rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 56/09
KIO/UZP 56/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Małgorzata Rakowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Małgorzata Rakowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
27 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Schaum Chemie Mikołów sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie, ul. Podleska 72 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 protestu /protestów
z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx– po stronie zamawiającego
.
w dniu /w dniach
27 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Schaum Chemie Mikołów sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie, ul. Podleska 72 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 protestu /protestów
z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx– po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie z zakresie zadania nr 9 i nakazuje dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz oddala
odwołanie w zakresie zadania nr 10,
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach, ul.
Powstańców 30
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Schaum Chemie Mikołów sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie, ul. Podleska 72
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A.
z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz Schaum Chemie
Mikołów sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Podleska 72, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wpisu
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Schaum Chemie Mikołów sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie, ul. Podleska 72
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na dostawęładunków
klejowych do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych do Oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w 2009r. zostało wszczęte przez Zamawiającego KompanięWęglowąS.A. z
siedzibąw Katowicach, ul. Powstańców 30 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 października 2008r. za numerem 2008/S 194-257660. W dniu 18
grudnia 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i w zakresie zadań9 i
10 wybrał wykonawcęMinova Ekochem S.A. z siedzibąw SiemianowicachŚląskich, ul.
Budowlana 10 oraz odrzucił ofertęSchaum Chemie Mikołów sp. z o.o. z siedzibąw
Mikołowie, ul. Podleska 72 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr
171 poz. 1058 – dalej ustawy), gdyżSchaum Chemie Mikołów sp. z o.o., według
Zamawiającego nie dołączył oraz nie uzupełnił wymaganych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) tj. potwierdzenia trudnopalności – badania zachowania się
materiału po usunięciuźródła ciepła wystawionego przez upoważnionąjednostkęnaukowo -
badawcządla kompletnego ładunku klejowego lub otoczki. Konkretnie wykonawca ten nie
uzupełnił dokumentów dotyczących ładunku klejowego, co powoduje,że treśćjego oferty jest
sprzeczna z treściąsiwz. O tej czynności Schaum Chemie Mikołów sp. z o.o. powziął
wiadomośćw dniu 19 grudnia 2008r.
W dniu 23 grudnia 2008r. Schaum Chemie Mikołów sp. z o.o. – zwany dalej Odwołującym
wniósł protest zarzucając Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy poprzez jego bezpodstawne zastosowanie oraz art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór
oferty nie będącej najkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy. Odwołujący wniósł o
unieważnianie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach 9 i 10, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tych zadaniach, uznania,że oferta
Odwołującego została złożona zgodnie z wymaganiami siwz oraz wezwania do uzupełnienia
i nie podlega odrzuceniu oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert na zasadach
określonych w siwz i ustawie z udziałem oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniach 9 i 10. W uzasadnieniu protestu
Odwołujący wskazał,że Zamawiającyżądał w siwz w pkt 7 potwierdzenia trudnopalności
badania zachowania sięmateriału po usunięciuźródła ciepła str. 7 siwz oraz w pkt 6
załącznika nr 1 do siwz - potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału po
usunięciuźródła ciepła – str. 20 siwz. Ponadto w piśmie z dnia 26 listopada 2008r.
Zamawiający zażądał uzupełnienia oferty w zakresie szerszym niżwskazany w siwz, tj.
oczekiwał potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału po usunięciuźródła ciepła wystawionego przez upoważnionąjednostkęnaukowo - badawcządla
kompletnego ładunku klejowego lub otoczki.
Odwołujący do oferty na str. 58-67 przedłożył sprawozdanie nr 194/08/SM2 z badańpalności
kleju ERKADUR®/ ERKADOL® w odmianie K. Do produkcji ładunków klejowych
ERKADUROL® w odmianie K stosuje sięwyłącznie komponenty dwuskładnikowego kleju
poliuretanowego ERKADUR®/ ERKADOL® w odmianie K, dlatego Jednostka Certyfikująca
Głównego Instytutu Górnictwa uznała wyniki badańkleju ERKADUR®/ ERKADOL® K za
reprezentatywne i wystarczające dla potwierdzenia spełniania wymagańtrudnopalności
przez kompletne ładunki klejowe ERKADUROL® K. Podniósł,że GIG na str. 2 certyfikatu nr
B/1343/II/2008 dotyczącego ładunków klejowych ERKADUROL® w odmianie K wymienił
sprawozdanie z badańpalności nr 194/08/SM2 z dnia 28.07.2008r. Pt. Badanie kleju
poliuretanowego systemu ERKADUR®/ ERKADOL® w odmianie K jako potwierdzające
trudnopalnośćładunku klejowego ERKADUROL® w odmianie K. Odwołujący odpowiadając
na wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 9 grudnia 2008r. załączył wyjaśnienia GIG,że
palnośćładunków klejowych badana jest zgodnie z procedurąPB-3. Procedurętęopisał GIG
w piśmie z dnia 8 listopada 2007r. wskazując,że próbki nabojów klejowych poliuretanowych
przygotowuje sięwyciskając ich komponenty do pojemnika, mieszając i tak przygotowaną
mieszaninąwypełnia siętakie same formy jak w przypadku klejów. Tak przygotowane próbki
sezonuje sięi wykonuje takie same badania palności zgodnie z PB-3 jak w przypadku
klejów. Dodatkowo GIG w piśmie z dnia 3 grudnia 2008r. potwierdził,że obecnie są
stosowane w dalszym ciągu metody przygotowywania prób oraz metody badań
przedstawione w piśmie z dnia 8 listopada 2007r. W przypadku badania obu tych materiałów
wykorzystywana jest procedura badawcza PB-3. W sytuacji gdy do produkcji ładunków
stosowane sąidentyczne komponenty klejów stosowane jako klej iniekcyjny, to GIG uznaje
za całkowicie wystarczające dla certyfikacji ładunków sprawozdanie z badańpalności klejów,
natomiast w innych przypadkach wymagane jest sprawozdanie z badańpalności ładunków
wg procedury PB-3. W ofercie wybranej zostało złożone sprawozdanie – Badania
zachowania siękompletnego ładunku klejowego DW-1/AN po usunięciuźródła ciepła, ale
prowadzone wg tej samej procedury PB-3 przez to samo laboratorium, a więc według
procedury identycznej jak w przypadku badańproduktu Odwołującego. Wskazał ponadto,że
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na rok 2008 znak 330701203/01
Odwołujący przedłożył analogiczne sprawozdanie z badańi wówczas było ono uznane przez
Zamawiającego i oferta Odwołującego była przyjęta. CzynnośćZamawiającego, w ocenie
Odwołującego, godzi w jego interes prawny, gdyżoferta Odwołującego jest kompletna i
prawidłowa, a powinna byćwybrana ze względu na najniższącenę. Jako dowody do
protestu Odwołujący załączył sprawozdanie z badańnr 194/08/SM2, certyfikat nr
B/1343/II/2008, pismo GIG z dnia 3 grudnia 2008r., pismo Odwołującego do Zamawiającego
z 12 listopada 2007r. Protest został podpisany przez Prezesa zarządu Odwołującego
Henryka K. i Prokurenta Andrzeja B.
