rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP/11/09
KIO/UZP/11/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska Romek, Ewa Jankowska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska Romek, Ewa Jankowska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., ul. Przemysłowa
2, 88 – 300 Mogilno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasta Toruń ul.
Wały gen. Sikorskiego 8, 87 – 100 Toruń protestu z dnia 19.12.2008r.
wniesionego przez „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., ul. Przemysłowa
2, 88 – 300 Mogilno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasta Toruń ul.
Wały gen. Sikorskiego 8, 87 – 100 Toruń protestu z dnia 19.12.2008r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., ul.
Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane
Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „REBUD” Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miasta Toruń- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowęsali koncertowej złą
cznikiem dla ZSM przy ul. Szosa Chełmińska 224/226 w Toruniu wraz ze sfinansowaniem
wykonanych prac spłacanych przez Zamawiającego do 2013 roku". Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 12.11.2008 r.
pod numerem 308711.
W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania, w
tym o odrzuceniu oferty "REBUD" Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibąw
Mogilnie.
W dniu 22.12.2008 r. wykonawca ten wniósł protest (pismo z dnia 19.12.2008r.) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz.1655 ze zm.) przez wykonanie wadliwych czynności badania i oceny złożonych ofert,
skutkujące zaniechaniem wykonania instytucji poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp
i wyjaśnienia treści oferty, co spowodowało bezpodstawne odrzucenie oferty Protestującego,
skutkujące wskazaniem nieprawidłowego wyniku postępowania.
Protestujący podniósł,że zarzut braku zgodności treści jego oferty z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej: siwz - dotyczącymi przedmiotu
zamówienia, a w szczególności transz sposobu zapłaty, nie jest trafny, gdyżw odpowiedzi z
dnia 10 grudnia 2008 r. jednoznacznie potwierdził sposób płatności zgodny z wymogami
siwz. Podkreślił,że zaoferowany został cały zakres wymaganych robót, został on poprawnie
wyceniony a sposób zapłaty podany został zgodnie z wymogami siwz. W ocenie
Protestującego ewentualne wątpliwości Zamawiający winien wyjaśnićna podstawie regulacji
art. 87 ust. 2 pkt. 1,3 Pzp, nie zaśart. 87 ust. 1 Pzp. Powołany został równieżart. 1 ust. 3
dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów
prawnych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w
zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane oraz komentarz
do ustawy Prawo zamówieńpublicznych pod red. T. Czajkowskiego w części dotyczącej
oferty wariantowej.
W wyniku powiadomienia (faksem z dnia 22.12.2008 r) w dniu 24.12.2008 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego FB DOLMAR Grzegorz
Jasiński, Nipparo Sp. j. Pawłowski, Szubski oraz ELTOP Sp. J. Dejewska, Kłódka przystąpili
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. W treści przystąpienia
wskazano na interes prawny w uzyskaniu zamówienia polegający na uznaniu oferty
Konsorcjum za najkorzystniejsząoraz błędy popełnione w ofercie przez „REBUD” Sp. z o.o.
Dnia 29 grudnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go jako niezasadny
(informacja została przekazana do wykonawców tego dnia).
Zamawiający wskazał,że podstawąodrzucenia oferty Protestującego był art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, gdyżtreśćoferty - załącznik do oferty, zawierający harmonogram spłaty wykonanych
robót jest niezgodny z treściąsiwz. Z udzielonych przez Protestującego w trybie art. 87 ust. 1
Pzp wyjaśnieńwynika, w ocenie Zamawiającego, objęcie wykupem wierzytelności większej
liczby faktur, niżprzewidziana w treści § 1 ust 5 pkt 7 wzoru umowy, gdzie cztery płatności
przejściowe w roku 2009 dokonywane zostanąbezpośrednio przez Zamawiającego. Stanowi
to niezgodnośćoferty z siwz, a treśćzłożonych wyjaśnieńspowodowała zmianętreści
złożonej oferty, co zgodnie z art, 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp jest niedopuszczalne.
Zamawiający podniósł,że rozbieżności wynikające z treści oferty Protestującego oraz
udzielonych wyjaśnieńnie podlegająart. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, gdyżnie miały charakteru
oczywistej omyłki rachunkowej, a tym bardziej pisarskiej. W ocenie Zamawiającego w
postępowaniu, oprócz wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem, istotnym
elementem jest także sposób finansowania inwestycji i zasady jej rozliczenia, pomiędzy
zamawiającym, wykonawcąa bankiem. Zamawiający stwierdził dodatkowo,że w siwz nie
określił formy załącznika pn. "harmonogram spłat wykonanej inwestycji" a odrzucając ofertę
Protestującego brał pod uwagęjedynie treśćzłożonego przez niego dokumentu i jego
zgodnośćz wymogami siwz, przede wszystkim z załącznikiem nr 5 do specyfikacji tj. wzorem
umowy.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem REBUD Sp. z o.o. w dniu 31.12.2008 r. za
pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych zachowując warunek przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący siępodtrzymał zarzuty protestu. Dodatkowo podkreślił,że instytucja poprawiania
treści oferty z art. 87 ust. 2 Pzp i jej wyjaśniania z art. 87 ust. 1 Pzp winna byćprzez
Zamawiającego wykonywana wielokrotnie, „ażdo skutku” w celu zaoszczędzeniaśrodków
publicznych oraz wskazał na brak równości w traktowaniu wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Stwierdził,że działania Zamawiającego uniemożliwiająmu uzyskanie
zamówienia publicznego, mimo,że oferta Odwołującego sięjest najtańsza i
najkorzystniejsza. Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty Odwołującego się
do postępowania oraz czynności oceny (punktacji ofert) – tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do wszystkich ważnych ofert oraz o równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Po ustaleniu podczas posiedzenia,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dowodów ze znajdującej sięw oryginalnej dokumentacji postępowania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty Odwołującego siępisma
Zamawiającego z dnia 10.12.2008 r. (znak WIiR 3410-43-7/08), pisma Odwołującego sięz
dnia 10.12.2008 roku (znak: L.dz. 1541/2008), Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie pkt 1.1 siwz Zamawiający jako przedmiot zamówienia wskazał budowęsali
koncertowej z łącznikiem dla Zespołu Szkół Muzycznych im. Karola Szymanowskiego przy
ul. Szosa Chełmińska 224/226 w Toruniu wraz ze sfinansowaniem prac spłacanym przez
Zamawiającego do roku 2013.
