rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 48/09
KIO/UZP 48/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
Konsorcjum
budchem
-
Cestar
reprezentowane
przez
budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego „Prawobrzeże” Sp. z o.o.,
ul. Batalionów Chłopskich 61b, 70-770 Szczecin protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego Calbud Sp. z o.o., ul. Kapitańska 2,
71-602 Szczecin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego
przez
Konsorcjum
budchem
-
Cestar
reprezentowane
przez
budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego „Prawobrzeże” Sp. z o.o.,
ul. Batalionów Chłopskich 61b, 70-770 Szczecin protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego Calbud Sp. z o.o., ul. Kapitańska 2,
71-602 Szczecin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., ul. Batalionów Chłopskich 61b, 70-770 Szczecin,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum budchem - Cestar
reprezentowane przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 570 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
siedemdziesiąt złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa
Społecznego „Prawobrzeże” Sp. z o.o., ul. Batalionów Chłopskich 61b,
70-770 Szczecin na rzecz Konsorcjum budchem - Cestar reprezentowane
przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu,
zaliczonych w poczet kosztów postępowania odwoławczego, kosztów dojazdu
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum budchem - Cestar
reprezentowane przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 19.12.2008r. zamawiający – Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeżne” Sp. z o.o. - odrzucił ofertęzłożonąprzez konsorcjum budchem - Cestar
na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy
z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw.
Zamawiający wskazał,że zgodnie z nakazem zawartym w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 listopada 2008r. (sygn. akt: KlO/UZP 1256/08) dokonał powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert, w wyniku której stwierdził, iżoferta złożona przez
w/w konsorcjum podlega odrzuceniu jako niezgodna z treściąSIWZ, ponieważwykonawcy
byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego zawierającego pełen zakres robót
objętych przetargiem i niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, ujętych
w dokumentacji projektowej oraz w SIWZ, a konsorcjum budchem - Cestar nie złożyło wraz
z ofertąkosztorysów dotyczących "Węzła cieplnego Bud. B 1 - cz. Sanitarna" oraz
"Przyłącza cieplnego".
W piśmie odrzucającym ofertękonsorcjum zamawiający zawarł równieżstwierdzenie,
iżw dalszym ciągu uważa, iżnie załączenie do oferty uchwał zgromadzenia wspólników
o wyborze członków zarządu w osobach: Monika U. i Waldemar B. było sprzeczne
z rozdz. I pkt 4 SIWZ i równieżwpływa na niezgodnośćoferty z treściąSIWZ.
Pismem z dnia 23.12.2008r. konsorcjum budchem - Cestar, zwane dalej
protestującym, odwołującym lub konsorcjum, złożyło protest na następujące czynności
zamawiającego:
1. wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty tego konsorcjum, pomimo
spełnienia przez tego wykonawcęwymogów określonych w SIWZ i przepisów ustawy
oraz zgodności oferty z treściąSIWZ i ustawą,
2. zaniechanie wypełnienia przez zamawiającego obowiązków wynikających z art. 24
ust. 3 ustawy Pzp, tj. podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia
protestującego z postępowania,
3. dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.B. Calbud Sp. z o.o. pomimo,że oferta
protestującego jest zgodna z treściąSIWZ i ustawą, protestujący spełnia wymogi
SIWZ, a jego oferta uzyskała najwyższąilośćpunktów wg kryterium ceny,
ewentualnie
4. zaniechanie wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, poprawienia błędów (art. 26
ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawęwykluczenia protestującego
z tego postępowania.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24, w tym
w szczególności ust. 3 tego artykułu, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
oraz zażądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty
P.B. Calbud Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
3. przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w tym
postępowaniu i dokonanie wyboru oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej
ewentualnie
4. nakazania zamawiającemu wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, poprawienia błędów
(art. 26 ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawęwykluczenia
protestującego z tego postępowania.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu konsorcjum podało,że w wyniku
działańzamawiającego protestujący, pomimo spełnienia wszystkich warunków postępowania
określonych zarówno w SIWZ, jak teżw przepisach ustawy oraz faktu,że oferta uzyskała
najwyższąilośćpunktów wg kryteriów ustalonych w SIWZ może utracićmożliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum wskazało,że zamawiający, wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 24. ust. 3 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia protestującego.
Odnośnie
odrzucenia
jego
oferty
protestujący
podniósł,że
stanowisko
zamawiającego w tym względzie jest niezgodne ze stanem faktycznym, z którego wynika,że
oferta protestującego jest zgodna z wymogami SIWZ, ponieważ:
1. kosztorys ofertowy w rozumieniu i wg wymagańRozdz. V pkt.7 SIWZ jest dołączony
do oferty (strony od nr 290 nr 430 oferty),
2. w decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazuje jedynie na fakt nie ujęcia w tym
kosztorysie dwóch robót objętych dokumentacjąi/lub SIWZ, czyli wskazuje na
sytuację, o której mowa w rozdz. X pkt 5 SIWZ pt. "Sposób obliczenia ceny oferty" .
Zgodnie z ustaleniem tego punktu SIWZ (cyt.): "Roboty ( ... ), których wykonawca nie
ujął w kosztorysie ofertowym ( ... ) uważaćsiębędzie,że zostały ujęte w cenach
jednostkowych innych pozycji".
Protestujący wskazał,że cena w tym postępowaniu jest cenąryczałtową, co w ocenie
protestującego sprawia,że podstawa odrzucenia jego oferty jest nieuzasadniona, chybiona,
niezgodna z obowiązującymi przepisami i aktualnym orzecznictwem. Protestujący powołał
sięna wyroki ZA o sygnaturach UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-634/07, UZP/ZO/0-886/04,
UZP/ZO/0-344/07.
