iżz wykazanych trzech zadańtylko jedno nie spełnia wymagań
Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 2.12.2008 r. Protestujący dosłał dokument -
referencjęwystawionąprzez Urząd Miejski w Zdzieszowicach. Dokument ten zawierał
wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego w celu dokonania oceny spełniania
warunku z pkt IV. 1.6 SIWZ, a więc wskazanie lokalizacji, rodzaj robót, wartośćcałkowitą
w zł brutto, wartośćza którąodpowiedzialny był Protestujący, nazwęzleceniodawcy, datę
realizacji, a także potwierdzenie, iżwskazane w nim roboty zostały wykonane należycie.
Zarzut, iżProtestujący nie złożył we wskazanym terminie wymaganego dokumentu jest
zatem w sposób oczywisty bezzasadny. Nie ma równieżpodstaw do uznania, iż
Zamawiający wezwał do uzupełnienia innych dokumentów, niżte które złożył Protestujący.
Dodatkowo, należy stwierdzić, iżz treści dokumentów złożonych wraz z ofertąoraz
z dokumentu uzupełnionego wynika, iżProtestujący spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu, a więc nie tylko nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 3 Pzp,
ale równieżnie ma podstaw do wykluczenia z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, zarzucił Zamawiającemu, iżpo wyborze najkorzystniejszej oferty, pomimo
dyspozycji wynikającej z art. 92 ust. 1 Pzp, nie poinformował Wykonawców, którzy złożyli
oferty, o Wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej wskazuje jedynie siedmiu Wykonawców, pominięto natomiast fakt,
iżrównieżProtestujący złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Taki sposób
postępowania stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień
publicznych, tj. zasadąjawności i przejrzystości, co godzi w interes prawny Protestującego.
Został on bowiem potraktowany w sposób nierówny i niezgodny z przepisami Pzp, co
potwierdza nawet fakt pominięcia informacji, iżfirma Protestująca jest uczestnikiem
przedmiotowego postępowania. Pomimo jednak powyższych zarzutów wnosił wyłącznie
o zwrot wniesionego wadium w wysokości 20 000,00 zł wraz z odsetkami. Należy podkreślić,
iżnieuprawnione i w tak oczywisty sposób bezpodstawne zatrzymanie wadium stanowić
będzie podstawędo wniesienia powództwa o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia.
W dniu 17.12.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym. Na
tym etapie miało miejsce jedno przystąpienie, które jednakże nie zostało ponowiono na
etapie odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 23.12.2008 r. faxem, poprzez jego
oddalenie, jako bezzasadny.
Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu zatrzymania wadium zgodnie z art. 46
ust.4a Pzp, z uwagi iżProtestujący w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust.
3 Pzp nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału
w postępowaniu, określonych w pkt IV pkt 1.6. SIWZ.
W zakresie zarzutu wykluczenia Protestującego, z uwagi na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu – także oddalił protest jako bezzasadny. Zamawiający w pkt IV pkt
1.6 SIWZ określił bowiem warunek w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawcy, tzn.
wykazanie min. 3 zadańw zakresie budowy lub remontu dróg o wartości min. 3 000 000,00
zł (brutto) każde zadanie, ale zasygnalizował w nawiasie,że mająto byćremonty
nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych.
Wskazał, iżw piśmie z dnia 02.12.2008 r. wzywającym do uzupełnienia brakujących
w wykazie robót w tym zakresie, tłustym drukiem napisano,że należy przedstawić
wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych. Po dosłaniu przez
Protestującego referencji z Urzędu Miejskiego w Zdzieszowicach, potwierdzających
wykonanie robót remontowych z mas mineralno-asfaltowych - na kwotębrutto 3 125 233,77
zł, Protestujący, zdaniem Zamawiającego w dalszym ciągu nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, ponieważw wykazanych robotach (w zał. nr 3 do oferty - poz. 1) nie
występująroboty z mas mineralno-asfaltowych (co potwierdzajązałączone referencje ze
Starostwa Powiatowego w Namysłowie).
