rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-23
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 62/09
KIO/UZP 62/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Ewa Jankowska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Ewa Jankowska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-140 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale POLIMEX - MOSTOSTAL S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
wniesionego przez Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-140 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale POLIMEX - MOSTOSTAL S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-140
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-
140 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Budimex Dromex S.A., ul. Stawki
40, 01-140 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
"Budowęstadionu piłkarskiego Wisła Kraków - budowa trybuny wschodniej wraz z
narożnikami, rozbiórka istniejącej trybuny zachodniej, wykonanieścianki szczelinowej przy
trybunie zachodniej". O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2008/6 212-281615 w dniu 31.10.2008 r.
W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający powiadomił za pośrednictwem poczty elektronicznej o
wyborze oferty Polimex-Mostostal S.A. z siedzibąw Warszawie jako najkorzystniejszej. Na
drugiej pozycji sklasyfikowana została oferta złożona przez Mostostal – Warszawa S.A. z
siedzibąw Warszawie, na trzeciej - oferta Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie.
Wobec powyższych ustaleńodwołanie poprzedzone protestem wniósł Budimex Dromex
S.A. Protest został wniesiony w dniu 23.12.2008 r. (prezentata Zamawiającego), odwołanie
nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 12.01.2009 r., a jego kopia
jednocześnie przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24
ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 ze zm.). Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Polimex - Mostostal S.A.;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania oceny ofert a w konsekwencji:
a)
odrzucenie oferty Polimer - Mostostal S.A. jako niezgodnej z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz;
b)
poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Polimex - Mostostal S.A. z
uwzględnieniem
konsekwencji
rachunkowych
dokonanych
poprawek
i
w
konsekwencji stwierdzenie, iżoferta Polimex - Mostostal S.A. nie jest ofertą
najkorzystniejszą;
c)
poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Mostostal - Warszawa S.A.
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
d)
wykluczenie Mostostal - Warszawa S.A. z prowadzonego postępowania i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący sięwskazał,że oferta Polimex - Mostostal
S.A, nie odpowiada treści siwz oraz zawiera błąd rachunkowy podlegający obligatoryjnemu
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Polimex - Mostostal S.A. zamieścił w
ofercie kosztorys na roboty wyburzeniowe, jednak w tym kosztorysie nie wskazano ilości
robót w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. Za pozbawionąoparcia w treści siwz
uznał Odwołujący sięmożliwośćuznania,że brak ten wystąpił w wyniku pomyłkowego
nazwania kolumn tej części kosztorysu. Jako omyłkęrachunkowąOdwołujący sięwskazał
brak w wymienionych w odwołaniu pozycjach kosztorysu pomnożenia wszystkich
składników, t.j. krotności, ilości oraz ceny jednostkowej. Odwołujący sięnie zakwestionował
prawidłowości podania wszystkich elementów pozycji kosztorysowej, jednak podniósł,że ich
iloczyn jest inny, niżpodana w ofercie wartośćspornych pozycji. Konsekwencjątakiego
działania Polimex - Mostostal S.A jest dokonanie przez Zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty zawierającej ceny jednostkowe wyższe, niżw ofertach złożonych
przez innych wykonawców, w tym w ofercie Odwołującego się. Odwołujący siępodniósł,że
gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał czynności poprawienia omyłki rachunkowej z
uwzględnieniem, jak nakazuje art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp konsekwencji rachunkowych
dokonanej poprawy, a więc przeliczenia ceny oferty Polimex - Mostostal S.A., to oferty tego
wykonawcy stałaby sięwyższa od ceny oferty Odwołującego się. Odwołujący siępodkreślił
”bezwzględny
obowiązek
poprawienia
oczywistych
omyłek
rachunkowych”
oraz
kosztorysowy charakter wynagrodzenia przewidziany przez Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego siękrotnośćjest elementem przedmiaru, a ewentualne zawarcie krotności w
cenie jednostkowej prowadziłoby do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu
oraz skutkowałoby ocenąofert złożonych przez wykonawców według różnych zasad.
Odwołujący sięwywiódł również,że skoro sposób rozliczania wykonanych robót jest taki
sam dla wszystkich wykonawców (§ 3 ust. 1 wzoru umowy) i nie może zostaćzmieniony po
zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to w przypadku wyboru oferty Polimex
- Mostostal S.A., Zamawiający za wykonane roboty zmuszony będzie zapłacićwięcej (bo po
wyższych cenach jednostkowych), niżw przypadku wyboru oferty Odwołującego się.
Powołał sięrównieżna brak wykazania,że w spornych pozycjach cena jednostkowa
zawiera krotność. W ocenie Odwołującego sięZamawiający w istocie dopuścił do ustalenia
wysokości ceny jednostkowej po otwarciu ofert, co narusza zasadęrównego traktowania
wykonawców. Powołanie sięna specyfikęprogramu kosztorysowego równieżnie stanowi
usprawiedliwienia dla dokonania wskazanego ustalenia po otwarciu ofert.