Zamawiający w siwz przewidział dwa sposoby spłaty wierzytelności; przeniesienie na bank
całości wierzytelności wynikającej z umowy albo przeniesienie na bank jedynie
wierzytelności wynikającej z faktury końcowej wybór jednego z nich pozostawiając
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia.
W pkt 1.5.1) siwz Zamawiający zobowiązał wykonawców do zbycia wynikającej z umowy
wierzytelności stanowiącej równowartośćwykonanych robót budowlanych, dostawy i
montażu wyposażenia (wraz z należnym podatkiem VAT) pomniejszonąo kwotę
przypadającądo zapłaty w roku 2008 (zgodnie z treścią§ 6 ust. 1 pkt 2 lit a) i powiększonąo
koszty pieniądza w czasie (koszt dyskonta), najpóźniej do czasu rozpoczęcia robót
budowlanych (przejęcia placu budowy) na rzecz banku działającego na podstawie i w
oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Prawo bankowe. W myśl
postanowienia pkt 1.5.2) siwz umowa wykupu wierzytelności ma zapewnićwykonawcy
uzyskanie z banku zapłaty za wystawione faktury przejściowe i końcową(skorygowanej o
koszty dyskonta wynikające z umowy wykupu wierzytelności zawartej między wykonawca a
bankiem) w nieprzekraczalnym terminie 30 dni od daty ich wystawienia i zaakceptowania
przez zamawiającego.
W pkt 1.5.7) siwz Zamawiający dopuścił możliwośćsprzedaży wierzytelności wynikającej
wyłącznie z faktury końcowej, o ile wykonawca w trakcie realizacji inwestycji wystawi nie
więcej niż5 faktur przejściowych na kwoty i w terminach (lub wcześniej) określonych w tym
pkt siwz. W takim przypadku Zamawiający zobowiązał sięw pkt 1.5.8. siwz do uregulowania
należności za faktury przejściowe bezpośrednio na rachunek wykonawcy. Fakturękońcową
pomniejszona o płatności przejściowe, w terminie nieprzekraczającym 30 dni od daty
wystawienia, wykonawca przedstawi w banku do wykupu. Zamawiający zrealizuje spłatę
wykupionej i zdyskontowanej przez bank wierzytelności w terminach zgodnych z
postanowieniami wzoru umowy t.j. w wartości nominalnej, w pozostałych 16 ratach
kwartalnych.
Odpowiednie postanowienia zawarte zostały we wzorze umowy załączniku Nr 5 do siwz; w
§ 1 ust. 5 pkt 1) - 5) w stosunku do przeniesienia całości wierzytelności oraz § 1 ust. 5 pkt
7) i 8) w stosunku do przeniesienia na bank jedynie wierzytelności wynikającej z faktury
końcowej.
W pkt 4.11 siwz Zamawiający stwierdził,że w skład oferty wchodzi harmonogram spłaty
wykonanych robót. Zamawiający nie załączył do siwz wzoru harmonogramu, ani teżnie
sformułował w treści siwz wymagańco do jego formy.
Odwołujący sięzłożył ofertę, w której harmonogram spłaty przewidywał:
Kwotę- 970.000 zł brutto i dzień31.12.2008 r.;
10 kwot - 748.123, 10 zł brutto na 15 każdego kolejnego miesiąca roku 2009 począwszy od
marca.
Kwotę- 5.634.154 zł brutto i dzień28.02.2010 r.
W wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 10.12.2008 r. w odpowiedzi na wezwanie
skierowane przez Zamawiającego tego samego dnia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący
sięoświadczył,że:
1. proponuje wykup wierzytelności określony w § 1 ust. 5 pkt 7 i 8 wzoru umowy i wystawi 5
faktur przejściowych: w kwotach i terminach:
I faktura - 970.000 zł brutto – do dnia 29.12.2008 r.;
II faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.03.2009 r.;
III faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.06.2009 r.;
IV faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.09.2009 r.;
V faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.12.2009 r.