Chybiony jest równieżzarzut, zdaniem Zamawiającego, nie poinformowania przez
Zamawiającego Wykonawców, którzy złożyli oferty o Wykonawcach wykluczonych
z postępowania. Pismem z dnia 09.12.2008 r. - o wyborze oferty, wszyscy uczestnicy
postępowania zostali zawiadomieni o wykluczeniu Protestującego - faksem z dn. 09.12.2008
r., a następnie pocztąpoleconąw dn. 10.12.2008 r., co potwierdzająwydruki z faksu
i stosowne pieczęci z kancelarii Zamawiającego. Równieżzarzut, iżw ogłoszeniu o wyborze
oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie napisał,że w postępowaniu brał udział
Protestujący, jest także chybiony - z uwagi na art. 92 ust 2 Pzp, który nie przewiduje
w przedmiotowym ogłoszeniu podania informacji o wykonawcach wykluczonych.
W dniu 29.12.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu złożonego w dniu 16.12.2008 r. na czynności Zamawiającego podjęte
w przedmiotowym postępowaniu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Odwołujący podtrzymał zarzuty wskazane w proteście. W związku z nimi wnosił
o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
•
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
•
dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
•
bądźprzypadku utrzymania w mocy czynności wykluczenia Odwołującego -
nakazanie Zamawiającemu dokonania zwrotu wadium wniesionego tytułem
zabezpieczenia oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne.
Odwołujący powtórzył argumentacje z protestu.
Wskazał, iżpismem z dnia 2.12. 2008 r., Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Odwołującego „do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu" określonych w pkt IV. 1.6 SIWZ, co uczynił
w wyznaczonym terminie.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jak również
w piśmie zawierającym informacjęo wykluczeniu wskazał, iżOdwołujący nie uzupełnił
dokumentu wymaganego zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Przyznaje jednak, iżOdwołujący
dostarczył referencje z Urzędu Miejskiego w Zdzieszowicach potwierdzające wykonanie
robót remontowych z mas mineralno-asfaltowych na kwotębrutto 3 125 233,77 zł.
Potwierdził tym samym, iżwskazana robota budowlana - wykazana w dokumencie
przekazanym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - spełnia wymagania Zamawiającego opisane w pkt
IV. 1.6 SIWZ.
Zatem, wobec uzupełnienia wymaganego dokumentu w zakresie ww. roboty
remontowej, zupełnie niezrozumiałe sąargumenty Zamawiającego, wskazujące iż
Odwołujący nie złożył pomimo wezwania, dokumentów potwierdzających udział
w postępowaniu oraz w dalszym ciągu nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Wżadnym z pism Zamawiającego dotyczących kwestii uzupełnienia dokumentu
podmiotowego, tj. ani w piśmie z 2.12.2008 r., ani w wykluczeniu, ani w rozstrzygnięciu
protestu, Zamawiający nie wskazał konkretnie jaki dokument powinien zostaćprzesłany
celem uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec braku szczegółowych
zastrzeżeńodnośnie dokumentów złożonych wraz z ofertą, ani wytycznych, co do zakresu,
jaki ma byćuzupełniony, Odwołujący samodzielnie podjął próbęoceny spełnienia warunków
udziału w postępowania w oparciu o złożone wraz z własnąofertądokumenty i w rezultacie,
uznał, iżtylko jedno z trzech wykazanych zadań(zadanie wskazane w tabeli „Doświadczenie
zawodowe" jako nr 3) może nie spełniaćwymagańZamawiającego z uwagi na zbyt niską
wartość. Dlatego teżw odpowiedzi na wezwanie z dnia 2.12.2008 r. Odwołujący dosłał
referencjęwystawionąprzez Urząd Miejski w Zdzieszowicach wykazując tym samym inną
robotębudowlanąspełniającąwszystkie wymagania Zamawiającego (co Zamawiający
potwierdził w rozstrzygnięciu protestu).
