rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 51/09
KIO/UZP 51/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
wniesionego przez AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335
Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez AZIS PLUS Sp. z o.o.,
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie
Zdrój na rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka
6, 44-335 Jastrzębie Zdrój.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie klimatyzacji grupowej na
poziomie 780 i 1000 m w części centralnej KWK Bielszowice”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w dniu 14 października 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2008/S 199-264472.
W dniu 23 grudnia 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: Compensus Sp. z o.o. i EUROTECH Sp. z
o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawa Pzp .
Zdaniem Odwołującego się, z dokumentów przedłożonych przez tego Wykonawcę, tj. z
Wykazu wykonanych usług (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz z referencji (dokumentów) nie
wynika, iżfaktycznie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania wykonał wymagane zamówienie tj. dostarczył, zabudował i uruchomił
klimatyzacjęw podziemnych wyrobiskach górniczych o mocy co najmniej 1 MW (pkt XI ust.
2 lit. a, pkt XIII ust. 1 SIWZ).śadna bowiem ze wskazanych przez wybranego wykonawcę
usług (w pozycjach od 1 do 8 Wykazu), nie może zostaćbowiem uznana za potwierdzającą
jego wiedzęi doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia, co tym samym czyni
złożonąofertęza niezgodąi nieodpowiadającątreści SIWZ we wskazanym zakresie.
Pozycje od 1 do 4 przedmiotowego Wykazu dotycząwyłącznie dostaw poszczególnych
maszyn lub urządzeńniezbędnych do wykonania klimatyzacji w podziemnych wyrobiskach
górniczych, a nie jak to wyraźnie wskazano w punkcie XI ust. 2 a) SIWZ dostaw, zabudowy i
uruchomienia całej klimatyzacji w podziemnych wyrobiskach górniczych o mocy co najmniej
1 MW. Ponadto zwrócićnależy uwagęna fakt, iżz przedłożonego Wykazu oraz referencji
wynika jasno,że dostarczone urządzenia były urządzeniami o mniejszej mocy niżwymagał
tego Zamawiający tj. poniżej 1 MW, a mianowicie 700 KW lub 350 KW.
Warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt XI ust. 2 a) SIWZ nie potwierdziły
równieżusługi wskazane przez w pozycjach 5 i 8 załącznika nr 3 do oferty, a także
referencje wystawione przez KGHM POLSKA MIEDŹS.A. Oddział Zakłady Górnicze
"RUDNA". Z przedmiotowych referencji wynika bowiem w sposób jednoznaczny, iżczłonek
konsorcjum tj. EUROTECH Sp. z o.o. współpracowała z KGHM wyłącznie w zakresie
dostaw urządzeńchłodniczych, a nie jak wymagał tego Zamawiający przede wszystkim w
zakresie zabudowy i uruchomienia całej klimatyzacji. Przedmiotowe referencje, podobnie jak
referencje dotyczące punktów od 1 do 4 wykazu, nie potwierdziły zatem spełnienia przez
wybranego Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Wynikało z nich bowiem
jedynie, iżw 2008 r. dostarczono zespoły chłodnicze tj. chłodnice powietrza, będące
jedynie jednymi z podzespołów układu klimatyzacyjnego, a nie całąklimatyzacją.
Jednocześnie Odwołujący sięzwraca uwagę, iżwbrew zapisowi pozycji 5 Wykazu,
przedmiotem zamówienia była jedynie dostawa tego typu urządzeń, które zostały następnie
przez KGHM wykorzystane w systemie klimatyzacji centralnej kopalni, a nie jak
jednoznacznie wynika z treści referencji dostawa, zabudowa i uruchomienie (czyli
wykonanie) całej klimatyzacji, jak wymagał tego SIWZ. Wręcz przeciwnie z treści tej
referencji należy wnioskować, iżwykonawcąklimatyzacji był inny podmiot. Odnośnie drugiej
z części referencji, mającej za zadanie potwierdzićnależyte wykonanie przedmiotu
zamówienia określonego w pozycji 8 Wykazu, podnieśćnależy, iżrównieżnie potwierdza
ona, wbrew warunkowi SIWZ, wykonania całej klimatyzacji, lecz jedynie dostarczenie
agregatu chłodniczego, który nie jest klimatyzacją, lecz jedynie jej elementem. Jak wynika z
przedmiotowej referencji wykonana praca nie została wykonana na zamówienie, nie
stanowiła ponadto sensu stricto klimatyzacji niezbędnej do wykonania prac górniczych, była
bowiem jedynie prototypem, modelem doświadczalnym, próbnym, co tym samym nie możeświadczyćo doświadczeniu wykonawcy w budowie (wykonaniu) całego układu
klimatyzacyjnego. Wręcz przeciwnie, zaświadcza to o fakcie, iżwybrany wykonawca dopiero
podejmował próby zdobycia niezbędnych kwalifikacji i wiedzy w tym zakresie. W związku z
powyższym ww. referencja nie spełnia wymogu określonego w pkt XI ust. 2 a) oraz XIII
SIWZ. Odnośnie wskazanych referencji Odwołujący siępodnosi również, iżnie zostały one
podpisane przez osobęupoważnionądo reprezentowania, działania w imieniu KGHM
POLSKA MIEDŹS.A., lecz wyłącznie przez osobęzajmującąstanowisko Głównego
inżyniera mechanika ds. klimatyzacji i rurociągów, która nie ma ona uprawnieńdo działania
w imieniu KGHM POLSKA MIEDŹS.A.