Nadto wskazał,że zamawiający nie zarzucił protestującemu,że zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Podniósł także,że nieuprawniony jest podnoszony po raz kolejny przez
zamawiającego zarzut dotyczący uchwał o powalaniu członków zarządu "budchem"
Sp. z o.o. zważywszy na jednoznaczne rozstrzygnięcie w tym względzie przez KIO w wyroku
z dnia 25.11.2008r. sygn. akt: KIO/UZP1256/08.
Pismem z dnia 05.01.2009r., zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
odrzucenie, wskazując,że protest jest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy
Pzp, zgodnie z którym wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie
z ust. 3 nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności
zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu oraz stwierdzając,że zgodnie
z w/w wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający zobowiązany był unieważnić
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i miał dokonaćpowtórzenia czynności badania
i oceny ofert, co teżzamawiający uczynił.
Pismem z dnia 09.01.2009r. konsorcjum złożyło odwołanie,żądając:
1. uwzględnienia odwołania,
2. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
unieważnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum,
3. uznania,że odrzucenie protestu jest nieuzasadnione i niezgodne z obowiązującymi
przepisami, w szczególności art. 181 ust. 6 ustawy Pzp,
4. unieważnienia czynności wyboru oferty
P.B. Calbud Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
5. przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w tym
postępowaniu
i
dokonania
wyboru
oferty
protestującego
jako
oferty
najkorzystniejszej,
6. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy
ewentualnie
7. zobowiązania zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
8. zobowiązania zamawiającego do wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów,
poprawienia błędów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawę
wykluczenia protestującego z tego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum stwierdziło, iżtreśćpisma zamawiającego
z dnia 19.12.2008r. jest nieczytelna stąd trudno jednoznacznie ocenić, czy odwołujący został
faktycznie wykluczony.
Odwołujący podniósł,że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający próbuje zastosować
wybieg prawny polegający na wadliwej interpretacji przepisu art. 181 ust. 6 ustawy oraz
stwierdził,że zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
pierwszego protestu jak to nakazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej - nie zmienił instytucji
eliminacji oferty odwołującego z postępowania, jak i równieżnie zmienił wyniku danego
postępowania. Wskazał także,że zamawiający w toku drugiej decyzji o wykluczenia
i odrzucenia oferty odwołującego powołał sięna inne okoliczności stanowiące podstawętych
czynności, niżte, które stanowiły podstawęuprzedniego wykluczenia i odrzucenia oferty, co
oznacza,że nie majątu zastosowania przepisy art. 187 ust. 4 pkt 5 - 6 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok ZA o sygnaturze
UZP/ZO/0-2822/06.
Odwołujący, na wypadek gdyby zamawiający potwierdził fakt wykluczenia go
z udziału w postępowaniu, wskazał,że zamawiający do dnia złożenia odwołania nie
rozstrzygnął protestu stąd odwołujący nie zna podstaw merytorycznych ani formalno -
prawnych wykluczenia go z postępowania, wobec czego nie ma możliwości merytorycznego
odniesienia siędo wykluczenia go z postępowania.
Odnośnie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, odwołujący ponowił argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, treści oferty
odwołującego, stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego, zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 23.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyżpotwierdzenie się
zarzutu odnośnie braku podstaw do odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla odwołującego
możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia ze względu na zaoferowanie najniższej ceny
w sytuacji, gdy cena była jedynym kryterium oceny ofert. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „Warunki stawiane wykonawcom i opis oceny ich
spełnienia.
Wymagane
dokumenty
potwierdzające
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu oraz inne dokumenty wymagane w ofercie” w pkt. 7 i 8 zamawiający zawarł
postanowienia o treści: „7. Ponadto wykonawcy majądołączyćdo oferty kosztorys ofertowy
zawierający pełen zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji ujęty
w dokumentacji projektowej, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz SIWZ
wraz z zestawieniem kosztorysów wg podziału jak przedmiary zamawiającego
i zestawieniem materiałów oraz w kolejności ustalonej w „Wykazie dokumentacji projektowej”
– Rozdz. XVI SIWZ ust. 2” oraz „8. Oferty, które nie będązawierały dokumentu, o którym
mowa w pkt. 7 zostanąodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.”
W Rozdziale X zatytułowanym „Sposób obliczenia ceny oferty” w pkt. 4 i 5
zamawiający zawarł postanowienia o treści: „4. Wykonawca uwzględni w ramach ceny
ofertowej koszty wynikające z § 9 ust. 2 lit. B ppkt 9 OWRB” oraz „5. Roboty ujęte
w dokumentacji technicznej, przedmiarach, ST oraz SIWZ, których wykonawca nie ujął
w kosztorysie ofertowym nie zostanądodatkowo opłacone przez zamawiającego i uważać
siębędzie,że zostały ujęte w cenach jednostkowych innych pozycji”. Z kolei w § 9 ust. 2
lit. B ppkt 9 Ogólnych Warunków Umów o Roboty Budowlane (OWRB) wskazano,że
obowiązkiem wykonawcy jest ubezpieczyćroboty przeciw wszelkim stratom lub szkodom
spowodowanym przez jakiekolwiek przyczyny.