Odwołujący zauważył, iżdopiero w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podnosi, iż,
jego zdaniem, warunków opisanych w pkt IV. 1.6 SIWZ nie spełnia jeszcze inne zadanie
(wykazane jako nr 1 w załączonej do oferty Odwołującego tabeli „Doświadczenie
zawodowe"). Jednakże twierdzenie Zamawiającego, iżwe wskazanej robocie nie występują
roboty z mas mineralno-asfaltowych, co - zdaniem Zamawiającego - potwierdzajązałączone
referencje, jest nieprawdziwe. Roboty te w rzeczywistości były wykonane w wymaganej
przez Zamawiającego technologii, dlatego teżOdwołujący wskazał to zadanie w załączonej
do oferty tabeli w celu wykazania posiadania wymaganego doświadczenie zawodowego.
Zaznaczył, iżw sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do treści
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
w tym okoliczności technologii wykonania wykazanych robot, powinien był zwrócićsiędo
Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący, jako wykonawca robót, a zatem odbiorca referencji, nie ma bowiem wpływu na
ich treść. Fakt, iżnie zostały w nich wskazane informacje na temat technologii nie zmienia
okoliczności, iżzostały one w rzeczywistości wykonane z mas mineralno-asfaltowych, co
podlegało wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Bezpodstawne jest tym samym zatrzymanie wadium. Czynnośćtaka byłaby
dopuszczalna wyłącznie w sytuacji, gdyby wezwany Wykonawca nie przekazał dokumentów
wskazanych w wezwaniu w wyznaczonym terminie, przy czym bez znaczenia dla
zastosowania przesłanki z art. 46 ust. 4a Pzp jest kwestia oceny, czy uzupełnione
dokumenty potwierdzająspełnianie warunków udziału w postępowanie czy teżnie.
W sytuacji zatem, gdy Odwołujący je przekazał, Zamawiający nie ma prawa zatrzymać
wadium, ani wykluczyćOdwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Na marginesie dodał, iżwbrew twierdzeniu Zamawiającego, art. 92 ust. 2 w zw. z ust.
1 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek opublikowania na stronie internetowej oraz
z miejscu publicznie dostępnym informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także
nazwy (firmy), siedziby i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty. Fakt, iżOdwołujący został
z postępowania wykluczony nie zmienia faktu, iżzłożył on ofertęw przedmiotowym
postępowaniu.
Podsumowując, podkreślił, iżsposób w jaki Zamawiający przeprowadził
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej z pominięciem oceny oferty Odwołującego, narusza jego interes
prawny. W sytuacji, gdy Odwołujący został wykluczony z przedmiotowego postępowania,
jego oferta jako odrzucona w następstwie ww. wykluczenia, nie podlegała ocenie
i porównaniu z pozostałymi ofertami. Odwołujący został tym samym pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy. Podkreślił, iżokoliczność
taka byłaby możliwa zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp, wobec podtrzymywania przez
Odwołującego chęci zawarcia ww. umowy.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).
W dniu 30.12.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięodwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty,
wezwaniem do uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez Odwołującego,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wobec
stanowiska
Zamawiającego
odnośnie
braku
interesu
prawnego
w przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt nie przedłużenia
ważności gwarancji wadialnej, ani nie złożenia nowego wadium, należy zwrócićuwagęna
kilka aspektów zagadnienia.
Po pierwsze, należy rozpatrywaćniniejszy interes na chwilęzłożenia protestu
i odwołania. Bezsprzecznie Odwołujący był wtedy uczestnikiem postępowania i miał prawo
do składaniaśrodków ochrony prawnej (zgodnie z informacjąz § 3 gwarancji wadialnej:
„Gwarancja obowiązuje od dnia: 27.11.2008 r. do dnia: 29.12.2008 r. włącznie (….)”, czyli
w dniu nadania odwołania u operatora pocztowego, tj. 29.12.2008 r. gwarancja nadal
obowiązywała).
Po drugie, jednąz okoliczności stanowiących podstawęwnoszonychśrodków
ochrony prawnej jest kwestia zasadności zajęcia przez Zamawiającego wadium wraz
z odsetkami.
Izba zwraca uwagę, iżw jej ocenie zasadne było nadanie biegu odwołaniu, gdyżjego
uwzględnienie może spowodowaćunieważnienie wszystkich czynności postępowania lub
nakazanie unieważnienie samego postępowania, w przeciwnym wypadku korzystający ześrodków ochrony prawnej pozbawiony zostałby nie tyle prawa ubiegania sięo zamówienie,
co prawa do ochrony swojej oferty przed działaniami Zamawiającego niezgodnymi
z zasadami Pzp.