Zupełnie nie stanowiąpotwierdzenia o wykonaniu usług odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia usługi ujęte w pozycjach 6 i 7 Wykazu, bowiem w dniu
otwarcia ofert, a nawet w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zostały one wykonane,
albowiem do tej pory nie nastąpił ich ostateczny odbiór. Nie można więc stwierdzić,że
usługi te zostały wykonane przez wybranego wykonawcęnależycie i wydaćreferencji w tym
zakresie, w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Koniecznośćwykonania danej usługi i jej
odbioru ewidentnie wynika ponadto z objaśnieńznajdujących sięw treści załącznika nr 3 do
SIWZ, to samo dotyczy wymogu potwierdzenia należytego wykonania usług. Dodatkowo
Odwołujący sięnadmienia, co zresztąznane jest zarówno Odwołującemu się, jak i
Zamawiającemu z urzędu, w kwestii usługi ujętej w pozycji 6, iżSąd Okręgowy wyrokiem z
dnia 28 listopada 2008 r., nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i wyboru
ofert w przedmiotowym postępowaniu
W związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum: Compensus Sp. z
o.o. i EUROTECH Sp. z o.o., powtórzenie czynności oceny i badania ofert oraz wybór oferty
Odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp,
oznacza jego oddalenie.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi w dniu 9 stycznia 2009 r.
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, ponadto
podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ustawy Pzp.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
W pkt XI ust. 2 lit. a SIWZ, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, formułując go w sposób następujący: „o zamówienie mogą
ubiegaćsięWykonawcy, którzy (…) w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonali co najmniej jedno zamówienie tj. dokonali dostawy, zabudowy i
uruchomienia klimatyzacji w podziemnych wyrobiskach górniczych o łącznej mocy co
najmniej 1 MW w przypadku zadań1 i 3, zabudowy rurociągów w podziemiach kopalńo
łą
cznej długości co najmniej 4 km w przypadku zadań2 i 4”. W celu potwierdzenia
spełniania przedmiotowego warunku, wykonawca zobowiązany był przedstawićwykaz
wykonanych (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych), w
wymaganym okresie zamówień, charakteryzujących sięcechami, o których była mowa
powyżej oraz dokumenty potwierdzające,że usługi zostały wykonane należycie (pkt XIII,
ust. 1 SIWZ).
Na tle przedmiotowego warunku, spór w niniejszej sprawie sprowadza sięw istocie do
udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy opisana w poz. 8 Wykazu (Załącznik nr 3 w ofercie
konsorcjum: Compensus Sp. z .o.o., Eurotech Sp. z o.o.), dostawa spełnia wymagania
Zamawiającego. Ocena pozostałych zamówieńzawartych w przedmiotowym Wykazie jest
bezprzedmiotowa, wobec oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie,że
zamówienia wykazane w poz. 1-7 nie spełniająwymagańZamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się,że zamówienie, o
którym mowa w poz. 8 przedmiotowego Wykazu nie potwierdza posiadania wymaganego
doświadczenia. Otóż, wykonawca potwierdził,że dokonał na rzecz KGHM Polska MiedźZG
„RUDNA”, dostawy i uruchomienia urządzeńklimatyzacyjnych o mocy 1 140 kW. Jakkolwiek
w treści oświadczenia wykonawcy, w istocie nie ma mowy o zabudowie przedmiotowych
urządzeń, to po pierwsze, trudno sobie wyobrazić,że czynności montażu, wykonuje podmiot
inny niżten, który dostarczył urządzenia i który jest odpowiedzialny za ich uruchomienie. Po
drugie, ewentualne wątpliwości w tym przedmiocie rozwiewa treśćreferencji z dnia 3
listopada 2008 r., gdzie inwestor potwierdził,że montażzostał dokonany przez Wykonawcę.