W dniu 23 grudnia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu protestu i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym. Do postępowania
protestacyjnego nikt nie przystąpił.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 30 grudnia 2008r. i oddalił go w całości wskazując,że w części XVI ust. 7 siwz Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia,że oferowane
dostawy odpowiadająwymaganiom określonym w załączniku nr 1 ust. 6 do siwz, dołączenia
do oferty dokumentu potwierdzenia trudnopalności - badania zachowania sięmateriału po
usunięciuźródła ciepła wystawionego przez upoważnionąjednostkęnaukowo - badawczą.
Przedmiotem postępowania sąładunki klejowe, a nie klej poliuretanowy i dlatego
Zamawiający zwrócił siędo wszystkich wykonawców o uzupełnienie badańdla kompletnego
ładunku klejowego lub otoczki. W terminie zakreślonym w wezwaniu uzupełnienie złożyło
dwóch wykonawców, natomiast odpowiedźOdwołującego oraz pismo GIG nie dotyczy faktu,że badańdla kompletnego ładunku klejowego nie da sięprzeprowadzić, ale potwierdza
jedynie metodębadawcządla kleju poliuretanowego oraz ładunków (nabojów) w zakresie
badańpalności. Wobec braku wymaganego dokumentu Zamawiający uznał, ze oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu.
W dniu 9 stycznia 2009r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezzasadne przyjęcie,że treśćoferty
Odwołującego nie odpowiada treści siwz, art. 26 ust. 3 ustawy poprzez rozszerzenie
zawartego w siwzżądania „potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału
po usunięciuźródła ciepła wystawionego przez upoważnionąjednostkęnaukowo -
badawczą„ o stwierdzenie „dla kompletnego ładunku lub otoczki”, co faktycznie oznaczało
sprecyzowanie całkowicie nowego warunku nie ujętego w siwz oraz art. 30 ust. 1 ustawy
poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego, mimoże nie odpowiadała ona treści
siwz, gdyżprzedłożone wyniki badańnie dawały podstaw do przyjęcia,że oferowane ładunki
klejowe spełniająwymogi Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Odwołujący
wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Minova
Ekochem S.A. i odrzucenie oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w proteście oraz wskazał,że postępowaniu
prowadzonym w 2007 na analogiczne wyroby Odwołujący przedstawił analogiczne wynika
badańi został uznany za najkorzystniejszego, więc miał prawo przypuszczać,że i w tym
postępowaniu badania dotyczące trudnopalności materiału, z którego wykonane sąładunki
klejowe spełni wskazane warunki i będzie wystarczające i dlatego załączył wyniki z badańnr
194/08/SM2. Badania te prowadzono na kształtkach wykonanych z utwardzonego kleju
poliuretanowego wg procedury badawczej PB-3 oraz wg normy PN-EN 60695-11-10:2002,
PN-EN 60695-11-10:2002/A1:2005.metoda B i sąto metody objęte zakresem akredytacji
Polskiego Centrum Akredytacji, a ich wyniki zostały przez GIG uznane za wystarczające dla
potwierdzenia trudnopalności ładunków klejowych w procesie udzielania certyfikatu na znak
bezpieczeństwa B dla ładunków. Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2008r. rozszerzył
warunek zawarty w siwz o potwierdzenie trudnopalności dla kompletnego ładunku klejowego
lub otoczki, co Odwołujący uznał za prawnie nieskuteczne. Badania komponentów ładunku
klejowego po zmieszaniu w postaci utwardzonego kleju pozwalająna badania materiału w
pełnym zakresie trudnopalności przewidzianym w procedurze PB-3 (wyznaczenie czasu
palenia, czasużarzenia w poziomym ustawieniu próbek) wg znormalizowanych metod i
norm. Badania przedstawione przez wykonawcęwybranego pozwalająjedynie na określenie
czasu palenia i czasużarzenia w ustawieniu poziomym (na metalowej podkładce) wg metody
nieznormalizowanej i w tym przypadku niemożliwe jest wyznaczenie kategorii pionowego
palenia sięze względu na płynny stan kompletnego ładunku klejowego. Jako dowód
Odwołujący załączył pismo Odwołującego z dnia 5 stycznia 2009r. oraz odpowiedźGIG z
dnia 6 stycznia 2009r. Odwołanie zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została
Zamawiającemu doręczona w dniu 8 stycznia 2009r. Na rozprawie Odwołujący przedłożył
także pismo Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 7 stycznia 2002r. oraz akt powołania dla
Jana Juraszka z dnia 1 grudnia 1997r.
