rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 3/09
KIO/UZP 3/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Miejski Zarząd Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu, ul. Generała
Andersa 48, 58–304 Wałbrzych od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207 protestu z dnia 3 grudnia
2009 r.
wniesionego przez Miejski Zarząd Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu, ul. Generała
Andersa 48, 58–304 Wałbrzych od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207 protestu z dnia 3 grudnia
2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Miejski Zarząd Budynków
Sp. z o.o. w Wałbrzychu, ul. Generała Andersa 48, 58-304 Wałbrzych;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 010 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziesięćzłotych
zero groszy) przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207 na rzecz Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w
Wałbrzychu, ul. Generała Andersa 48, 58–304 Wałbrzych stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów
dojazdu;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Miejskiego Zarządu Budynków
Sp. z o.o. w Wałbrzychu, ul. Generała Andersa 48, 58-304 Wałbrzych.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Spółka Restrukturyzacji Kopalń, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie p.n. „Wybór
zarządcy i administratora nieruchomości Spółki Restrukturyzacji KopalńS.A. położonych w
Wałbrzychu, Boguszów-Gorce, Szczawno Zdrój i Mieroszów”. Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się25.11. 2008 r. w Dzienniku Urzędowym UE Nr 2008/S 229–304711.
03.12. 2008 r. Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o., ul. Gen. Andersa 48, 58-304
Wałbrzych złożył protest na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej specyfikacją. Protestujący zarzucił:
1. Występowanie sprzeczności postanowień§ 1 ust. 1 i 2, § 3 ust. 1 i § 4 ust. 2 wzoru
umowy z unormowaniami w szczególności art. 185 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami.
2. Zastrzeżenie możliwości powierzenia czynności podwykonawcom po uprzedniej
zgodnie zamawiającego.
3. Brak informacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia o stanie technicznym
nieruchomości.
4. Zastosowanie we wzorze umowy nieekwiwalentnych dla stron kar umownych § 13
wzoru umowy.
5. Zastosowanie we wzorze umowy różnych dla stron terminów wypowiedzenia umowy.
6. Brak przewidzenia we wzorze umowy możliwości zmiany umowy.
19.12. 2008 r. zamawiający oddalił protest, a czynnośćuzasadnił następująco:
Zamawiający stwierdza,że przygotował postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie
z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwracając uwagę
na zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców,
w sposób szczególny uwzględniając art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z
2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, zgodnie z którymi opracowano
treśćoprotestowanej specyfikacji.
Ad 1.
Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy postanowień§ 1 ust. 1, § 3 ust. 1 oraz
§ 4 projektu umowy nie zgadza sięz zarzutami protestującego i nie wyraża zgody na zmianę
tych paragrafów umowy, bowiem w sposób wyraźny i literalny odzwierciedlająone wolę
zamawiającego co do zakresu obowiązków i uprawnieńzarządcy i nie sąpostanowieniami
ogólnymi jakie proponuje wprowadzićprotestujący. Zamawiający wskazuje,że art. 185 ust. 3
ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami wyraźnie stwierdza,że
zakres uprawnieńi obowiązków zarządcy wynika z przepisów tej ustawy, z przepisów
odrębnych ustaw oraz umowy o zarządzanie nieruchomością, czyli jednoznacznie można
stwierdzić,że ustawodawca przewidział możliwośćokreślenia w umowach określenie
szczegółowego zakresu obowiązków wykonawców.
Teza protestującego,że pojęcie zarządzania w rozumieniu ww. ustawy jest sprzeczne z
opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego orazże dopuszczono się
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przezżądanie wykonywania dodatkowych obowiązków jest
nieuzasadniona. Tytuł zamówienia nadany przez Zamawiającego „Wybór zarządcy i
administratora nieruchomości Spółki Restrukturyzacji KopalńS.A. ...” wskazuje na przedmiot
zamówienia, który jest właściwie opisany i sformułowany, ponieważujmuje także, wświetle
art. 184 i 185 ustawy o gospodarce nieruchomościami, pojęcie administrowania, jako
mającego charakter węższego od zarządzania i mieszczącego sięw pojęciu zarządzania.
Przedmiot zamówienia obejmuje czynności faktyczne, do których należy np.: utrzymanie
porządku i czystości w obrębie nieruchomości,ściąganie czynszów, rejestrowanie awarii i ich
usuwanie, sprzątanie, naprawy i konserwacjębieżącąoraz prowadzenie korespondencji –
wyrok SN z 19.01.2006 r. sygn. IV CK 343/05.
Ad 3.
Zamawiający informuje,że zasobami mieszkaniowymi i nieruchomościami wymiennymi w
załącznikach do specyfikacji, gdzie zamawiający zawarł szczegółowe dane adresowe,
ilościowe i powierzchniowe nie zarządza i nie administrujeżadna firma – wobec tego nie
może byćmowy o uprzywilejowaniu kogokolwiek. Protestujący jako profesjonalista, posiada
odpowiednie służby techniczne i jest zdolny do samodzielnego wykonywania ocen
technicznych obiektów i określania potrzeb w zakresie remontów i konserwacji w ramach
prowadzonej działalności dokonując prostej czynności, jakąjest wizja lokalna w celu
przygotowania najkorzystniejszej oferty na przedmiotowe zadanie.
Ad 4.
Zamawiający ustalił warunki uczestnictwa w postępowaniu przetargowym zgodnie z
przepisami Kodeksu cywilnego oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych mając na względzie zabezpieczenie interesów zamawiającego, jako Spółki
Skarbu Państwa.
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc kara umowna może byćzastrzeżona tylko i wyłącznie na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Tymczasem w sprawie niniejszej wykonawcy z tytułu wykonywania czynności będących
przedmiotem postępowania przetargowego przysługuje od zamawiającegoświadczenie
pieniężne (wynagrodzenie za wykonanie czynności). W związku z powyższym nie ma
podstaw prawnych, aby na rzecz wykonawcy zostały zastrzeżone kary umowne. W
przypadku bowiem niewykonania przez zamawiającego jegoświadczeńna rzecz wykonawcy
np. opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia, zgodnie z art. 481 Kc, wykonawca ma prawożądaćzapłaty odsetek.
Ad 5.
Zamawiający określił prawo do wypowiedzenia umowy przez wykonawcęz zachowaniem
3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, a przez zamawiającego z zachowaniem 1
miesięcznego okresu wypowiedzenia, zgodnie z art. 353
1
Kc, który stanowi „Strony
zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.”. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia,że powyższe postanowienia
podyktowane sąfaktem, iżw przypadku wypowiedzenia umowy przez wykonawcęza 1
miesięcznym okresem wypowiedzenia zamawiający nie byłby w stanie w tak krótkim czasie
wybraćnowego zarządcy w trybie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do której
stosowania zobowiązany jest zamawiający.
Ad 6.
Zamawiający przytoczył postanowienia specyfikacji, gdzie w pkt 15.5. zamieścił
postanowienie cyt.: „Zamawiający informuje,że zakazuje sięzmian postanowieńzawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy,
chybaże koniecznośćwprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można
było przewidziećw chwili zawarcia umowy lub zmiany te sąkorzystne dla Zamawiającego”.
Nie można więc zgodzićsięz zarzutem,że Zamawiający nie przewidziałżadnej możliwości
zmian postanowieńumowy, np. w przypadku ustawowej zmiany wielkości VAT. Zamawiający
zwraca uwagę,żeżądanie zamieszczenia postanowieńo zmianie wynagrodzenia
Wykonawcy w np. wzrostu wynagrodzenia i innych cen usług godziłoby w istotęustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz oznaczałoby de facto przerzucenie na zamawiającego
całości ryzyka związanego z prowadzonąprzez wykonawcędziałalnościągospodarczą.
Protestujący jako profesjonalista winien w ofercie przewidziećnp. wzrost cen usług. Zmiana
natomiast stawki VAT, która określana jest w ustawie i wydanych na jej podstawie aktach
wykonawczych, mieści sięw zakresie pkt 15.5 specyfikacji.
Ad 2.
Zamawiający w celu doprecyzowania postanowień§ 10 ust. 1 projektu umowy oraz
uniknięcia w przyszłości nieporozumieńw tym zakresie zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp zmienia
treśćpostanowieńw specyfikacji, a mianowicie § 10 ust. 1 projektu umowy przez nadanie
mu nowej, następującej treści:
„§ 10 ust. 1. Wykonawca nie może powierzyćwykonywania czynności objętych niniejszą
umowąbez uprzedniej zgody zamawiającego udzielonej w formie pisemnej. Nie dotyczy
osób wymienionych w § 4, które w imieniu wykonawcy będąwykonywały czynności
zarządcze oraz usługi wymienione w pkt 1 załącznika A do umowy.”.
Zamawiający wobec powyższego nie uwzględniażądania protestującego dotyczącego
wykreślenia § 10 ust. 1 projektu umowy i nie zgadza sięze stwierdzeniami,że postanowienia
tego paragrafu sąsprzeczne z art. 36 ust. 5 Pzp, gdyżw załączniku A do umowy, który jest
integralnąjej częściązawarł postanowienia określające jakie usługi może wykonawca zlecić
innym podmiotom udzielając tym samym wykonawcy „z góry” pisemnego zezwolenia na
takie zlecenie. Dotyczy to w szczególności usług kominiarskich, remontowych (remonty
bieżące) i konserwacyjnych, projektowych, nadzorów specjalistycznych, ekspertyz i opinii
specjalistycznych oraz przeglądów finansowanych i rozliczanych w ramach technicznego
utrzymania obiektów.
30.12.2008 r. wykonawca Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o. Wałbrzych złożył
odwołanie.
W odwołaniu odwołujący ponad argumenty zawarte w proteście polemizował z
oddaleniem protestu:
Ad 2.
W zakresie nieuwzględnienia przez zamawiającegożądania odwołującego w sprawie
wykreślenia § 10 ust. 1 projektu umowy odwołujący wskazał dodatkowy argument.
Zamawiający dokonał jedynie modyfikacji ww. paragrafu, wprowadzając możliwość
powierzenia podwykonawcom usług wymienionych w załączniku nr A pkt 1. Zamawiający nie
odniósł sięzatem do wykonywania innych czynności objętych umowąm.in. w zakresie:
– opróżniania i sprzątania lokali mieszkalnych oraz przeprowadzania ich dezynfekcji,
– przeprowadzania podstawowych zabiegów dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji,
– utrzymania czystości na przyległych do budynków terenów,
– utrzymania zieleni na terenach przynależnych do budynków,
– sprzątania zalegającychśmieci, gałęzi itp. utrzymania terenów – dróg dojazdowych w
okresie zimowym.
Ad 5.
W zakresie zmiany okresu wypowiedzenia, odwołujący stwierdza,że okres ten nie musi
byćskrócony do 1 miesiąca, lecz może byćwydłużony dla obu stron do okresu 3 miesięcy.
Ad 6.
Odwołujący wskazał dodatkowo opinięUrzędu ZamówieńPublicznych w której
stwierdzono iżistnieje możliwośćzmiany określonego umowąo zamówienie publiczne
podatku VAT na skutek zmiany jej wysokości dokonanych ustawą, w sytuacji łącznego
spełnienia dwóch przesłanek:
– gdy istnieje obiektywna koniecznośćwprowadzenia zmian, np. gdy spełnienieświadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącąstratąw rozumieniu art. 357
1
k.c.,
– zmiana wynika z okoliczności, których nie można było przewidziećw momencie
zawarcia umowy.