W tym miejscu Izba uznaje za właściwe także przywołaćkomentarz do Wyroku Sądu
Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06
(M. Stręciwlik: „Prawo ZamówieńPublicznych. Orzecznictwo.”, W-wa 2008, str.207-208)
pomimo, iżnie odnosi sięon stricte do zagadnienia braku wadium: „(…). Powyższa
okoliczność – (w tym wypadku chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy) –
ma większe znaczenie niżeli literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy, który stanowi
o możliwości uzyskania zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę. Wskazany
przepis nie stanowi bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości uzyskania zamówienia przez
odwołującego się wykonawcę, ale również o potencjalnej możliwości, przy założeniu, że
w postępowaniu są przestrzegane przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Protestującego, pomimo,
iżspełnia on wszystkie postawione warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez dokonanie wykluczenia Protestującego, pomimo,
iżuzupełnił on, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp,
dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez uznanie oferty Protestującego za odrzuconąpomimo, iż
nie podlegał on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, Izba uznała w/w zarzuty za
zasadne. Izba ustaliła, co następuję:
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W pkt IV „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU
DOKONANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW”, ppkt 1.6 SIWZ Zamawiający
postawił m.in. warunek, aby Wykonawcy: „(…) wykonali w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, min. 3 zadania w zakresie
budowy lub remontu dróg (wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych),
o wartości min. 3 000 000,00 złotych brutto każda” w ppkt 2 stwierdził z kolei, iż:
„Sprawdzenie w/w warunków udziału w postępowaniu odbywać się będzie na podstawie
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń wg zasady spełnia/nie spełnia”.
Natomiast w pkt V „WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ POZOSTAŁYCH WYMAGANYCH DOKUMENTÓW”,
ppkt 5, wskazał m.in. lit.:
„f) wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie
→
wg załącznika nr 3 do SIWZ.
g) dokumenty (referencje lub inny dokument) od poprzednich Zamawiających
potwierdzające, że roboty wymienione w załączniku nr 3 zostały wykonane należycie”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty (na str. 13) złożył wymagany wykaz zgodnie z
brzmieniem załącznika nr 3 do SIWZ: „DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE”. W ramach
niniejszego załącznika Odwołujący wykazał trzy roboty budowlane dla Starostwa
Powiatowego w Namysłowie (trzy oddzielne pozycje). W poz. 1 - Restrukturyzacja
i modernizacja sektorażywnościowego oraz rozwój obszarów wiejskich 2004-2006.
Wykonano:26.032 m² (rubryka 3 – rodzaj robót), o wartości całkowitej brutto (w zł brutto)
4.672.131,15 zł (rubryka 4), w poz. 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1101 o Namysłów –
Przeczów na odcinku od km 1+790,00 do km 12+450,00 (Etap II). Wykonano: 65.315, 24 m²
(rubryka 3 – rodzaj robót), o wartości całkowitej brutto (w zł brutto) 4.416.139,71 zł (rubryka
4) oraz w poz. 3 – Przebudowa drogi powiatowej Nr 1101 o Namysłów – Przeczów na
odcinku od km 0+043,60 do km 1+790,00; przebudowa skrzyżowania ul. Reymonta,
Oławskiej i Skłodowskiej w Namysłowie na rondo oraz drogi dojazdowej i zjazdy do posesji.
Wykonano: 62.725,86 m² (rubryka 3 – rodzaj robót), o wartości całkowitej brutto (w zł brutto)
2.028.873,54 zł (rubryka 4). Do niniejszego wykazu Odwołujący dołączył referencje (str.
oferty od 14 do 17 włącznie), czyli dokumenty od poprzednich Zamawiających
potwierdzające, ze roboty wymienione w załączniku zostały wykonane należycie (zgodnie
z brzmieniem dyspozycji poniżej tabeli) odpowiadające pozycjom z niego wynikającym.