Odwołujący siępodniósł również,że Zamawiający w siwz nie dopuszczał możliwości
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści przedmiaru, a wykonawcy zobowiązani byli do
podania wyłącznie cen jednostkowych wartości poszczególnych pozycji przedmiaru
Pominięcie jakiejkolwiek pozycji lub jej niezgodnośćz przedmiarem powoduje, w myśl
postanowieńsiwz odrzucenie oferty. Zatem adekwatnym działaniem Zamawiającego winno
byćalbo odrzucenie oferty Polimex - Mostostal S.A. albo dokonanie poprawienia zawartych
w niej oczywistych omyłek rachunkowych. Wskazał równieżna wewnętrznąsprzecznośćw
stanowisku Zamawiającego, gdyżjeśli w ofercie Polimex - Mostostal S.A. krotnośćjest
uwzględniona w cenie jednostkowej, to nie może byćta sama krotnośćjednocześnie
uwzględniona w przedmiarze, a to oznacza,że przedmiar z oferty nie zawiera tej krotności i
jest niezgodny z przedmiarem załączonym do siwz oraz na fakt,że ofertęzawierająca błąd
w przedmiarze złożonąprzez Konsorcjum Lider Chemobudowa - Kraków S.A. Zamawiający
odrzucił. Odwołujący siępodniósł również,że cena jednostkowa nie może zawieraćw sobie
krotności, gdyżjest to sprzeczne równieżz definicjąceny jednostkowej zawartej w ustawie z
dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1 050).
Analogiczny zarzut podniesiony został w stosunku do oferty złożonej przez Mostostal
Warszawa S.A. a dodatkowo Odwołujący sięwskazał, ze w gwarancji wadialnej złożonej
przez tego wykonawcębrak jest przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a
Pzp, co oznacza,że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. W związku z powyższym
Mostostal - Warszawa S.A. podlegaćpowinien wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
Pzp, a jego oferta winna zostaćuznana za odrzuconą. Odwołujący siępodniósł,że wadium
musi byćw pełni skuteczne podczas całego postępowania, w odniesieniu do wszystkich
sytuacji zatrzymania wadium, a jego ocena nie może następowaćjużpo wyborze
najkorzystniejszej oferty w zależności od tego, czy sytuacja, dla której wadium miało
stanowićzabezpieczenie wystąpiła, czy nie. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby
do nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący sięzarzucił równieżZamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców przez
uznanie,że ceny jednostkowe Polimex - Mostostal S.A. i Mostostal Warszawa S.A.
zawierająkrotności, a ceny jednostkowe Odwołującego siękrotności nie zawierają, a także
w zakresie poprawności przedmiarów, uznającże błąd w podaniu krotności powoduje
odrzucenie oferty Konsorcjum Lider Chemobudowa - Kraków S.A., a nie skutkuje
odrzuceniem ofert Polimex - Mostostal S.A. i Mostostal Warszawa S.A. oraz w zakresie
wadium, uznającże wadium wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. może być
niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych bez konsekwencji
wykluczenia z przetargu. Podkreślił również,że brak poprawienia wskazanych w odwołaniu
pomyłek rachunkowych prowadzi w konsekwencji nie tylko do tego,że Zamawiający może
udzielićzamówienia wykonawcy z naruszeniem art. 7 ust. 3 Pzp ale przede wszystkim do
tego,że zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy, którego ceny jednostkowe sąwyższe
od cen jednostkowych Odwołującego się, a jego oferta nie jest najkorzystniejsza.
Zamawiający pismem z dnia 2.01.2008 r. oddalił protest i tego dnia przekazał
rozstrzygnięcie Odwołującemu się. Zarzuty protestu Zamawiający uznał za nieuzasadnione.
Stwierdził,że sposób obliczenia ceny w przypadku wykonywania kosztorysu w wersji
uproszczonej jest prawidłowy zarówno w przypadku, gdy przy wystąpieniu krotności w
danej pozycji kosztorysowej, cena jednostkowa dla danej pozycji zawiera krotność
(świadczy o tym opis pozycji przedmiaru lub osobna rubryka kosztorysu wykazująca
krotnośći wartośćsamej ceny jednostkowej dla danej pozycji kosztorysu), jak i w
przypadku, gdy wykazane jest działanie matematyczne polegające na mnożeniu krotności i
ceny jednostkowej dla jednostkowej ilości danej pozycji kosztorysu (jak zastosował
Odwołujący się). Brak jest podstawy do narzucania innym wykonawcom jednego sposób
wykonania kosztorysu, zwłaszczaże sposób wykonania kosztorysu zależy od
wykorzystanego programu kosztorysowego. Program Norma zastosowany przez Polimex –
Mostostal S.A. uwzględnia krotności jużw cenach jednostkowych, zatem kosztorys
ofertowy Polimex - Mostostal S.A. odpowiada siwz i nie zawiera oczywistych omyłek
rachunkowych. Wskazał również,że kosztorys na roboty rozbiórkowe trybuny zachodniej
Polimex – Mostostal S.A. ma wskazane ilości robót, nastąpiło jedynie przestawienie kolumn
tabeli lub pomyłkowe nazwanie kolumn "ilość" i "krotność” - taka pomyłka nie stanowi
podstawy do odrzucenia oferty.
Stanowisko Zamawiającego co do naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 Pzp (dotyczące wliczenia
krotności w cenęjednostkową) ponowione zostało odniesieniu do oferty Mostostal –
Warszawa S.A.
Zarzut zaniechania wykluczenia Mostostal Warszawa S.A. z powodu nie zamieszczenia w
treści gwarancji bankowej zapisu określonego w art. 46 ust. 4a Pzp Zamawiający uznał za
nieuzasadniony. Wyjaśnił,że oferta złożona przez Mostostal Warszawa S.A. spełnia
wszystkie wymagane warunki określone w siwz a art. 26 ust. 3 Pzp nie ma zastosowania,
gdyżwraz z ofertązostały złożone wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty i w
konsekwencji nie ma zastosowania równieżart. 46 ust. 4a Pzp.