W Rozdziale XVI zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 1 zamawiający
wskazał,że przedmiotem zamówienia jest wykonanie wszelkich czynności i prac
niezbędnych do prawidłowego zrealizowania zamówienia, polegającego na budowie zespołu
zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego
w Szczecinie, w zakresie rzeczowym ujętym w:
a) dokumentacji projektowej, opracowanej przez „FirmęProjektowąJ. Nawrocki
z siedzibąw szczecinie przy ul. Mazurskiej 42/6
b) Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zwanej dalej ST,
c) Rozdz. VIII, X, XVI SIWZ.
(Rozdz. VIII - Termin wykonania zamówienia i gwarancje, Rozdz. X - Sposób obliczenia ceny
oferty, Rozdz. XVI - Opis przedmiotu zamówienia).
Zakres zamówienia obejmuje budowę3 budynków mieszkalnych wraz z instalacjami
wewnętrznymi oraz infrastrukturątechnicznąi zagospodarowaniem terenu:
- sieci i przyłącza kanalizacji sanitarnej,
- sieci i przyłącza kanalizacji deszczowej,
- sieći przyłącza wodociągowe,
- siećcieplna międzyblokowa,
- siećkablowa SN-15 kV,
- siec kablowa NN-0,4 kV im oświetlenie terenu,
- zagospodarowanie terenu,
- rozbiórki.”
W dalszej części pkt. 1 zamawiający podał co wyłącza sięz zakresu robót.
W pkt. 3. 4) stanowiącym o podstawach prawno - technicznych wykonania zadania
zamawiający wskazał,że „Przedmiary dostarczone przez Zamawiającego stanowiąmateriał
pomocniczy”
W pkt. 5 pkt 2) zamawiający wskazał nadto ponad 25 pozycji, jakie wykonawca ma
obowiązek uwzględnićw cenie oferty.
W Rozdziale XVIII zatytułowanym „Wzór umowy” w § 1 ust. 2 zamawiający wskazał,że „Przedmiot umowy obejmuje wykonanie wszelkich prac i czynności niezbędnych do
prawidłowego zrealizowania zespołu B zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej wraz
z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturątechnicznąprzy ul. Kusocińskiego -
Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie, w zakresie rzeczowym ujętym w dokumentacji
projektowej - opracowanej przez „FirmęProjektowąJ. Nawrocki” z siedzibąw Szczecinie
przy ul. Mazurskiej 42/6 oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (ST)
i w Rozdziale X, XIV i XVI Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia (SIWZ)”.
(Rozdz. X - Sposób obliczenia ceny oferty, Rozdz. XIV - Wymagania dotyczące
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Rozdz. XVI – Opis przedmiotu zamówienia).
W § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym
„Za wykonanie przedmiotu umowy Strony ustalająwynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie
z ofertącenowąWykonawcy, stanowiącąZałącznik nr 1 do niniejszej umowy (…)”
W ust. 2 wskazano, iż„Kwota wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy pokrywa
wszelkie zobowiązania Wykonawcy objęte umowąoraz wszystko co jest potrzebne dla
właściwego wykonania i ukończenia robót, usunięcia wszelkich wad w przedmiocie umowy
w okresie odpowiedzialności Wykonawcy.”
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie.
Z postanowieńSIWZ przedmiotowego postępowania nie sposób wyczytać,że
potwierdzeniem przez wykonawców,że w składanej ofercie podejmująsięrealizacji
zamówienia, tj. w tym przypadku wszystkich czynności i prac niezbędnych do prawidłowego
zrealizowania zamówienia, polegającego na budowie zespołu zabudowy mieszkaniowej
wielorodzinnej „B” wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturątechnicznąpomiędzy
ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie (Rozdział XVI „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt 1) będąkosztorysy ofertowe, sporządzone przez wykonawcówściśle
wg przedmiarów robót, tj. wyszczególniające wszystkie pozycje przedmiarów.
Jedynie oświadczenia wykonawców, którychżądał zamawiający, a którymi wykonawcy
zobowiązywali siędo wykonania zamówienia były oświadczenia zawarte w pkt. 1, 9, 10 i 12
Oferty cenowej (Załącznik nr 1 do SIWZ). Zgodnie z nimi każdy wykonawca miał oświadczyć,że oferuje wykonanie robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia za wynagrodzenie
ryczałtowe,że przedmiot oferty jest zgodny z przedmiotem zamówienia,że przedstawiona
oferta zawiera wszystkie materiały i prace niezbędne do wykonania zakresu przedmiotu
zamówienia, określonego w SIWZ oraz,że zobowiązuje siędo podpisania umowy na
warunkach zawartych we wzorze umowy. Tym wymogom zamawiającego odwołujący nie
uchybił, składając ofertęcenową, zawierająca wszystkie wskazane oświadczenia.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w przedmiotowym postępowaniu przedmiarom
robót zamawiający przypisał jedynie rolępomocniczą. Wynika to zarówno z postanowień
pkt. 3 Rozdziału XVI „Opis przedmiotu zamówienia”, wskazującym podstawęprawno -
technicznąwykonania zadania, gdzie zamawiający wyraźnie wskazał,że: „Przedmiary
dostarczone przez Zamawiającego stanowiąmateriał pomocniczy”, jak i z postanowień
pkt. 7 Rozdziału V „Warunki stawiane wykonawcom i opis oceny ich spełnienia. Wymagane
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz inne
dokumenty wymagane w ofercie”, gdzie zamawiający wymogu wyspecyfikowania wszystkich
pozycji przedmiarów nie wyartykułował.