W dniu 02.12.2008 r. Zamawiający przekazał faxem wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, tzn. w załączniku nr 3 oferty nie sąwykazane zgodnie z pkt IV ppkt 1.6
SIWZ 3 zadania w zakresie budowy lub remontu dróg (wykonanie nawierzchni z mieszanek
mineralno-asfaltowych) o wartości min. 3.000.000,00 zł brutto każda. Powyższe uzupełnienie
należało przesłaćfaxem do Zamawiającego do dnia 04.12.2008 r. – godz. 13:00, a następnie
niezwłocznie przesłaćpocztą. Pismo zawierało także pouczenie, iżnie złożenie w/w
wyjaśnieńw terminie określonym niniejszym pismem skutkowaćbędzie wykluczeniem
z postępowania zgodnie z art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp.
W dniu 03.12.2008 r. faxem, a 05.12.2008 r. pocztądosłał referencjęwystawioną
przez Urząd Miejski w Zdzieszowicach odnosząca siędo nowego zamówienia nie
wykazywanego w ramach załącznika nr 3 do SIWZ złożonego wraz z ofertą. Dokument ten
zawierał wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego w celu dokonania oceny
spełniania warunku z pkt IV. 1.6 SIWZ, a więc wskazanie lokalizacji, rodzaj robót, wartość
całkowitąw zł brutto, wartośćza którąodpowiedzialny był Protestujący, nazwę
zleceniodawcy, datęrealizacji, a także potwierdzenie, iżwskazane w nim roboty zostały
wykonane należycie.
Zamawiający w dniu 09.12.2008 r. wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp uznając, iz firma ta nie złożyła dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo wezwania przez
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust.3 Pzp. Zgodnie zaśz art. 24 ust. 4 Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconąoraz zgodnie z art. 46 ust 4a Pzp
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje:
Po pierwsze, zgodnie z art. 26 ust.3 Pzp wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty
może dotyczyćoświadczeńlub dokumentów. Precyzyjne określenieżądania obciąża przy
tym Zamawiającego, zaśbrak precyzji po jego stronie nie może powodowaćnegatywnych
skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy. Wyjaśnienia udzielone na
rozprawie Zamawiającego potwierdziły bowiem, iżjego intencjąbyło, aby Odwołujący
uzupełnił ofertęnie tylko o jeden dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, jak wynika to z wezwania z dnia 02.12.2008 r., ale wykazał się
zrealizowaniem dwóch dodatkowych zadańw zakresie budowy lub remontu dróg (wykonanie
nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych) o wartości min. 3.000.000,00 zł brutto
każda. Nie uznał bowiem wykazanych zadańw odniesieniu do poz.1 oraz 3 przedłożonego
wykazu. Niejasny charakter wezwania doprowadziły bowiem do sytuacji, iżOdwołujący
zmuszony był domniemywać, w jakim zakresie ma zostaćdokonane uzupełnienie oraz które
z wykazanych zadańnie spełniająw ocenie Zamawiającego warunku postawionego przez
niego. De facto powziął informacje w tym zakresie dopiero na rozprawie.
Po drugie, Izba stoi na stanowisku,że jeżeli Wykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może go
wykluczyćz postępowania przed wyczerpaniem procedury wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów. Niniejsze odnosi siętakże do przedmiotowego stanu
faktycznego, gdyżczynnośćwezwania do uzupełnienia złożonej oferty z dnia 02.12.2008 r.
była obarczona wadąprawną, gdyżnie wskazywała w sposób precyzyjny i jednoznaczny
przedmiotu wezwania. Wobec powyższego, Izba uznaje niniejszączynnośćza nieskuteczną
i nie rodzącąskutków prawnych. Należy na marginesie zauważyćza orzecznictwem KIO, iż
precyzja w stosownym wezwaniu jest istotna także z uwagi na okolicznośćtego rodzaju,że
procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie Wykonawcy
do uzupełniania tego samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma
natomiast przeszkód prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w
nowo wyznaczonym terminie innego dokumentu niżokreślonego w ewentualnych
wcześniejszych wezwaniach.