Polimex – Mostostal S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc
uprzednio w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Wskazując na swój
interes prawny w zgłoszeniu przystąpienia poparł argumentacjęZamawiającego a na jej
wzmocnienie wskazał postanowienia siwz oraz
RozporządzeńMinistra Infrastruktury z dnia 18
maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego i
z dnia 2 września 2004 roku w sprawie określenia szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno - użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072). Powołał sięrównieżna praktykęistniejącą
w obrocie.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę, na której strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
(Przystępujący) podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocąspecyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej uwzględniającej przedmiar robót
Przedmiary robót - Załącznik Nr 6 do siwz przewidują: postawęnakładu, opis pozycji,
wyliczenie ilości robót, ilość, krotnośćoraz jednostkę.
W części VIII siwz Zamawiający wskazał,że:
- Wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty kosztorys ofertowy sporządzony na
podstawie załączonych do niniejszej siwz przedmiarów robot (zał. nr 6 do nin. SIWZ),
podając cenęjednostkowąi wartośćdla każdej pozycji kosztorysu". - pkt 4;
- Dopuszcza sięwykonanie kosztorysu ofertowego metoda uproszczonąwraz z wykazem
nośników cen, na podstawie których został opracowany kosztorys ofertowy (kosztorysy
ofertowe) – pkt 5;
- Pominięcie jakiejkolwiek pozycji lub jej niezgodnośćz przedmiarem robót spowoduje
odrzucenie oferty, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp – pkt 6.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy (Załącznik Nr 2 do siwz) (…) zamawiający zapłaci
wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych, wyszczególnionych w
kosztorysie ofertowym wykonawcy oraz ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót.
Odwołujący sięzakwestionował pozycje kosztorysów ofertowych Polimex - Mostostal S.A.
oraz Mostostal – Warszawa S.A. zawierające wskazana krotnośćinnąniż1. W
następujących pozycjach kosztorysowych liczba podana w kolumnie wartość nie stanowi
iloczynu wielkości zawartych w kolumnie cena jednostkowa oraz kolumnie krotność:
1)
w części: Konstrukcja - roboty ziemne - poz.1.1. 7;
2)
w części: Konstrukcja - konstrukcjeżelbetowe wylewane - fundamenty - poz. 2.2.9.;
2.2.12.; 2.2.15; 2.2.17;
3)
w części: Konstrukcja - konstrukcjeżelbetowe wylewane - stan surowy - poz. 3.1.2; 3.1.5.;
3.1.8; 3.1.10; 3.1.12; 3.1.14; 3.1.16; 3.4.2.; 3.4.4.; 3.5.2.; 3.5.4;
4)
w części: Architektura - roboty wykończeniowe wewnętrzne - poz.2.2.1, 2.2.11.; 2.2.15.;
2.6.4;
5)
w części: Demontażmasztów oświetleniowych - poz. 1.11;
6)
w części: Instalacje elektryczne - poz. 253.
W kosztorysie ofertowym Polimex – Mostostal S.A. na „roboty wyburzeniowe” zawarte w
kolumnie „krotność” ilości odpowiadająwymaganiom Zamawiającego określonym w
Załączniku Nr 6 do siwz.
Treśćdokumentu wadium – gwarancji bankowej o numerze 5910000000031810 wystawionej
przez Bank BGśnie przewiduje możliwości zatrzymania wadium w razie zaistnienia
przesłanki wskazanej w art. 26 ust. 4a Pzp.
W skazane wyżej okoliczności faktyczne sąbezsporne między stronami.
Zamawiający odrzucił ofertęKonsorcjum Lider Chemobudowa - Kraków S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w uzasadnieniu faktycznym wskazując brak podania cen
jednostkowych oraz błędy zakresie ilości m.in. poz. 39, krotnośćbyła 2, podczas gdy
powinna być1.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodów ze znajdującej sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania: siwz z załącznikami, ofert Odwołującego się, Przystępującego oraz Mostostal
Warszawa S.A., Protokołu ZP-19 oraz pisma z dnia 16.12.2008 r. informującego o
odrzuceniu oferty Konsorcjum Chemobudowa - Kraków S.A. (lider konsorcjum) oraz
oświadczeńzłożonych przez pełnomocników stron i Przystępującego na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów podniesionych w stosunku do obu ofert poprzedzających go w klasyfikacji, da mu
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo,że jeden z podnoszonych zarzutów
znalazł potwierdzenie.
Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego. Przywołany przepis nakazuje odrzucićofertę, której treść
nie odpowiada treści siwz. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtowana w
orzecznictwie oraz znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie
normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcówświadczenia oraz merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności,
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodności treści oferty z treściąsiwz można
mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie
zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w siwz. W okolicznościach
sprawy brak jest podstaw do przyjęcia,że oferta Przystępującego nie odpowiada treści siwz.
.
Skoro bezsporna jest między stronami zgodnośćilości robót wskazanych w kolumnie
„krotność” kosztorysu ofertowego Przystępującego na „roboty wyburzeniowe” z
oczekiwaniami Zamawiającego to niezamierzone zamienienie tytułów kolumn przedmiaru
należy traktowaćjako uchybienie o charakterze formalnym, omyłkę. Stanowi ono
niedokładnośćprzypadkowąi jest możliwe do poprawy bez konieczności odwoływania siędo
innych dokumentów. Powstała omyłka nie wpływu na treśćzaoferowanegoświadczenia.