Nie ma zatem wątpliwości,że Wykonawca zrealizował wszystkie czynności, o których
mowa w pkt XI ust. 2 lit. a SIWZ.
Istota sporu sprowadza sięjednak do rozstrzygnięcia, czy dostawa, montażi
uruchomienie urządzeńklimatyzacyjnych, aściślej agregatu chłodniczego (jak wynika z
treści powołanych referencji) oznacza,że dostarczono klimatyzację. Udzielenie odpowiedzi
na tak postawione pytanie, wymaga ustalenia definicji klimatyzacji. Jak podaje Słownik
współczesnego języka polskiego (Warszawa 1998 r.), „klimatyzacja” to urządzenia
techniczne służące do klimatyzowania lub utrzymywanie w pomieszczeniach zamkniętych
stałej temperatury, odpowiedniej wilgotności i właściwego składu powietrza przy użyciu
odpowiednich urządzeń(wentylatorów, filtrów i nawilżaczy itp.). Zatem, wykładania
językowa spornego postanowienia pozwala na stwierdzenie,że chodzi o dostawęurządzeń,
które służąokreślonemu celowi. Agregat chłodniczy z osprzętem z pewnościąma za
zadanie utrzymywanie w pomieszczeniach określonych parametrów w procesie klimatyzacji.
Istotnośći cel tego urządzenia potwierdza równieżwzór Formularza ofertowego (Załącznik
nr 2 do SIWZ), z którego wynika,że jest to urządzenie dostarczane w ramach zadania nr 1 i
3 oraz co wynika z Formularza ofertowego Wykonawcy, jest to urządzenie podstawowe,
biorąc pod uwagęchociażby cenęurządzeńdostarczanych w ramach wymienionych zadań.
Odwołujący siępodnosi, iżdostawa agregatu, stanowi jedynie element klimatyzacji, stąd też
nie może byćbrana pod uwagę. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut Odwołującego
sięnie koreluje z warunkami niniejszego zamówienia. Należy zwrócićbowiem uwagęna
kilka aspektów. Jak zostało wyżej wskazane, klimatyzacja oznacza dostawęurządzeń. W
niniejszej sprawie Zamawiający,żądając wykazania siędoświadczeniem w przedmiocie
dostawy, zabudowy i uruchomienia klimatyzacji, nie określił, dostawa jakich i ewentualnie,
ilu urządzeńbędzie spełniała jego wymagania. Należy więc przyjąć,że może to byćnawet
jedno urządzenie, które zostanie zamontowane i uruchomione w celu klimatyzowania
podziemnych wyrobisk górniczych. Ponadto, stanowisko powyższe potwierdza równieżfakt,że chodzi o zamówienia odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia (pkt XIII ust. 1
w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane – Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), a to nie
oznacza,że chodzi o zamówienie identyczne, ale o zbliżonym charakterze. Przedmiotowej
cechy nie można oceniaćoczywiście w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, ale nie
można równieżzapominać, co wydaje sięczyni Odwołujący się, iżniniejsze zamówienie
podzielono na 4 zadania i odpowiednio do potrzeb każdego z zadańsformułowano wymogi
w zakresie doświadczenia. Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący się,że wykonawca
powinien wykazaćsięrównieżdoświadczeniem w zakresie budowy rurociągów, bowiem
choćwskazany element z pewnościądotyczy klimatyzacji, to doświadczenie w tym
przedmiocie należało wykazaćw ramach zadania nr 2 i 4. W niniejszym postępowaniu, nie
można zapominaćrównieżo tym,że przedmiotem zamówienia jest dostawa, jak wynika
wyraźnie z Ogłoszenia o zamówieniu (mimo, iżZamawiający w Załączniku nr 3 posługuje
sięzarówno pojęciami dostawy, jak i usługi), a co za tym idzie, istotądostawy jest
nabywanie m.in. rzeczy (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp), a więc w niniejszej sprawie urządzeń,
które sąwykorzystywane w celu klimatyzowania podziemnych wyrobisk górniczych.
