rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-21
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 20/09
KIO/UZP 20/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2001 roku w Warszawie odwołanie
wniesionego przez Konsorcjum: Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie od
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice protestu z dnia 19 grudnia 2008 roku
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
XXX
wniesionego przez Konsorcjum: Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie od
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice protestu z dnia 19 grudnia 2008 roku
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
XXX
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
poprawienia
oferty
Konsorcjum:
Intercor
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
Bilfinger
Berger
Polska
Spółka
Akcyjna,
ul.
Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie, unieważnienie czynności wezwania
Konsorcjum: Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilfinger
Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie do
wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty oraz zagrożenia odrzucenia jego
oferty w razie braku wyrażenia takiej zgody.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4.574, 00 zł (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilfinger
Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431
Zawiercie
2) dokonaćwpłaty kwoty 8.174,00 zł (słownie osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
na
rzecz
Konsorcjum:
Intercor
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul.
Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie stanowiącej uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
kosztów
postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika
3) dokonaćzwrotu kwoty 10.426,00 zł(słownie: dziesięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Konsorcjum:
Intercor
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul.
Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie
Uzasadnienie
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowęprzejścia drogi wojewódzkiej nr
933 pod torami PKP w km 51+570 w miejscowości Pszczyna.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr
171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą– Pzp”.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (Dz.U./S S179 z 16/09/2008 pod nr. 238628-2008-PL).
W dniu 19 grudnia 2008 roku (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) Konsorcjum Intercor
Sp. z o.o., Bilfinger Berger Polska S.A. w Zawierciu, ul. Paderewskiego 120 (dalej:
Odwołujący) wniosło protest do Zamawiającego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Katowicach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) bezprawne poprawienie jego oferty z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
2) bezprawne wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp,
3) bezprawne zagrożenie odrzuceniem oferty Odwołującego w razie nie wyrażenia
zgody na poprawienie jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
i zarzucił Zamawiającemu naruszenie powyższych przepisów.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów ustawy - Pzp i tym samym
naruszenia interesu prawnego Odwołującego, wniósł on o:
1) unieważnienie czynności poprawienia oferty Odwołującego,
2) unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do wyrażenia zgody na
poprawienie jego oferty oraz zagrożenia odrzucenia jego oferty w razie braku
wyrażenia takiej zgody.
W uzasadnieniu protestu wskazał, iżw dniu 16 grudnia 2008 r. otrzymał informacjęo
poprawieniu treści jego oferty oraz wezwanie do wyrażenia zgody na tęczynnośćpod
rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego czynnośćZamawiającego została dokonana z rażącym naruszeniem
prawa.
W dniu 16 grudnia 2008 r. Zamawiający bowiem wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńw zakresie wpisania w tabeli elementów rozliczeńw rubryce „Wymagania ogólne”
kwoty 1.000.000,00 zł, podczas gdy w rubryce „Wymagania ogólne” w kosztorysie
Protestujący wpisał kwotę80.000,00 zł.
Odwołujący wyjaśnił, iżkwota 80.000,00 zł wpisana w Kosztorysie dotyczącym robót
drogowych obejmuje te części ze specyfikacji technicznej „Wymagania Ogólne”, które
dotycząrobót drogowych. Natomiast pozycja "Wymagania Ogólne" na kwotę1.000.000,00 zł
ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych obejmuje pozostałe części ze specyfikacji
technicznej, które nie dotycząrobót drogowych (Wymagania Ogólne w zakresie
Inżynieryjnym i Kolejowym). Odwołujący dokonał takiej wyceny przedmiotu zamówienia -
która bezspornie obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia -z uwagi, iżwzory
kosztorysów dostarczonych przez Zamawiającego z SIWZ -poza kosztorysem dotyczącym
robót drogowych - nie zawierały pozycji „Wymagania Ogólne".