Treśćspornych pozycji kosztorysowych w ofertach Przystępującego oraz Mostostal –
Warszawa S.A. równieżnie powoduje, wbrew alternatywnemu, w stosunku do zarzutu
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, wnioskowi wynikającemu z odwołania, niezgodności ofert
Przystępującego i Mostostal - Warszawa S.A. z treściąsiwz. Izba za wiarygodne i mające
oparcie w treści siwz oraz kosztorysów ofertowych Przystępującego oraz Mostostal –
Warszawa S.A. uznała wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego.
Na rozprawie Zamawiający i Przystępujący wykazali,że różnice w sposobie prezentacji
kosztorysu wynikająwyłącznie z zastosowanych programów kosztorysujących, a sposób
polegający na kumulowaniu krotności w cenie jednostkowej jest powszechnie stosowany
jako równorzędny. Ma on umocowanie w treści § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. Nr 130, poz. 1380). Twierdzenia te nie zostały zaprzeczone przez Odwołującego się.
Zatem ewentualne ograniczenie nałożone wykonawcom przez wymaganie Zamawiającego
przedstawienia kosztorysów wyłącznie w jednej formie, takiej jak uczynił to Odwołujący się,
byłobyżądaniem nieuzasadnionym prawnie oraz dyskryminującym w stosunku do
wykonawców, zwłaszcza, jeżeli sprowadzaćby sięmiało do zastosowania wskazanego
programu kosztorysującego. Całkowicie chybiony jest pogląd Odwołującego sięo
konieczności wskazania w siwz przez Zamawiającego przywołanego wyżej § 2 ust. 1
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku. Stanowisko to kwestionuje
profesjonalizm Odwołującego się, któremu przepisy dotyczące branży, w której działa,
powinny byćbezwzględnie znane.
Z opisu pozycji przedmiaru lub osobnej rubryki kosztorysu wykazującej krotnośći wysokość
ceny jednostkowej, dla danej pozycji kosztorysu zawartych w ofertach Przystępującego i
Mostostal - Warszawa S.A., wynika wysokośćceny jednostkowej oraz wartośćdanej pozycji
przedmiaru, równieżw przypadku zastosowania krotności innej niżjeden. Jeśli Odwołujący
siętwierdzi,że w cenach jednostkowych Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A.
nie jest zawarta krotność, to winien przedłożyćdowody na tęokoliczność(art. 188 ust. 3 Pzp
oraz art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp), czego nie uczynił.
Zamawiający zastrzegł,że pominięcie jakiejkolwiek pozycji przedmiaru lub jej niezgodnośćz
przedmiarem robót spowoduje odrzucenie oferty, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp a
podanie w ofertach Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A. poszczególnych
składników kwestionowanych pozycji kosztorysu: krotności, ilości oraz ceny jednostkowej,
jest bezsporne między stronami. Zarzut Odwołującego sięnie dotyczy pominięcia którejśz
pozycji kosztorysu.
W granicach określonych zarzutami protestu (art. 191 ust. 3 Pzp) sporna jest możliwość
ujęcia krotności w cenie jednostkowej. W ocenie Izby z dokumentacji postępowania, w
szczególności z postanowieńsiwz, nie wynika obowiązek podania odrębnie ceny
jednostkowej. CzęśćVIII pkt 4 siwz zobowiązuje wykonawców do podania ceny jednostkowej
nie zobowiązuje natomiast do podania jej w określony sposób, w szczególności do jej
podania odrębnie od innych pozycji kosztorysu. Obowiązku tego nie można wywieśćrównież
z Załącznika Nr 6 do siwz przedmiarów robót.
Nietrafny jest równieżargument dotyczący braku możliwości prawidłowego rozliczenia
wykonanych prac. Niezaprzeczone pozostało twierdzenie Przystępującego i Zamawiającego
o generowaniu przez program kosztorysujący ceny jednostkowej w przypadku przeliczenia
wynikającego z ewentualnych różnic między przedmiarem a obmiarem powykonawczym.
Wywodzenie na podstawie użycia w § 3 ust. 1 wzoru umowy sformułowania „cen
jednostkowych, wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym” zakazu kumulowania krotności
i ceny jednostkowej nie jest trafne. Określenia „wyszczególnionych” należy interpretować
zgodnie z pozostałymi postanowieniami siwz, w których wskazany ma byćsposób
przygotowania ofert i sposób obliczenia ceny oferty (arg. z art. 36 ust. 1 pkt 10 i 12 Pzp).
W kosztorysach Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A. podana została cena
jednostkowa, zatem w ocenie Izby, brak jest równieżsprzeczności z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy
o cenach, mimo, iżw spornych pozycjach cena ta nie została wyszczególniona.
Brak jest podstaw do potwierdzenia podnoszonego zarzutu niezgodności ofert
Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A. z treściąsiwz. Zarzut naruszenia art.