W dniu 9 stycznia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu odwołania i
wezwał do udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu publicznym – Informacje dodatkowe w pkt 6
Zamawiający w celu potwierdzenia,że oferowane wyroby odpowiadająwymaganiomżądał
dołączenia do oferty potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału po
usunięciuźródła ciepła. Dokumenty te musiały byćwystawione przez upoważnione jednostki
naukowo-badawcze. Złożone dokumenty należało przedstawićw formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Dokumenty sporządzone w
języku obcym musiały zostaćzłożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym
przez wykonawcę. W części XIV siwz w wymogach odnoszących siędo oferowanych dostaw
Zamawiający oczekiwał załączenia „potwierdzenia trudnopalności badania zachowania się
materiału po usunięciuźródła ciepła” z analogicznymi wymogami szczegółowymi, jak w
ogłoszeniu. Zgodnie z częściąXXI siwz jedynym kryterium oceny ofert była cena oferowana
brutto. W załączniku nr 1 do siwz pkt IV ppkt 6 Zamawiający ponowił swój wymóg, co do
„potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału po usunięciuźródła ciepła”,
także potwierdzenia tego oczekiwał w formularzu ofertowym – załącznik nr 2 do siwz pkt II.6.
Odwołujący na str. 58-67 przedłożył sprawozdanie nr 194/08/SM2 z badańpalności kleju
ERKADUR®/ ERKADOL® w odmianie K, czego Zamawiający nie kwestionował.
Zamawiający w dniu 26 listopada 2008r. wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych przez Zamawiającego w siwz – dokumentu wymaganego w części
XVI ust. 7 i załączniku nr 1 częśćIV ust. 6 siwz, tj. „potwierdzenia trudnopalności badania
zachowania sięmateriału po usunięciuźródła ciepła” wystawionego przez upoważnioną
jednostkęnaukowo-badawcządla kompletnego ładunku klejowego lub otoczki. Dokument
ten należało uzupełnićw terminie do 14 dni od otrzymania wezwania przekazanego faksem.
W dniu 9 grudnia 2008r. Odwołujący na potwierdzenie trudnopalności załączył wyjaśnienia
GIG odnośnie obowiązującej metodyki badańtego parametru, tj.:
- pismo GIG z dnia 3 grudnia 2008r. znak SM/1250/08,
- pismo Odwołującego z dnia 1 grudnia 2008r. znak DR/1973/08,
- pismo GIG z dnia 8 listopada 2007r. znak SM/1118/07,
- pismo Odwołującego z dnia 7 listopada 2007r. znak DR/1661/07.
Oferta Odwołującego w zakresie zadania nr 9 z ceną1 019 927,81zł jest najkorzystniejsza
cenowo i wyprzedza ofertęwykonawcy wybranego z ceną1 023 769,34 zł. Natomiast w
zakresie zadania nr 10 oferta Odwołującego została złożona z ceną146 720,25 zł., ale pod
względem ceny wyprzedza jąoferta Carbotech Polonia sp. z o.o. z ceną146 445,75 zł. i
oferta wykonawcy wybranego z ceną146 308, 50 zł.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, siwz wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 listopada 2008r., pisma Odwołującego z
dnia 9 grudnia 2008r. wraz z załącznikami, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
oferty Odwołującego, sprawozdanie z badańnr 194/08/SM2, certyfikat nr B/1343/II/2008,
pismo GIG z dnia 3 grudnia 2008r., pismo Odwołującego do Zamawiającego z 12 listopada
2007r., pismo Odwołującego z dnia 5 stycznia 2009r. oraz odpowiedźGIG z dnia 6 stycznia
2009r., a także pismo WUG z dnia 7 stycznia 2002r. Izba nie dopuściła natomiast dowodu z
aktu powołania dla Jana J. z dnia 1 grudnia 1997r., uznając,że dowód ten nie ma istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba rozważyła stanowiska stron zawarte w pismach oraz zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba uznała,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania w zakresie zadania
nr 9, gdyżjego oferta jest najkorzystniejsza cenowo i w przypadku uwzględnienia jego
zarzutów ma szansęna uzyskanie zamówienia publicznego w tej części.
Zatem w zakresie zadania nr 9 Izba uznała,że została wypełniona przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba uznała,że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania w zakresie
zadania nr 10, gdyżjego oferta zajęłabym 3 miejsce w rankingu ofert i nawet w przypadku
uwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Minova Ekochem S.A nie miałby
szansy na uzyskanie zamówienia publicznego. W tej sytuacji Izba stwierdza,że przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy w zakresie zadania nr 10 nie została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego
bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego,że oferowany
przez Odwołującego materiał spełnia wymagania jakościowe Zamawiającego określone w
ogłoszeniu i siwz oraz art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty nie będącej
najkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, jak i w
siwz Zamawiający nie określił,że materiałem, który ma byćtrudnopalny po usunięciuźródła
ciepła ma byćkompletny ładunek klejowy lub otoczka. Zamawiający równieżnie wskazał,że
sprawozdanie z badańwystawione przez upoważnionąjednostkęnaukowo-badawcząma
dotyczyćwłaśnie kompletnego ładunku klejowego lub otoczki. Zamawiający na etapie
poprzedzającym składanie ofert nie określił równieżnorm, czy metod, za pomocąktórych ma
byćprzeprowadzone badanie. Zamawiający nie wykazał także na rozprawie,żeżądanie
sprawozdania z badańdla kompletnego ładunku klejowego albo komponentów kleju
poliuretanowego i otoczki jest uzasadnione wymogami prawa w zakresie przepisów
dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy w górnictwie, aniże obowiązek posiadania
przez Zamawiającego takich dokumentów wynika z wymogów stawianych przez ograny
kontroli i nadzoru w ramach sektora górniczego. Zamawiający natomiast w odniesieniu do
innych dokumentów, których złożenia wymagał, zawarł bardziej szczegółowe wymogi np.