VI faktura - 10.492.309,00 brutto – końcowa wystawiona po odbiorze robót;
2. przedstawione w harmonogramie kwoty spłat określająsposób finansowania inwestycji
uwzględniającyśrodki finansowe Zamawiającego podane wyżej orazśrodki zewnętrzne
pozyskane przez wykonawcę;
3. przedstawione harmonogramy spłat nie dotycząwystawiania przez wykonawcęświadectw
i faktur przejściowych zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a i b wzoru umowy a określająsposób
finansowania przyjęty przez wykonawcę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta
Odwołującego sięzawiera najniższącenę. Cena zgodnie z pkt 16 siwz stanowi jedyne
kryterium oceny ofert, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania stwarza Odwołującemu się
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera własnej definicji pojęcia oferta. Na
podstawie art. 14 Pzp zastosowanie znajdzie zatem art. 66 § 1 kodeksu cywilnego. W myśl
przywołanego przepisu oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli określa istotne elementy
umowy.
Sposób spłaty realizacji przedmiotu zamówienia miał dla zamawiającego istotne znaczenie.Świadczy o tym zarówno jego umieszczenie w nazwie nadanej zamówieniu, wskazanie go w
opisie wraz ze szczegółowo opisanymi wymaganiami Zamawiającego oraz odpowiadające
tym wymaganiom postanowienia wzoru umowy (załącznika Nr 5 do siwz)
Z harmonogramu spłaty złożonego w ofercie przez Odwołującego sięnie wynika wprost
przez niego sposób spłaty. Zasadnie zatem zwrócił sięZamawiający o wyjaśnienie treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jeśli, jak stwierdził w proteście Odwołujący się, brak było
podstaw do skorzystania z dyspozycji przywołanego przepisu, to winien w terminie
ustawowym wnieśćprotest na czynnośćZamawiającego polegającąna wezwaniu go do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty. Zważyćnależy,że udzielenie wyjaśnieńprzez wykonawcęw
trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie jest obowiązkiem, z którego zaniechaniem przepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wiązałyby sankcję. Ustawodawca inaczej skonstruował art. 87
ust. 1 Pzp, niżprzepis art. 90 ust. 3 Pzp dotyczący wyjaśnień, związanych z ustaleniem, czy
cena oferty nie jest rażąco niska. O ile w przypadku nie udzielenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, Zamawiający odrzuca ofertę, o tyle w
przypadku braku wyjaśnieńdotyczących treści oferty, oferta podlega badaniu i ocenie
wyłącznie na podstawie jej treści.
Skorożądane przez zamawiającego w trybie art.87 ust. 1 Pzp wyjaśnienia zostały złożone,
to wiążąone wykonawcęna równi z ofertą. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie
przewiduje expressis verbis możliwości odwołania złożonych wyjaśnień, podlegająone
ocenie w szczególności z uwzględnieniem dyspozycji art. 87 ust. 1 zdanie 2 in fine Pzp.
Wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 10.12.2008 r. stanowiąmodyfikacjęoświadczenia woli
zawartego w ofercie, gdyżzmieniająwartośćkwot spłat wskazanych w odniesieniu do
poszczególnych dat, wskazująwartośćkwoty objętej fakturąkońcowąoraz zmieniającenę
oferty.
Rozwijając powyższe stwierdzenie wskazaćnależy, ze z okoliczności, iżZamawiający nie
sporządził wzoru harmonogramu spłat, ani nie zawarł w siwz innych, niżwskazane w pkt 1.5
siwz, wymagań, co do jego treści, nie należy wywodzićkonieczności zamieszczenia w treści
oferty informacji dotyczących zewnętrznychźródeł finansowania zamówienia przez
wykonawcę, zwłaszcza jeśli przez ich zamieszczenie treśćoferty ulega zniekształceniu w
sposób uniemożliwiający dokonanie jej jednoznacznej oceny pod kątem spełniania wymagań
zawartych w siwz.
Oferta stanowi oświadczenie woli wykonawcy adresowane wyłącznie do zamawiającego.
Mimo,że z treści siwz nie wynika jednoznacznie,że Zamawiający oczekuje w
harmonogramie spłaty przedstawienia rozliczenia wyłącznie między nim a wykonawcą, to
jednak treśćoferty winna umożliwiaćustalenie, czy oferta odpowiada opisanym
wymaganiom Zamawiającego. Okoliczność,że postanowienia siwz oraz wzoru umowy miały
na celu powzięcie przez Zamawiającego wiedzy na temat wysokości spłat dokonywanych
przez niego bezpośrednio na rzecz wykonawcy, nie jest sporna między stronami.
Podnieśćteżnależy,że oba sposoby wykupu wierzytelności przewidziane przez
Zamawiającego, zakładały możliwośćzbycia wierzytelności wynikającej z faktury końcowej, z
czego wynika obowiązek wykonawców wskazania wprost wartości tej faktury. W ofercie
Odwołującego się, jeśliby przyjąćstanowisko prezentowane przez niego na rozprawie (że
oferta obejmuje sposób finansowania inwestycji, nie zaśsposób spłaty – rozliczania sięz
Zamawiającym), wartośćfaktury końcowej nie została w ogóle wskazana, ujawnienie jej
dopiero w złożonych wyjaśnieniach stanowi modyfikacjętreści oferty.
Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego sięzmieniły zatem treśćjego oferty w ten
sposób,że ukształtowały treśćoświadczenia dostosowując je do wymagańokreślonych w
pkt 1.5.7) i 8) siwz t.j przewidującego możliwośćwykupu przez bank wyłącznie faktury
końcowej. Prawdopodobne wydaje siębyćstanowisko Zamawiającego,że udzielając
wyjaśnieńOdwołujący sięzmienił równieżprzewidywany sposób spłaty, gdyżsuma kwot
przewidzianych przez niego do spłaty w latach 2008-2009 - 8.451.231 zł stanowi 60% ceny
oferty Odwołującego się– 14.085.385 zł, co odpowiada postanowieniu § 6 ust 1 pkt 1 wzoru
umowy znajdującego zastosowanie w przypadku przejęcia obowiązku spłaty całej
wierzytelności wynikającej z realizacji umowy przez bank.
Dokonana w piśmie z dnia 10.12.2008 r. modyfikacja treści oferty zmieniła równieżcenę
oferty. O ile z harmonogramu spłaty złożonego w ofercie wynika kwota 14.085.385 zł – tak
jak w formularzu oferty Odwołującego sięsporządzonym wg wzory stanowiącego załącznik
nr 4 do siwz (str. 1 oferty Odwołującego się), to suma faktur wynikająca z wyjaśnieńz dnia
10.12.2008 r. wystawionych na rzecz Zamawiającego wynosi 14.085.345 zł. Dokonana
zmiana stanowi zatem równieżniedozwolonąprzepisami zmianęceny oferty.
W ocenie Izby ewentualne dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który swojej woli nie wyraził
w ofercie w sposób jednoznaczny, a zgodnośćjego oferty z treściąsiwz może byćustalona
dopiero na podstawie złożonych wyjaśnień, które zmieniająw istotny sposób treść
oświadczenia woli zawartego w ofercie, nie tylko narusza art. 87 ust. 1 Pzp, ale stanowi
równieżzłamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
Z tego teżwzględu nie zasługuje na uznanie argumentacja Odwołującego sięo konieczności
wielokrotnego korzystania z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp. W okolicznościach sprawy
prowadziłoby to do arbitralnego, jużpo otwarciu ofert, ustalania przez wykonawcęsposobu
spłaty (czyli sposobu wykonania zobowiązania, który winien byćokreślony w ofercie) oraz do
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Treśćharmonogramu spłaty złożonego przez Odwołującego sięnie stanowi oczywistej
omyłki pisarskiej i nie może zostaćpoprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Omyłka
pisarska może byćuznana z oczywistąjeśli jest bezsporna, nie budząca wątpliwości,
widoczna na pierwszy rzut oka. Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na
niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub
mającym postaćinnej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna
byćmożliwa do poprawy bez odwoływania siędo innych dokumentów, co nie jest możliwe w
przypadku oferty Odwołującego się.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp równieżnie znajduje zastosowania w stosunku do oferty
Odwołującego się. Przywołany przepis daje zamawiającemu możliwośćpoprawienia w
ofercie innych, niżoczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z
siwz, z zastrzeżeniem,że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty.
Jak Izba zważyła wyżej, sposób spłaty wierzytelności wynikającej z realizacji zamówienia
jest istotny dla Zamawiającego, który przez ukształtowanie postanowieńsiwz nadał mu walor
essentialia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
W pkt 1.5.7) siwz Zamawiający zastrzegł termin końcowy wystawienia faktur przejściowych,
ich wysokość, termin zapłaty nie dłuższy niż30 dni od daty wystawienia przypadający na
datęnie późniejsząniżwskazana przez Zamawiającego. Wybór konkretnych dat,
pozostawiony został, w ustalonych granicach, wyborowi wykonawcy i Zamawiający nie ma w
badanym postępowaniu podstaw do ich samodzielnego kształtowania. Ustalenie wysokości
faktur oraz dat ich wystawienia i realizacji stanowi element oświadczenia woli wykonawcy.
Porozumiewanie sięw tej mierze zamawiającego z wykonawcąstanowiłoby niedozwolone
negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp). Sposobu
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wskazał równieżOdwołujący sięna rozprawie.
Wyżej wymienione względy przesądzająrównieżo braku możliwości zastosowania w
sprawie art.87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W szczególności „oczywistość” omyłki rachunkowej winna
byćmożliwa do ustalenia na podstawie oferty. W okolicznościach sprawy podstawądo
ingerencji Zamawiającego stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp.
Spełnienia wymagańzawartych w siwz nie można wywodzićjedynie na podstawie
akceptacji wzoru umowy. Akceptacja ta nie daje podstaw do ustalenia, który z
przewidzianych sposobów spłaty został zaproponowany przez Odwołującego sięi nie
podważa stanowiska Zamawiającego.
Podsumowując oferta złożona przez REBUD Sp. z o .o. nie odpowiada treści siwz w części
dotyczącej sposobu spłaty wierzytelności, a wyjaśnienia udzielone trybie art. 87 ust. 1 Pzp
stanowiązmianętreści oferty. Niezgodnośćoferty Odwołującego sięz siwz nie może być
równieżusunięta przez zastosowanie art. 87 ust. Pzp.