89must. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Nie potwierdził sięrównieżwspólny zarzut kierowany pod adresem oferty Przystępującego
oraz oferty Mostostal – Warszawa S.A. – zaniechania przez Zamawiającego poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek. Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie ma podstaw, w okolicznościach
faktycznych sprawy, ani w treści dokumentów postępowania. Norma art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
nie została naruszona. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu dokonania poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych. Zatem do jego zastosowania niezbędne jest
kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek: popełnienia omyłek rachunkowych oraz
oczywistośćdokonanych omyłek. W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym zamówień
publicznych ukształtował siępogląd,że omyłka rachunkowa stanowi wynik błędnego
działania na liczbach, działania arytmetycznego (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 8.08.2008 r oraz cytowane w nim stanowisko doktryny i orzecznictwo). Sporne pozycje
kosztorysów sąpod względem matematycznym prawidłowe (nie został złożony dowód na
twierdzenie przeciwne). W ocenie Izby Odwołujący siędomaga sięw istocie
przeprowadzenia
przez
Zamawiającego
dodatkowego
działania
matematycznego
polegającego na mnożeniu pozycji kosztorysu „cena jednostkowa” i „krotność”, mimoże
działanie te zostało jużprzez wykonawców wykonane. Zadośćuczynienieżądaniu
Odwołującego sięnarzucałoby innym wykonawcom przyjętej przez niego metody
kosztorysowania, do czego brak jest podstaw prawnych. Zamawiający nie narzucił
wykonawcom sposobu, metodologii sporządzania kosztorysu metodąuproszczoną, ani też
konieczności uzyskania wartości robót poszczególnych pozycji przedmiaru wyłącznie w
drodze działania matematycznego - iloczynu ilości i krotności wskazanych jako składniki
danej pozycji przedmiaru. Przystępujący oraz Mostostal – Warszawa S.A. złożyli kosztorysy
sporządzone metodąuproszczoną, a wobec wymagańZamawiającego sformułowanych w
siwz, sposób obliczenia ceny w przypadku wykonywania kosztorysu w wersji uproszczonej
jest prawidłowy zarówno w przypadku, gdy przy wystąpieniu krotności w danej pozycji
kosztorysowej, cena jednostkowa dla danej pozycji zawiera krotność(co wynika z opisu
pozycji przedmiaru lub osobnej rubryki kosztorysu „krotność” i wartości samej ceny
jednostkowej dla danej pozycji kosztorysu), jak i wtedy, gdy wykonane zostało działanie
matematyczne polegające na mnożeniu krotności i ceny jednostkowej dla ilości wskazanej w
danej pozycji kosztorysu.
W tym teżkontekście nie istniejążadne wątpliwości, ani co do faktu zamieszczenia ceny
jednostkowej, ani teżco do poprawności jej obliczenia. Jeśli oferta Odwołującego sięnie
zawiera błędu rachunkowego, to nie zachodzi koniecznośćjej poprawiania.
Nie spełniona została równieżdruga przesłanka pozwalająca na zastosowanie normy z art.
87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wskazaćnależy,że pojęcie „oczywistej omyłki rachunkowej” jest na
gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych pojęciem nowym wprowadzonym nowelizacją
z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od 24
października 2008r, przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji posługiwał siępojęciem „omyłki rachunkowej”. W ocenie Izby dla zdefiniowania
pojęcia „oczywistości” omyłki rachunkowej znajdzie odpowiednie zastosowanie stanowisko
orzecznictwa i doktryny w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka może byćzatem
uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca
wątpliwości. Określeńtych nie sposób odnieśćdo sposobu prezentacji ceny jednostkowej w
kosztorysach ofertowych Przystępującego i Mostostal Warszawa S.A.. Izba podziela również
stanowisko Przystępującego,że koniecznośćodwołania siędo wiadomości specjalnych oraz
posłużenie sięprzy wyjaśnianiu istoty problemu specjalistami w zakresie kosztorysowania,
wyklucza możliwości uznania ewentualnej omyłki rachunkowej za oczywistą.
Skumulowanie ceny jednostkowej i krotności w jednej rubryce kosztorysu, które nastąpiło w
ramach istniejącego porządku prawnego, nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej i nie
pociąga za sobąkonieczności, w okolicznościach sprawy, przeliczenia ceny ofert
Przystępującego i Mostostal – Warszawa S.A. Zarzut naruszenia art. 87 ujst. 2 pkt 2 Pzp nie
potwierdził się.
Nietrafnie podnosi Odwołujący się,że obowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty
wykonawcy, który zaoferował najniższe ceny jednostkowe. Zgodnie z CzęściąIX siwz
jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Nietrafna jest równieżargumentacja dotycząca
nieporównywalności złożonych ofert. Cena jednostkowa nie jest kryterium oceny, a złożone
oferty różni jedynie metodologia obliczenia wartości poszczególnych pozycji kosztorysu,
zatem sąone porównywalne. Odwołujący sięnie udowodnił na rozprawie,że ceny ofert
Przystępującego i Mostostal – Warszawa S.A. byłyby wyższe, niżjego oferty w przypadku
potwierdzenia podnoszonych zarzutów, mimo,że na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 188
ust. 3 Pzp, art. 6 k.c w zw. z art. 14 Pzp).
Zamawiający nie dopuścił sięustalenia ceny jednostkowej po otwarciu ofert, gdyżceny
jednostkowe zostały wskazane przez Przystępującego i Mostostal – Warszawa S.A..
Czynności Zamawiającego badania i oceny złożonych ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej sąprawidłowe.