- Dokument potwierdzający spełnienie wymagańdotyczących parametrów rezystancji i
gromadzenia ładunku elektrycznego określonych w normie PN-EN 13463-1:2003 (zmierzone
zgodnie z normąPN-EN 61340-2-3:2002) – dotyczy gotowego kleju i opakowańładunków
klejowych (otoczka foliowa, opakowanie foliowe, rękaw foliowy, opakowanie naboju, w
którym umieszczone sąskładniki kleju).
- Dokumenty zawierające wyniki wydzielania sięszkodliwych składników ładunków klejowych
podczas laboratoryjnych badańw warunkach podwyższonych temperatur (do 33 C i
wilgotności powyżej 99%).
- Dokumenty potwierdzające,że wytwarzanie i stosowanie w kopalniach ładunków klejowych
nie może zakłócaćwskazańsystemów monitoringu gazowego, w których wskazano
odniesienia do Polskich Norm, określenie precyzyjne, jakich elementów ładunku klejowego
dokumenty majądotyczyć.
Tym samym nie sposób podzielićargumentacji Zamawiającego,że wobec opisu przedmiotu
zamówienia jako dostawy ładunku klejowego dla wykonawców było bezsporne,że
Zamawiający w zakresie badańtrudnopalności wymaga przedłożenia sprawozdania z badań
kompletnego ładunku klejowego lub otoczki. Równieżnie znalazły potwierdzenia w materiale
dowodowym wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie,że w przypadku złożenia do
oferty sprawozdania z badańdotyczących składników kleju, wystarczające jest przedłożenie
sprawozdania z badańdla samej otoczki. Taki wniosek nie sposób wywieśćz pisma
Zamawiającego z dnia 26 listopada 2008r.
Odwołujący natomiast, w ocenie Izby, przedstawił dowody w postaci pism GIG z dnia 3
grudnia 2008r. i 6 stycznia 2009r., z których wynika,że różnica w informacjach wynikających
z badańkompletnego ładunku klejowego, a komponentów kleju dwuskładnikowego
sprowadza siędo tego,że w przypadku drugiego z badańZamawiający otrzymywał
dodatkowo informacjęo kategorii pionowego palenia się, natomiast w przypadku obu
rodzajów badańuzyskiwał wiedzęna temat czasu palenia i czasużarzenia w ustawieniu
poziomym (na metalowej podkładce). Odwołujący zatem udzielił Zamawiającemu więcej
informacji, niżoczekiwał Zamawiający, zgodnie z jego rzeczywistąwoląujawnionąjednak
dopiero po otwarciu ofert, tj. w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 listopada
2008r. i to informacji o produkcie wydanych przez jednostkęnaukowo-badawczą
akredytowanądo badańmateriałów przeznaczonych dla górnictwa. Zamawiający nie może
braku precyzji w formułowaniu warunku usuwaćpoprzez rozszerzanie wymagańpo upływie
terminu składania ofert, a wszelkie w tym zakresie nieścisłości w opisie warunku zawarte w
ogłoszeniu i siwz obciążająZamawiającego. Niedopuszczalne jest przenoszenie skutków tej
niedokładności na wykonawców. Zamawiający chcąc otrzymaćinformacje dotyczącąściśle
materiału w postaci kompletnego ładunku klejowego lub otoczki powinien był taki właśnie
warunek zawrzećw ogłoszeniu i siwz. Zamawiający natomiast posłużył sięwieloznacznym
pojęciem „materiału”, które mogło byćprzez wykonawców zrozumiane jako ładunek klejowy,
otoczka lub składniki kleju. Ponadto argumentacja Zamawiającego,że przedmiotem
zamówienia były ładunki klejowe, a więc badania, powinny siędo nich odnosić, także nie jest
konsekwentna i nie wyjaśnia braku jednoznaczności postawionego warunku, bo o ile
faktycznie Zamawiający zamawiał w nazwie postępowania i opisie przedmiotu zamówienia
ładunki klejowe, o tyle nie odnosił sięw tym zakresie do otoczki, która znalazła sięw
modyfikacji warunku z dnia 26 listopada 2008r. W tej sytuacji Izba uznała,że Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy
poprzez wadliwe dokonanie oceny oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 9.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy poprzez rozszerzenie
zawartego w siwzżądania „potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału
po usunięciuźródła ciepła wystawionego przez upoważnionąjednostkęnaukowo–badawczą”
o stwierdzenie „dla kompletnego ładunku lub otoczki”.
Zarzut został podniesiony po terminie zaskarżenia. Zamawiający w dniu 26 listopada 2008r.
wezwał Odwołującego do przedłożenia uzupełnionego sprawozdania z badańdla
kompletnego ładunku lub otoczki. Odwołujący uznając,że poprzez takątreśćwezwania
Zamawiający zmodyfikował warunek ogłoszenia i siwz po upływie terminu składania ofert,
miał możliwośćw terminie 10 dni od daty doręczenia wezwania zaskarżyćtęczynność
Zamawiającego, gdyżwłaśnie w dacie 26 listopada 2008r. powziął wiadomośćo
czynnościach Zamawiającego naruszających jego interes i sprzecznych z ustawą. W tej
sytuacji zaskarżenie czynności Zamawiającego dopiero w odwołaniu z dnia 9 stycznia 2009r.
jest w rzeczywistości wniesieniem protestu z uchybieniem terminowi określonemu w art. 180
ust. 2 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego,
mimoże nie odpowiadała ona treści siwz, gdyżprzedłożone wyniki badańnie dawały
podstaw do przyjęcia,że oferowane ładunki klejowe spełniająwymogi Polskich Norm
przenoszących normy europejskie.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający nie
dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocąnorm, a nadto odniósł zarzut do oferty
wykonawcy wybranego, której nie kwestionował na etapie postępowania protestacyjnego.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
podniesione w proteście i z tych względów zobowiązana jest zarzut oddalić.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione Izba uznała koszty Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu zgodnie z
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie z zakresie zadania nr 9 i nakazuje dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz oddala
odwołanie w zakresie zadania nr 10,
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach, ul.