Po trzecie, wobec nie wyczerpania de facto procedury wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów, Izba uznaje,że czynnośćwykluczenia Wykonawcy
z udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty była przedwczesna.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżzarzuty Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10), art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 26 ust.3 Pzp oraz
art. 24 ust. 4 Pzp były zasadne.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez
nieuprawnione zatrzymanie wadium wraz z odsetkami, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Zgodnie z przywołanąpodstawąprawną: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust.3,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu Izba ustaliła,że
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W pkt VII „WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM”, ppkt 1 SIWZ określił, iż:
„Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 20.000,00 złotych
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100-)”. W ppkt 10 ustalił także, iż: „Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP nie złożył dokumentów lub oświadczeń lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty przedłożył gwarancje wadialną(str. 54-55
oferty), tj. gwarancjęubezpieczeniowązapłaty wadium Nr GWo/317/08-041/OP/MSP na
wymaganąprzez Zamawiającego kwotę. Obowiązującą: „(…) od dnia: 27.11.2008 r. do dnia:
29.12.2008 r. włącznie (….)”.
Zamawiający w dniu 09.12.2008 r. wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp uznając jego ofertęza odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp)
oraz zgodnie z art. 46 ust 4a Pzp zatrzymując wadium wraz z odsetkami.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje:
Po pierwsze, Izba zwraca uwagęna okolicznośćtego rodzaju, iżwprowadzony
nowelizacjąz dnia 04.09.2008 r. przepis, którego naruszenie wskazał Odwołujący w zarzucie
ma restrykcyjny charakter i powinien byćinterpretowany w sposóbścisły.
Po drugie, wobec celu, jaki przyświecał Ustawodawcy, tj. przeciwdziałaniu działaniom
Wykonawców, którzy dokonywali tzw. „zmowy” celem uzyskania zamówienia publicznego
o znacznie wyższej wartości niżfaktycznie można było je wykonać, nie bez znaczenia jest
kwestia udowodnia lub teżnie, iżwynika to z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy.
Po trzecie, Izba zwraca uwagęna różne przesłanki wykluczenia z mocy art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 24 ust.4 pkt 4 Pzp, co dodatkowo stanowi argument zaścisłym rozumieniu art.
46 ust. 4 a Pzp.
Z tych względów Izba stoi na stanowisku, iżw art. 46 ust.4a Pzp chodzi o brak
„fizyczny” dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak
w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust.2 pkt 4 wynika
m.in. z faktu,że inne sąprzesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak równieżinny
był cel jego wprowadzenia. Odmienne rozumienie art. 46 ust.4, a Pzp doprowadziłoby
bowiem do sytuacji tego rodzaju, iżprzy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy
teżw dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający mógłby zatrzymaćwadium wraz z odsetkami.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak i mając na uwadze ustalenia względem
wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 46 ust. 4 a Pzp. Wadliwe przeprowadzenie przez Zamawiającego
procedury uzupełnienia złożonej oferty oraz okolicznośćzłożenia dokumentu, choćw ocenie
Zamawiającego nie potwierdzającego spełnianie jednego z warunku nie może skutkować
zajęciem wadium wraz z odsetkami.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp, poprzez
niepoinformowanie Wykonawców, którzy złożyli oferty, o Wykonawcach wykluczonych
z udziału w postępowaniu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
W odniesieniu do podniesionego przez Odwołującego zarzutu Izba ustaliła,że
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy:
W pkt VI „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ZAMAWIAJĄCEGO
Z WYKONAWCAMI ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW,
A TAKśE WSKAZANIE OSÓB UPRAWNIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ
Z WYKONAWCAMI”, ppkt 2 SIWZ określił następujący:
„Sposób porozumiewania się z Wykonawcami po otwarciu ofert:
a) wszelkie pisma i wezwania wystosowane przez Zamawiającego do Wykonawcy oraz
odpowiedzi Wykonawcy wymagają formy pisemnej. Zamawiający dopuszcza przekazanie
pism, wezwań i odpowiedzi za pomocą faksu potwierdzonego niezwłocznie pisemnie;
b) informacje o wykluczeniu Wykonawcy i/lub odrzuceniu oferty wraz z uzasadnieniem
faktycznym i prawnym zostaną przekazane pisemnie Wykonawcom którzy złożyli oferty,
c) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty zostanie przekazana pisemnie
Wykonawcom którzy złożyli oferty oraz zostanie zamieszczona na stronie internetowej oraz
tablicy ogłoszeń Zamawiającego”.