Biorąc pod uwagę,że od dnia 24 października 2008 r. ustawodawca wprowadził całkowi-
ty zakaz zmian w zawartej umowie, chybaże w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji za-
mawiający takąmożliwośćprzewidział wraz z jednoczesnym określeniem okoliczności doko-
nania takiej zmiany oraz przedmiotowąopinięUZP brak „przewidzenia” przez zamawiające-
go w specyfikacji możliwości (nie obowiązku) zmiany wynagrodzenia z uwagi na zmianęsta-
wki VAT jest działaniem na szkodęprzyszłego wykonawcy umowy zawartej w wyniku roz-
strzygnięcia przedmiotowego postępowania. Odwołujący zwrócił także uwagę,że pkt 15.5
specyfikacji w brzmieniu obecnym nie zabezpiecza w sposób wystarczający interesów wyko-
nawców bowiem w swej treści jest powtórzeniem art. 144 Pzp sprzed nowelizacji, gdyżobec-
nie zamawiający zobowiązany jest podaćokoliczności i warunki mogące skutkować
zmianązawartej umowy. Tym samym nie istnieje możliwośćdokonania zmiany umowy na
skutek zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Zresztąskoro przedmiotem
odwołania jest takżeżądanie dopuszczenia zmian w umowie z tytułu zmiany stawki VAT, to
trudno będzie dowieśćpodczas realizacji umowy,że wystąpienie tej okoliczności (zmiany
stawki VAT) było nieprzewidziane.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu pierwszego występowania sprzeczności postanowień§ 1 ust. 1 i 2, §
3 ust. 1 i § 4 ust. 2 wzoru umowy z unormowaniami w szczególności art. 185 ustawy z dnia
21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej nie przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Zamawiający zawarł w § 1 ust. 1 i 2, § 3 ust. 1 i § 4 ust. 2 wzoru umowy postanowienia,
które – zdaniem odwołującego – zawężajązakres wykonywania usługi zarządzania
nieruchomościami w stosunku do unormowańart. 185 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o
gospodarce nieruchomościami. W przepisie tym występuje sformułowanie „w szczególności”,
które ustawodawca używa dając wyliczenie przykładowe, a nie wyliczając elementy
niezbędne. W takim przypadku ustawodawca użyłby innego wyrażenia, np. „co najmniej”. W
związku z tym, w ramach swobody umów stosowanej w umowach o zamówienia publiczne
na podstawie art. 14 Pzp zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego, zamawiający może
przedstawićzakres czynności koniecznych do wykonywania, jakie zdaniem zamawiającego
sąistotne do wykonania przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby nie widzi sprzeczności miedzy zaproponowanymi postanowieniami
wzoru umowy a przytaczanymi przepisami art. 185 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o
gospodarce nieruchomościami. Postanowienia wzoru umowy nie musząwyczerpywać
wszystkich elementów wyszczególnionych przykładowo w art. 185 ww. ustawy, jeżeli taki jest
zamiar zamawiającego. W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający
ma prawo zawrzećwe wzorze umowy postanowienia w zakresie kwestionowanym przez
odwołującego.
W zakresie zarzutu drugiego – zawarcia we wzorze umowy zbyt ogólnych postanowień
dotyczących umożliwienia po pisemnej zgodzie powierzenia części zamówienia
podwykonawcom – skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że zasługuje
on na uwzględnienie.
Zamawiający zastrzegając możliwośćpowierzenia przez wykonawcęczynności
podwykonawcom dopiero po pisemnej zgodzie zamawiającego musi doprecyzowaćwarunki,
kiedy zgoda zostanie udzielona lub kiedy zgoda nie zostanie udzielona. W rozpatrywanym
postępowaniu zamawiający wskazał tylko, które czynności wykonawca może powierzyć
podwykonawcom. Jednak czynności te nie wyczerpująlisty możliwych czynności, które w
praktyce,
w
trakcie
wykonywania
umowy
wykonawca
będzie
mógł
powierzyć
podwykonawcom. Równieżzamawiający nie przewidział rozwiązania sytuacji braku
udzielenia zgody przez zamawiającego mimo zwrócenia sięo udzielenie zgody na
wykonanie czynności przez podwykonawcęwe właściwym terminie.
Sytuacja takiej całkowitej dowolności może doprowadzićdo nierównego traktowania
wykonawców, co narusza unormowanie art. 7 ust. 1 Pzp.
Na marginesie należy zauważyć,że w przypadku braku zastrzeżenia,że całość
zamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom, zamawiający powinienżądać
wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom, zgodnie z art. 36 ust. 4 i 5 Pzp.
Ze względu na powyższe skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że
jeżeli zamawiający zastrzega we wzorze umowy przekazanie podwykonawcom wykonywania
części umowy po uprzednim pisemnym wyrażeniu zgody, to musi określićna jakich
podstawach ta zgoda będzie udzielana lub kiedy wykonawca takiej zgody nie uzyska i w
takim zakresie zamawiający powinien tęspecyfikacjęzmodyfikowaćna podstawie art. 38
Pzp.
W zakresie zarzutu trzeciego – braku zawarcia w specyfikacji informacji o stanie
technicznym nieruchomości – skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie umieścił w specyfikacjiżadnej informacji na temat stanu technicznego
zasobu, potrzeb w zakresie napraw i konserwacji nieruchomości objętych zamówieniem.
Wykonawca nie dysponuje zatem pełnąwiedząna temat przedmiotu zamówienia, która jest
niezbędna dla wykonawcy w celu wskazania w ofercie ceny usług objętych rozpatrywanym
zamówieniem.
Protestującyżąda zamieszczenia w specyfikacji informacji dotyczących stanu
technicznego zasobu oraz potrzeb w zakresie napraw i konserwacji nieruchomości objętych
zamówieniem.
Brak wskazania przedmiotowych danych w specyfikacji (a zwłaszcza w opisie przedmiotu
zamówienia) stanowi naruszenie przepisów określonych w art. 29 ust. 1 Pzp.
Nieuwzględnienie w specyfikacji wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie przez wykonawcęoferty, a którymi dysponuje lub powinien dysponować
zamawiający, w postępowaniu może doprowadzićdo nieporównywalności ofert. Samo
odesłanie wykonawców do poszczególnych rejonów, aby tam zapoznawali sięz
dokumentami obiektów oraz dokonywali oględzin obiektów nie może byćuważane za
wypełnienie dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp. To na zamawiającym ciąży obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że opis przedmiotu zamówienia
zawarty w specyfikacji nie odpowiada unormowaniu art. 29 ust. 1 Pzp i zamawiający
powinien uzupełnićten opis uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp i w takim zakresie zamawiający
powinien tęspecyfikacjęzmodyfikowaćna podstawie art. 38 Pzp.
W zakresie zarzutu czwartego – zamieszczenia we wzorze umowy nieekwiwalentnych
dla stron kar umownych – skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie przychyla siędo
zarzutu stwierdzając,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający w § 13 wzoru umowy przewidział zastosowanie kar umownych w stosunku
tylko do wykonawcy, który będzie wykonywaćswoje obowiązki nienależycie.
Zgodnie z zasadąswobody umów wyrażonąw przytaczanym art. 353
1
Kodeksu
cywilnego strony mogązawrzećumowę, byleby jej treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Ponadto, zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, który to przepis ma w
rozpatrywanym postępowaniu zastosowanie na podstawie art. 14 Pzp, w stosunku do
zobowiązańniepieniężnych można zastosowaćkary umowne. Zamawiający może, o ile nie
wykracza poza unormowanie art. 353
1
Kodeksu cywilnego, dowolnie sformułować
postanowienia umowne w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich
potrzeb.śadne przepisy nie stanowiąo karach umownych w stosunku do zobowiązań
pieniężnych. W zakresie Kodeksu cywilnego służy temu instytucja odsetek ustawowych. Jest
ona szczegółowo uregulowana w art. 359 Kodeksu cywilnego i aktach wykonawczych.
Dlatego, jeżeli w samej umowie nie zostanie ten problem inaczej rozstrzygnięty, jak to
zaistniało w rozpatrywanym przypadku, od nienależytego wykonania zobowiązań
pieniężnych będąmaiły zastosowanie odsetki ustawowe, zgodnie z art. 359 Kodeksu
cywilnego.
Dlatego skład orzekający Izby nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego przepisów
prawa i uważa,że zarzut odwołującego w zakresie nieekwiwalentności kar umownych
podlega oddaleniu.
Podobnie w zakresie zarzutu piątego – zamieszczenia we wzorze umowy różnych dla
stron okresów wypowiedzenia umowy – skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie
przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
W § 12 wzoru umowy zamawiający przewidział dla zamawiającego jednomiesięczny
okres wypowiedzenia umowy, a dla wykonawcy trzymiesięczny okres wypowiedzenia
umowy.
Zgodnie z wielokrotnie przytaczanązasadąswobody umów zamawiający może ułożyć
wzór umowy, a następnie stosunek prawny zgodnie ze swoimi potrzebami. Ponadto
zamawiający uzasadnił tak nierówne potraktowanie stron tym,że w przypadku
wypowiedzenia umowy przez wykonawcę, zamawiający będzie musiał przeprowadzić
proceduręwyłonienia kolejnego wykonawcy zgodnie z unormowaniami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych. Jest to proces, który przebiega przeciętnie
w okresie około dwóch miesięcy, a więc jest uzasadnione, aby okres wypowiedzenia trwał 3
miesiące. Natomiast w przypadku pojawienia sięzastrzeżeńdo usług wykonawcy,
zamawiający będzie musiał w sposób możliwie najszybszy rozwiązaćumowęi stosować
rozwiązania doraźne, np. udzielićzamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy na czas
przeprowadzenia właściwej procedury zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie stwierdza naruszenia przez
zamawiającego przepisów prawa i uważa,że zarzut odwołującego w zakresie przewidzenia
różnych dla stron okresów wypowiedzenia umowy podlega oddaleniu.
Równieżw zakresie zarzutu szóstego – braku przewidzenia we wzorze umowy
możliwości zmiany umowy – skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie przychyla się
do zarzutu stwierdzając,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z unormowaniem art. 144 ust. 1 Pzp zakazuje sięzmian postanowieńzawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.
Jedynym odstępstwem od tego jest sytuacja, gdy zamawiający przewidział możliwość
dokonania zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Zamawiający nie przewidując zmiany umowy mógł odstąpićod zamieszczania w
specyfikacji informacji o sposobie zmiany umowy. Jednak zamawiający zastrzegł możliwość
dokonania zmian w umowie w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było
przewidziećw chwili zawarcia umowy lub gdy te zmiany sąkorzystne dla zamawiającego.
Stanowi o tym pkt 15.5 na str. 13 specyfikacji.
Ze względu na przewidywany okres trwania umowy przez 3 lata takie postanowienie jest
– zdaniem zamawiającego – wystarczające do chronienia interesów stron w przypadku
zajścia nieprzewidzianych okoliczności bądźw przypadku zaoferowania korzystniejszych dla
zamawiającego warunków umowy, a zamawiający nie przewiduje dokonywania zmian
umowy w innych okolicznościach, co jest równieżdopuszczalne na podstawie przytaczanej
wyżej zasady swobody umów, zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie stwierdza naruszenia przez
zamawiającego przepisów prawa i uważa,że zarzut odwołującego w zakresie braku
przewidzenia we wzorze umowy możliwości zmiany umowy podlega oddaleniu.
Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza,że samo zastrzeżenie możliwości
dokonywania zmian w umowie korzystnych dla zamawiającego jest postanowieniem bardzo
ogólnym, mogącym wywołaćzbyteczne problemy interpretacyjne oraz dokonywanie
ewentualnych zmian umowy na tej podstawie może nie wypełniaćdyspozycji art. 144 Pzp.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Za uzasadnione koszty odwołującego z tytułu
dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby na podstawie złożonych kopii biletów PKP
przyznano kwotę436 zł stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
03.12. 2008 r. Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o., ul. Gen. Andersa 48, 58-304
Wałbrzych złożył protest na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej specyfikacją. Protestujący zarzucił:
1. Sprzeczność postanowień § 1 ust. 1 i 2, § 3 ust. 1 i § 4 ust. 2 wzoru umowy z
unormowaniami w szczególności art. 185 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o
gospodarce nieruchomościami
2. Powierzenie czynności podwykonawcom
W § 8 ust. 1 projektu umowy stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji, zamawiający
określił,że „Wykonawca nie może powierzyćwykonywania czynności objętych niniejszą
umowąbez uprzedniej zgody zamawiającego udzielonej w formie pisemnej (...)”.
Równocześnie w załączniku A – Zarząd w pkt 1 zamawiający mówi o cyt. „zlecaniu we
własnym imieniu lub na podstawie odrębnych umów niezbędnych usług związanych z
zarządzanymi nieruchomościami (...).”. Te postanowienia pozostająze sobąw sprzeczności i
postanowienie to jest niezgodne z brzmieniem art. 36 ust. 5 Pzp. Przepis ten stanowi
„Wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem
przypadku gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom”.
Zdaniem Wykonawcy, nie jest wymagana zgoda Zamawiającego na powierzenie
podwykonawcom wykonywania czynności objętych umowąm.in. w zakresie:
– opróżniania i sprzątania lokali mieszkalnych oraz przeprowadzania ich dezynfekcji,
– badania szczelności przewodów kominowych i wentylacyjnych,
– czyszczenia i udrażniania przewodów (pionów) kominowych i wentylacyjnych,
– udrażniania podłączeńkratek wentylacyjnych i spalinowych do pionów,
– przeprowadzania podstawowych zabiegów dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji,
– utrzymania czystości na przyległych do budynków terenów, utrzymania zieleni na
terenach przynależnych do budynków,
– sprzątania zalegającychśmieci, gałęzi itp.,
– utrzymania terenów – dróg dojazdowych w okresie zimowym.Świadczenie tych usług jest powszechnie dostępne, a w niektórych przypadkach ustawy
nakładająobowiązek posiadania stosownych uprawnień, zezwoleńnp. w zakresie
utrzymania czystości i porządku, czyświadczenia usług kominiarskich. Przedsiębiorstwa
zajmujące sięzarządzaniem i administrowaniem nieruchomościami nie posiadajątakich
uprawnieńi zlecająwykonywanie takich usług firmom specjalistycznym. Specyfika tego
zamówienia wymaga zatem zlecania podwykonawcom pewnych czynności mieszczących się
w granicach tej umowy, wobec czego Zamawiający nie powinien zastrzec w specyfikacji,że
pewna częśćzamówienia może byćpowierzona podwykonawcy po uprzednim uzyskaniu
zgody.
Zamawiającyżąda wykreślenia § 10 ust. 1 projektu umowy.
W niniejszym postępowaniu interes prawny Wykonawcy może doznaćuszczerbku z
uwagi na możliwośćnie uzyskania zgody Zamawiającego na powierzenie podwykonawcom
wykonania określonych czynności. Wykonawca podając cenęoferty uwzględnia w niej kosztyświadczonych usług wg stawek ustalonych z podwykonawcamiświadczącymi usługi na
rzecz Wykonawcy lub z podwykonawcami którzy będąświadczyćusługi na rzecz
Wykonawcy.
3. Brak informacji o stanie technicznym nieruchomości
Zamawiający nie umieścił w specyfikacjiżadnej informacji na temat stanu technicznego
zasobu, potrzeb w zakresie napraw i konserwacji nieruchomości objętych zamówieniem.
Wykonawca nie dysponuje zatem pełnąwiedząna temat przedmiotu zamówienia, która jest
niezbędna dla zamawiającego w celu wskazania w ofercie ceny usług objętych niniejszym
zamówieniem. Stanowi to zdaniem protestującego naruszenie przepisów określonych w art.
29 ust. 1 Pzp, a ponadto w postępowaniu interes prawny protestującego może doznać
uszczerbku z uwagi na nieuwzględnienie przez zamawiającego wszystkich okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie przez wykonawcęoferty, a w konsekwencji nie
uznania oferty protestującego za najkorzystniejszą. Równieżz uwagi na postanowienia art.
29 ust. 2 Pzp, nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia przez brak informacji o
aktualnym stanie technicznym zasobów, może prowadzićdo nieuczciwej konkurencji. Firma
aktualnie zarządzająca zasobami, znająca dokładnie stan techniczny zasobów objętych
postępowaniem, w razie wzięcia w nim udziału, znajdzie sięna pozycji uprzywilejowanej.
Protestującyżąda zamieszczenia w specyfikacji informacji dotyczących stanu
technicznego zasobu oraz potrzeb w zakresie napraw i konserwacji nieruchomości objętych
zamówieniem.
4. Kary umowne § 13 wzoru umowy
Zamawiający w § 13 projektu umowy stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji, nie
dokonał zróżnicowania kar umownych w zależności od przyczyny naruszenia przez
wykonawcępostanowieńumowy oraz opisu sposobu dokumentowania przypadków
naruszeńprzez wykonawców postanowieńumowy. Przy tak szerokim katalogu usług
opisanych w załącznikach A,B,B1,C,D,D1,E,F,G do projektu umowy, każde naruszenie przez
wykonawcępostanowieńumowy nawet z przyczyn od niego niezależnych, naraża
wykonawcęna radykalne obniżenie należnego miesięcznego wynagrodzenia. Poza tym
zamawiający w projekcie umowy nie zastrzegł prawa naliczania kar umownych, jakie
mogłyby przysługiwaćwykonawcy w przypadku naruszenia przez zamawiającego
postanowieńumowy. Jest to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego o których mowa
w art. 353
1
Kodeksu cywilnego (
Art. 353
1
.
(140)
Strony zawierające umowęmogąułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały
sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
).
Umowa zgodna z tymi zasadami uwzględniaćpowinna interesy wszystkich stron
bezpośrednio zainteresowanych postępowaniem, a rażąco nierównomierne obciążenie tylko
Wykonawcy ryzykiem kontraktowym jest sprzeczne z art. 353
1
Kc i tym samym, zgodnie z
art. 58 § 2 Kc powoduje nieważnośćumowy w tej części.
Postanowienia umowy mogądoprowadzićdo wykonywania przez wykonawcęumowy za
darmo. Postanowienia takie stawiająrównieżzamawiającego w nadmiernie uprzywilejowanej
pozycji. Wykonawca mając na uwadze specyfikęzamówieńpublicznych, podkreślaże
umowa ma charakter dwustronny a w konsekwencji kary umowne dla obu stron powinny być
adekwatne.
Wykonawcażąda wprowadzenia do projektu umowy kar umownych umożliwiających ich
naliczanie zarówno przez Zamawiającego jak i Wykonawcęoraz zróżnicowania wysokości
kar w zależności od naruszenia wskazanych postanowieńumowy.
5. Zastosowanie różnych terminów wypowiedzenia umowy
Zamawiający w § 12 projektu umowy stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji,
wskazał cyt.: „1. Zamawiający ma prawo wypowiedziećumowęz zachowaniem
jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego.
2. Wykonawca ma prawo wypowiedziećumowęz zachowaniem trzymiesięcznego okresu
wypowiedzenia ze skutkiem na koniec kwartału kalendarzowego.”.
Zdaniem Wykonawcy postanowienia te równieżnaruszajązasady współżycia
społecznego, o których mowa w art. 353
1
Kc. Pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu
treści umowy jest dominująca, ale powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, ale
także interesy wykonawców i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby interesy tych stron
były jak najbardziej zrównoważone.
Wykonawcażąda wprowadzenia do projektu umowy, równych zasad wypowiadania
umowy.
6. Brak możliwości zmiany umowy
Zamawiający w ogłoszeniu ani w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 2 do
specyfikacji, nie przewidziałżadnej możliwości zmian postanowieńumowy. Biorąc pod
uwagę,że umowa jest długoterminowa i obciążona dużym poziomem ryzyka, protestujący
uważa, iżzaniechanie przez zamawiającego wprowadzenia postanowieńumożliwiających
zmianęumowy powoduje możliwośćdoznania uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy.
Zaniechanie to stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 w związku z art. 144 ust. 1 Pzp.
Zamawiającyżąda wprowadzenia do ogłoszenia i projektu umowy zmian umożliwiających
dokonywanie waloryzacji miesięcznych stawek ryczałtowych wynagrodzenia w poniższych
przypadkach:
– ustawowej zmiany stawki VAT;
– wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę, ogłaszanego Rozporządzeniem Rady
Ministrów;
– wzrostu cen usług komunalnych i robót budowlanych, które będąrealizowane w
ramach niniejszej umowy, a który to wzrost wynikaćbędzie ze zmian makroekonomicznych
niezależnych od wykonawcy.
19.12. 2008 r. zamawiający oddalił protest, a czynnośćuzasadnił następująco:
Zamawiający stwierdza,że przygotował postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie
z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwracając uwagę
na zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców,
w sposób szczególny uwzględniając art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 i 2 Pzp zgodnie z
którymi opracowano treśćoprotestowanej specyfikacji.
Ad 1.
Protestujący zarzuca zamawiającemu sprzeczność postanowień § 1 ust. 1, § 3 ust. 1, oraz § 4 projektu umowy
stanowiącej załącznik nr 2 do specyfikacji z postanowieniami ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami.
Protestujący wnosi o zmianę tych postanowień, gdyż jego zdaniem są wadliwie skonstruowane oraz antonimiczne z
powołaną wyżej ustawą o gospodarce nieruchomościami, a opis przedmiotu zamówienia zawarty w załącznikach A, B,
B1,C,D,D1,E,F,G do projektu umowy jest niespójny z postanowieniami poszczególnych paragrafów umowy. Protestujący
zarzuca także zamawiającemu, że postanowienia w specyfikacji odnoszą się jedynie do części kompetencji zarządcy
wynikających z art. 185 ustawy o gospodarce nieruchomościami.
Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy postanowień§ 1 ust. 1, § 3 ust. 1 oraz
§ 4 projektu umowy nie zgadza sięz zarzutami protestującego i nie wyraża zgody na zmianę
tych paragrafów umowy, bowiem w sposób wyraźny i literalny odzwierciedlająone wolę
zamawiającego co do zakresu obowiązków i uprawnieńzarządcy i nie sąpostanowieniami
ogólnymi jakie proponuje wprowadzićprotestujący. Zamawiający wskazuje,że art. 185 ust. 3
ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami wyraźnie stwierdza,że
zakres uprawnieńi obowiązków zarządcy wynika z przepisów tej ustawy, z przepisów
odrębnych ustaw oraz umowy o zarządzanie nieruchomością, czyli jednoznacznie można
stwierdzić,że ustawodawca przewidział możliwośćokreślenia w umowach określenie
szczegółowego zakresu obowiązków wykonawców.