Powstańców 30
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Schaum Chemie Mikołów sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie, ul. Podleska 72
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A.
z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 na rzecz Schaum Chemie
Mikołów sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Podleska 72, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wpisu
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Schaum Chemie Mikołów sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie, ul. Podleska 72
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na dostawęładunków
klejowych do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych do Oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w 2009r. zostało wszczęte przez Zamawiającego KompanięWęglowąS.A. z
siedzibąw Katowicach, ul. Powstańców 30 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 października 2008r. za numerem 2008/S 194-257660. W dniu 18
grudnia 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i w zakresie zadań9 i
10 wybrał wykonawcęMinova Ekochem S.A. z siedzibąw SiemianowicachŚląskich, ul.
Budowlana 10 oraz odrzucił ofertęSchaum Chemie Mikołów sp. z o.o. z siedzibąw
Mikołowie, ul. Podleska 72 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr
171 poz. 1058 – dalej ustawy), gdyżSchaum Chemie Mikołów sp. z o.o., według
Zamawiającego nie dołączył oraz nie uzupełnił wymaganych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) tj. potwierdzenia trudnopalności – badania zachowania się
materiału po usunięciuźródła ciepła wystawionego przez upoważnionąjednostkęnaukowo -
badawcządla kompletnego ładunku klejowego lub otoczki. Konkretnie wykonawca ten nie
uzupełnił dokumentów dotyczących ładunku klejowego, co powoduje,że treśćjego oferty jest
sprzeczna z treściąsiwz. O tej czynności Schaum Chemie Mikołów sp. z o.o. powziął
wiadomośćw dniu 19 grudnia 2008r.
W dniu 23 grudnia 2008r. Schaum Chemie Mikołów sp. z o.o. – zwany dalej Odwołującym
wniósł protest zarzucając Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy poprzez jego bezpodstawne zastosowanie oraz art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór
oferty nie będącej najkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy. Odwołujący wniósł o
unieważnianie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach 9 i 10, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tych zadaniach, uznania,że oferta
Odwołującego została złożona zgodnie z wymaganiami siwz oraz wezwania do uzupełnienia
i nie podlega odrzuceniu oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert na zasadach
określonych w siwz i ustawie z udziałem oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniach 9 i 10. W uzasadnieniu protestu
Odwołujący wskazał,że Zamawiającyżądał w siwz w pkt 7 potwierdzenia trudnopalności
badania zachowania sięmateriału po usunięciuźródła ciepła str. 7 siwz oraz w pkt 6
załącznika nr 1 do siwz - potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału po
usunięciuźródła ciepła – str. 20 siwz. Ponadto w piśmie z dnia 26 listopada 2008r.
Zamawiający zażądał uzupełnienia oferty w zakresie szerszym niżwskazany w siwz, tj.
oczekiwał potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału po usunięciuźródła ciepła wystawionego przez upoważnionąjednostkęnaukowo - badawcządla
kompletnego ładunku klejowego lub otoczki.
Odwołujący do oferty na str. 58-67 przedłożył sprawozdanie nr 194/08/SM2 z badańpalności
kleju ERKADUR®/ ERKADOL® w odmianie K. Do produkcji ładunków klejowych
ERKADUROL® w odmianie K stosuje sięwyłącznie komponenty dwuskładnikowego kleju
poliuretanowego ERKADUR®/ ERKADOL® w odmianie K, dlatego Jednostka Certyfikująca
Głównego Instytutu Górnictwa uznała wyniki badańkleju ERKADUR®/ ERKADOL® K za
reprezentatywne i wystarczające dla potwierdzenia spełniania wymagańtrudnopalności
przez kompletne ładunki klejowe ERKADUROL® K. Podniósł,że GIG na str. 2 certyfikatu nr
B/1343/II/2008 dotyczącego ładunków klejowych ERKADUROL® w odmianie K wymienił
sprawozdanie z badańpalności nr 194/08/SM2 z dnia 28.07.2008r. Pt. Badanie kleju
poliuretanowego systemu ERKADUR®/ ERKADOL® w odmianie K jako potwierdzające
trudnopalnośćładunku klejowego ERKADUROL® w odmianie K. Odwołujący odpowiadając
na wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 9 grudnia 2008r. załączył wyjaśnienia GIG,że
palnośćładunków klejowych badana jest zgodnie z procedurąPB-3. Procedurętęopisał GIG
w piśmie z dnia 8 listopada 2007r. wskazując,że próbki nabojów klejowych poliuretanowych
przygotowuje sięwyciskając ich komponenty do pojemnika, mieszając i tak przygotowaną
mieszaninąwypełnia siętakie same formy jak w przypadku klejów. Tak przygotowane próbki
sezonuje sięi wykonuje takie same badania palności zgodnie z PB-3 jak w przypadku
klejów. Dodatkowo GIG w piśmie z dnia 3 grudnia 2008r. potwierdził,że obecnie są
stosowane w dalszym ciągu metody przygotowywania prób oraz metody badań
przedstawione w piśmie z dnia 8 listopada 2007r. W przypadku badania obu tych materiałów
wykorzystywana jest procedura badawcza PB-3. W sytuacji gdy do produkcji ładunków
stosowane sąidentyczne komponenty klejów stosowane jako klej iniekcyjny, to GIG uznaje
za całkowicie wystarczające dla certyfikacji ładunków sprawozdanie z badańpalności klejów,
natomiast w innych przypadkach wymagane jest sprawozdanie z badańpalności ładunków
wg procedury PB-3. W ofercie wybranej zostało złożone sprawozdanie – Badania
zachowania siękompletnego ładunku klejowego DW-1/AN po usunięciuźródła ciepła, ale
prowadzone wg tej samej procedury PB-3 przez to samo laboratorium, a więc według
procedury identycznej jak w przypadku badańproduktu Odwołującego. Wskazał ponadto,że
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na rok 2008 znak 330701203/01
Odwołujący przedłożył analogiczne sprawozdanie z badańi wówczas było ono uznane przez
Zamawiającego i oferta Odwołującego była przyjęta. CzynnośćZamawiającego, w ocenie
Odwołującego, godzi w jego interes prawny, gdyżoferta Odwołującego jest kompletna i
prawidłowa, a powinna byćwybrana ze względu na najniższącenę. Jako dowody do
protestu Odwołujący załączył sprawozdanie z badańnr 194/08/SM2, certyfikat nr
B/1343/II/2008, pismo GIG z dnia 3 grudnia 2008r., pismo Odwołującego do Zamawiającego
z 12 listopada 2007r. Protest został podpisany przez Prezesa zarządu Odwołującego
Henryka K. i Prokurenta Andrzeja B.