Zarzuty odwołania – naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz art. 91 ust. 1 Pzp nie znalazły potwierdzenia
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 92 Pzp nie były podnoszone na rozprawie. Zważyć
należy,że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który miałby
naruszyćzamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności
bądźzaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa. Izba stwierdza,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
przywołanych przepisów.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., ul.
Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane
Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „REBUD” Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miasta Toruń- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowęsali koncertowej złą
cznikiem dla ZSM przy ul. Szosa Chełmińska 224/226 w Toruniu wraz ze sfinansowaniem
wykonanych prac spłacanych przez Zamawiającego do 2013 roku". Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 12.11.2008 r.
pod numerem 308711.
W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania, w
tym o odrzuceniu oferty "REBUD" Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibąw
Mogilnie.
W dniu 22.12.2008 r. wykonawca ten wniósł protest (pismo z dnia 19.12.2008r.) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz.1655 ze zm.) przez wykonanie wadliwych czynności badania i oceny złożonych ofert,
skutkujące zaniechaniem wykonania instytucji poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp
i wyjaśnienia treści oferty, co spowodowało bezpodstawne odrzucenie oferty Protestującego,
skutkujące wskazaniem nieprawidłowego wyniku postępowania.
Protestujący podniósł,że zarzut braku zgodności treści jego oferty z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej: siwz - dotyczącymi przedmiotu
zamówienia, a w szczególności transz sposobu zapłaty, nie jest trafny, gdyżw odpowiedzi z
dnia 10 grudnia 2008 r. jednoznacznie potwierdził sposób płatności zgodny z wymogami
siwz. Podkreślił,że zaoferowany został cały zakres wymaganych robót, został on poprawnie
wyceniony a sposób zapłaty podany został zgodnie z wymogami siwz. W ocenie
Protestującego ewentualne wątpliwości Zamawiający winien wyjaśnićna podstawie regulacji
art. 87 ust. 2 pkt. 1,3 Pzp, nie zaśart. 87 ust. 1 Pzp. Powołany został równieżart. 1 ust. 3
dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów
prawnych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w
zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane oraz komentarz
do ustawy Prawo zamówieńpublicznych pod red. T. Czajkowskiego w części dotyczącej
oferty wariantowej.
W wyniku powiadomienia (faksem z dnia 22.12.2008 r) w dniu 24.12.2008 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego FB DOLMAR Grzegorz
Jasiński, Nipparo Sp. j. Pawłowski, Szubski oraz ELTOP Sp. J. Dejewska, Kłódka przystąpili
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. W treści przystąpienia
wskazano na interes prawny w uzyskaniu zamówienia polegający na uznaniu oferty
Konsorcjum za najkorzystniejsząoraz błędy popełnione w ofercie przez „REBUD” Sp. z o.o.
Dnia 29 grudnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go jako niezasadny
(informacja została przekazana do wykonawców tego dnia).
Zamawiający wskazał,że podstawąodrzucenia oferty Protestującego był art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, gdyżtreśćoferty - załącznik do oferty, zawierający harmonogram spłaty wykonanych
robót jest niezgodny z treściąsiwz. Z udzielonych przez Protestującego w trybie art. 87 ust. 1
Pzp wyjaśnieńwynika, w ocenie Zamawiającego, objęcie wykupem wierzytelności większej
liczby faktur, niżprzewidziana w treści § 1 ust 5 pkt 7 wzoru umowy, gdzie cztery płatności
przejściowe w roku 2009 dokonywane zostanąbezpośrednio przez Zamawiającego. Stanowi
to niezgodnośćoferty z siwz, a treśćzłożonych wyjaśnieńspowodowała zmianętreści
złożonej oferty, co zgodnie z art, 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp jest niedopuszczalne.
Zamawiający podniósł,że rozbieżności wynikające z treści oferty Protestującego oraz
udzielonych wyjaśnieńnie podlegająart. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, gdyżnie miały charakteru
oczywistej omyłki rachunkowej, a tym bardziej pisarskiej. W ocenie Zamawiającego w
postępowaniu, oprócz wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem, istotnym
elementem jest także sposób finansowania inwestycji i zasady jej rozliczenia, pomiędzy
zamawiającym, wykonawcąa bankiem. Zamawiający stwierdził dodatkowo,że w siwz nie
określił formy załącznika pn. "harmonogram spłat wykonanej inwestycji" a odrzucając ofertę
Protestującego brał pod uwagęjedynie treśćzłożonego przez niego dokumentu i jego
zgodnośćz wymogami siwz, przede wszystkim z załącznikiem nr 5 do specyfikacji tj. wzorem
umowy.