W opinii Izby, wymóg wykazania wykonania określonego zamówienia nie ogranicza się
jedynie do zrealizowania zamówienia publicznego. Przedmiotowego twierdzenia nie da się
wyprowadzićz treści powoływanego rozporządzenia, gdzie mówi sięo wykonanych lub
wykonywanych dostawach i usługach. Co więcej, nieracjonalne byłoby przesądzanie o
doświadczeniu lub jego braku w zależności od statusu inwestora. Wprowadzenie
ograniczenia, o którym mówi Odwołujący się, nie ma oparcia w przepisach prawa i
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego się, iżsporne zamówienie jest jedynie
prototypem, rozwiązaniem eksperymentalnym (doświadczalnym) i stąd nie może stanowićo
posiadanym doświadczeniu, należy stwierdzić,że brak poparcia dla takiego twierdzenia w
złożonych dokumentach. Gdyby nawet przyjąć,że twierdzenie Odwołującego sięjest
prawdziwe, to w niniejszej sprawie, nie sposób odmówićdoświadczenia Wykonawcy, który
ewentualnie wdrożył prototyp i co istotne, rozwiązanie spełnia swojąfunkcję(co potwierdza
treśćreferencji).
Zdaniem Izby, Odwołujący sięnie wykazał, iżsporne zamówienie nie zostało
zrealizowane (brak ostatecznego odbioru). Z treści referencji z dnia 3 listopada 2008 r., a
więc z oświadczenia podmiotu, na rzecz którego wykonywano zamówienie, wynika
okolicznośćprzeciwna. W referencjach potwierdzono bowiem wykonanie zamówienia w
całości, na co wskazuje sformułowanie, iż„wszystkie zlecenia zrealizowane zostały
profesjonalnie, terminowo i zgodnie z zaleceniami użytkownika”. W związku z powyższym
oraz mając na uwadze fakt,że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z dostawą,
wszelkie rozważania dotycząceświadczeńokresowych i ciągłych sąbezprzedmiotowe.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że w tych okolicznościach Zamawiający nie miał
podstaw,żeby uznać, iżdoświadczenie Wykonawcy nie odpowiada jego wymogom, biorąc
pod uwagęfakt,że równieżpozostałe oczekiwania w tym przedmiocie zostały spełnione, tj.
co do okresu wykonania przedmiotowego zamówienia oraz mocy urządzeń.
W odniesieniu zaśdo referencji należy stwierdzić,że Krajowa Izba Odwoławcza nie
podziela poglądu Odwołującego się, iżsąone podpisane przez osobęnieuprawnioną.
Wskazywane rozporządzenie w przedmiotowym zakresie nie zawierażadnych regulacji,
mówi jedynie o dokumentach, których możeżądaćzamawiający, wśród nich wymieniając
dokumenty potwierdzające należyte wykonania zamówienia. Referencje, z pewnością
należy zaliczyćdo tej grupy dokumentów. Dalszych unormowańw zakresie przedmiotowych
dokumentów brak. W tych okolicznościach należy przyjąć,że referencje, które bezspornie
należy zaliczyćdo kategorii oświadczeńwiedzy, mogąbyćpodpisane przez osoby mające
wiedzęco do faktów, które poświadczają. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej trudno
odmówićwiedzy w zakresie realizacji klimatyzacji w ZG „RUDNA” osobie, która sprawuje
funkcjęgłównego inżyniera mechanika ds. klimatyzacji i rurociągów.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca równieżuwagę, iżwbrew twierdzeniom
Odwołującego się, referencje nie służąpotwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powoływanym rozporządzeniem fakt ten potwierdza sam wykonawca w
składanym oświadczeniu (wykazie), zaśreferencji mająza zadanie potwierdzaćjedynie
należyte wykonanie konkretnego zamówienia. Zatem badanie doświadczenia na podstawie
składanych referencji jest nieuprawnione. Podkreślićw tym miejscu równieżnależy,że
referencje nie sąwystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mającharakter
ogólny. W tych okolicznościach trudno sobie wyobrazić, aby z ich treści wynikało spełnienie,
konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp. Jednocześnie Izba, na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Pzp, odmówiła
przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Odwołującego się, gdyżfakty będące ich
przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335
Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez AZIS PLUS Sp. z o.o.,
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie
Zdrój na rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka
6, 44-335 Jastrzębie Zdrój.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie klimatyzacji grupowej na
poziomie 780 i 1000 m w części centralnej KWK Bielszowice”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w dniu 14 października 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2008/S 199-264472.