W ocenie Odwołującego cena ujęta w jego ofercie uwzględnia wycenęcałości przedmiotu
zamówienia i zapewnia należyte i zupełne wykonanie zamówienia publicznego. Sposób
dokonania przez Odwołującego wyceny przedmiotu zamówienia nie jest równieżsprzeczny z
treściąjakiegokolwiek postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego Zamawiający bezprawnie dokonał poprawki ceny obliczonej przez
Odwołującego na kwotę46.583.109,85 zł odejmując od ceny netto oferty kwotę1.000.000,00
zł z pozycji „Wymagania Ogólne" w tabeli elementów rozliczeniowych, powołując sięprzy
tym na art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Odwołujący podniósł, iżzgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2 Zamawiający poprawia w ofercie
oczywiste omyłki rachunkowe, natomiast czynnośćdokonana przez Zamawiającego nie
może byćuznana za poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp
poprzez wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki rachunkowej
pod rygorem odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego zgoda na poprawienie przez
Zamawiającego omyłki dotyczy jedynie innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy - Pzp.
Odwołujący nie otrzymał rozstrzygnięcia protestu, a więc protest został oddalony zgodnie z
art. 183 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 7 stycznia 2009 roku (wpływ bezpośredni do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych) Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. W odwołaniu
podtrzymał zarzuty wyrażone w proteście i wniósł o:
1) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
poprawienia
oferty
Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do
wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty oraz zagrożenia odrzucenia jego oferty
w razie braku wyrażenia takiej zgody,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zobowiązał wykonawców do złożenia w ofercie między innymi tabeli elementów
rozliczeńoraz kosztorysów na poszczególne części przedmiotu zamówienia, według
przygotowanych przez siebie wzorów.
Tabela elementów rozliczeńoraz kosztorys dotyczący robót drogowych zawierająrubryki
„Wymagania ogólne”.
W ofercie złożonej przez Odwołującego w tabeli elementów rozliczeniowych w rubryce
„Wymagania ogólne” wpisano kwotę1.000.000,00 zł, natomiast w kosztorysie dotyczącym
robót drogowych w rubryce „Wymagania ogólne” – kwotę80.000,00 zł.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
wskazanych wyżej rozbieżności. Jednocześnie, w tym samym piśmie, Zamawiający
poinformował Odwołującego o dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy – Pzp, co w konsekwencji wpłynęło na zmianęceny,
która po poprawie omyłek rachunkowych wyniosła brutto 46.583.109,85 zł i wezwał
Odwołującego do wyrażenia zgody na tęczynnośćpod rygorem odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp.
W dniu 19 grudnia 2008 roku Odwołujący złożył protest do Zamawiającego na powyższe
czynności Zamawiającego, przedstawiając wskazane wyżej zarzuty, wnioski i argumenty na
ich poparcie.
Jednocześnie pismem z dnia 19 grudnia 2008 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia do
Zamawiającego. Wyjaśnił, iżpozycja „wymagania Ogólne” ujęta w kosztorysie dotyczącym
robót drogowych zawierająca kwotę80.000,00 zł nie stanowi wyceny tej samej części
przedmiotu zamówienia, co pozycja „Wymagania Ogólne” ujęta w tabeli elementów
rozliczeniowych, zawierająca kwotę1.000.000,00 zł. O ile pozycja „Wymagania Ogólne”
zawarta w kosztorysie dotyczącym robót drogowych dotyczy wyceny czynności objętych
„Wymaganiami Ogólnymi” w zakresie robót drogowych, o tyle pozycja „Wymagania ogólne”
ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych dotyczy czynności objętych wymaganiami
ogólnymi w zakresie robót inżynieryjnych i kolejowych. Odwołujący dokonał wyceny
przedmiotu zamówienia w taki sposób, ponieważpozycja „Wymagania Ogólne” została ujęta
wyłącznie w kosztorysie dotyczącym robót drogowych i brakowało odpowiednich pozycji w
kosztorysach dotyczących robót inżynieryjnych i kolejowych.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający nie podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia instrukcji wypełniania tabeli elementów rozliczeniowych, tzn. nie podał, które
pozycje których kosztorysów należy zsumowaćw poszczególnych pozycjach tabeli. Wobec
tego należy uznać,że wykonawca miał prawo do samodzielnego zinterpretowania sposobu
wypełnienia tabeli.
W związku z tym, iżw terminie określonym w art. 183 ust. 2 ustawy – Pzp rozstrzygnięcie
protestu nie nastąpiło, należało uznać, iżzgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy – Pzp, został on
oddalony.