Zawarte w w/w pkt. 7 zdanie o treści: „Ponadto wykonawcy majądołączyćdo oferty
kosztorys ofertowy zawierający pełen zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji
ujęty w dokumentacji projektowej, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz
SIWZ wraz z zestawieniem kosztorysów wg podziału jak przedmiary zamawiającego
i zestawieniem materiałów oraz w kolejności ustalonej w „Wykazie dokumentacji projektowej”
– Rozdz. XVI SIWZ ust. 2” obowiązku takiego nie kreuje. W szczególności nie można
postawićznaku równości pomiędzy wymogiem, aby kosztorys ofertowy zawierał pełen
zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji z wymogiem, aby kosztorys ofertowy
zawierał wszystkie pozycje wyszczególnione w przedmiarach.
Jest to jeszcze bardziej czytelne w zestawieniu z postanowieniem Rozdziału X „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 5, w którym zamawiający ustalił regułę,że: „Roboty ujęte
w dokumentacji technicznej, przedmiarach, ST oraz SIWZ, których wykonawca nie ujął
w kosztorysie ofertowym nie zostanądodatkowo opłacone przez zamawiającego i uważać
siębędzie,że zostały ujęte w cenach jednostkowych innych pozycji.”
Jeżeli bowiem zamawiający przewidział możliwośćpominięcia (nie ujęcia)
w kosztorysie ofertowym nie sprecyzowanych bliżej robót, to tym bardziej należy uznać,że
nie wyszczególnienie przez odwołującego robót objętych kosztorysem dotyczącym węzła
cieplnego Budynku B1 części sanitarnej, czy kosztorysu dotyczącego przyłącza cieplnego
zostało przez zamawiającego dopuszczone, a zatem nie może byćpoczytane za niezgodne
z treściąSIWZ.
Za pomocniczym charakterem przedmiarów w tym postępowaniu przemawia także
fakt,że w przedmiotowym postępowaniu przyjęto, co wynika wprost z postanowień
§ 3 ust. 1 wzoru umowy, wynagrodzenie ryczałtowe oraz fakt,że w Rozdziale XVI „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 5 ppkt 2), wskazującym dodatkowe wymagania dotyczące
realizacji robót objętych zamówieniem, zamawiający umieścił ponad 25 czynności, prac
i robót (np. wykonanie robót ziemnych przy ewentualnym wystąpieniu wody gruntowej lub
podniesienia wody w wykopie na skutek opadów jesiennych, rozbiórek wszelkich
pozostałych na terenie budowy obiektów i budowli, segregacji i wywozu gruzu, wywozu
materiałów pochodzących z wykopów), które nie zostały objęte przedmiarami robót.
Odnosząc siędo przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, skład orzekający Izby
stwierdza,że choćwśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest
definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się,że istotą
tego rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia wyższego.
Uwzględniając zatem w/w znaczenie przyjętego w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego, stwierdzićnależy,że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego skoro niezależnie od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac będzie on
zobligowany - wobec oświadczenia zawartego w Ofercie cenowej w pkt. 1, 9, 10 i 12
i charakteru wynagrodzenia - do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. Budowy zespołu „B”
zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą
technicznąprzy ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie
Nawet gdyby przyjąć,że postanowieniem pkt 8 Rozdziału V zamawiający zobligował
wykonawców do sporządzenia kosztorysów wyszczególniających wszystkie pozycje
przedmiarowe, to należałoby uznać,że w istocie zamawiający zawarł w SIWZ
postanowienia, których jednoczesne zastosowanie nie jest możliwe. Nie dałoby siębowiem
pogodzićreguły rzekomo zawartej przez zamawiającego w pkt. 7 Rozdziału V, z regułą
zawartąprzez zamawiającego w pkt. 5 Rozdziału X, zezwalającąna pominięcie
i uwzględnienie w innych pozycjach niektórych robót. Biorąc pod uwagę,że to na
zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowień
SIWZ, fakt,że postanowienia te nie czyniązadośćtym wymogom, nie mógłby byćpoczytany
na niekorzyśćodwołującego i nie mógłby prowadzićdo zastosowania sankcji odrzucenia
oferty, wprowadzonej w pkt. 8 Rozdziału V SIWZ.
Słusznie teżpodniósł odwołujący,że podstawąwystawienia faktury przejściowej
będzie protokół odbioru poszczególnych elementów robót, ujętych w Harmonogramie
rzeczowo - finansowym realizacji robót, nie zaśkosztorys ofertowy. Zatem równieżz punktu
widzenia rozliczeńw trakcie realizacji zamówienia kosztorys ofertowy nie będzie miał
znaczenia.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że w konsekwencji złożenia protestu
i odwołania dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy takie działanie
zamawiającego jest bezpodstawne, bez znaczenia pozostaje fakt objęcia treściąprotestu
i odwołania wybór jako najkorzystniejszej oferty P.B. Calbud Sp. z o.o., ponieważ
następstwem przywrócenia oferty odwołującego z najniższącenąofertowąw tym
postępowaniu (kryterium „cena” – znaczenie 100%), jest koniecznośćanulowania, w wyniku
ponownego badania i oceny ofert, decyzji zamawiającego o wyborze oferty
P.B. Calbud Sp. z o.o.,
Wobec cofnięcia przez odwołującego na rozprawie, w związku z potwierdzeniem przez
zamawiającego,że odwołujący nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, zarzutów
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, skład
orzekający Izby pozostawił te zarzuty bez rozpoznania.