W dniu 23 grudnia 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: Compensus Sp. z o.o. i EUROTECH Sp. z
o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawa Pzp .
Zdaniem Odwołującego się, z dokumentów przedłożonych przez tego Wykonawcę, tj. z
Wykazu wykonanych usług (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz z referencji (dokumentów) nie
wynika, iżfaktycznie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania wykonał wymagane zamówienie tj. dostarczył, zabudował i uruchomił
klimatyzacjęw podziemnych wyrobiskach górniczych o mocy co najmniej 1 MW (pkt XI ust.
2 lit. a, pkt XIII ust. 1 SIWZ).śadna bowiem ze wskazanych przez wybranego wykonawcę
usług (w pozycjach od 1 do 8 Wykazu), nie może zostaćbowiem uznana za potwierdzającą
jego wiedzęi doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia, co tym samym czyni
złożonąofertęza niezgodąi nieodpowiadającątreści SIWZ we wskazanym zakresie.
Pozycje od 1 do 4 przedmiotowego Wykazu dotycząwyłącznie dostaw poszczególnych
maszyn lub urządzeńniezbędnych do wykonania klimatyzacji w podziemnych wyrobiskach
górniczych, a nie jak to wyraźnie wskazano w punkcie XI ust. 2 a) SIWZ dostaw, zabudowy i
uruchomienia całej klimatyzacji w podziemnych wyrobiskach górniczych o mocy co najmniej
1 MW. Ponadto zwrócićnależy uwagęna fakt, iżz przedłożonego Wykazu oraz referencji
wynika jasno,że dostarczone urządzenia były urządzeniami o mniejszej mocy niżwymagał
tego Zamawiający tj. poniżej 1 MW, a mianowicie 700 KW lub 350 KW.
Warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt XI ust. 2 a) SIWZ nie potwierdziły
równieżusługi wskazane przez w pozycjach 5 i 8 załącznika nr 3 do oferty, a także
referencje wystawione przez KGHM POLSKA MIEDŹS.A. Oddział Zakłady Górnicze
"RUDNA". Z przedmiotowych referencji wynika bowiem w sposób jednoznaczny, iżczłonek
konsorcjum tj. EUROTECH Sp. z o.o. współpracowała z KGHM wyłącznie w zakresie
dostaw urządzeńchłodniczych, a nie jak wymagał tego Zamawiający przede wszystkim w
zakresie zabudowy i uruchomienia całej klimatyzacji. Przedmiotowe referencje, podobnie jak
referencje dotyczące punktów od 1 do 4 wykazu, nie potwierdziły zatem spełnienia przez
wybranego Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Wynikało z nich bowiem
jedynie, iżw 2008 r. dostarczono zespoły chłodnicze tj. chłodnice powietrza, będące
jedynie jednymi z podzespołów układu klimatyzacyjnego, a nie całąklimatyzacją.
Jednocześnie Odwołujący sięzwraca uwagę, iżwbrew zapisowi pozycji 5 Wykazu,
przedmiotem zamówienia była jedynie dostawa tego typu urządzeń, które zostały następnie
przez KGHM wykorzystane w systemie klimatyzacji centralnej kopalni, a nie jak
jednoznacznie wynika z treści referencji dostawa, zabudowa i uruchomienie (czyli
wykonanie) całej klimatyzacji, jak wymagał tego SIWZ. Wręcz przeciwnie z treści tej
referencji należy wnioskować, iżwykonawcąklimatyzacji był inny podmiot. Odnośnie drugiej
z części referencji, mającej za zadanie potwierdzićnależyte wykonanie przedmiotu
zamówienia określonego w pozycji 8 Wykazu, podnieśćnależy, iżrównieżnie potwierdza
ona, wbrew warunkowi SIWZ, wykonania całej klimatyzacji, lecz jedynie dostarczenie
agregatu chłodniczego, który nie jest klimatyzacją, lecz jedynie jej elementem. Jak wynika z
przedmiotowej referencji wykonana praca nie została wykonana na zamówienie, nie
stanowiła ponadto sensu stricto klimatyzacji niezbędnej do wykonania prac górniczych, była
bowiem jedynie prototypem, modelem doświadczalnym, próbnym, co tym samym nie możeświadczyćo doświadczeniu wykonawcy w budowie (wykonaniu) całego układu
klimatyzacyjnego. Wręcz przeciwnie, zaświadcza to o fakcie, iżwybrany wykonawca dopiero
podejmował próby zdobycia niezbędnych kwalifikacji i wiedzy w tym zakresie. W związku z
powyższym ww. referencja nie spełnia wymogu określonego w pkt XI ust. 2 a) oraz XIII
SIWZ. Odnośnie wskazanych referencji Odwołujący siępodnosi również, iżnie zostały one
podpisane przez osobęupoważnionądo reprezentowania, działania w imieniu KGHM
POLSKA MIEDŹS.A., lecz wyłącznie przez osobęzajmującąstanowisko Głównego
inżyniera mechanika ds. klimatyzacji i rurociągów, która nie ma ona uprawnieńdo działania
w imieniu KGHM POLSKA MIEDŹS.A.