Teza protestującego,że pojęcie zarządzania w rozumieniu ww. ustawy jest sprzeczne z
opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego orazże dopuszczono się
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przezżądanie wykonywania dodatkowych obowiązków jest
nieuzasadniona. Tytuł zamówienia nadany przez Zamawiającego „Wybór zarządcy i
administratora nieruchomości Spółki Restrukturyzacji KopalńS.A. ...” wskazuje na przedmiot
zamówienia, który jest właściwie opisany i sformułowany, ponieważujmuje także, wświetle
art. 184 i 185 ustawy o gospodarce nieruchomościami, pojęcie administrowania, jako
mającego charakter węższego od zarządzania i mieszczącego sięw pojęciu zarządzania.
Przedmiot zamówienia obejmuje czynności faktyczne, do których należy np.: utrzymanie
porządku i czystości w obrębie nieruchomości,ściąganie czynszów, rejestrowanie awarii i ich
usuwanie, sprzątanie, naprawy i konserwacjębieżącąoraz prowadzenie korespondencji –
wyrok SN z 19.01.2006 r. sygn. IV CK 343/05.
Ad 3.
Protestujący żąda umieszczenia w specyfikacji informacji dotyczących stanu technicznego zasobu mieszkaniowego oraz
określenia potrzeb w zakresie napraw i konserwacji nieruchomości objętych zamówieniem oraz podnosi fakt braku informacji o
aktualnym stanie technicznym zasobów, co zdaniem protestującego może prowadzić do nieuczciwej konkurencji. Ponadto
protestujący stwierdza, że jego interes prawny może doznać uszczerbku z uwagi na nieuwzględnienie przez zamawiającego
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez wykonawcę oferty, a firma aktualnie zarządzająca
zasobami znająca dokładnie stan techniczny zasobów objętych postępowaniem, w razie wzięcia w nim udziału, znajdzie się na
pozycji uprzywilejowanej.
Zamawiający informuje,że zasobami mieszkaniowymi i nieruchomościami wymiennymi w
załącznikach do specyfikacji, gdzie zamawiający zawarł szczegółowe dane adresowe,
ilościowe i powierzchniowe nie zarządza i nie administrujeżadna firma – wobec tego nie
może byćmowy o uprzywilejowaniu kogokolwiek. Protestujący jako profesjonalista, posiada
odpowiednie służby techniczne i jest zdolny do samodzielnego wykonywania ocen
technicznych obiektów i określania potrzeb w zakresie remontów i konserwacji w ramach
prowadzonej działalności dokonując prostej czynności, jakąjest wizja lokalna w celu
przygotowania najkorzystniejszej oferty na przedmiotowe zadanie.
Ad 4.
Protestujący żąda zróżnicowania kar w zależności od naruszeń wskazanych postanowień umowy oraz wprowadzenia do
projektu umowy kar umownych umożliwiających ich naliczanie zarówno przez zamawiającego jak i wykonawcę. Protestujący
podnosi również, iż zamawiający zastrzega sobie prawo naliczania kar umownych nawet w przypadkach naruszenia
postanowień umowy bez winy wykonawcy.
Zamawiający ustalił warunki uczestnictwa w postępowaniu przetargowym zgodnie z
przepisami Kodeksu cywilnego oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych mając na względzie zabezpieczenie interesów zamawiającego, jako Spółki
Skarbu Państwa.
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc kara umowna może byćzastrzeżona tylko i wyłącznie na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Tymczasem w sprawie niniejszej wykonawcy z tytułu wykonywania czynności będących
przedmiotem postępowania przetargowego przysługuje od zamawiającegoświadczenie
pieniężne (wynagrodzenie za wykonanie czynności). W związku z powyższym nie ma
podstaw prawnych, aby na rzecz wykonawcy zostały zastrzeżone kary umowne. W
przypadku bowiem niewykonania przez zamawiającego jegoświadczeńna rzecz wykonawcy
np. opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia, zgodnie z art. 481 Kc, wykonawca ma prawożądaćzapłaty odsetek.
Ad 5.
Kwestionowanie przez protestującego postanowienia projektu umowy ustalającego dla
zamawiającego jednomiesięczny okres wypowiedzenia umowy, a dla wykonawcy 3
miesięczny okres wypowiedzenia oraz podnoszenie równieżzarzutu dominującej pozycji
zamawiającego w kształtowaniu umowy, jest nieuzasadnione. Zamawiający określił prawo do
wypowiedzenia umowy przez wykonawcęz zachowaniem 3 miesięcznego okresu
wypowiedzenia a przez zamawiającego z zachowaniem 1 miesięcznego okresu
wypowiedzenia, zgodnie z art. 353
1
Kc, który stanowi „Strony zawierające umowęmogą
ułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia,że powyższe postanowienia podyktowane sąfaktem,
iżw przypadku wypowiedzenia umowy przez wykonawcęza 1 miesięcznym okresem
wypowiedzenia zamawiający nie byłby w stanie w tak krótkim czasie wybraćnowego
zarządcy w trybie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do której stosowania zobowiązany
jest zamawiający.
Ad 6.
Protestujący wskazuje także, że zamawiający, w projekcie umowy ani w ogłoszeniu nie przewidział żadnej możliwości
zmian postanowień umowy, a zaniechanie to zdaniem protestującego stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 w związku z art. 144 ust.
1 Pzp i protestujący żąda wprowadzania do ogłoszenia i projektu umowy postanowień umożliwiających dokonywanie
waloryzacji miesięcznej stawek ryczałtowych np. w przypadku ustawowej zmiany VAT, wzrostu wynagrodzenia i innych cen
usług.
Zamawiający przytoczył postanowienia specyfikacji, gdzie w pkt 15.5. zamieścił
postanowienie cyt.: „Zamawiający informujeże, zakazuje sięzmian postanowieńzawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy,
chybaże koniecznośćwprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można
było przewidziećw chwili zawarcia umowy lub zmiany te sąkorzystne dla Zamawiającego”.
Nie można więc zgodzićsięz zarzutem,że Zamawiający nie przewidziałżadnej możliwości
zmian postanowieńumowy, np. w przypadku ustawowej zmiany wielkości VAT. Zamawiający
zwraca uwagę,żeżądanie zamieszczenia postanowieńo zmianie wynagrodzenia
Wykonawcy w np. wzrostu wynagrodzenia i innych cen usług godziłoby w istotęustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz oznaczałoby de facto przerzucenie na zamawiającego
całości ryzyka związanego z prowadzonąprzez wykonawcędziałalnościągospodarczą.
Protestujący jako profesjonalista winien w ofercie przewidziećnp. wzrost cen usług. Zmiana
natomiast stawki VAT, która określana jest w ustawie i wydanych na jej podstawie aktach
wykonawczych, mieści sięw zakresie pkt 15.5 specyfikacji.
Ad 2.
Zamawiający w celu doprecyzowania postanowień§ 10 ust. 1 projektu umowy oraz
uniknięcia w przyszłości nieporozumieńw tym zakresie zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp zmienia
treśćpostanowieńw specyfikacji, a mianowicie § 10 ust. 1 projektu umowy przez nadanie
mu nowej, następującej treści:
„§ 10 ust. 1. Wykonawca nie może powierzyćwykonywania czynności objętych niniejszą
umowąbez uprzedniej zgody zamawiającego udzielonej w formie pisemnej. Nie dotyczy
osób wymienionych w § 4, które w imieniu wykonawcy będąwykonywały czynności
zarządcze oraz usługi wymienione w pkt 1 załącznika A do umowy.”.
Zamawiający wobec powyższego nie uwzględniażądania protestującego dotyczącego
wykreślenia § 10 ust. 1 projektu umowy i nie zgadza sięze stwierdzeniami,że postanowienia
tego paragrafu sąsprzeczne z art. 36 ust. 5 Pzp, gdyżw załączniku A do umowy, który jest
integralnąjej częściązawarł postanowienia określające jakie usługi może wykonawca zlecić
innym podmiotom udzielając tym samym wykonawcy „z góry” pisemnego zezwolenia na
takie zlecenie. Dotyczy to w szczególności usług kominiarskich, remontowych (remonty
bieżące) i konserwacyjnych, projektowych, nadzorów specjalistycznych, ekspertyz i opinii
specjalistycznych oraz przeglądów finansowanych i rozliczanych w ramach technicznego
utrzymania obiektów.
Z powyższych względów zamawiający protest oddalił.
30.12.2008 r. wykonawca Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o. Wałbrzych złożył
odwołanie.
W odwołaniu odwołujący ponad argumenty zawarte w proteście polemizował z
oddaleniem protestu:
Ad 6.
Odwołujący wskazał dodatkowo opinięUrzędu ZamówieńPublicznych w której
stwierdzono iżistnieje możliwośćzmiany określonego umowąo zamówienie publiczne
podatku VAT na skutek zmiany jej wysokości dokonanych ustawą, w sytuacji łącznego
spełnienia dwóch przesłanek:
– gdy istnieje obiektywna koniecznośćwprowadzenia zmian, np. gdy spełnienieświadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącąstratąw rozumieniu art. 357
1
k.c.,
– zmiana wynika z okoliczności, których nie można było przewidziećw momencie
zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę,że od dnia 24 października 2008 r. ustawodawca
wprowadził całkowity zakaz zmian w zawartej umowie, chybaże w ogłoszeniu o zamówieniu
lub specyfikacji zamawiający takąmożliwośćprzewidział wraz z jednoczesnym określeniem
okoliczności dokonania takiej zmiany oraz przedmiotowąopinięUZP brak „przewidzenia”
przez zamawiającego w specyfikacji możliwości (nie obowiązku) zmiany wynagrodzenia z
uwagi na zmianęstawki VAT jest działaniem na szkodęprzyszłego wykonawcy umowy
zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Odwołujący zwracił także
uwagę,że pkt 15.5 specyfikacji w brzmieniu obecnym nie zabezpiecza w sposób
wystarczający interesów wykonawców bowiem w swej treści jest powtórzeniem art. 144 Pzp
sprzed 24 października 2008 r. gdyż– jak wcześniej podkreślono – w obecnym stanie
prawnym zamawiający zobowiązany jest podaćokoliczności i warunki mogące skutkować
zmianązawartej umowy. Tym samym nie istnieje możliwośćdokonania zmiany umowy na
skutek zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Zresztąskoro przedmiotem
odwołania jest takżeżądanie dopuszczenia zmian w umowie z tytułu zmiany stawki VAT, to
trudno będzie dowieśćpodczas realizacji umowy,że wystąpienie tej okoliczności (zmiany
stawki VAT) było nieprzewidziane.
Ad 2.
W zakresie nieuwzględnienia przez zamawiającegożądania odwołującego w sprawie
wykreślenia § 10 ust. 1 projektu umowy odwołujący wskazał dodatkowy argument.
Zamawiający dokonał jedynie modyfikacji ww. paragrafu, wprowadzając możliwość
powierzenia podwykonawcom usług wymienionych w załączniku nr A pkt 1. Zamawiający nie
odniósł sięzatem do wykonywania innych czynności objętych umowąm.in. w zakresie:
– opróżniania i sprzątania lokali mieszkalnych oraz przeprowadzania ich dezynfekcji,
– przeprowadzania podstawowych zabiegów dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji,
– utrzymania czystości na przyległych do budynków terenów,
– utrzymania zieleni na terenach przynależnych do budynków,
– sprzątania zalegającychśmieci, gałęzi itp. utrzymania terenów – dróg dojazdowych w
okresie zimowym.
Ad 5.