W dniu 7 stycznia 2009 roku Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Odwołujący złożył
bowiem najkorzystniejsząofertę, zaśczynności Zamawiającego spowodowałyby bądź
obniżenie ceny oferty Odwołującego o 1.000.000,00 zł, bądźteżodrzucenie oferty
Odwołującego, o ile ten nie zgodziłby sięna tęczynność. Tym samym uznaćnależy, iż
Odwołujący uprawniony jest do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, stosownie do przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy – Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Analiza cytowanego przepisu pozwala na wniosek, iżuprawnienie Zamawiającego do
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych wymaga łącznego spełnienia dwóch
przesłanek:
1) oferta wykonawcy musi zawieraćomyłkęrachunkową
2) omyłka rachunkowa musi byćoczywista.
Oczywistąomyłkąrachunkowąjest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony
przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.
W niniejszym przypadku rozbieżności pomiędzy kwotąwpisanąrubryce „Wymagania ogólne”
w tabeli elementów rozliczeniowych a kwotąwpisanąw rubryce „Wymagania ogólne”
zawartej w kosztorysie dotyczącym robót drogowych nie wynikająz przeprowadzenia
jakichkolwiek działańarytmetycznych. Sąto różne, niezwiązane ze sobąwartości. Kwota
80.000,00 zł wpisana w Kosztorysie dotyczącym robót drogowych obejmuje te części ze
specyfikacji technicznej „Wymagania ogólne”, które dotycząrobót drogowych. Natomiast
pozycja „Wymagania ogólne” na kwotę1.000.000,00 zł ujęta w tabeli elementów
rozliczeniowych obejmuje pozostałe części ze specyfikacji technicznej „Wymagania ogólne”,
które nie dotycząrobót drogowych (Wymagania ogólne w zakresie Inżynieryjnym i
Kolejowym).
Rzeczone rozbieżności nie sąrównieżoczywiste.Świadczy o tym przede wszystkim
czynnośćZamawiającego wyrażona w piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku i polegająca nażądaniu, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy – Pzp, złożenia przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w kwestii rozbieżności w wartościach w kosztorysie
ofertowym a tabeląelementów rozliczeniowych. Należy zwrócićtu równieżuwagęna
sprzecznośćdziałańZamawiającego, który w tym samym piśmie poinformował
Odwołującego o jednoczesnym uznaniu danych, wyjaśnienia którychżądał, za oczywistą
omyłkęrachunkowąi o dokonaniu ich poprawienia. Wątpliwości Zamawiającego są
równoznaczne z tym, iżna etapieżądania wyjaśnieńod Odwołującego, Zamawiający nie był
w stanie dokonaćwłaściwej oceny i określićprzyczyn zaistnienia rozbieżności pomiędzy
wartościami, a tym samym uznaćich za oczywistąomyłkę.
Niemożnośćzakwalifikowania rozbieżności wskazanych w rubryce „Wymagania ogólne”
tabeli elementów rozliczeniowych oraz w rubryce „Wymagania ogólne” w kosztorysie jako
oczywistąomyłkęrachunkowąwskazuje na brak podstaw Zamawiającego do dokonania ich
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 3 pkt 2 ustawy – Pzp.
Izba uznaje za zasadny zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy – Pzp.
W myśl wskazanego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3
dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Stosownie do treści wskazanego przepisu wyrażenie przez wykonawcęzgody na
poprawienie omyłki (względnie brak takiej zgody) nie dotyczy oczywistych omyłek
rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy – Pzp.
Uprawnienie wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie oferty dotyczy wyłącznie
innych omyłek, aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem Izby, rozbieżności zawarte w treści oferty Odwołującego, nie sąani oczywistymi
omyłkami rachunkowymi (co zostało wykazane powyżej), ani teżnie mogązostaćuznane za
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przede wszystkim z tego względu,
iżdokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty Odwołującego spowodowało istotną
zmianęw jej treści.
Konsekwencjątakiego stanowiska jest brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy – Pzp.
Izba stwierdza, iżw niniejszej sprawie naruszenie przepisów ustawy – Pzp, miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania. CzynnośćZamawiającego spowodowało
bowiem obniżenie ceny Odwołującego 1.000.000,00 zł. Tym samym spełnionea została
przesłanka art. 191 ust. 1a ustawy – Pzp, co uzasadnia uwzględnienie odwołania.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr
182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 ust. 1 i 195 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych - na
niniejsze postanowienie przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Katowicach za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w terminie 7 dni od dnia doręczenia
postanowienia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
poprawienia
oferty
Konsorcjum:
Intercor
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
Bilfinger
Berger
Polska
Spółka
Akcyjna,
ul.
Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie, unieważnienie czynności wezwania
Konsorcjum: Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilfinger
Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie do
wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty oraz zagrożenia odrzucenia jego
oferty w razie braku wyrażenia takiej zgody.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4.574, 00 zł (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilfinger
Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431
Zawiercie
2) dokonaćwpłaty kwoty 8.174,00 zł (słownie osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
na
rzecz
Konsorcjum:
Intercor
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul.
Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie stanowiącej uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
kosztów
postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika
3) dokonaćzwrotu kwoty 10.426,00 zł(słownie: dziesięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Konsorcjum:
Intercor
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul.
Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie
Uzasadnienie
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowęprzejścia drogi wojewódzkiej nr
933 pod torami PKP w km 51+570 w miejscowości Pszczyna.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr
171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą– Pzp”.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (Dz.U./S S179 z 16/09/2008 pod nr. 238628-2008-PL).
W dniu 19 grudnia 2008 roku (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) Konsorcjum Intercor
Sp. z o.o., Bilfinger Berger Polska S.A. w Zawierciu, ul. Paderewskiego 120 (dalej:
Odwołujący) wniosło protest do Zamawiającego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w
Katowicach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) bezprawne poprawienie jego oferty z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
2) bezprawne wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp,
3) bezprawne zagrożenie odrzuceniem oferty Odwołującego w razie nie wyrażenia
zgody na poprawienie jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
i zarzucił Zamawiającemu naruszenie powyższych przepisów.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów ustawy - Pzp i tym samym
naruszenia interesu prawnego Odwołującego, wniósł on o:
1) unieważnienie czynności poprawienia oferty Odwołującego,
2) unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do wyrażenia zgody na
poprawienie jego oferty oraz zagrożenia odrzucenia jego oferty w razie braku
wyrażenia takiej zgody.
W uzasadnieniu protestu wskazał, iżw dniu 16 grudnia 2008 r. otrzymał informacjęo
poprawieniu treści jego oferty oraz wezwanie do wyrażenia zgody na tęczynnośćpod
rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego czynnośćZamawiającego została dokonana z rażącym naruszeniem
prawa.
W dniu 16 grudnia 2008 r. Zamawiający bowiem wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńw zakresie wpisania w tabeli elementów rozliczeńw rubryce „Wymagania ogólne”
kwoty 1.000.000,00 zł, podczas gdy w rubryce „Wymagania ogólne” w kosztorysie
Protestujący wpisał kwotę80.000,00 zł.
Odwołujący wyjaśnił, iżkwota 80.000,00 zł wpisana w Kosztorysie dotyczącym robót
drogowych obejmuje te części ze specyfikacji technicznej „Wymagania Ogólne”, które
dotycząrobót drogowych. Natomiast pozycja "Wymagania Ogólne" na kwotę1.000.000,00 zł
ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych obejmuje pozostałe części ze specyfikacji
technicznej, które nie dotycząrobót drogowych (Wymagania Ogólne w zakresie
Inżynieryjnym i Kolejowym). Odwołujący dokonał takiej wyceny przedmiotu zamówienia -
która bezspornie obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia -z uwagi, iżwzory
kosztorysów dostarczonych przez Zamawiającego z SIWZ -poza kosztorysem dotyczącym
robót drogowych - nie zawierały pozycji „Wymagania Ogólne".
W ocenie Odwołującego cena ujęta w jego ofercie uwzględnia wycenęcałości przedmiotu
zamówienia i zapewnia należyte i zupełne wykonanie zamówienia publicznego. Sposób
dokonania przez Odwołującego wyceny przedmiotu zamówienia nie jest równieżsprzeczny z
treściąjakiegokolwiek postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego Zamawiający bezprawnie dokonał poprawki ceny obliczonej przez
Odwołującego na kwotę46.583.109,85 zł odejmując od ceny netto oferty kwotę1.000.000,00
zł z pozycji „Wymagania Ogólne" w tabeli elementów rozliczeniowych, powołując sięprzy
tym na art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Odwołujący podniósł, iżzgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2 Zamawiający poprawia w ofercie
oczywiste omyłki rachunkowe, natomiast czynnośćdokonana przez Zamawiającego nie
może byćuznana za poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp
poprzez wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki rachunkowej
pod rygorem odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego zgoda na poprawienie przez
Zamawiającego omyłki dotyczy jedynie innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy - Pzp.