W konsekwencji nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający na
równych zasadach ocenił ofertęOdwołującego sięoraz Przystępującego i Mostostal –
Warszawa S.A. trafnie przyjmując,że różnice w opisie pozycji kosztorysu wynikające z
przyjętej metodologii nie uniemożliwiająprawidłowego porównania ofert w jedynym kryterium
ceny.
Odrzucenie oferty Konsorcjum Chemobudowa – Kraków S.A. nastąpiło na podstawie innych
okoliczności faktycznych, skutkujących zgodnie z postanowieniami siwz odrzuceniem oferty.
Fakt podania cen jednostkowych oraz krotności zgodnych z wymaganiami Zamawiającego w
ofercie nie sąsporne między stronami i równieżw tym kontekście Zamawiający nie naruszył
art. 7 ust. 1 Pzp.
Na uwzględnienie zasługuje natomiast zarzut dotyczący niezgodności z przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wadium wniesionego przez Mostostal – Warszawa S.A.
Art. 46 ust. 4a Pzp wskazuje,że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami następuje, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.
(Dz. U. z 2002 r., Nr 72 poz.
665 ze zm.) stanowi,że gwarancja bankowa to jednostronne zobowiązanie banku -
gwaranta, polegające na tym, jeśli podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni
określone warunki zapłaty, bank wykonaświadczenie pieniężne na jego rzecz -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Złożenie wadium w formie gwarancji bankowej jest czynnościąjednostronnie zobowiązującą,
zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia sięz gwarancji zostały wskazane w treści
dokumentu. Art. 46 ust. 4 a Pzp został wprowadzony nowelizacjąz dnia 4 września 2008r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od 24 października 2008r. Postępowanie
o zamówienie publiczne zostało wszczęte po tej dacie. W tej sytuacji warunki realizacjiświadczenia z gwarancji powinny obejmowaćtakże sytuacjęokreślonąw przepisie art. 46
ust. 4a Pzp.
Nie budzi wątpliwości Izby,że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest
niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak
wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia sięz gwarancji nie była kwestionowana. Treśćgwarancji nie może być
poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października
1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 roku, poz. 29). Wadium wniesione w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi miećtakąsamąpłynnośćjak wadium
wniesione w pieniądzu, co oznacza,że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie
może byćutrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/537/08).
Bezsporne jest pomiędzy stronami,że z literalnego brzmienia gwarancji o numerze
5910000000031810 nie wynika zobowiązanie banku do zapłaty wadium w sytuacji określonej
w art. 46 ust. 4a Pzp.
Ustawodawca wprowadzając art..46 ust. 4 a Pzp odmiennie ukształtował sytuację
wykonawcy w czasie od złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej i po dokonaniu
tej czynności. Odpowiadajątemu dwa odrębne przepisy dotyczące zatrzymania wadium; art.
46 ust. 4 a Pzp odpowiada etapowi postępowania przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
zaśart. 46 ust. 5 Pzp dotyczy sytuacji po wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto należy
zauważyć,że art. 46 ust. 4 a Pzp odnosi siędo wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli
dokumentów lub oświadczeńna wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bez
względu na ich szansęna uzyskanie zamówienia, natomiast dyspozycja art. 46 ust. 5 Pzp
dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą(vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.01.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/19/09). Przesłanki
zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 5 Pzp mającharakter bezwzględny a
przewidziana w art. 46 ust. 4 a Pzp możliwośćzatrzymania wadium następuje jedynie w
braku udowodnienia przez wykonawcę,że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25
ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny.
Jednak ze sformułowańzawartych w przywołanych przepisach nie należy wywodzić, tak jak
uczynił to Zamawiający, uzależnienia oceny skuteczności wniesienia wadium od okoliczności
faktycznych postępowania. Należy rozróżnićbowiem czynnośćwniesienia wadium od
zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium.
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym
w przepisach Prawa zamówieńpublicznych. Uznanie stanowiska zamawiającego,że wadium
jest wniesione skutecznie, bo w postępowaniu nie ziściły sięprzesłanki zatrzymania wadium,
prowadziłoby do relatywizmu w ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienia
skuteczności jego wzniesienia od okoliczności faktycznych postępowania. Przyjęcie takiego
poglądu godziłoby w wynikający z art. 45 ust. 3 Pzp oraz art. 70
k.c wymóg zabezpieczenia
oferty począwszy od daty jej złożenia, a więc w sposób odpowiadający wszystkim
wymaganiom ustawy, oraz stanowiłoby niekorzystnąz racji ochrony interesów
zamawiających praktykęw obrocie gospodarczym.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp potwierdził się. Norma zawarta w przywołanym
przepisie ma charakter imperatywny, przez użycie sformułowania „Zamawiający wyklucza”.
Zatem Zamawiający wadliwie zaniechał wykluczenia Mostostal - Warszawa S.A. z
postępowania. W konsekwencji naruszył równieżart. 24 ust. 4 Pzp nakazujący uznanie ex
lege oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą. W badanym postępowaniu
Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Mostostal - Warszawa S.A. zarówno pod
względem formalnym, jak i merytorycznym, co uchybia równieżart. 7 ust. 1 Pzp.
Wskazaćnależy,że art. 7 ust. 3 Pzp, odnosi siędo czynności zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zatem wykracza poza granice rozpatrywanego stanu faktycznego,
którym jest ocena czynności badania i oceny ofert poprzedzających zawarcie umowy.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie ma zastosowania w okolicznościach sprawy. Norma w nim
zawarta znajduje zastosowanie do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty, w przypadku wykluczenia skutek odrzucenia następuje na mocy samego przepisu art.