W zakresie zmiany okresu wypowiedzenia, odwołujący stwierdza,że okres ten nie musi
byćskrócony do 1 miesiąca, lecz może byćwydłużony dla obu stron do okresu 3 miesięcy.
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Miejski Zarząd Budynków
Sp. z o.o. w Wałbrzychu, ul. Generała Andersa 48, 58-304 Wałbrzych;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 010 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziesięćzłotych
zero groszy) przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207 na rzecz Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w
Wałbrzychu, ul. Generała Andersa 48, 58–304 Wałbrzych stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów
dojazdu;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Miejskiego Zarządu Budynków
Sp. z o.o. w Wałbrzychu, ul. Generała Andersa 48, 58-304 Wałbrzych.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Spółka Restrukturyzacji Kopalń, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie p.n. „Wybór
zarządcy i administratora nieruchomości Spółki Restrukturyzacji KopalńS.A. położonych w
Wałbrzychu, Boguszów-Gorce, Szczawno Zdrój i Mieroszów”. Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się25.11. 2008 r. w Dzienniku Urzędowym UE Nr 2008/S 229–304711.
03.12. 2008 r. Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o., ul. Gen. Andersa 48, 58-304
Wałbrzych złożył protest na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej specyfikacją. Protestujący zarzucił:
1. Występowanie sprzeczności postanowień§ 1 ust. 1 i 2, § 3 ust. 1 i § 4 ust. 2 wzoru
umowy z unormowaniami w szczególności art. 185 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami.
2. Zastrzeżenie możliwości powierzenia czynności podwykonawcom po uprzedniej
zgodnie zamawiającego.
3. Brak informacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia o stanie technicznym
nieruchomości.
4. Zastosowanie we wzorze umowy nieekwiwalentnych dla stron kar umownych § 13
wzoru umowy.
5. Zastosowanie we wzorze umowy różnych dla stron terminów wypowiedzenia umowy.
6. Brak przewidzenia we wzorze umowy możliwości zmiany umowy.
19.12. 2008 r. zamawiający oddalił protest, a czynnośćuzasadnił następująco:
Zamawiający stwierdza,że przygotował postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie
z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwracając uwagę
na zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców,
w sposób szczególny uwzględniając art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z
2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, zgodnie z którymi opracowano
treśćoprotestowanej specyfikacji.
Ad 1.
Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy postanowień§ 1 ust. 1, § 3 ust. 1 oraz
§ 4 projektu umowy nie zgadza sięz zarzutami protestującego i nie wyraża zgody na zmianę
tych paragrafów umowy, bowiem w sposób wyraźny i literalny odzwierciedlająone wolę
zamawiającego co do zakresu obowiązków i uprawnieńzarządcy i nie sąpostanowieniami
ogólnymi jakie proponuje wprowadzićprotestujący. Zamawiający wskazuje,że art. 185 ust. 3
ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami wyraźnie stwierdza,że
zakres uprawnieńi obowiązków zarządcy wynika z przepisów tej ustawy, z przepisów
odrębnych ustaw oraz umowy o zarządzanie nieruchomością, czyli jednoznacznie można
stwierdzić,że ustawodawca przewidział możliwośćokreślenia w umowach określenie
szczegółowego zakresu obowiązków wykonawców.
Teza protestującego,że pojęcie zarządzania w rozumieniu ww. ustawy jest sprzeczne z
opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego orazże dopuszczono się
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przezżądanie wykonywania dodatkowych obowiązków jest
nieuzasadniona. Tytuł zamówienia nadany przez Zamawiającego „Wybór zarządcy i
administratora nieruchomości Spółki Restrukturyzacji KopalńS.A. ...” wskazuje na przedmiot
zamówienia, który jest właściwie opisany i sformułowany, ponieważujmuje także, wświetle
art. 184 i 185 ustawy o gospodarce nieruchomościami, pojęcie administrowania, jako
mającego charakter węższego od zarządzania i mieszczącego sięw pojęciu zarządzania.
Przedmiot zamówienia obejmuje czynności faktyczne, do których należy np.: utrzymanie
porządku i czystości w obrębie nieruchomości,ściąganie czynszów, rejestrowanie awarii i ich
usuwanie, sprzątanie, naprawy i konserwacjębieżącąoraz prowadzenie korespondencji –
wyrok SN z 19.01.2006 r. sygn. IV CK 343/05.
Ad 3.
Zamawiający informuje,że zasobami mieszkaniowymi i nieruchomościami wymiennymi w
załącznikach do specyfikacji, gdzie zamawiający zawarł szczegółowe dane adresowe,
ilościowe i powierzchniowe nie zarządza i nie administrujeżadna firma – wobec tego nie
może byćmowy o uprzywilejowaniu kogokolwiek. Protestujący jako profesjonalista, posiada
odpowiednie służby techniczne i jest zdolny do samodzielnego wykonywania ocen
technicznych obiektów i określania potrzeb w zakresie remontów i konserwacji w ramach
prowadzonej działalności dokonując prostej czynności, jakąjest wizja lokalna w celu
przygotowania najkorzystniejszej oferty na przedmiotowe zadanie.
Ad 4.
Zamawiający ustalił warunki uczestnictwa w postępowaniu przetargowym zgodnie z
przepisami Kodeksu cywilnego oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych mając na względzie zabezpieczenie interesów zamawiającego, jako Spółki
Skarbu Państwa.
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc kara umowna może byćzastrzeżona tylko i wyłącznie na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Tymczasem w sprawie niniejszej wykonawcy z tytułu wykonywania czynności będących
przedmiotem postępowania przetargowego przysługuje od zamawiającegoświadczenie
pieniężne (wynagrodzenie za wykonanie czynności). W związku z powyższym nie ma
podstaw prawnych, aby na rzecz wykonawcy zostały zastrzeżone kary umowne. W
przypadku bowiem niewykonania przez zamawiającego jegoświadczeńna rzecz wykonawcy
np. opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia, zgodnie z art. 481 Kc, wykonawca ma prawożądaćzapłaty odsetek.
Ad 5.
Zamawiający określił prawo do wypowiedzenia umowy przez wykonawcęz zachowaniem
3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, a przez zamawiającego z zachowaniem 1
miesięcznego okresu wypowiedzenia, zgodnie z art. 353
1
Kc, który stanowi „Strony
zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.”. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia,że powyższe postanowienia
podyktowane sąfaktem, iżw przypadku wypowiedzenia umowy przez wykonawcęza 1
miesięcznym okresem wypowiedzenia zamawiający nie byłby w stanie w tak krótkim czasie
wybraćnowego zarządcy w trybie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do której
stosowania zobowiązany jest zamawiający.
Ad 6.
Zamawiający przytoczył postanowienia specyfikacji, gdzie w pkt 15.5. zamieścił
postanowienie cyt.: „Zamawiający informuje,że zakazuje sięzmian postanowieńzawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy,
chybaże koniecznośćwprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można
było przewidziećw chwili zawarcia umowy lub zmiany te sąkorzystne dla Zamawiającego”.
Nie można więc zgodzićsięz zarzutem,że Zamawiający nie przewidziałżadnej możliwości
zmian postanowieńumowy, np. w przypadku ustawowej zmiany wielkości VAT. Zamawiający
zwraca uwagę,żeżądanie zamieszczenia postanowieńo zmianie wynagrodzenia
Wykonawcy w np. wzrostu wynagrodzenia i innych cen usług godziłoby w istotęustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz oznaczałoby de facto przerzucenie na zamawiającego
całości ryzyka związanego z prowadzonąprzez wykonawcędziałalnościągospodarczą.
Protestujący jako profesjonalista winien w ofercie przewidziećnp. wzrost cen usług. Zmiana
natomiast stawki VAT, która określana jest w ustawie i wydanych na jej podstawie aktach
wykonawczych, mieści sięw zakresie pkt 15.5 specyfikacji.
Ad 2.
Zamawiający w celu doprecyzowania postanowień§ 10 ust. 1 projektu umowy oraz
uniknięcia w przyszłości nieporozumieńw tym zakresie zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp zmienia
treśćpostanowieńw specyfikacji, a mianowicie § 10 ust. 1 projektu umowy przez nadanie
mu nowej, następującej treści:
„§ 10 ust. 1. Wykonawca nie może powierzyćwykonywania czynności objętych niniejszą
umowąbez uprzedniej zgody zamawiającego udzielonej w formie pisemnej. Nie dotyczy
osób wymienionych w § 4, które w imieniu wykonawcy będąwykonywały czynności
zarządcze oraz usługi wymienione w pkt 1 załącznika A do umowy.”.
Zamawiający wobec powyższego nie uwzględniażądania protestującego dotyczącego
wykreślenia § 10 ust. 1 projektu umowy i nie zgadza sięze stwierdzeniami,że postanowienia
tego paragrafu sąsprzeczne z art. 36 ust. 5 Pzp, gdyżw załączniku A do umowy, który jest
integralnąjej częściązawarł postanowienia określające jakie usługi może wykonawca zlecić
innym podmiotom udzielając tym samym wykonawcy „z góry” pisemnego zezwolenia na
takie zlecenie. Dotyczy to w szczególności usług kominiarskich, remontowych (remonty
bieżące) i konserwacyjnych, projektowych, nadzorów specjalistycznych, ekspertyz i opinii
specjalistycznych oraz przeglądów finansowanych i rozliczanych w ramach technicznego
utrzymania obiektów.
30.12.2008 r. wykonawca Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o. Wałbrzych złożył
odwołanie.
W odwołaniu odwołujący ponad argumenty zawarte w proteście polemizował z
oddaleniem protestu:
Ad 2.
W zakresie nieuwzględnienia przez zamawiającegożądania odwołującego w sprawie
wykreślenia § 10 ust. 1 projektu umowy odwołujący wskazał dodatkowy argument.
Zamawiający dokonał jedynie modyfikacji ww. paragrafu, wprowadzając możliwość
powierzenia podwykonawcom usług wymienionych w załączniku nr A pkt 1. Zamawiający nie
odniósł sięzatem do wykonywania innych czynności objętych umowąm.in. w zakresie:
– opróżniania i sprzątania lokali mieszkalnych oraz przeprowadzania ich dezynfekcji,
– przeprowadzania podstawowych zabiegów dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji,
– utrzymania czystości na przyległych do budynków terenów,
– utrzymania zieleni na terenach przynależnych do budynków,
– sprzątania zalegającychśmieci, gałęzi itp. utrzymania terenów – dróg dojazdowych w
okresie zimowym.
Ad 5.
W zakresie zmiany okresu wypowiedzenia, odwołujący stwierdza,że okres ten nie musi
byćskrócony do 1 miesiąca, lecz może byćwydłużony dla obu stron do okresu 3 miesięcy.
Ad 6.
Odwołujący wskazał dodatkowo opinięUrzędu ZamówieńPublicznych w której
stwierdzono iżistnieje możliwośćzmiany określonego umowąo zamówienie publiczne
podatku VAT na skutek zmiany jej wysokości dokonanych ustawą, w sytuacji łącznego
spełnienia dwóch przesłanek:
– gdy istnieje obiektywna koniecznośćwprowadzenia zmian, np. gdy spełnienieświadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącąstratąw rozumieniu art. 357
1
k.c.,
– zmiana wynika z okoliczności, których nie można było przewidziećw momencie
zawarcia umowy.