Skład orzekający Izby stwierdza nadto,że zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego z powodu nie załączenia do oferty uchwał zgromadzenia wspólników
o wyborze członków zarządu w osobach: Monika U. i Waldemar B., ponieważ
niedopuszczalnośćtakiego działania jest konsekwencjąuwzględnienia odwołania (wyrok
KIO/UZP 1256/08 z dnia 25.11.2008r.) i oddalenia przez Sąd Okręgowy w Szczecinie
skargi
zamawiającego wniesionej na to rozstrzygniecie.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
z późn. zm.), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty odwołującego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., ul. Batalionów Chłopskich 61b, 70-770 Szczecin,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum budchem - Cestar
reprezentowane przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 570 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
siedemdziesiąt złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa
Społecznego „Prawobrzeże” Sp. z o.o., ul. Batalionów Chłopskich 61b,
70-770 Szczecin na rzecz Konsorcjum budchem - Cestar reprezentowane
przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu,
zaliczonych w poczet kosztów postępowania odwoławczego, kosztów dojazdu
oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum budchem - Cestar
reprezentowane przez budchem Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 19.12.2008r. zamawiający – Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeżne” Sp. z o.o. - odrzucił ofertęzłożonąprzez konsorcjum budchem - Cestar
na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy
z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw.
Zamawiający wskazał,że zgodnie z nakazem zawartym w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 listopada 2008r. (sygn. akt: KlO/UZP 1256/08) dokonał powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert, w wyniku której stwierdził, iżoferta złożona przez
w/w konsorcjum podlega odrzuceniu jako niezgodna z treściąSIWZ, ponieważwykonawcy
byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego zawierającego pełen zakres robót
objętych przetargiem i niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, ujętych
w dokumentacji projektowej oraz w SIWZ, a konsorcjum budchem - Cestar nie złożyło wraz
z ofertąkosztorysów dotyczących "Węzła cieplnego Bud. B 1 - cz. Sanitarna" oraz
"Przyłącza cieplnego".
W piśmie odrzucającym ofertękonsorcjum zamawiający zawarł równieżstwierdzenie,
iżw dalszym ciągu uważa, iżnie załączenie do oferty uchwał zgromadzenia wspólników
o wyborze członków zarządu w osobach: Monika U. i Waldemar B. było sprzeczne
z rozdz. I pkt 4 SIWZ i równieżwpływa na niezgodnośćoferty z treściąSIWZ.
Pismem z dnia 23.12.2008r. konsorcjum budchem - Cestar, zwane dalej
protestującym, odwołującym lub konsorcjum, złożyło protest na następujące czynności
zamawiającego:
1. wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty tego konsorcjum, pomimo
spełnienia przez tego wykonawcęwymogów określonych w SIWZ i przepisów ustawy
oraz zgodności oferty z treściąSIWZ i ustawą,
2. zaniechanie wypełnienia przez zamawiającego obowiązków wynikających z art. 24
ust. 3 ustawy Pzp, tj. podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia
protestującego z postępowania,
3. dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.B. Calbud Sp. z o.o. pomimo,że oferta
protestującego jest zgodna z treściąSIWZ i ustawą, protestujący spełnia wymogi
SIWZ, a jego oferta uzyskała najwyższąilośćpunktów wg kryterium ceny,
ewentualnie
4. zaniechanie wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, poprawienia błędów (art. 26
ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawęwykluczenia protestującego
z tego postępowania.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24, w tym
w szczególności ust. 3 tego artykułu, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
oraz zażądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty
P.B. Calbud Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
3. przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w tym
postępowaniu i dokonanie wyboru oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej
ewentualnie
4. nakazania zamawiającemu wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, poprawienia błędów
(art. 26 ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawęwykluczenia
protestującego z tego postępowania.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu konsorcjum podało,że w wyniku
działańzamawiającego protestujący, pomimo spełnienia wszystkich warunków postępowania
określonych zarówno w SIWZ, jak teżw przepisach ustawy oraz faktu,że oferta uzyskała
najwyższąilośćpunktów wg kryteriów ustalonych w SIWZ może utracićmożliwośćuzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum wskazało,że zamawiający, wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 24. ust. 3 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia protestującego.
Odnośnie
odrzucenia
jego
oferty
protestujący
podniósł,że
stanowisko
zamawiającego w tym względzie jest niezgodne ze stanem faktycznym, z którego wynika,że
oferta protestującego jest zgodna z wymogami SIWZ, ponieważ:
1. kosztorys ofertowy w rozumieniu i wg wymagańRozdz. V pkt.7 SIWZ jest dołączony
do oferty (strony od nr 290 nr 430 oferty),
2. w decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazuje jedynie na fakt nie ujęcia w tym
kosztorysie dwóch robót objętych dokumentacjąi/lub SIWZ, czyli wskazuje na
sytuację, o której mowa w rozdz. X pkt 5 SIWZ pt. "Sposób obliczenia ceny oferty" .
Zgodnie z ustaleniem tego punktu SIWZ (cyt.): "Roboty ( ... ), których wykonawca nie
ujął w kosztorysie ofertowym ( ... ) uważaćsiębędzie,że zostały ujęte w cenach
jednostkowych innych pozycji".
Protestujący wskazał,że cena w tym postępowaniu jest cenąryczałtową, co w ocenie
protestującego sprawia,że podstawa odrzucenia jego oferty jest nieuzasadniona, chybiona,
niezgodna z obowiązującymi przepisami i aktualnym orzecznictwem. Protestujący powołał
sięna wyroki ZA o sygnaturach UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-634/07, UZP/ZO/0-886/04,
UZP/ZO/0-344/07.
Nadto wskazał,że zamawiający nie zarzucił protestującemu,że zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Podniósł także,że nieuprawniony jest podnoszony po raz kolejny przez
zamawiającego zarzut dotyczący uchwał o powalaniu członków zarządu "budchem"
Sp. z o.o. zważywszy na jednoznaczne rozstrzygnięcie w tym względzie przez KIO w wyroku
z dnia 25.11.2008r. sygn. akt: KIO/UZP1256/08.