24 ust. 4 Pzp bez konieczności dokonywania czynności. Zamawiający nie naruszył art. 7 ust.
3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Reasumując zarzuty kierowane pod adresem oferty Przystępującego i Mostostal - Warszawa
S,.A. nie znalazły potwierdzenia. Potwierdził sięzarzut zaniechania wykluczenia Mostostal –
Warszawa S.A z powodu wadliwości wadium. Nie skutkuje to jednak uwzględnieniem
odwołania.
Art. 191 ust. 1 a Pzp, który został prowadzony nowelizacjąz dnia 4 września 2008r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058) i obowiązuje od 24 października 2008r., pozwala na
uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy Izba stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Ustawodawca wyłączył tym samym w sposób nie budzący wątpliwości możliwość
powtarzania mocąwyroku Izby czynności w postępowaniu, w sytuacji, gdy ich ponowne
dokonanie nie wpływa bezpośrednio (wybór najkorzystniejszej oferty), ani hipotetycznie
(czynności poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, których rezultat kształtuje krąg
podmiotów biorących udział w postępowaniu) na wynik postępowania, czyli na wskazanie
wykonawcy, którego oferta została wybrana. Norma art. 191 ust. 1 a realizuje postulat
efektywności, szybkości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzone
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp dotycząwykonawcy, który
złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, pozostajązatem bez wpływu na czynność
wybory oferty najkorzystniejszej, czyli na wynik postępowania. A skoro potwierdzenie
zarzutów nie niesie za sobąmożliwości zmiany wyniku postępowania, nie ma podstaw do
uwzględnienia odwołania (arg. a contrario z art. 191 ust. 1 a Pzp).
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie 1 Pzp oddaliła
odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-140
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-
140 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Budimex Dromex S.A., ul. Stawki
40, 01-140 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
"Budowęstadionu piłkarskiego Wisła Kraków - budowa trybuny wschodniej wraz z
narożnikami, rozbiórka istniejącej trybuny zachodniej, wykonanieścianki szczelinowej przy
trybunie zachodniej". O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2008/6 212-281615 w dniu 31.10.2008 r.
W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający powiadomił za pośrednictwem poczty elektronicznej o
wyborze oferty Polimex-Mostostal S.A. z siedzibąw Warszawie jako najkorzystniejszej. Na
drugiej pozycji sklasyfikowana została oferta złożona przez Mostostal – Warszawa S.A. z
siedzibąw Warszawie, na trzeciej - oferta Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie.
Wobec powyższych ustaleńodwołanie poprzedzone protestem wniósł Budimex Dromex
S.A. Protest został wniesiony w dniu 23.12.2008 r. (prezentata Zamawiającego), odwołanie
nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 12.01.2009 r., a jego kopia
jednocześnie przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24
ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 ze zm.). Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Polimex - Mostostal S.A.;
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania oceny ofert a w konsekwencji:
a)
odrzucenie oferty Polimer - Mostostal S.A. jako niezgodnej z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz;
b)
poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Polimex - Mostostal S.A. z
uwzględnieniem
konsekwencji
rachunkowych
dokonanych
poprawek
i
w
konsekwencji stwierdzenie, iżoferta Polimex - Mostostal S.A. nie jest ofertą
najkorzystniejszą;
c)
poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Mostostal - Warszawa S.A.
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
d)
wykluczenie Mostostal - Warszawa S.A. z prowadzonego postępowania i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący sięwskazał,że oferta Polimex - Mostostal
S.A, nie odpowiada treści siwz oraz zawiera błąd rachunkowy podlegający obligatoryjnemu
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Polimex - Mostostal S.A. zamieścił w
ofercie kosztorys na roboty wyburzeniowe, jednak w tym kosztorysie nie wskazano ilości
robót w poszczególnych pozycjach kosztorysowych. Za pozbawionąoparcia w treści siwz
uznał Odwołujący sięmożliwośćuznania,że brak ten wystąpił w wyniku pomyłkowego
nazwania kolumn tej części kosztorysu. Jako omyłkęrachunkowąOdwołujący sięwskazał
brak w wymienionych w odwołaniu pozycjach kosztorysu pomnożenia wszystkich
składników, t.j. krotności, ilości oraz ceny jednostkowej. Odwołujący sięnie zakwestionował
prawidłowości podania wszystkich elementów pozycji kosztorysowej, jednak podniósł,że ich
iloczyn jest inny, niżpodana w ofercie wartośćspornych pozycji. Konsekwencjątakiego
działania Polimex - Mostostal S.A jest dokonanie przez Zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty zawierającej ceny jednostkowe wyższe, niżw ofertach złożonych
przez innych wykonawców, w tym w ofercie Odwołującego się. Odwołujący siępodniósł,że
gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał czynności poprawienia omyłki rachunkowej z
uwzględnieniem, jak nakazuje art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp konsekwencji rachunkowych
dokonanej poprawy, a więc przeliczenia ceny oferty Polimex - Mostostal S.A., to oferty tego
wykonawcy stałaby sięwyższa od ceny oferty Odwołującego się. Odwołujący siępodkreślił
”bezwzględny
obowiązek
poprawienia
oczywistych
omyłek
rachunkowych”
oraz
kosztorysowy charakter wynagrodzenia przewidziany przez Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego siękrotnośćjest elementem przedmiaru, a ewentualne zawarcie krotności w
cenie jednostkowej prowadziłoby do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu
oraz skutkowałoby ocenąofert złożonych przez wykonawców według różnych zasad.