Zupełnie nie stanowiąpotwierdzenia o wykonaniu usług odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia usługi ujęte w pozycjach 6 i 7 Wykazu, bowiem w dniu
otwarcia ofert, a nawet w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zostały one wykonane,
albowiem do tej pory nie nastąpił ich ostateczny odbiór. Nie można więc stwierdzić,że
usługi te zostały wykonane przez wybranego wykonawcęnależycie i wydaćreferencji w tym
zakresie, w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Koniecznośćwykonania danej usługi i jej
odbioru ewidentnie wynika ponadto z objaśnieńznajdujących sięw treści załącznika nr 3 do
SIWZ, to samo dotyczy wymogu potwierdzenia należytego wykonania usług. Dodatkowo
Odwołujący sięnadmienia, co zresztąznane jest zarówno Odwołującemu się, jak i
Zamawiającemu z urzędu, w kwestii usługi ujętej w pozycji 6, iżSąd Okręgowy wyrokiem z
dnia 28 listopada 2008 r., nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i wyboru
ofert w przedmiotowym postępowaniu
W związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum: Compensus Sp. z
o.o. i EUROTECH Sp. z o.o., powtórzenie czynności oceny i badania ofert oraz wybór oferty
Odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp,
oznacza jego oddalenie.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi w dniu 9 stycznia 2009 r.
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, ponadto
podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ustawy Pzp.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
W pkt XI ust. 2 lit. a SIWZ, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, formułując go w sposób następujący: „o zamówienie mogą
ubiegaćsięWykonawcy, którzy (…) w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonali co najmniej jedno zamówienie tj. dokonali dostawy, zabudowy i
uruchomienia klimatyzacji w podziemnych wyrobiskach górniczych o łącznej mocy co
najmniej 1 MW w przypadku zadań1 i 3, zabudowy rurociągów w podziemiach kopalńo
łą
cznej długości co najmniej 4 km w przypadku zadań2 i 4”. W celu potwierdzenia
spełniania przedmiotowego warunku, wykonawca zobowiązany był przedstawićwykaz
wykonanych (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych), w
wymaganym okresie zamówień, charakteryzujących sięcechami, o których była mowa
powyżej oraz dokumenty potwierdzające,że usługi zostały wykonane należycie (pkt XIII,
ust. 1 SIWZ).
Na tle przedmiotowego warunku, spór w niniejszej sprawie sprowadza sięw istocie do
udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy opisana w poz. 8 Wykazu (Załącznik nr 3 w ofercie
konsorcjum: Compensus Sp. z .o.o., Eurotech Sp. z o.o.), dostawa spełnia wymagania
Zamawiającego. Ocena pozostałych zamówieńzawartych w przedmiotowym Wykazie jest
bezprzedmiotowa, wobec oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie,że
zamówienia wykazane w poz. 1-7 nie spełniająwymagańZamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się,że zamówienie, o
którym mowa w poz. 8 przedmiotowego Wykazu nie potwierdza posiadania wymaganego
doświadczenia. Otóż, wykonawca potwierdził,że dokonał na rzecz KGHM Polska MiedźZG
„RUDNA”, dostawy i uruchomienia urządzeńklimatyzacyjnych o mocy 1 140 kW. Jakkolwiek
w treści oświadczenia wykonawcy, w istocie nie ma mowy o zabudowie przedmiotowych
urządzeń, to po pierwsze, trudno sobie wyobrazić,że czynności montażu, wykonuje podmiot
inny niżten, który dostarczył urządzenia i który jest odpowiedzialny za ich uruchomienie. Po
drugie, ewentualne wątpliwości w tym przedmiocie rozwiewa treśćreferencji z dnia 3
listopada 2008 r., gdzie inwestor potwierdził,że montażzostał dokonany przez Wykonawcę.