W dniu 23 grudnia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu protestu i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym. Do postępowania
protestacyjnego nikt nie przystąpił.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 30 grudnia 2008r. i oddalił go w całości wskazując,że w części XVI ust. 7 siwz Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia,że oferowane
dostawy odpowiadająwymaganiom określonym w załączniku nr 1 ust. 6 do siwz, dołączenia
do oferty dokumentu potwierdzenia trudnopalności - badania zachowania sięmateriału po
usunięciuźródła ciepła wystawionego przez upoważnionąjednostkęnaukowo - badawczą.
Przedmiotem postępowania sąładunki klejowe, a nie klej poliuretanowy i dlatego
Zamawiający zwrócił siędo wszystkich wykonawców o uzupełnienie badańdla kompletnego
ładunku klejowego lub otoczki. W terminie zakreślonym w wezwaniu uzupełnienie złożyło
dwóch wykonawców, natomiast odpowiedźOdwołującego oraz pismo GIG nie dotyczy faktu,że badańdla kompletnego ładunku klejowego nie da sięprzeprowadzić, ale potwierdza
jedynie metodębadawcządla kleju poliuretanowego oraz ładunków (nabojów) w zakresie
badańpalności. Wobec braku wymaganego dokumentu Zamawiający uznał, ze oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu.
W dniu 9 stycznia 2009r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezzasadne przyjęcie,że treśćoferty
Odwołującego nie odpowiada treści siwz, art. 26 ust. 3 ustawy poprzez rozszerzenie
zawartego w siwzżądania „potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału
po usunięciuźródła ciepła wystawionego przez upoważnionąjednostkęnaukowo -
badawczą„ o stwierdzenie „dla kompletnego ładunku lub otoczki”, co faktycznie oznaczało
sprecyzowanie całkowicie nowego warunku nie ujętego w siwz oraz art. 30 ust. 1 ustawy
poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego, mimoże nie odpowiadała ona treści
siwz, gdyżprzedłożone wyniki badańnie dawały podstaw do przyjęcia,że oferowane ładunki
klejowe spełniająwymogi Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Odwołujący
wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Minova
Ekochem S.A. i odrzucenie oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w proteście oraz wskazał,że postępowaniu
prowadzonym w 2007 na analogiczne wyroby Odwołujący przedstawił analogiczne wynika
badańi został uznany za najkorzystniejszego, więc miał prawo przypuszczać,że i w tym
postępowaniu badania dotyczące trudnopalności materiału, z którego wykonane sąładunki
klejowe spełni wskazane warunki i będzie wystarczające i dlatego załączył wyniki z badańnr
194/08/SM2. Badania te prowadzono na kształtkach wykonanych z utwardzonego kleju
poliuretanowego wg procedury badawczej PB-3 oraz wg normy PN-EN 60695-11-10:2002,
PN-EN 60695-11-10:2002/A1:2005.metoda B i sąto metody objęte zakresem akredytacji
Polskiego Centrum Akredytacji, a ich wyniki zostały przez GIG uznane za wystarczające dla
potwierdzenia trudnopalności ładunków klejowych w procesie udzielania certyfikatu na znak
bezpieczeństwa B dla ładunków. Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2008r. rozszerzył
warunek zawarty w siwz o potwierdzenie trudnopalności dla kompletnego ładunku klejowego
lub otoczki, co Odwołujący uznał za prawnie nieskuteczne. Badania komponentów ładunku
klejowego po zmieszaniu w postaci utwardzonego kleju pozwalająna badania materiału w
pełnym zakresie trudnopalności przewidzianym w procedurze PB-3 (wyznaczenie czasu
palenia, czasużarzenia w poziomym ustawieniu próbek) wg znormalizowanych metod i
norm. Badania przedstawione przez wykonawcęwybranego pozwalająjedynie na określenie
czasu palenia i czasużarzenia w ustawieniu poziomym (na metalowej podkładce) wg metody
nieznormalizowanej i w tym przypadku niemożliwe jest wyznaczenie kategorii pionowego
palenia sięze względu na płynny stan kompletnego ładunku klejowego. Jako dowód
Odwołujący załączył pismo Odwołującego z dnia 5 stycznia 2009r. oraz odpowiedźGIG z
dnia 6 stycznia 2009r. Odwołanie zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została
Zamawiającemu doręczona w dniu 8 stycznia 2009r. Na rozprawie Odwołujący przedłożył
także pismo Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 7 stycznia 2002r. oraz akt powołania dla
Jana Juraszka z dnia 1 grudnia 1997r.