Pismem z dnia 05.01.2009r., zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
odrzucenie, wskazując,że protest jest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy
Pzp, zgodnie z którym wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie
z ust. 3 nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności
zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu oraz stwierdzając,że zgodnie
z w/w wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający zobowiązany był unieważnić
czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i miał dokonaćpowtórzenia czynności badania
i oceny ofert, co teżzamawiający uczynił.
Pismem z dnia 09.01.2009r. konsorcjum złożyło odwołanie,żądając:
1. uwzględnienia odwołania,
2. unieważnienia czynności wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
unieważnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum,
3. uznania,że odrzucenie protestu jest nieuzasadnione i niezgodne z obowiązującymi
przepisami, w szczególności art. 181 ust. 6 ustawy Pzp,
4. unieważnienia czynności wyboru oferty
P.B. Calbud Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
5. przeprowadzenia przez zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w tym
postępowaniu
i
dokonania
wyboru
oferty
protestującego
jako
oferty
najkorzystniejszej,
6. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy
ewentualnie
7. zobowiązania zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
8. zobowiązania zamawiającego do wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów,
poprawienia błędów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy), które mogłyby (lub stanowią) podstawę
wykluczenia protestującego z tego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum stwierdziło, iżtreśćpisma zamawiającego
z dnia 19.12.2008r. jest nieczytelna stąd trudno jednoznacznie ocenić, czy odwołujący został
faktycznie wykluczony.
Odwołujący podniósł,że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający próbuje zastosować
wybieg prawny polegający na wadliwej interpretacji przepisu art. 181 ust. 6 ustawy oraz
stwierdził,że zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
pierwszego protestu jak to nakazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej - nie zmienił instytucji
eliminacji oferty odwołującego z postępowania, jak i równieżnie zmienił wyniku danego
postępowania. Wskazał także,że zamawiający w toku drugiej decyzji o wykluczenia
i odrzucenia oferty odwołującego powołał sięna inne okoliczności stanowiące podstawętych
czynności, niżte, które stanowiły podstawęuprzedniego wykluczenia i odrzucenia oferty, co
oznacza,że nie majątu zastosowania przepisy art. 187 ust. 4 pkt 5 - 6 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok ZA o sygnaturze
UZP/ZO/0-2822/06.
Odwołujący, na wypadek gdyby zamawiający potwierdził fakt wykluczenia go
z udziału w postępowaniu, wskazał,że zamawiający do dnia złożenia odwołania nie
rozstrzygnął protestu stąd odwołujący nie zna podstaw merytorycznych ani formalno -
prawnych wykluczenia go z postępowania, wobec czego nie ma możliwości merytorycznego
odniesienia siędo wykluczenia go z postępowania.
Odnośnie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, odwołujący ponowił argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, treści oferty
odwołującego, stanowisk i oświadczeństron oraz przystępującego, zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 23.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyżpotwierdzenie się
zarzutu odnośnie braku podstaw do odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla odwołującego
możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia ze względu na zaoferowanie najniższej ceny
w sytuacji, gdy cena była jedynym kryterium oceny ofert. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „Warunki stawiane wykonawcom i opis oceny ich
spełnienia.
Wymagane
dokumenty
potwierdzające
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu oraz inne dokumenty wymagane w ofercie” w pkt. 7 i 8 zamawiający zawarł
postanowienia o treści: „7. Ponadto wykonawcy majądołączyćdo oferty kosztorys ofertowy
zawierający pełen zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji ujęty
w dokumentacji projektowej, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz SIWZ
wraz z zestawieniem kosztorysów wg podziału jak przedmiary zamawiającego
i zestawieniem materiałów oraz w kolejności ustalonej w „Wykazie dokumentacji projektowej”
– Rozdz. XVI SIWZ ust. 2” oraz „8. Oferty, które nie będązawierały dokumentu, o którym
mowa w pkt. 7 zostanąodrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.”
W Rozdziale X zatytułowanym „Sposób obliczenia ceny oferty” w pkt. 4 i 5
zamawiający zawarł postanowienia o treści: „4. Wykonawca uwzględni w ramach ceny
ofertowej koszty wynikające z § 9 ust. 2 lit. B ppkt 9 OWRB” oraz „5. Roboty ujęte
w dokumentacji technicznej, przedmiarach, ST oraz SIWZ, których wykonawca nie ujął
w kosztorysie ofertowym nie zostanądodatkowo opłacone przez zamawiającego i uważać
siębędzie,że zostały ujęte w cenach jednostkowych innych pozycji”. Z kolei w § 9 ust. 2
lit. B ppkt 9 Ogólnych Warunków Umów o Roboty Budowlane (OWRB) wskazano,że
obowiązkiem wykonawcy jest ubezpieczyćroboty przeciw wszelkim stratom lub szkodom
spowodowanym przez jakiekolwiek przyczyny.
W Rozdziale XVI zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 1 zamawiający
wskazał,że przedmiotem zamówienia jest wykonanie wszelkich czynności i prac
niezbędnych do prawidłowego zrealizowania zamówienia, polegającego na budowie zespołu
zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego
w Szczecinie, w zakresie rzeczowym ujętym w:
a) dokumentacji projektowej, opracowanej przez „FirmęProjektowąJ. Nawrocki
z siedzibąw szczecinie przy ul. Mazurskiej 42/6
b) Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zwanej dalej ST,
c) Rozdz. VIII, X, XVI SIWZ.