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem REBUD Sp. z o.o. w dniu 31.12.2008 r. za
pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych zachowując warunek przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący siępodtrzymał zarzuty protestu. Dodatkowo podkreślił,że instytucja poprawiania
treści oferty z art. 87 ust. 2 Pzp i jej wyjaśniania z art. 87 ust. 1 Pzp winna byćprzez
Zamawiającego wykonywana wielokrotnie, „ażdo skutku” w celu zaoszczędzeniaśrodków
publicznych oraz wskazał na brak równości w traktowaniu wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Stwierdził,że działania Zamawiającego uniemożliwiająmu uzyskanie
zamówienia publicznego, mimo,że oferta Odwołującego sięjest najtańsza i
najkorzystniejsza. Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty Odwołującego się
do postępowania oraz czynności oceny (punktacji ofert) – tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do wszystkich ważnych ofert oraz o równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Po ustaleniu podczas posiedzenia,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dowodów ze znajdującej sięw oryginalnej dokumentacji postępowania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty Odwołującego siępisma
Zamawiającego z dnia 10.12.2008 r. (znak WIiR 3410-43-7/08), pisma Odwołującego sięz
dnia 10.12.2008 roku (znak: L.dz. 1541/2008), Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie pkt 1.1 siwz Zamawiający jako przedmiot zamówienia wskazał budowęsali
koncertowej z łącznikiem dla Zespołu Szkół Muzycznych im. Karola Szymanowskiego przy
ul. Szosa Chełmińska 224/226 w Toruniu wraz ze sfinansowaniem prac spłacanym przez
Zamawiającego do roku 2013.
Zamawiający w siwz przewidział dwa sposoby spłaty wierzytelności; przeniesienie na bank
całości wierzytelności wynikającej z umowy albo przeniesienie na bank jedynie
wierzytelności wynikającej z faktury końcowej wybór jednego z nich pozostawiając
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia.
W pkt 1.5.1) siwz Zamawiający zobowiązał wykonawców do zbycia wynikającej z umowy
wierzytelności stanowiącej równowartośćwykonanych robót budowlanych, dostawy i
montażu wyposażenia (wraz z należnym podatkiem VAT) pomniejszonąo kwotę
przypadającądo zapłaty w roku 2008 (zgodnie z treścią§ 6 ust. 1 pkt 2 lit a) i powiększonąo
koszty pieniądza w czasie (koszt dyskonta), najpóźniej do czasu rozpoczęcia robót
budowlanych (przejęcia placu budowy) na rzecz banku działającego na podstawie i w
oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Prawo bankowe. W myśl
postanowienia pkt 1.5.2) siwz umowa wykupu wierzytelności ma zapewnićwykonawcy
uzyskanie z banku zapłaty za wystawione faktury przejściowe i końcową(skorygowanej o
koszty dyskonta wynikające z umowy wykupu wierzytelności zawartej między wykonawca a
bankiem) w nieprzekraczalnym terminie 30 dni od daty ich wystawienia i zaakceptowania
przez zamawiającego.
W pkt 1.5.7) siwz Zamawiający dopuścił możliwośćsprzedaży wierzytelności wynikającej
wyłącznie z faktury końcowej, o ile wykonawca w trakcie realizacji inwestycji wystawi nie
więcej niż5 faktur przejściowych na kwoty i w terminach (lub wcześniej) określonych w tym
pkt siwz. W takim przypadku Zamawiający zobowiązał sięw pkt 1.5.8. siwz do uregulowania
należności za faktury przejściowe bezpośrednio na rachunek wykonawcy. Fakturękońcową
pomniejszona o płatności przejściowe, w terminie nieprzekraczającym 30 dni od daty
wystawienia, wykonawca przedstawi w banku do wykupu. Zamawiający zrealizuje spłatę
wykupionej i zdyskontowanej przez bank wierzytelności w terminach zgodnych z
postanowieniami wzoru umowy t.j. w wartości nominalnej, w pozostałych 16 ratach
kwartalnych.
Odpowiednie postanowienia zawarte zostały we wzorze umowy załączniku Nr 5 do siwz; w
§ 1 ust. 5 pkt 1) - 5) w stosunku do przeniesienia całości wierzytelności oraz § 1 ust. 5 pkt
7) i 8) w stosunku do przeniesienia na bank jedynie wierzytelności wynikającej z faktury
końcowej.
W pkt 4.11 siwz Zamawiający stwierdził,że w skład oferty wchodzi harmonogram spłaty
wykonanych robót. Zamawiający nie załączył do siwz wzoru harmonogramu, ani teżnie
sformułował w treści siwz wymagańco do jego formy.
Odwołujący sięzłożył ofertę, w której harmonogram spłaty przewidywał:
Kwotę- 970.000 zł brutto i dzień31.12.2008 r.;
10 kwot - 748.123, 10 zł brutto na 15 każdego kolejnego miesiąca roku 2009 począwszy od
marca.
Kwotę- 5.634.154 zł brutto i dzień28.02.2010 r.
W wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 10.12.2008 r. w odpowiedzi na wezwanie
skierowane przez Zamawiającego tego samego dnia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący
sięoświadczył,że:
1. proponuje wykup wierzytelności określony w § 1 ust. 5 pkt 7 i 8 wzoru umowy i wystawi 5
faktur przejściowych: w kwotach i terminach:
I faktura - 970.000 zł brutto – do dnia 29.12.2008 r.;
II faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.03.2009 r.;
III faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.06.2009 r.;
IV faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.09.2009 r.;
V faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.12.2009 r.