Biorąc pod uwagę,że od dnia 24 października 2008 r. ustawodawca wprowadził całkowi-
ty zakaz zmian w zawartej umowie, chybaże w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji za-
mawiający takąmożliwośćprzewidział wraz z jednoczesnym określeniem okoliczności doko-
nania takiej zmiany oraz przedmiotowąopinięUZP brak „przewidzenia” przez zamawiające-
go w specyfikacji możliwości (nie obowiązku) zmiany wynagrodzenia z uwagi na zmianęsta-
wki VAT jest działaniem na szkodęprzyszłego wykonawcy umowy zawartej w wyniku roz-
strzygnięcia przedmiotowego postępowania. Odwołujący zwrócił także uwagę,że pkt 15.5
specyfikacji w brzmieniu obecnym nie zabezpiecza w sposób wystarczający interesów wyko-
nawców bowiem w swej treści jest powtórzeniem art. 144 Pzp sprzed nowelizacji, gdyżobec-
nie zamawiający zobowiązany jest podaćokoliczności i warunki mogące skutkować
zmianązawartej umowy. Tym samym nie istnieje możliwośćdokonania zmiany umowy na
skutek zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Zresztąskoro przedmiotem
odwołania jest takżeżądanie dopuszczenia zmian w umowie z tytułu zmiany stawki VAT, to
trudno będzie dowieśćpodczas realizacji umowy,że wystąpienie tej okoliczności (zmiany
stawki VAT) było nieprzewidziane.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu pierwszego występowania sprzeczności postanowień§ 1 ust. 1 i 2, §
3 ust. 1 i § 4 ust. 2 wzoru umowy z unormowaniami w szczególności art. 185 ustawy z dnia
21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej nie przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Zamawiający zawarł w § 1 ust. 1 i 2, § 3 ust. 1 i § 4 ust. 2 wzoru umowy postanowienia,
które – zdaniem odwołującego – zawężajązakres wykonywania usługi zarządzania
nieruchomościami w stosunku do unormowańart. 185 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o
gospodarce nieruchomościami. W przepisie tym występuje sformułowanie „w szczególności”,
które ustawodawca używa dając wyliczenie przykładowe, a nie wyliczając elementy
niezbędne. W takim przypadku ustawodawca użyłby innego wyrażenia, np. „co najmniej”. W
związku z tym, w ramach swobody umów stosowanej w umowach o zamówienia publiczne
na podstawie art. 14 Pzp zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego, zamawiający może
przedstawićzakres czynności koniecznych do wykonywania, jakie zdaniem zamawiającego
sąistotne do wykonania przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby nie widzi sprzeczności miedzy zaproponowanymi postanowieniami
wzoru umowy a przytaczanymi przepisami art. 185 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o
gospodarce nieruchomościami. Postanowienia wzoru umowy nie musząwyczerpywać
wszystkich elementów wyszczególnionych przykładowo w art. 185 ww. ustawy, jeżeli taki jest
zamiar zamawiającego. W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający
ma prawo zawrzećwe wzorze umowy postanowienia w zakresie kwestionowanym przez
odwołującego.
W zakresie zarzutu drugiego – zawarcia we wzorze umowy zbyt ogólnych postanowień
dotyczących umożliwienia po pisemnej zgodzie powierzenia części zamówienia
podwykonawcom – skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że zasługuje
on na uwzględnienie.
Zamawiający zastrzegając możliwośćpowierzenia przez wykonawcęczynności
podwykonawcom dopiero po pisemnej zgodzie zamawiającego musi doprecyzowaćwarunki,
kiedy zgoda zostanie udzielona lub kiedy zgoda nie zostanie udzielona. W rozpatrywanym
postępowaniu zamawiający wskazał tylko, które czynności wykonawca może powierzyć
podwykonawcom. Jednak czynności te nie wyczerpująlisty możliwych czynności, które w
praktyce,
w
trakcie
wykonywania
umowy
wykonawca
będzie
mógł
powierzyć
podwykonawcom. Równieżzamawiający nie przewidział rozwiązania sytuacji braku
udzielenia zgody przez zamawiającego mimo zwrócenia sięo udzielenie zgody na
wykonanie czynności przez podwykonawcęwe właściwym terminie.
Sytuacja takiej całkowitej dowolności może doprowadzićdo nierównego traktowania
wykonawców, co narusza unormowanie art. 7 ust. 1 Pzp.
Na marginesie należy zauważyć,że w przypadku braku zastrzeżenia,że całość
zamówienia nie może byćpowierzona podwykonawcom, zamawiający powinienżądać
wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom, zgodnie z art. 36 ust. 4 i 5 Pzp.
Ze względu na powyższe skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że
jeżeli zamawiający zastrzega we wzorze umowy przekazanie podwykonawcom wykonywania
części umowy po uprzednim pisemnym wyrażeniu zgody, to musi określićna jakich
podstawach ta zgoda będzie udzielana lub kiedy wykonawca takiej zgody nie uzyska i w
takim zakresie zamawiający powinien tęspecyfikacjęzmodyfikowaćna podstawie art. 38
Pzp.
W zakresie zarzutu trzeciego – braku zawarcia w specyfikacji informacji o stanie
technicznym nieruchomości – skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie umieścił w specyfikacjiżadnej informacji na temat stanu technicznego
zasobu, potrzeb w zakresie napraw i konserwacji nieruchomości objętych zamówieniem.
Wykonawca nie dysponuje zatem pełnąwiedząna temat przedmiotu zamówienia, która jest
niezbędna dla wykonawcy w celu wskazania w ofercie ceny usług objętych rozpatrywanym
zamówieniem.
Protestującyżąda zamieszczenia w specyfikacji informacji dotyczących stanu
technicznego zasobu oraz potrzeb w zakresie napraw i konserwacji nieruchomości objętych
zamówieniem.
Brak wskazania przedmiotowych danych w specyfikacji (a zwłaszcza w opisie przedmiotu
zamówienia) stanowi naruszenie przepisów określonych w art. 29 ust. 1 Pzp.
Nieuwzględnienie w specyfikacji wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie przez wykonawcęoferty, a którymi dysponuje lub powinien dysponować
zamawiający, w postępowaniu może doprowadzićdo nieporównywalności ofert. Samo
odesłanie wykonawców do poszczególnych rejonów, aby tam zapoznawali sięz
dokumentami obiektów oraz dokonywali oględzin obiektów nie może byćuważane za
wypełnienie dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp. To na zamawiającym ciąży obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że opis przedmiotu zamówienia
zawarty w specyfikacji nie odpowiada unormowaniu art. 29 ust. 1 Pzp i zamawiający
powinien uzupełnićten opis uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp i w takim zakresie zamawiający
powinien tęspecyfikacjęzmodyfikowaćna podstawie art. 38 Pzp.
W zakresie zarzutu czwartego – zamieszczenia we wzorze umowy nieekwiwalentnych
dla stron kar umownych – skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie przychyla siędo
zarzutu stwierdzając,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Zamawiający w § 13 wzoru umowy przewidział zastosowanie kar umownych w stosunku
tylko do wykonawcy, który będzie wykonywaćswoje obowiązki nienależycie.
Zgodnie z zasadąswobody umów wyrażonąw przytaczanym art. 353
1
Kodeksu
cywilnego strony mogązawrzećumowę, byleby jej treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Ponadto, zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, który to przepis ma w
rozpatrywanym postępowaniu zastosowanie na podstawie art. 14 Pzp, w stosunku do
zobowiązańniepieniężnych można zastosowaćkary umowne. Zamawiający może, o ile nie
wykracza poza unormowanie art. 353
1
Kodeksu cywilnego, dowolnie sformułować
postanowienia umowne w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich
potrzeb.śadne przepisy nie stanowiąo karach umownych w stosunku do zobowiązań
pieniężnych. W zakresie Kodeksu cywilnego służy temu instytucja odsetek ustawowych. Jest
ona szczegółowo uregulowana w art. 359 Kodeksu cywilnego i aktach wykonawczych.
Dlatego, jeżeli w samej umowie nie zostanie ten problem inaczej rozstrzygnięty, jak to
zaistniało w rozpatrywanym przypadku, od nienależytego wykonania zobowiązań
pieniężnych będąmaiły zastosowanie odsetki ustawowe, zgodnie z art. 359 Kodeksu
cywilnego.
Dlatego skład orzekający Izby nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego przepisów
prawa i uważa,że zarzut odwołującego w zakresie nieekwiwalentności kar umownych
podlega oddaleniu.
Podobnie w zakresie zarzutu piątego – zamieszczenia we wzorze umowy różnych dla
stron okresów wypowiedzenia umowy – skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie
przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
W § 12 wzoru umowy zamawiający przewidział dla zamawiającego jednomiesięczny
okres wypowiedzenia umowy, a dla wykonawcy trzymiesięczny okres wypowiedzenia
umowy.
Zgodnie z wielokrotnie przytaczanązasadąswobody umów zamawiający może ułożyć
wzór umowy, a następnie stosunek prawny zgodnie ze swoimi potrzebami. Ponadto
zamawiający uzasadnił tak nierówne potraktowanie stron tym,że w przypadku
wypowiedzenia umowy przez wykonawcę, zamawiający będzie musiał przeprowadzić
proceduręwyłonienia kolejnego wykonawcy zgodnie z unormowaniami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych. Jest to proces, który przebiega przeciętnie
w okresie około dwóch miesięcy, a więc jest uzasadnione, aby okres wypowiedzenia trwał 3
miesiące. Natomiast w przypadku pojawienia sięzastrzeżeńdo usług wykonawcy,
zamawiający będzie musiał w sposób możliwie najszybszy rozwiązaćumowęi stosować
rozwiązania doraźne, np. udzielićzamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy na czas
przeprowadzenia właściwej procedury zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie stwierdza naruszenia przez
zamawiającego przepisów prawa i uważa,że zarzut odwołującego w zakresie przewidzenia
różnych dla stron okresów wypowiedzenia umowy podlega oddaleniu.
Równieżw zakresie zarzutu szóstego – braku przewidzenia we wzorze umowy
możliwości zmiany umowy – skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie przychyla się
do zarzutu stwierdzając,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z unormowaniem art. 144 ust. 1 Pzp zakazuje sięzmian postanowieńzawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.
Jedynym odstępstwem od tego jest sytuacja, gdy zamawiający przewidział możliwość
dokonania zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Zamawiający nie przewidując zmiany umowy mógł odstąpićod zamieszczania w
specyfikacji informacji o sposobie zmiany umowy. Jednak zamawiający zastrzegł możliwość
dokonania zmian w umowie w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było
przewidziećw chwili zawarcia umowy lub gdy te zmiany sąkorzystne dla zamawiającego.
Stanowi o tym pkt 15.5 na str. 13 specyfikacji.
Ze względu na przewidywany okres trwania umowy przez 3 lata takie postanowienie jest
– zdaniem zamawiającego – wystarczające do chronienia interesów stron w przypadku
zajścia nieprzewidzianych okoliczności bądźw przypadku zaoferowania korzystniejszych dla
zamawiającego warunków umowy, a zamawiający nie przewiduje dokonywania zmian
umowy w innych okolicznościach, co jest równieżdopuszczalne na podstawie przytaczanej
wyżej zasady swobody umów, zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie stwierdza naruszenia przez
zamawiającego przepisów prawa i uważa,że zarzut odwołującego w zakresie braku
przewidzenia we wzorze umowy możliwości zmiany umowy podlega oddaleniu.
Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza,że samo zastrzeżenie możliwości
dokonywania zmian w umowie korzystnych dla zamawiającego jest postanowieniem bardzo
ogólnym, mogącym wywołaćzbyteczne problemy interpretacyjne oraz dokonywanie
ewentualnych zmian umowy na tej podstawie może nie wypełniaćdyspozycji art. 144 Pzp.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Za uzasadnione koszty odwołującego z tytułu
dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby na podstawie złożonych kopii biletów PKP
przyznano kwotę436 zł stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
03.12. 2008 r. Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o., ul. Gen. Andersa 48, 58-304
Wałbrzych złożył protest na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej specyfikacją. Protestujący zarzucił:
1. Sprzeczność postanowień § 1 ust. 1 i 2, § 3 ust. 1 i § 4 ust. 2 wzoru umowy z
unormowaniami w szczególności art. 185 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o
gospodarce nieruchomościami
2. Powierzenie czynności podwykonawcom
W § 8 ust. 1 projektu umowy stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji, zamawiający
określił,że „Wykonawca nie może powierzyćwykonywania czynności objętych niniejszą
umowąbez uprzedniej zgody zamawiającego udzielonej w formie pisemnej (...)”.
Równocześnie w załączniku A – Zarząd w pkt 1 zamawiający mówi o cyt. „zlecaniu we
własnym imieniu lub na podstawie odrębnych umów niezbędnych usług związanych z
zarządzanymi nieruchomościami (...).”. Te postanowienia pozostająze sobąw sprzeczności i
postanowienie to jest niezgodne z brzmieniem art. 36 ust. 5 Pzp. Przepis ten stanowi
„Wykonawca może powierzyćwykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem
przypadku gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom”.
Zdaniem Wykonawcy, nie jest wymagana zgoda Zamawiającego na powierzenie
podwykonawcom wykonywania czynności objętych umowąm.in. w zakresie:
– opróżniania i sprzątania lokali mieszkalnych oraz przeprowadzania ich dezynfekcji,
– badania szczelności przewodów kominowych i wentylacyjnych,
– czyszczenia i udrażniania przewodów (pionów) kominowych i wentylacyjnych,
– udrażniania podłączeńkratek wentylacyjnych i spalinowych do pionów,
– przeprowadzania podstawowych zabiegów dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji,
– utrzymania czystości na przyległych do budynków terenów, utrzymania zieleni na
terenach przynależnych do budynków,
– sprzątania zalegającychśmieci, gałęzi itp.,
– utrzymania terenów – dróg dojazdowych w okresie zimowym.Świadczenie tych usług jest powszechnie dostępne, a w niektórych przypadkach ustawy
nakładająobowiązek posiadania stosownych uprawnień, zezwoleńnp. w zakresie
utrzymania czystości i porządku, czyświadczenia usług kominiarskich. Przedsiębiorstwa
zajmujące sięzarządzaniem i administrowaniem nieruchomościami nie posiadajątakich
uprawnieńi zlecająwykonywanie takich usług firmom specjalistycznym. Specyfika tego
zamówienia wymaga zatem zlecania podwykonawcom pewnych czynności mieszczących się
w granicach tej umowy, wobec czego Zamawiający nie powinien zastrzec w specyfikacji,że
pewna częśćzamówienia może byćpowierzona podwykonawcy po uprzednim uzyskaniu
zgody.
Zamawiającyżąda wykreślenia § 10 ust. 1 projektu umowy.
W niniejszym postępowaniu interes prawny Wykonawcy może doznaćuszczerbku z
uwagi na możliwośćnie uzyskania zgody Zamawiającego na powierzenie podwykonawcom
wykonania określonych czynności. Wykonawca podając cenęoferty uwzględnia w niej kosztyświadczonych usług wg stawek ustalonych z podwykonawcamiświadczącymi usługi na
rzecz Wykonawcy lub z podwykonawcami którzy będąświadczyćusługi na rzecz
Wykonawcy.
3. Brak informacji o stanie technicznym nieruchomości
Zamawiający nie umieścił w specyfikacjiżadnej informacji na temat stanu technicznego
zasobu, potrzeb w zakresie napraw i konserwacji nieruchomości objętych zamówieniem.
Wykonawca nie dysponuje zatem pełnąwiedząna temat przedmiotu zamówienia, która jest
niezbędna dla zamawiającego w celu wskazania w ofercie ceny usług objętych niniejszym
zamówieniem. Stanowi to zdaniem protestującego naruszenie przepisów określonych w art.
29 ust. 1 Pzp, a ponadto w postępowaniu interes prawny protestującego może doznać
uszczerbku z uwagi na nieuwzględnienie przez zamawiającego wszystkich okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie przez wykonawcęoferty, a w konsekwencji nie
uznania oferty protestującego za najkorzystniejszą. Równieżz uwagi na postanowienia art.
29 ust. 2 Pzp, nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia przez brak informacji o
aktualnym stanie technicznym zasobów, może prowadzićdo nieuczciwej konkurencji. Firma
aktualnie zarządzająca zasobami, znająca dokładnie stan techniczny zasobów objętych
postępowaniem, w razie wzięcia w nim udziału, znajdzie sięna pozycji uprzywilejowanej.
Protestującyżąda zamieszczenia w specyfikacji informacji dotyczących stanu
technicznego zasobu oraz potrzeb w zakresie napraw i konserwacji nieruchomości objętych
zamówieniem.
4. Kary umowne § 13 wzoru umowy
Zamawiający w § 13 projektu umowy stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji, nie
dokonał zróżnicowania kar umownych w zależności od przyczyny naruszenia przez
wykonawcępostanowieńumowy oraz opisu sposobu dokumentowania przypadków
naruszeńprzez wykonawców postanowieńumowy. Przy tak szerokim katalogu usług
opisanych w załącznikach A,B,B1,C,D,D1,E,F,G do projektu umowy, każde naruszenie przez
wykonawcępostanowieńumowy nawet z przyczyn od niego niezależnych, naraża
wykonawcęna radykalne obniżenie należnego miesięcznego wynagrodzenia. Poza tym
zamawiający w projekcie umowy nie zastrzegł prawa naliczania kar umownych, jakie
mogłyby przysługiwaćwykonawcy w przypadku naruszenia przez zamawiającego
postanowieńumowy. Jest to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego o których mowa
w art. 353
1
Kodeksu cywilnego (
Art. 353
1
.
(140)
Strony zawierające umowęmogąułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały
sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
).
Umowa zgodna z tymi zasadami uwzględniaćpowinna interesy wszystkich stron
bezpośrednio zainteresowanych postępowaniem, a rażąco nierównomierne obciążenie tylko
Wykonawcy ryzykiem kontraktowym jest sprzeczne z art. 353
1
Kc i tym samym, zgodnie z
art. 58 § 2 Kc powoduje nieważnośćumowy w tej części.
Postanowienia umowy mogądoprowadzićdo wykonywania przez wykonawcęumowy za
darmo. Postanowienia takie stawiająrównieżzamawiającego w nadmiernie uprzywilejowanej
pozycji. Wykonawca mając na uwadze specyfikęzamówieńpublicznych, podkreślaże
umowa ma charakter dwustronny a w konsekwencji kary umowne dla obu stron powinny być
adekwatne.
Wykonawcażąda wprowadzenia do projektu umowy kar umownych umożliwiających ich
naliczanie zarówno przez Zamawiającego jak i Wykonawcęoraz zróżnicowania wysokości
kar w zależności od naruszenia wskazanych postanowieńumowy.
5. Zastosowanie różnych terminów wypowiedzenia umowy
Zamawiający w § 12 projektu umowy stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji,
wskazał cyt.: „1. Zamawiający ma prawo wypowiedziećumowęz zachowaniem
jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego.
2. Wykonawca ma prawo wypowiedziećumowęz zachowaniem trzymiesięcznego okresu
wypowiedzenia ze skutkiem na koniec kwartału kalendarzowego.”.
Zdaniem Wykonawcy postanowienia te równieżnaruszajązasady współżycia
społecznego, o których mowa w art. 353
1
Kc. Pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu
treści umowy jest dominująca, ale powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, ale
także interesy wykonawców i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby interesy tych stron
były jak najbardziej zrównoważone.
Wykonawcażąda wprowadzenia do projektu umowy, równych zasad wypowiadania
umowy.
6. Brak możliwości zmiany umowy
Zamawiający w ogłoszeniu ani w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 2 do
specyfikacji, nie przewidziałżadnej możliwości zmian postanowieńumowy. Biorąc pod
uwagę,że umowa jest długoterminowa i obciążona dużym poziomem ryzyka, protestujący
uważa, iżzaniechanie przez zamawiającego wprowadzenia postanowieńumożliwiających
zmianęumowy powoduje możliwośćdoznania uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy.
Zaniechanie to stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 w związku z art. 144 ust. 1 Pzp.
Zamawiającyżąda wprowadzenia do ogłoszenia i projektu umowy zmian umożliwiających
dokonywanie waloryzacji miesięcznych stawek ryczałtowych wynagrodzenia w poniższych
przypadkach:
– ustawowej zmiany stawki VAT;
– wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę, ogłaszanego Rozporządzeniem Rady
Ministrów;
– wzrostu cen usług komunalnych i robót budowlanych, które będąrealizowane w
ramach niniejszej umowy, a który to wzrost wynikaćbędzie ze zmian makroekonomicznych
niezależnych od wykonawcy.
19.12. 2008 r. zamawiający oddalił protest, a czynnośćuzasadnił następująco:
Zamawiający stwierdza,że przygotował postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie
z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwracając uwagę
na zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców,
w sposób szczególny uwzględniając art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 i 2 Pzp zgodnie z
którymi opracowano treśćoprotestowanej specyfikacji.
Ad 1.
Protestujący zarzuca zamawiającemu sprzeczność postanowień § 1 ust. 1, § 3 ust. 1, oraz § 4 projektu umowy
stanowiącej załącznik nr 2 do specyfikacji z postanowieniami ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami.
Protestujący wnosi o zmianę tych postanowień, gdyż jego zdaniem są wadliwie skonstruowane oraz antonimiczne z
powołaną wyżej ustawą o gospodarce nieruchomościami, a opis przedmiotu zamówienia zawarty w załącznikach A, B,
B1,C,D,D1,E,F,G do projektu umowy jest niespójny z postanowieniami poszczególnych paragrafów umowy. Protestujący
zarzuca także zamawiającemu, że postanowienia w specyfikacji odnoszą się jedynie do części kompetencji zarządcy
wynikających z art. 185 ustawy o gospodarce nieruchomościami.
Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy postanowień§ 1 ust. 1, § 3 ust. 1 oraz
§ 4 projektu umowy nie zgadza sięz zarzutami protestującego i nie wyraża zgody na zmianę
tych paragrafów umowy, bowiem w sposób wyraźny i literalny odzwierciedlająone wolę
zamawiającego co do zakresu obowiązków i uprawnieńzarządcy i nie sąpostanowieniami
ogólnymi jakie proponuje wprowadzićprotestujący. Zamawiający wskazuje,że art. 185 ust. 3
ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami wyraźnie stwierdza,że
zakres uprawnieńi obowiązków zarządcy wynika z przepisów tej ustawy, z przepisów
odrębnych ustaw oraz umowy o zarządzanie nieruchomością, czyli jednoznacznie można
stwierdzić,że ustawodawca przewidział możliwośćokreślenia w umowach określenie
szczegółowego zakresu obowiązków wykonawców.