Nie ma zatem wątpliwości,że Wykonawca zrealizował wszystkie czynności, o których
mowa w pkt XI ust. 2 lit. a SIWZ.
Istota sporu sprowadza sięjednak do rozstrzygnięcia, czy dostawa, montażi
uruchomienie urządzeńklimatyzacyjnych, aściślej agregatu chłodniczego (jak wynika z
treści powołanych referencji) oznacza,że dostarczono klimatyzację. Udzielenie odpowiedzi
na tak postawione pytanie, wymaga ustalenia definicji klimatyzacji. Jak podaje Słownik
współczesnego języka polskiego (Warszawa 1998 r.), „klimatyzacja” to urządzenia
techniczne służące do klimatyzowania lub utrzymywanie w pomieszczeniach zamkniętych
stałej temperatury, odpowiedniej wilgotności i właściwego składu powietrza przy użyciu
odpowiednich urządzeń(wentylatorów, filtrów i nawilżaczy itp.). Zatem, wykładania
językowa spornego postanowienia pozwala na stwierdzenie,że chodzi o dostawęurządzeń,
które służąokreślonemu celowi. Agregat chłodniczy z osprzętem z pewnościąma za
zadanie utrzymywanie w pomieszczeniach określonych parametrów w procesie klimatyzacji.
Istotnośći cel tego urządzenia potwierdza równieżwzór Formularza ofertowego (Załącznik
nr 2 do SIWZ), z którego wynika,że jest to urządzenie dostarczane w ramach zadania nr 1 i
3 oraz co wynika z Formularza ofertowego Wykonawcy, jest to urządzenie podstawowe,
biorąc pod uwagęchociażby cenęurządzeńdostarczanych w ramach wymienionych zadań.
Odwołujący siępodnosi, iżdostawa agregatu, stanowi jedynie element klimatyzacji, stąd też
nie może byćbrana pod uwagę. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut Odwołującego
sięnie koreluje z warunkami niniejszego zamówienia. Należy zwrócićbowiem uwagęna
kilka aspektów. Jak zostało wyżej wskazane, klimatyzacja oznacza dostawęurządzeń. W
niniejszej sprawie Zamawiający,żądając wykazania siędoświadczeniem w przedmiocie
dostawy, zabudowy i uruchomienia klimatyzacji, nie określił, dostawa jakich i ewentualnie,
ilu urządzeńbędzie spełniała jego wymagania. Należy więc przyjąć,że może to byćnawet
jedno urządzenie, które zostanie zamontowane i uruchomione w celu klimatyzowania
podziemnych wyrobisk górniczych. Ponadto, stanowisko powyższe potwierdza równieżfakt,że chodzi o zamówienia odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia (pkt XIII ust. 1
w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane – Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), a to nie
oznacza,że chodzi o zamówienie identyczne, ale o zbliżonym charakterze. Przedmiotowej
cechy nie można oceniaćoczywiście w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, ale nie
można równieżzapominać, co wydaje sięczyni Odwołujący się, iżniniejsze zamówienie
podzielono na 4 zadania i odpowiednio do potrzeb każdego z zadańsformułowano wymogi
w zakresie doświadczenia. Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący się,że wykonawca
powinien wykazaćsięrównieżdoświadczeniem w zakresie budowy rurociągów, bowiem
choćwskazany element z pewnościądotyczy klimatyzacji, to doświadczenie w tym
przedmiocie należało wykazaćw ramach zadania nr 2 i 4. W niniejszym postępowaniu, nie
można zapominaćrównieżo tym,że przedmiotem zamówienia jest dostawa, jak wynika
wyraźnie z Ogłoszenia o zamówieniu (mimo, iżZamawiający w Załączniku nr 3 posługuje
sięzarówno pojęciami dostawy, jak i usługi), a co za tym idzie, istotądostawy jest
nabywanie m.in. rzeczy (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp), a więc w niniejszej sprawie urządzeń,
które sąwykorzystywane w celu klimatyzowania podziemnych wyrobisk górniczych.