VI faktura - 10.492.309,00 brutto – końcowa wystawiona po odbiorze robót;
2. przedstawione w harmonogramie kwoty spłat określająsposób finansowania inwestycji
uwzględniającyśrodki finansowe Zamawiającego podane wyżej orazśrodki zewnętrzne
pozyskane przez wykonawcę;
3. przedstawione harmonogramy spłat nie dotycząwystawiania przez wykonawcęświadectw
i faktur przejściowych zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a i b wzoru umowy a określająsposób
finansowania przyjęty przez wykonawcę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta
Odwołującego sięzawiera najniższącenę. Cena zgodnie z pkt 16 siwz stanowi jedyne
kryterium oceny ofert, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania stwarza Odwołującemu się
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera własnej definicji pojęcia oferta. Na
podstawie art. 14 Pzp zastosowanie znajdzie zatem art. 66 § 1 kodeksu cywilnego. W myśl
przywołanego przepisu oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli określa istotne elementy
umowy.
Sposób spłaty realizacji przedmiotu zamówienia miał dla zamawiającego istotne znaczenie.Świadczy o tym zarówno jego umieszczenie w nazwie nadanej zamówieniu, wskazanie go w
opisie wraz ze szczegółowo opisanymi wymaganiami Zamawiającego oraz odpowiadające
tym wymaganiom postanowienia wzoru umowy (załącznika Nr 5 do siwz)
Z harmonogramu spłaty złożonego w ofercie przez Odwołującego sięnie wynika wprost
przez niego sposób spłaty. Zasadnie zatem zwrócił sięZamawiający o wyjaśnienie treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jeśli, jak stwierdził w proteście Odwołujący się, brak było
podstaw do skorzystania z dyspozycji przywołanego przepisu, to winien w terminie
ustawowym wnieśćprotest na czynnośćZamawiającego polegającąna wezwaniu go do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty. Zważyćnależy,że udzielenie wyjaśnieńprzez wykonawcęw
trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie jest obowiązkiem, z którego zaniechaniem przepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wiązałyby sankcję. Ustawodawca inaczej skonstruował art. 87
ust. 1 Pzp, niżprzepis art. 90 ust. 3 Pzp dotyczący wyjaśnień, związanych z ustaleniem, czy
cena oferty nie jest rażąco niska. O ile w przypadku nie udzielenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, Zamawiający odrzuca ofertę, o tyle w
przypadku braku wyjaśnieńdotyczących treści oferty, oferta podlega badaniu i ocenie
wyłącznie na podstawie jej treści.
Skorożądane przez zamawiającego w trybie art.87 ust. 1 Pzp wyjaśnienia zostały złożone,
to wiążąone wykonawcęna równi z ofertą. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie
przewiduje expressis verbis możliwości odwołania złożonych wyjaśnień, podlegająone
ocenie w szczególności z uwzględnieniem dyspozycji art. 87 ust. 1 zdanie 2 in fine Pzp.
Wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 10.12.2008 r. stanowiąmodyfikacjęoświadczenia woli
zawartego w ofercie, gdyżzmieniająwartośćkwot spłat wskazanych w odniesieniu do
poszczególnych dat, wskazująwartośćkwoty objętej fakturąkońcowąoraz zmieniającenę
oferty.
Rozwijając powyższe stwierdzenie wskazaćnależy, ze z okoliczności, iżZamawiający nie
sporządził wzoru harmonogramu spłat, ani nie zawarł w siwz innych, niżwskazane w pkt 1.5
siwz, wymagań, co do jego treści, nie należy wywodzićkonieczności zamieszczenia w treści
oferty informacji dotyczących zewnętrznychźródeł finansowania zamówienia przez
wykonawcę, zwłaszcza jeśli przez ich zamieszczenie treśćoferty ulega zniekształceniu w
sposób uniemożliwiający dokonanie jej jednoznacznej oceny pod kątem spełniania wymagań
zawartych w siwz.
Oferta stanowi oświadczenie woli wykonawcy adresowane wyłącznie do zamawiającego.
Mimo,że z treści siwz nie wynika jednoznacznie,że Zamawiający oczekuje w
harmonogramie spłaty przedstawienia rozliczenia wyłącznie między nim a wykonawcą, to
jednak treśćoferty winna umożliwiaćustalenie, czy oferta odpowiada opisanym
wymaganiom Zamawiającego. Okoliczność,że postanowienia siwz oraz wzoru umowy miały
na celu powzięcie przez Zamawiającego wiedzy na temat wysokości spłat dokonywanych
przez niego bezpośrednio na rzecz wykonawcy, nie jest sporna między stronami.
Podnieśćteżnależy,że oba sposoby wykupu wierzytelności przewidziane przez
Zamawiającego, zakładały możliwośćzbycia wierzytelności wynikającej z faktury końcowej, z
czego wynika obowiązek wykonawców wskazania wprost wartości tej faktury. W ofercie
Odwołującego się, jeśliby przyjąćstanowisko prezentowane przez niego na rozprawie (że
oferta obejmuje sposób finansowania inwestycji, nie zaśsposób spłaty – rozliczania sięz
Zamawiającym), wartośćfaktury końcowej nie została w ogóle wskazana, ujawnienie jej
dopiero w złożonych wyjaśnieniach stanowi modyfikacjętreści oferty.
Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego sięzmieniły zatem treśćjego oferty w ten
sposób,że ukształtowały treśćoświadczenia dostosowując je do wymagańokreślonych w
pkt 1.5.7) i 8) siwz t.j przewidującego możliwośćwykupu przez bank wyłącznie faktury
końcowej. Prawdopodobne wydaje siębyćstanowisko Zamawiającego,że udzielając
wyjaśnieńOdwołujący sięzmienił równieżprzewidywany sposób spłaty, gdyżsuma kwot
przewidzianych przez niego do spłaty w latach 2008-2009 - 8.451.231 zł stanowi 60% ceny
oferty Odwołującego się– 14.085.385 zł, co odpowiada postanowieniu § 6 ust 1 pkt 1 wzoru
umowy znajdującego zastosowanie w przypadku przejęcia obowiązku spłaty całej
wierzytelności wynikającej z realizacji umowy przez bank.
Dokonana w piśmie z dnia 10.12.2008 r. modyfikacja treści oferty zmieniła równieżcenę
oferty. O ile z harmonogramu spłaty złożonego w ofercie wynika kwota 14.085.385 zł – tak
jak w formularzu oferty Odwołującego sięsporządzonym wg wzory stanowiącego załącznik
nr 4 do siwz (str. 1 oferty Odwołującego się), to suma faktur wynikająca z wyjaśnieńz dnia
10.12.2008 r. wystawionych na rzecz Zamawiającego wynosi 14.085.345 zł. Dokonana
zmiana stanowi zatem równieżniedozwolonąprzepisami zmianęceny oferty.
W ocenie Izby ewentualne dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który swojej woli nie wyraził
w ofercie w sposób jednoznaczny, a zgodnośćjego oferty z treściąsiwz może byćustalona
dopiero na podstawie złożonych wyjaśnień, które zmieniająw istotny sposób treść
oświadczenia woli zawartego w ofercie, nie tylko narusza art. 87 ust. 1 Pzp, ale stanowi
równieżzłamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
Z tego teżwzględu nie zasługuje na uznanie argumentacja Odwołującego sięo konieczności
wielokrotnego korzystania z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp. W okolicznościach sprawy
prowadziłoby to do arbitralnego, jużpo otwarciu ofert, ustalania przez wykonawcęsposobu
spłaty (czyli sposobu wykonania zobowiązania, który winien byćokreślony w ofercie) oraz do
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Treśćharmonogramu spłaty złożonego przez Odwołującego sięnie stanowi oczywistej
omyłki pisarskiej i nie może zostaćpoprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Omyłka
pisarska może byćuznana z oczywistąjeśli jest bezsporna, nie budząca wątpliwości,
widoczna na pierwszy rzut oka. Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na
niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub
mającym postaćinnej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna
byćmożliwa do poprawy bez odwoływania siędo innych dokumentów, co nie jest możliwe w
przypadku oferty Odwołującego się.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp równieżnie znajduje zastosowania w stosunku do oferty
Odwołującego się. Przywołany przepis daje zamawiającemu możliwośćpoprawienia w
ofercie innych, niżoczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z
siwz, z zastrzeżeniem,że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty.
Jak Izba zważyła wyżej, sposób spłaty wierzytelności wynikającej z realizacji zamówienia
jest istotny dla Zamawiającego, który przez ukształtowanie postanowieńsiwz nadał mu walor
essentialia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
W pkt 1.5.7) siwz Zamawiający zastrzegł termin końcowy wystawienia faktur przejściowych,
ich wysokość, termin zapłaty nie dłuższy niż30 dni od daty wystawienia przypadający na
datęnie późniejsząniżwskazana przez Zamawiającego. Wybór konkretnych dat,
pozostawiony został, w ustalonych granicach, wyborowi wykonawcy i Zamawiający nie ma w
badanym postępowaniu podstaw do ich samodzielnego kształtowania. Ustalenie wysokości
faktur oraz dat ich wystawienia i realizacji stanowi element oświadczenia woli wykonawcy.
Porozumiewanie sięw tej mierze zamawiającego z wykonawcąstanowiłoby niedozwolone
negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp). Sposobu
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wskazał równieżOdwołujący sięna rozprawie.
Wyżej wymienione względy przesądzająrównieżo braku możliwości zastosowania w
sprawie art.87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W szczególności „oczywistość” omyłki rachunkowej winna
byćmożliwa do ustalenia na podstawie oferty. W okolicznościach sprawy podstawądo
ingerencji Zamawiającego stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp.
Spełnienia wymagańzawartych w siwz nie można wywodzićjedynie na podstawie
akceptacji wzoru umowy. Akceptacja ta nie daje podstaw do ustalenia, który z
przewidzianych sposobów spłaty został zaproponowany przez Odwołującego sięi nie
podważa stanowiska Zamawiającego.
Podsumowując oferta złożona przez REBUD Sp. z o .o. nie odpowiada treści siwz w części
dotyczącej sposobu spłaty wierzytelności, a wyjaśnienia udzielone trybie art. 87 ust. 1 Pzp
stanowiązmianętreści oferty. Niezgodnośćoferty Odwołującego sięz siwz nie może być
równieżusunięta przez zastosowanie art. 87 ust. Pzp.
Zarzuty odwołania – naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz art. 91 ust. 1 Pzp nie znalazły potwierdzenia
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 92 Pzp nie były podnoszone na rozprawie. Zważyć
należy,że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który miałby
naruszyćzamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności
bądźzaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa. Izba stwierdza,że Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
przywołanych przepisów.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