Odwołujący nie otrzymał rozstrzygnięcia protestu, a więc protest został oddalony zgodnie z
art. 183 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 7 stycznia 2009 roku (wpływ bezpośredni do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych) Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. W odwołaniu
podtrzymał zarzuty wyrażone w proteście i wniósł o:
1) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
poprawienia
oferty
Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do
wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty oraz zagrożenia odrzucenia jego oferty
w razie braku wyrażenia takiej zgody,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zobowiązał wykonawców do złożenia w ofercie między innymi tabeli elementów
rozliczeńoraz kosztorysów na poszczególne części przedmiotu zamówienia, według
przygotowanych przez siebie wzorów.
Tabela elementów rozliczeńoraz kosztorys dotyczący robót drogowych zawierająrubryki
„Wymagania ogólne”.
W ofercie złożonej przez Odwołującego w tabeli elementów rozliczeniowych w rubryce
„Wymagania ogólne” wpisano kwotę1.000.000,00 zł, natomiast w kosztorysie dotyczącym
robót drogowych w rubryce „Wymagania ogólne” – kwotę80.000,00 zł.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
wskazanych wyżej rozbieżności. Jednocześnie, w tym samym piśmie, Zamawiający
poinformował Odwołującego o dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy – Pzp, co w konsekwencji wpłynęło na zmianęceny,
która po poprawie omyłek rachunkowych wyniosła brutto 46.583.109,85 zł i wezwał
Odwołującego do wyrażenia zgody na tęczynnośćpod rygorem odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp.
W dniu 19 grudnia 2008 roku Odwołujący złożył protest do Zamawiającego na powyższe
czynności Zamawiającego, przedstawiając wskazane wyżej zarzuty, wnioski i argumenty na
ich poparcie.
Jednocześnie pismem z dnia 19 grudnia 2008 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia do
Zamawiającego. Wyjaśnił, iżpozycja „wymagania Ogólne” ujęta w kosztorysie dotyczącym
robót drogowych zawierająca kwotę80.000,00 zł nie stanowi wyceny tej samej części
przedmiotu zamówienia, co pozycja „Wymagania Ogólne” ujęta w tabeli elementów
rozliczeniowych, zawierająca kwotę1.000.000,00 zł. O ile pozycja „Wymagania Ogólne”
zawarta w kosztorysie dotyczącym robót drogowych dotyczy wyceny czynności objętych
„Wymaganiami Ogólnymi” w zakresie robót drogowych, o tyle pozycja „Wymagania ogólne”
ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych dotyczy czynności objętych wymaganiami
ogólnymi w zakresie robót inżynieryjnych i kolejowych. Odwołujący dokonał wyceny
przedmiotu zamówienia w taki sposób, ponieważpozycja „Wymagania Ogólne” została ujęta
wyłącznie w kosztorysie dotyczącym robót drogowych i brakowało odpowiednich pozycji w
kosztorysach dotyczących robót inżynieryjnych i kolejowych.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający nie podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia instrukcji wypełniania tabeli elementów rozliczeniowych, tzn. nie podał, które
pozycje których kosztorysów należy zsumowaćw poszczególnych pozycjach tabeli. Wobec
tego należy uznać,że wykonawca miał prawo do samodzielnego zinterpretowania sposobu
wypełnienia tabeli.
W związku z tym, iżw terminie określonym w art. 183 ust. 2 ustawy – Pzp rozstrzygnięcie
protestu nie nastąpiło, należało uznać, iżzgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy – Pzp, został on
oddalony.