Teza protestującego,że pojęcie zarządzania w rozumieniu ww. ustawy jest sprzeczne z
opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego orazże dopuszczono się
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przezżądanie wykonywania dodatkowych obowiązków jest
nieuzasadniona. Tytuł zamówienia nadany przez Zamawiającego „Wybór zarządcy i
administratora nieruchomości Spółki Restrukturyzacji KopalńS.A. ...” wskazuje na przedmiot
zamówienia, który jest właściwie opisany i sformułowany, ponieważujmuje także, wświetle
art. 184 i 185 ustawy o gospodarce nieruchomościami, pojęcie administrowania, jako
mającego charakter węższego od zarządzania i mieszczącego sięw pojęciu zarządzania.
Przedmiot zamówienia obejmuje czynności faktyczne, do których należy np.: utrzymanie
porządku i czystości w obrębie nieruchomości,ściąganie czynszów, rejestrowanie awarii i ich
usuwanie, sprzątanie, naprawy i konserwacjębieżącąoraz prowadzenie korespondencji –
wyrok SN z 19.01.2006 r. sygn. IV CK 343/05.
Ad 3.
Protestujący żąda umieszczenia w specyfikacji informacji dotyczących stanu technicznego zasobu mieszkaniowego oraz
określenia potrzeb w zakresie napraw i konserwacji nieruchomości objętych zamówieniem oraz podnosi fakt braku informacji o
aktualnym stanie technicznym zasobów, co zdaniem protestującego może prowadzić do nieuczciwej konkurencji. Ponadto
protestujący stwierdza, że jego interes prawny może doznać uszczerbku z uwagi na nieuwzględnienie przez zamawiającego
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez wykonawcę oferty, a firma aktualnie zarządzająca
zasobami znająca dokładnie stan techniczny zasobów objętych postępowaniem, w razie wzięcia w nim udziału, znajdzie się na
pozycji uprzywilejowanej.
Zamawiający informuje,że zasobami mieszkaniowymi i nieruchomościami wymiennymi w
załącznikach do specyfikacji, gdzie zamawiający zawarł szczegółowe dane adresowe,
ilościowe i powierzchniowe nie zarządza i nie administrujeżadna firma – wobec tego nie
może byćmowy o uprzywilejowaniu kogokolwiek. Protestujący jako profesjonalista, posiada
odpowiednie służby techniczne i jest zdolny do samodzielnego wykonywania ocen
technicznych obiektów i określania potrzeb w zakresie remontów i konserwacji w ramach
prowadzonej działalności dokonując prostej czynności, jakąjest wizja lokalna w celu
przygotowania najkorzystniejszej oferty na przedmiotowe zadanie.
Ad 4.
Protestujący żąda zróżnicowania kar w zależności od naruszeń wskazanych postanowień umowy oraz wprowadzenia do
projektu umowy kar umownych umożliwiających ich naliczanie zarówno przez zamawiającego jak i wykonawcę. Protestujący
podnosi również, iż zamawiający zastrzega sobie prawo naliczania kar umownych nawet w przypadkach naruszenia
postanowień umowy bez winy wykonawcy.
Zamawiający ustalił warunki uczestnictwa w postępowaniu przetargowym zgodnie z
przepisami Kodeksu cywilnego oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych mając na względzie zabezpieczenie interesów zamawiającego, jako Spółki
Skarbu Państwa.
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc kara umowna może byćzastrzeżona tylko i wyłącznie na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Tymczasem w sprawie niniejszej wykonawcy z tytułu wykonywania czynności będących
przedmiotem postępowania przetargowego przysługuje od zamawiającegoświadczenie
pieniężne (wynagrodzenie za wykonanie czynności). W związku z powyższym nie ma
podstaw prawnych, aby na rzecz wykonawcy zostały zastrzeżone kary umowne. W
przypadku bowiem niewykonania przez zamawiającego jegoświadczeńna rzecz wykonawcy
np. opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia, zgodnie z art. 481 Kc, wykonawca ma prawożądaćzapłaty odsetek.
Ad 5.
Kwestionowanie przez protestującego postanowienia projektu umowy ustalającego dla
zamawiającego jednomiesięczny okres wypowiedzenia umowy, a dla wykonawcy 3
miesięczny okres wypowiedzenia oraz podnoszenie równieżzarzutu dominującej pozycji
zamawiającego w kształtowaniu umowy, jest nieuzasadnione. Zamawiający określił prawo do
wypowiedzenia umowy przez wykonawcęz zachowaniem 3 miesięcznego okresu
wypowiedzenia a przez zamawiającego z zachowaniem 1 miesięcznego okresu
wypowiedzenia, zgodnie z art. 353
1
Kc, który stanowi „Strony zawierające umowęmogą
ułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia,że powyższe postanowienia podyktowane sąfaktem,
iżw przypadku wypowiedzenia umowy przez wykonawcęza 1 miesięcznym okresem
wypowiedzenia zamawiający nie byłby w stanie w tak krótkim czasie wybraćnowego
zarządcy w trybie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do której stosowania zobowiązany
jest zamawiający.
Ad 6.
Protestujący wskazuje także, że zamawiający, w projekcie umowy ani w ogłoszeniu nie przewidział żadnej możliwości
zmian postanowień umowy, a zaniechanie to zdaniem protestującego stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 w związku z art. 144 ust.
1 Pzp i protestujący żąda wprowadzania do ogłoszenia i projektu umowy postanowień umożliwiających dokonywanie
waloryzacji miesięcznej stawek ryczałtowych np. w przypadku ustawowej zmiany VAT, wzrostu wynagrodzenia i innych cen
usług.
Zamawiający przytoczył postanowienia specyfikacji, gdzie w pkt 15.5. zamieścił
postanowienie cyt.: „Zamawiający informujeże, zakazuje sięzmian postanowieńzawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy,
chybaże koniecznośćwprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można
było przewidziećw chwili zawarcia umowy lub zmiany te sąkorzystne dla Zamawiającego”.
Nie można więc zgodzićsięz zarzutem,że Zamawiający nie przewidziałżadnej możliwości
zmian postanowieńumowy, np. w przypadku ustawowej zmiany wielkości VAT. Zamawiający
zwraca uwagę,żeżądanie zamieszczenia postanowieńo zmianie wynagrodzenia
Wykonawcy w np. wzrostu wynagrodzenia i innych cen usług godziłoby w istotęustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz oznaczałoby de facto przerzucenie na zamawiającego
całości ryzyka związanego z prowadzonąprzez wykonawcędziałalnościągospodarczą.
Protestujący jako profesjonalista winien w ofercie przewidziećnp. wzrost cen usług. Zmiana
natomiast stawki VAT, która określana jest w ustawie i wydanych na jej podstawie aktach
wykonawczych, mieści sięw zakresie pkt 15.5 specyfikacji.
Ad 2.
Zamawiający w celu doprecyzowania postanowień§ 10 ust. 1 projektu umowy oraz
uniknięcia w przyszłości nieporozumieńw tym zakresie zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp zmienia
treśćpostanowieńw specyfikacji, a mianowicie § 10 ust. 1 projektu umowy przez nadanie
mu nowej, następującej treści:
„§ 10 ust. 1. Wykonawca nie może powierzyćwykonywania czynności objętych niniejszą
umowąbez uprzedniej zgody zamawiającego udzielonej w formie pisemnej. Nie dotyczy
osób wymienionych w § 4, które w imieniu wykonawcy będąwykonywały czynności
zarządcze oraz usługi wymienione w pkt 1 załącznika A do umowy.”.
Zamawiający wobec powyższego nie uwzględniażądania protestującego dotyczącego
wykreślenia § 10 ust. 1 projektu umowy i nie zgadza sięze stwierdzeniami,że postanowienia
tego paragrafu sąsprzeczne z art. 36 ust. 5 Pzp, gdyżw załączniku A do umowy, który jest
integralnąjej częściązawarł postanowienia określające jakie usługi może wykonawca zlecić
innym podmiotom udzielając tym samym wykonawcy „z góry” pisemnego zezwolenia na
takie zlecenie. Dotyczy to w szczególności usług kominiarskich, remontowych (remonty
bieżące) i konserwacyjnych, projektowych, nadzorów specjalistycznych, ekspertyz i opinii
specjalistycznych oraz przeglądów finansowanych i rozliczanych w ramach technicznego
utrzymania obiektów.
Z powyższych względów zamawiający protest oddalił.
30.12.2008 r. wykonawca Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o. Wałbrzych złożył
odwołanie.
W odwołaniu odwołujący ponad argumenty zawarte w proteście polemizował z
oddaleniem protestu:
Ad 6.
Odwołujący wskazał dodatkowo opinięUrzędu ZamówieńPublicznych w której
stwierdzono iżistnieje możliwośćzmiany określonego umowąo zamówienie publiczne
podatku VAT na skutek zmiany jej wysokości dokonanych ustawą, w sytuacji łącznego
spełnienia dwóch przesłanek:
– gdy istnieje obiektywna koniecznośćwprowadzenia zmian, np. gdy spełnienieświadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącąstratąw rozumieniu art. 357
1
k.c.,
– zmiana wynika z okoliczności, których nie można było przewidziećw momencie
zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę,że od dnia 24 października 2008 r. ustawodawca
wprowadził całkowity zakaz zmian w zawartej umowie, chybaże w ogłoszeniu o zamówieniu
lub specyfikacji zamawiający takąmożliwośćprzewidział wraz z jednoczesnym określeniem
okoliczności dokonania takiej zmiany oraz przedmiotowąopinięUZP brak „przewidzenia”
przez zamawiającego w specyfikacji możliwości (nie obowiązku) zmiany wynagrodzenia z
uwagi na zmianęstawki VAT jest działaniem na szkodęprzyszłego wykonawcy umowy
zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Odwołujący zwracił także
uwagę,że pkt 15.5 specyfikacji w brzmieniu obecnym nie zabezpiecza w sposób
wystarczający interesów wykonawców bowiem w swej treści jest powtórzeniem art. 144 Pzp
sprzed 24 października 2008 r. gdyż– jak wcześniej podkreślono – w obecnym stanie
prawnym zamawiający zobowiązany jest podaćokoliczności i warunki mogące skutkować
zmianązawartej umowy. Tym samym nie istnieje możliwośćdokonania zmiany umowy na
skutek zaistnienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Zresztąskoro przedmiotem
odwołania jest takżeżądanie dopuszczenia zmian w umowie z tytułu zmiany stawki VAT, to
trudno będzie dowieśćpodczas realizacji umowy,że wystąpienie tej okoliczności (zmiany
stawki VAT) było nieprzewidziane.
Ad 2.
W zakresie nieuwzględnienia przez zamawiającegożądania odwołującego w sprawie
wykreślenia § 10 ust. 1 projektu umowy odwołujący wskazał dodatkowy argument.
Zamawiający dokonał jedynie modyfikacji ww. paragrafu, wprowadzając możliwość
powierzenia podwykonawcom usług wymienionych w załączniku nr A pkt 1. Zamawiający nie
odniósł sięzatem do wykonywania innych czynności objętych umowąm.in. w zakresie:
– opróżniania i sprzątania lokali mieszkalnych oraz przeprowadzania ich dezynfekcji,
– przeprowadzania podstawowych zabiegów dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji,
– utrzymania czystości na przyległych do budynków terenów,
– utrzymania zieleni na terenach przynależnych do budynków,
– sprzątania zalegającychśmieci, gałęzi itp. utrzymania terenów – dróg dojazdowych w
okresie zimowym.
Ad 5.
W zakresie zmiany okresu wypowiedzenia, odwołujący stwierdza,że okres ten nie musi
byćskrócony do 1 miesiąca, lecz może byćwydłużony dla obu stron do okresu 3 miesięcy.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