(Rozdz. VIII - Termin wykonania zamówienia i gwarancje, Rozdz. X - Sposób obliczenia ceny
oferty, Rozdz. XVI - Opis przedmiotu zamówienia).
Zakres zamówienia obejmuje budowę3 budynków mieszkalnych wraz z instalacjami
wewnętrznymi oraz infrastrukturątechnicznąi zagospodarowaniem terenu:
- sieci i przyłącza kanalizacji sanitarnej,
- sieci i przyłącza kanalizacji deszczowej,
- sieći przyłącza wodociągowe,
- siećcieplna międzyblokowa,
- siećkablowa SN-15 kV,
- siec kablowa NN-0,4 kV im oświetlenie terenu,
- zagospodarowanie terenu,
- rozbiórki.”
W dalszej części pkt. 1 zamawiający podał co wyłącza sięz zakresu robót.
W pkt. 3. 4) stanowiącym o podstawach prawno - technicznych wykonania zadania
zamawiający wskazał,że „Przedmiary dostarczone przez Zamawiającego stanowiąmateriał
pomocniczy”
W pkt. 5 pkt 2) zamawiający wskazał nadto ponad 25 pozycji, jakie wykonawca ma
obowiązek uwzględnićw cenie oferty.
W Rozdziale XVIII zatytułowanym „Wzór umowy” w § 1 ust. 2 zamawiający wskazał,że „Przedmiot umowy obejmuje wykonanie wszelkich prac i czynności niezbędnych do
prawidłowego zrealizowania zespołu B zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej wraz
z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturątechnicznąprzy ul. Kusocińskiego -
Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie, w zakresie rzeczowym ujętym w dokumentacji
projektowej - opracowanej przez „FirmęProjektowąJ. Nawrocki” z siedzibąw Szczecinie
przy ul. Mazurskiej 42/6 oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (ST)
i w Rozdziale X, XIV i XVI Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia (SIWZ)”.
(Rozdz. X - Sposób obliczenia ceny oferty, Rozdz. XIV - Wymagania dotyczące
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Rozdz. XVI – Opis przedmiotu zamówienia).
W § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym
„Za wykonanie przedmiotu umowy Strony ustalająwynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie
z ofertącenowąWykonawcy, stanowiącąZałącznik nr 1 do niniejszej umowy (…)”
W ust. 2 wskazano, iż„Kwota wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy pokrywa
wszelkie zobowiązania Wykonawcy objęte umowąoraz wszystko co jest potrzebne dla
właściwego wykonania i ukończenia robót, usunięcia wszelkich wad w przedmiocie umowy
w okresie odpowiedzialności Wykonawcy.”
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie.
Z postanowieńSIWZ przedmiotowego postępowania nie sposób wyczytać,że
potwierdzeniem przez wykonawców,że w składanej ofercie podejmująsięrealizacji
zamówienia, tj. w tym przypadku wszystkich czynności i prac niezbędnych do prawidłowego
zrealizowania zamówienia, polegającego na budowie zespołu zabudowy mieszkaniowej
wielorodzinnej „B” wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturątechnicznąpomiędzy
ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie (Rozdział XVI „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt 1) będąkosztorysy ofertowe, sporządzone przez wykonawcówściśle
wg przedmiarów robót, tj. wyszczególniające wszystkie pozycje przedmiarów.
Jedynie oświadczenia wykonawców, którychżądał zamawiający, a którymi wykonawcy
zobowiązywali siędo wykonania zamówienia były oświadczenia zawarte w pkt. 1, 9, 10 i 12
Oferty cenowej (Załącznik nr 1 do SIWZ). Zgodnie z nimi każdy wykonawca miał oświadczyć,że oferuje wykonanie robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia za wynagrodzenie
ryczałtowe,że przedmiot oferty jest zgodny z przedmiotem zamówienia,że przedstawiona
oferta zawiera wszystkie materiały i prace niezbędne do wykonania zakresu przedmiotu
zamówienia, określonego w SIWZ oraz,że zobowiązuje siędo podpisania umowy na
warunkach zawartych we wzorze umowy. Tym wymogom zamawiającego odwołujący nie
uchybił, składając ofertęcenową, zawierająca wszystkie wskazane oświadczenia.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w przedmiotowym postępowaniu przedmiarom
robót zamawiający przypisał jedynie rolępomocniczą. Wynika to zarówno z postanowień
pkt. 3 Rozdziału XVI „Opis przedmiotu zamówienia”, wskazującym podstawęprawno -
technicznąwykonania zadania, gdzie zamawiający wyraźnie wskazał,że: „Przedmiary
dostarczone przez Zamawiającego stanowiąmateriał pomocniczy”, jak i z postanowień
pkt. 7 Rozdziału V „Warunki stawiane wykonawcom i opis oceny ich spełnienia. Wymagane
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz inne
dokumenty wymagane w ofercie”, gdzie zamawiający wymogu wyspecyfikowania wszystkich
pozycji przedmiarów nie wyartykułował.
Zawarte w w/w pkt. 7 zdanie o treści: „Ponadto wykonawcy majądołączyćdo oferty
kosztorys ofertowy zawierający pełen zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji
ujęty w dokumentacji projektowej, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz
SIWZ wraz z zestawieniem kosztorysów wg podziału jak przedmiary zamawiającego
i zestawieniem materiałów oraz w kolejności ustalonej w „Wykazie dokumentacji projektowej”
– Rozdz. XVI SIWZ ust. 2” obowiązku takiego nie kreuje. W szczególności nie można
postawićznaku równości pomiędzy wymogiem, aby kosztorys ofertowy zawierał pełen
zakres robót niezbędnych do zrealizowania inwestycji z wymogiem, aby kosztorys ofertowy
zawierał wszystkie pozycje wyszczególnione w przedmiarach.