W opinii Izby, wymóg wykazania wykonania określonego zamówienia nie ogranicza się
jedynie do zrealizowania zamówienia publicznego. Przedmiotowego twierdzenia nie da się
wyprowadzićz treści powoływanego rozporządzenia, gdzie mówi sięo wykonanych lub
wykonywanych dostawach i usługach. Co więcej, nieracjonalne byłoby przesądzanie o
doświadczeniu lub jego braku w zależności od statusu inwestora. Wprowadzenie
ograniczenia, o którym mówi Odwołujący się, nie ma oparcia w przepisach prawa i
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego się, iżsporne zamówienie jest jedynie
prototypem, rozwiązaniem eksperymentalnym (doświadczalnym) i stąd nie może stanowićo
posiadanym doświadczeniu, należy stwierdzić,że brak poparcia dla takiego twierdzenia w
złożonych dokumentach. Gdyby nawet przyjąć,że twierdzenie Odwołującego sięjest
prawdziwe, to w niniejszej sprawie, nie sposób odmówićdoświadczenia Wykonawcy, który
ewentualnie wdrożył prototyp i co istotne, rozwiązanie spełnia swojąfunkcję(co potwierdza
treśćreferencji).
Zdaniem Izby, Odwołujący sięnie wykazał, iżsporne zamówienie nie zostało
zrealizowane (brak ostatecznego odbioru). Z treści referencji z dnia 3 listopada 2008 r., a
więc z oświadczenia podmiotu, na rzecz którego wykonywano zamówienie, wynika
okolicznośćprzeciwna. W referencjach potwierdzono bowiem wykonanie zamówienia w
całości, na co wskazuje sformułowanie, iż„wszystkie zlecenia zrealizowane zostały
profesjonalnie, terminowo i zgodnie z zaleceniami użytkownika”. W związku z powyższym
oraz mając na uwadze fakt,że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z dostawą,
wszelkie rozważania dotycząceświadczeńokresowych i ciągłych sąbezprzedmiotowe.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że w tych okolicznościach Zamawiający nie miał
podstaw,żeby uznać, iżdoświadczenie Wykonawcy nie odpowiada jego wymogom, biorąc
pod uwagęfakt,że równieżpozostałe oczekiwania w tym przedmiocie zostały spełnione, tj.
co do okresu wykonania przedmiotowego zamówienia oraz mocy urządzeń.
W odniesieniu zaśdo referencji należy stwierdzić,że Krajowa Izba Odwoławcza nie
podziela poglądu Odwołującego się, iżsąone podpisane przez osobęnieuprawnioną.
Wskazywane rozporządzenie w przedmiotowym zakresie nie zawierażadnych regulacji,
mówi jedynie o dokumentach, których możeżądaćzamawiający, wśród nich wymieniając
dokumenty potwierdzające należyte wykonania zamówienia. Referencje, z pewnością
należy zaliczyćdo tej grupy dokumentów. Dalszych unormowańw zakresie przedmiotowych
dokumentów brak. W tych okolicznościach należy przyjąć,że referencje, które bezspornie
należy zaliczyćdo kategorii oświadczeńwiedzy, mogąbyćpodpisane przez osoby mające
wiedzęco do faktów, które poświadczają. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej trudno
odmówićwiedzy w zakresie realizacji klimatyzacji w ZG „RUDNA” osobie, która sprawuje
funkcjęgłównego inżyniera mechanika ds. klimatyzacji i rurociągów.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca równieżuwagę, iżwbrew twierdzeniom
Odwołującego się, referencje nie służąpotwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powoływanym rozporządzeniem fakt ten potwierdza sam wykonawca w
składanym oświadczeniu (wykazie), zaśreferencji mająza zadanie potwierdzaćjedynie
należyte wykonanie konkretnego zamówienia. Zatem badanie doświadczenia na podstawie
składanych referencji jest nieuprawnione. Podkreślićw tym miejscu równieżnależy,że
referencje nie sąwystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mającharakter
ogólny. W tych okolicznościach trudno sobie wyobrazić, aby z ich treści wynikało spełnienie,
konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp. Jednocześnie Izba, na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Pzp, odmówiła
przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Odwołującego się, gdyżfakty będące ich
przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