W dniu 9 stycznia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu odwołania i
wezwał do udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu publicznym – Informacje dodatkowe w pkt 6
Zamawiający w celu potwierdzenia,że oferowane wyroby odpowiadająwymaganiomżądał
dołączenia do oferty potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału po
usunięciuźródła ciepła. Dokumenty te musiały byćwystawione przez upoważnione jednostki
naukowo-badawcze. Złożone dokumenty należało przedstawićw formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Dokumenty sporządzone w
języku obcym musiały zostaćzłożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym
przez wykonawcę. W części XIV siwz w wymogach odnoszących siędo oferowanych dostaw
Zamawiający oczekiwał załączenia „potwierdzenia trudnopalności badania zachowania się
materiału po usunięciuźródła ciepła” z analogicznymi wymogami szczegółowymi, jak w
ogłoszeniu. Zgodnie z częściąXXI siwz jedynym kryterium oceny ofert była cena oferowana
brutto. W załączniku nr 1 do siwz pkt IV ppkt 6 Zamawiający ponowił swój wymóg, co do
„potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału po usunięciuźródła ciepła”,
także potwierdzenia tego oczekiwał w formularzu ofertowym – załącznik nr 2 do siwz pkt II.6.
Odwołujący na str. 58-67 przedłożył sprawozdanie nr 194/08/SM2 z badańpalności kleju
ERKADUR®/ ERKADOL® w odmianie K, czego Zamawiający nie kwestionował.
Zamawiający w dniu 26 listopada 2008r. wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych przez Zamawiającego w siwz – dokumentu wymaganego w części
XVI ust. 7 i załączniku nr 1 częśćIV ust. 6 siwz, tj. „potwierdzenia trudnopalności badania
zachowania sięmateriału po usunięciuźródła ciepła” wystawionego przez upoważnioną
jednostkęnaukowo-badawcządla kompletnego ładunku klejowego lub otoczki. Dokument
ten należało uzupełnićw terminie do 14 dni od otrzymania wezwania przekazanego faksem.
W dniu 9 grudnia 2008r. Odwołujący na potwierdzenie trudnopalności załączył wyjaśnienia
GIG odnośnie obowiązującej metodyki badańtego parametru, tj.:
- pismo GIG z dnia 3 grudnia 2008r. znak SM/1250/08,
- pismo Odwołującego z dnia 1 grudnia 2008r. znak DR/1973/08,
- pismo GIG z dnia 8 listopada 2007r. znak SM/1118/07,
- pismo Odwołującego z dnia 7 listopada 2007r. znak DR/1661/07.
Oferta Odwołującego w zakresie zadania nr 9 z ceną1 019 927,81zł jest najkorzystniejsza
cenowo i wyprzedza ofertęwykonawcy wybranego z ceną1 023 769,34 zł. Natomiast w
zakresie zadania nr 10 oferta Odwołującego została złożona z ceną146 720,25 zł., ale pod
względem ceny wyprzedza jąoferta Carbotech Polonia sp. z o.o. z ceną146 445,75 zł. i
oferta wykonawcy wybranego z ceną146 308, 50 zł.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, siwz wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 listopada 2008r., pisma Odwołującego z
dnia 9 grudnia 2008r. wraz z załącznikami, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
oferty Odwołującego, sprawozdanie z badańnr 194/08/SM2, certyfikat nr B/1343/II/2008,
pismo GIG z dnia 3 grudnia 2008r., pismo Odwołującego do Zamawiającego z 12 listopada
2007r., pismo Odwołującego z dnia 5 stycznia 2009r. oraz odpowiedźGIG z dnia 6 stycznia
2009r., a także pismo WUG z dnia 7 stycznia 2002r. Izba nie dopuściła natomiast dowodu z
aktu powołania dla Jana J. z dnia 1 grudnia 1997r., uznając,że dowód ten nie ma istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba rozważyła stanowiska stron zawarte w pismach oraz zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba uznała,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania w zakresie zadania
nr 9, gdyżjego oferta jest najkorzystniejsza cenowo i w przypadku uwzględnienia jego
zarzutów ma szansęna uzyskanie zamówienia publicznego w tej części.
Zatem w zakresie zadania nr 9 Izba uznała,że została wypełniona przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba uznała,że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania w zakresie
zadania nr 10, gdyżjego oferta zajęłabym 3 miejsce w rankingu ofert i nawet w przypadku
uwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Minova Ekochem S.A nie miałby
szansy na uzyskanie zamówienia publicznego. W tej sytuacji Izba stwierdza,że przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy w zakresie zadania nr 10 nie została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego
bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego,że oferowany
przez Odwołującego materiał spełnia wymagania jakościowe Zamawiającego określone w
ogłoszeniu i siwz oraz art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty nie będącej
najkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, jak i w
siwz Zamawiający nie określił,że materiałem, który ma byćtrudnopalny po usunięciuźródła
ciepła ma byćkompletny ładunek klejowy lub otoczka. Zamawiający równieżnie wskazał,że
sprawozdanie z badańwystawione przez upoważnionąjednostkęnaukowo-badawcząma
dotyczyćwłaśnie kompletnego ładunku klejowego lub otoczki. Zamawiający na etapie
poprzedzającym składanie ofert nie określił równieżnorm, czy metod, za pomocąktórych ma
byćprzeprowadzone badanie. Zamawiający nie wykazał także na rozprawie,żeżądanie
sprawozdania z badańdla kompletnego ładunku klejowego albo komponentów kleju
poliuretanowego i otoczki jest uzasadnione wymogami prawa w zakresie przepisów
dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy w górnictwie, aniże obowiązek posiadania
przez Zamawiającego takich dokumentów wynika z wymogów stawianych przez ograny
kontroli i nadzoru w ramach sektora górniczego. Zamawiający natomiast w odniesieniu do
innych dokumentów, których złożenia wymagał, zawarł bardziej szczegółowe wymogi np.