Z kolei w pkt XIV „OGŁOSZENIE WYNIKÓW POSTĘPOWANIA ORAZ
INFORMACJA O FORMALNOŚCIACH JAKIE POWINNY ZOSTAĆ DOPEŁNIONE PO
WYBORZE OFERTY UMOWY W CELU ZAWARCIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA
PUBLICZNEGO”, ppkt 1 SIWZ Zamawiający stwierdził, iż: „O wyniku postępowania zostaną
powiadomieni wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty. Informacja ta zostanie
zamieszczona na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie
Zamawiającego”.
W dniu 09.12.2008 r. Zamawiający upublicznił informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej w trybie 92 ust. 2 Pzp oraz wskazał, iżoferty w przedmiotowym
postępowaniu złożyły określone firmy wraz z ilościąpunktów, jakie uzyskały.
W tym samym dniu faxem, a w dniu 10.12.2008 r., Zamawiający zgodnie z art. 92
ust.1 pkt 1 Pzp poinformował Wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze oferty
najkorzystniejszej, o wykluczeniu Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, jak również
wskazał, jacy Wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu oraz podał ilośćpunktów, jakie
uzyskały. Niniejsze miało miejsce także względem Odwołującego.
Analizując w/w zapisy SIWZ w odniesieniu do stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje:
Po pierwsze, okoliczności, o których jest mowa w ramach niniejszego zarzutu
powyżej znajdująpotwierdzenie w wydrukach z faksu i stosownych pieczęciach z kancelarii
Zamawiającego.
Po drugie, Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zawarte w orzecznictwie KIO
m.in. w wyroku KIO z 28.02.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 113/08, sygn. akt. KIO/UZP 124/08
oraz wyroku KIO z 11.07.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 654/08: „ (….) Stosownie bowiem do
treści art. 92 ust. 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek zamieścić na stronie internetowej
i tablicy ogłoszeń informacje o wynikach postępowania w ograniczonym zakresie.
Zamieszcza tam bowiem wyłącznie informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
(informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp). Pełna informacja o wynikach
postępowania, tj. ewentualnie o ofertach odrzuconych, czy wykluczeniu wykonawców
z udziału w postępowaniu jest przesyłana wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu
– stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92 Pzp. (….)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżzarzut Odwołującego naruszenia przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagęzasadnośćzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 10), art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 26 ust.3 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp, jak również46
ust. 4a Pzp orzeczono jak w sentencji, uwzględniając odwołanie oraz uznając, iżzaistniały
przesłanki wynikające z art. 191 ust.1 a Pzp.
Jednocześnie, Izba przychyliła siędo wniosku Odwołującego odnośnie unieważnienia
czynności jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, a co za tym idzie także odrzucenia
jego oferty, unieważnienia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jak również
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednakże wobec faktu, iżważnośćzatrzymanego przez Zamawiającego wadium
wygasła, Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego. W przedmiotowym stanie faktycznym inne działanie doprowadziłoby
bowiem do naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, gdyżz uwagi na upływ ważności wadium nie ma
możliwości jego przedłużenia, czy teżwniesienia nowego przez Odwołującego. Powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego skutkowałoby
bowiem jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 4 Pzp, w odróżnieniu do sytuacji
innych uczestników przedmiotowego postępowania. Z uwagi na nieusuwalny charakter
wygaśnięcia
wadium
nawet
stwierdzona
niezasadność
jego
zatrzymania
przez
Zamawiającego nie doprowadzi do sanowania zaistniałej sytuacji. Nawet w wypadku bowiem
dopuszczenia przez Zamawiającego przedłużenia ważności wadium lub złożenia nowego
wadium post factum przez Odwołującego, musiałby on odmówićpodpisania ewentualnej
umowy z uwagi na jej nieważnośćz mocy art. 146 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp.
Z tych teżwzględów Izba nakazała wykonanie czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania, gdyżjest ono obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust.1 pkt 7 w związku z art. 146
ust.1 pkt 5 i 6 Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 500,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąkopiąfaktury.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