Jest to jeszcze bardziej czytelne w zestawieniu z postanowieniem Rozdziału X „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 5, w którym zamawiający ustalił regułę,że: „Roboty ujęte
w dokumentacji technicznej, przedmiarach, ST oraz SIWZ, których wykonawca nie ujął
w kosztorysie ofertowym nie zostanądodatkowo opłacone przez zamawiającego i uważać
siębędzie,że zostały ujęte w cenach jednostkowych innych pozycji.”
Jeżeli bowiem zamawiający przewidział możliwośćpominięcia (nie ujęcia)
w kosztorysie ofertowym nie sprecyzowanych bliżej robót, to tym bardziej należy uznać,że
nie wyszczególnienie przez odwołującego robót objętych kosztorysem dotyczącym węzła
cieplnego Budynku B1 części sanitarnej, czy kosztorysu dotyczącego przyłącza cieplnego
zostało przez zamawiającego dopuszczone, a zatem nie może byćpoczytane za niezgodne
z treściąSIWZ.
Za pomocniczym charakterem przedmiarów w tym postępowaniu przemawia także
fakt,że w przedmiotowym postępowaniu przyjęto, co wynika wprost z postanowień
§ 3 ust. 1 wzoru umowy, wynagrodzenie ryczałtowe oraz fakt,że w Rozdziale XVI „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 5 ppkt 2), wskazującym dodatkowe wymagania dotyczące
realizacji robót objętych zamówieniem, zamawiający umieścił ponad 25 czynności, prac
i robót (np. wykonanie robót ziemnych przy ewentualnym wystąpieniu wody gruntowej lub
podniesienia wody w wykopie na skutek opadów jesiennych, rozbiórek wszelkich
pozostałych na terenie budowy obiektów i budowli, segregacji i wywozu gruzu, wywozu
materiałów pochodzących z wykopów), które nie zostały objęte przedmiarami robót.
Odnosząc siędo przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego, skład orzekający Izby
stwierdza,że choćwśród definicji legalnych, zawartych w art. 2 ustawy Pzp, brak jest
definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), jednak przyjmuje się,że istotą
tego rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia wyższego.
Uwzględniając zatem w/w znaczenie przyjętego w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego, stwierdzićnależy,że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego skoro niezależnie od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac będzie on
zobligowany - wobec oświadczenia zawartego w Ofercie cenowej w pkt. 1, 9, 10 i 12
i charakteru wynagrodzenia - do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. Budowy zespołu „B”
zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą
technicznąprzy ul. Kusocińskiego - Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie
Nawet gdyby przyjąć,że postanowieniem pkt 8 Rozdziału V zamawiający zobligował
wykonawców do sporządzenia kosztorysów wyszczególniających wszystkie pozycje
przedmiarowe, to należałoby uznać,że w istocie zamawiający zawarł w SIWZ
postanowienia, których jednoczesne zastosowanie nie jest możliwe. Nie dałoby siębowiem
pogodzićreguły rzekomo zawartej przez zamawiającego w pkt. 7 Rozdziału V, z regułą
zawartąprzez zamawiającego w pkt. 5 Rozdziału X, zezwalającąna pominięcie
i uwzględnienie w innych pozycjach niektórych robót. Biorąc pod uwagę,że to na
zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowień
SIWZ, fakt,że postanowienia te nie czyniązadośćtym wymogom, nie mógłby byćpoczytany
na niekorzyśćodwołującego i nie mógłby prowadzićdo zastosowania sankcji odrzucenia
oferty, wprowadzonej w pkt. 8 Rozdziału V SIWZ.
Słusznie teżpodniósł odwołujący,że podstawąwystawienia faktury przejściowej
będzie protokół odbioru poszczególnych elementów robót, ujętych w Harmonogramie
rzeczowo - finansowym realizacji robót, nie zaśkosztorys ofertowy. Zatem równieżz punktu
widzenia rozliczeńw trakcie realizacji zamówienia kosztorys ofertowy nie będzie miał
znaczenia.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że w konsekwencji złożenia protestu
i odwołania dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy takie działanie
zamawiającego jest bezpodstawne, bez znaczenia pozostaje fakt objęcia treściąprotestu
i odwołania wybór jako najkorzystniejszej oferty P.B. Calbud Sp. z o.o., ponieważ
następstwem przywrócenia oferty odwołującego z najniższącenąofertowąw tym
postępowaniu (kryterium „cena” – znaczenie 100%), jest koniecznośćanulowania, w wyniku
ponownego badania i oceny ofert, decyzji zamawiającego o wyborze oferty
P.B. Calbud Sp. z o.o.,
Wobec cofnięcia przez odwołującego na rozprawie, w związku z potwierdzeniem przez
zamawiającego,że odwołujący nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, zarzutów
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, skład
orzekający Izby pozostawił te zarzuty bez rozpoznania.
Skład orzekający Izby stwierdza nadto,że zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego z powodu nie załączenia do oferty uchwał zgromadzenia wspólników
o wyborze członków zarządu w osobach: Monika U. i Waldemar B., ponieważ
niedopuszczalnośćtakiego działania jest konsekwencjąuwzględnienia odwołania (wyrok
KIO/UZP 1256/08 z dnia 25.11.2008r.) i oddalenia przez Sąd Okręgowy w Szczecinie
skargi
zamawiającego wniesionej na to rozstrzygniecie.
Biorąc powyższe pod uwagęorzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
z późn. zm.), skład orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty odwołującego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