- Dokument potwierdzający spełnienie wymagańdotyczących parametrów rezystancji i
gromadzenia ładunku elektrycznego określonych w normie PN-EN 13463-1:2003 (zmierzone
zgodnie z normąPN-EN 61340-2-3:2002) – dotyczy gotowego kleju i opakowańładunków
klejowych (otoczka foliowa, opakowanie foliowe, rękaw foliowy, opakowanie naboju, w
którym umieszczone sąskładniki kleju).
- Dokumenty zawierające wyniki wydzielania sięszkodliwych składników ładunków klejowych
podczas laboratoryjnych badańw warunkach podwyższonych temperatur (do 33 C i
wilgotności powyżej 99%).
- Dokumenty potwierdzające,że wytwarzanie i stosowanie w kopalniach ładunków klejowych
nie może zakłócaćwskazańsystemów monitoringu gazowego, w których wskazano
odniesienia do Polskich Norm, określenie precyzyjne, jakich elementów ładunku klejowego
dokumenty majądotyczyć.
Tym samym nie sposób podzielićargumentacji Zamawiającego,że wobec opisu przedmiotu
zamówienia jako dostawy ładunku klejowego dla wykonawców było bezsporne,że
Zamawiający w zakresie badańtrudnopalności wymaga przedłożenia sprawozdania z badań
kompletnego ładunku klejowego lub otoczki. Równieżnie znalazły potwierdzenia w materiale
dowodowym wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie,że w przypadku złożenia do
oferty sprawozdania z badańdotyczących składników kleju, wystarczające jest przedłożenie
sprawozdania z badańdla samej otoczki. Taki wniosek nie sposób wywieśćz pisma
Zamawiającego z dnia 26 listopada 2008r.
Odwołujący natomiast, w ocenie Izby, przedstawił dowody w postaci pism GIG z dnia 3
grudnia 2008r. i 6 stycznia 2009r., z których wynika,że różnica w informacjach wynikających
z badańkompletnego ładunku klejowego, a komponentów kleju dwuskładnikowego
sprowadza siędo tego,że w przypadku drugiego z badańZamawiający otrzymywał
dodatkowo informacjęo kategorii pionowego palenia się, natomiast w przypadku obu
rodzajów badańuzyskiwał wiedzęna temat czasu palenia i czasużarzenia w ustawieniu
poziomym (na metalowej podkładce). Odwołujący zatem udzielił Zamawiającemu więcej
informacji, niżoczekiwał Zamawiający, zgodnie z jego rzeczywistąwoląujawnionąjednak
dopiero po otwarciu ofert, tj. w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 listopada
2008r. i to informacji o produkcie wydanych przez jednostkęnaukowo-badawczą
akredytowanądo badańmateriałów przeznaczonych dla górnictwa. Zamawiający nie może
braku precyzji w formułowaniu warunku usuwaćpoprzez rozszerzanie wymagańpo upływie
terminu składania ofert, a wszelkie w tym zakresie nieścisłości w opisie warunku zawarte w
ogłoszeniu i siwz obciążająZamawiającego. Niedopuszczalne jest przenoszenie skutków tej
niedokładności na wykonawców. Zamawiający chcąc otrzymaćinformacje dotyczącąściśle
materiału w postaci kompletnego ładunku klejowego lub otoczki powinien był taki właśnie
warunek zawrzećw ogłoszeniu i siwz. Zamawiający natomiast posłużył sięwieloznacznym
pojęciem „materiału”, które mogło byćprzez wykonawców zrozumiane jako ładunek klejowy,
otoczka lub składniki kleju. Ponadto argumentacja Zamawiającego,że przedmiotem
zamówienia były ładunki klejowe, a więc badania, powinny siędo nich odnosić, także nie jest
konsekwentna i nie wyjaśnia braku jednoznaczności postawionego warunku, bo o ile
faktycznie Zamawiający zamawiał w nazwie postępowania i opisie przedmiotu zamówienia
ładunki klejowe, o tyle nie odnosił sięw tym zakresie do otoczki, która znalazła sięw
modyfikacji warunku z dnia 26 listopada 2008r. W tej sytuacji Izba uznała,że Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy
poprzez wadliwe dokonanie oceny oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 9.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy poprzez rozszerzenie
zawartego w siwzżądania „potwierdzenia trudnopalności badania zachowania sięmateriału
po usunięciuźródła ciepła wystawionego przez upoważnionąjednostkęnaukowo–badawczą”
o stwierdzenie „dla kompletnego ładunku lub otoczki”.
Zarzut został podniesiony po terminie zaskarżenia. Zamawiający w dniu 26 listopada 2008r.
wezwał Odwołującego do przedłożenia uzupełnionego sprawozdania z badańdla
kompletnego ładunku lub otoczki. Odwołujący uznając,że poprzez takątreśćwezwania
Zamawiający zmodyfikował warunek ogłoszenia i siwz po upływie terminu składania ofert,
miał możliwośćw terminie 10 dni od daty doręczenia wezwania zaskarżyćtęczynność
Zamawiającego, gdyżwłaśnie w dacie 26 listopada 2008r. powziął wiadomośćo
czynnościach Zamawiającego naruszających jego interes i sprzecznych z ustawą. W tej
sytuacji zaskarżenie czynności Zamawiającego dopiero w odwołaniu z dnia 9 stycznia 2009r.
jest w rzeczywistości wniesieniem protestu z uchybieniem terminowi określonemu w art. 180
ust. 2 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego,
mimoże nie odpowiadała ona treści siwz, gdyżprzedłożone wyniki badańnie dawały
podstaw do przyjęcia,że oferowane ładunki klejowe spełniająwymogi Polskich Norm
przenoszących normy europejskie.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający nie
dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocąnorm, a nadto odniósł zarzut do oferty
wykonawcy wybranego, której nie kwestionował na etapie postępowania protestacyjnego.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
podniesione w proteście i z tych względów zobowiązana jest zarzut oddalić.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione Izba uznała koszty Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu zgodnie z
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