W dniu 7 stycznia 2009 roku Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Odwołujący złożył
bowiem najkorzystniejsząofertę, zaśczynności Zamawiającego spowodowałyby bądź
obniżenie ceny oferty Odwołującego o 1.000.000,00 zł, bądźteżodrzucenie oferty
Odwołującego, o ile ten nie zgodziłby sięna tęczynność. Tym samym uznaćnależy, iż
Odwołujący uprawniony jest do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, stosownie do przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy – Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Analiza cytowanego przepisu pozwala na wniosek, iżuprawnienie Zamawiającego do
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych wymaga łącznego spełnienia dwóch
przesłanek:
1) oferta wykonawcy musi zawieraćomyłkęrachunkową
2) omyłka rachunkowa musi byćoczywista.
Oczywistąomyłkąrachunkowąjest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony
przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.
W niniejszym przypadku rozbieżności pomiędzy kwotąwpisanąrubryce „Wymagania ogólne”
w tabeli elementów rozliczeniowych a kwotąwpisanąw rubryce „Wymagania ogólne”
zawartej w kosztorysie dotyczącym robót drogowych nie wynikająz przeprowadzenia
jakichkolwiek działańarytmetycznych. Sąto różne, niezwiązane ze sobąwartości. Kwota
80.000,00 zł wpisana w Kosztorysie dotyczącym robót drogowych obejmuje te części ze
specyfikacji technicznej „Wymagania ogólne”, które dotycząrobót drogowych. Natomiast
pozycja „Wymagania ogólne” na kwotę1.000.000,00 zł ujęta w tabeli elementów
rozliczeniowych obejmuje pozostałe części ze specyfikacji technicznej „Wymagania ogólne”,
które nie dotycząrobót drogowych (Wymagania ogólne w zakresie Inżynieryjnym i
Kolejowym).
Rzeczone rozbieżności nie sąrównieżoczywiste.Świadczy o tym przede wszystkim
czynnośćZamawiającego wyrażona w piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku i polegająca nażądaniu, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy – Pzp, złożenia przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w kwestii rozbieżności w wartościach w kosztorysie
ofertowym a tabeląelementów rozliczeniowych. Należy zwrócićtu równieżuwagęna
sprzecznośćdziałańZamawiającego, który w tym samym piśmie poinformował
Odwołującego o jednoczesnym uznaniu danych, wyjaśnienia którychżądał, za oczywistą
omyłkęrachunkowąi o dokonaniu ich poprawienia. Wątpliwości Zamawiającego są
równoznaczne z tym, iżna etapieżądania wyjaśnieńod Odwołującego, Zamawiający nie był
w stanie dokonaćwłaściwej oceny i określićprzyczyn zaistnienia rozbieżności pomiędzy
wartościami, a tym samym uznaćich za oczywistąomyłkę.
Niemożnośćzakwalifikowania rozbieżności wskazanych w rubryce „Wymagania ogólne”
tabeli elementów rozliczeniowych oraz w rubryce „Wymagania ogólne” w kosztorysie jako
oczywistąomyłkęrachunkowąwskazuje na brak podstaw Zamawiającego do dokonania ich
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 3 pkt 2 ustawy – Pzp.
Izba uznaje za zasadny zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy – Pzp.
W myśl wskazanego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3
dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Stosownie do treści wskazanego przepisu wyrażenie przez wykonawcęzgody na
poprawienie omyłki (względnie brak takiej zgody) nie dotyczy oczywistych omyłek
rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy – Pzp.
Uprawnienie wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie oferty dotyczy wyłącznie
innych omyłek, aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem Izby, rozbieżności zawarte w treści oferty Odwołującego, nie sąani oczywistymi
omyłkami rachunkowymi (co zostało wykazane powyżej), ani teżnie mogązostaćuznane za
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przede wszystkim z tego względu,
iżdokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty Odwołującego spowodowało istotną
zmianęw jej treści.
Konsekwencjątakiego stanowiska jest brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy – Pzp.
Izba stwierdza, iżw niniejszej sprawie naruszenie przepisów ustawy – Pzp, miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania. CzynnośćZamawiającego spowodowało
bowiem obniżenie ceny Odwołującego 1.000.000,00 zł. Tym samym spełnionea została
przesłanka art. 191 ust. 1a ustawy – Pzp, co uzasadnia uwzględnienie odwołania.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr
182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 ust. 1 i 195 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych - na
niniejsze postanowienie przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Katowicach za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w terminie 7 dni od dnia doręczenia
postanowienia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