Odwołujący sięwywiódł również,że skoro sposób rozliczania wykonanych robót jest taki
sam dla wszystkich wykonawców (§ 3 ust. 1 wzoru umowy) i nie może zostaćzmieniony po
zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to w przypadku wyboru oferty Polimex
- Mostostal S.A., Zamawiający za wykonane roboty zmuszony będzie zapłacićwięcej (bo po
wyższych cenach jednostkowych), niżw przypadku wyboru oferty Odwołującego się.
Powołał sięrównieżna brak wykazania,że w spornych pozycjach cena jednostkowa
zawiera krotność. W ocenie Odwołującego sięZamawiający w istocie dopuścił do ustalenia
wysokości ceny jednostkowej po otwarciu ofert, co narusza zasadęrównego traktowania
wykonawców. Powołanie sięna specyfikęprogramu kosztorysowego równieżnie stanowi
usprawiedliwienia dla dokonania wskazanego ustalenia po otwarciu ofert.
Odwołujący siępodniósł również,że Zamawiający w siwz nie dopuszczał możliwości
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści przedmiaru, a wykonawcy zobowiązani byli do
podania wyłącznie cen jednostkowych wartości poszczególnych pozycji przedmiaru
Pominięcie jakiejkolwiek pozycji lub jej niezgodnośćz przedmiarem powoduje, w myśl
postanowieńsiwz odrzucenie oferty. Zatem adekwatnym działaniem Zamawiającego winno
byćalbo odrzucenie oferty Polimex - Mostostal S.A. albo dokonanie poprawienia zawartych
w niej oczywistych omyłek rachunkowych. Wskazał równieżna wewnętrznąsprzecznośćw
stanowisku Zamawiającego, gdyżjeśli w ofercie Polimex - Mostostal S.A. krotnośćjest
uwzględniona w cenie jednostkowej, to nie może byćta sama krotnośćjednocześnie
uwzględniona w przedmiarze, a to oznacza,że przedmiar z oferty nie zawiera tej krotności i
jest niezgodny z przedmiarem załączonym do siwz oraz na fakt,że ofertęzawierająca błąd
w przedmiarze złożonąprzez Konsorcjum Lider Chemobudowa - Kraków S.A. Zamawiający
odrzucił. Odwołujący siępodniósł również,że cena jednostkowa nie może zawieraćw sobie
krotności, gdyżjest to sprzeczne równieżz definicjąceny jednostkowej zawartej w ustawie z
dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1 050).
Analogiczny zarzut podniesiony został w stosunku do oferty złożonej przez Mostostal
Warszawa S.A. a dodatkowo Odwołujący sięwskazał, ze w gwarancji wadialnej złożonej
przez tego wykonawcębrak jest przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a
Pzp, co oznacza,że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. W związku z powyższym
Mostostal - Warszawa S.A. podlegaćpowinien wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
Pzp, a jego oferta winna zostaćuznana za odrzuconą. Odwołujący siępodniósł,że wadium
musi byćw pełni skuteczne podczas całego postępowania, w odniesieniu do wszystkich
sytuacji zatrzymania wadium, a jego ocena nie może następowaćjużpo wyborze
najkorzystniejszej oferty w zależności od tego, czy sytuacja, dla której wadium miało
stanowićzabezpieczenie wystąpiła, czy nie. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby
do nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący sięzarzucił równieżZamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców przez
uznanie,że ceny jednostkowe Polimex - Mostostal S.A. i Mostostal Warszawa S.A.
zawierająkrotności, a ceny jednostkowe Odwołującego siękrotności nie zawierają, a także
w zakresie poprawności przedmiarów, uznającże błąd w podaniu krotności powoduje
odrzucenie oferty Konsorcjum Lider Chemobudowa - Kraków S.A., a nie skutkuje
odrzuceniem ofert Polimex - Mostostal S.A. i Mostostal Warszawa S.A. oraz w zakresie
wadium, uznającże wadium wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. może być
niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych bez konsekwencji
wykluczenia z przetargu. Podkreślił również,że brak poprawienia wskazanych w odwołaniu
pomyłek rachunkowych prowadzi w konsekwencji nie tylko do tego,że Zamawiający może
udzielićzamówienia wykonawcy z naruszeniem art. 7 ust. 3 Pzp ale przede wszystkim do
tego,że zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy, którego ceny jednostkowe sąwyższe
od cen jednostkowych Odwołującego się, a jego oferta nie jest najkorzystniejsza.
Zamawiający pismem z dnia 2.01.2008 r. oddalił protest i tego dnia przekazał
rozstrzygnięcie Odwołującemu się. Zarzuty protestu Zamawiający uznał za nieuzasadnione.
Stwierdził,że sposób obliczenia ceny w przypadku wykonywania kosztorysu w wersji
uproszczonej jest prawidłowy zarówno w przypadku, gdy przy wystąpieniu krotności w
danej pozycji kosztorysowej, cena jednostkowa dla danej pozycji zawiera krotność
(świadczy o tym opis pozycji przedmiaru lub osobna rubryka kosztorysu wykazująca
krotnośći wartośćsamej ceny jednostkowej dla danej pozycji kosztorysu), jak i w
przypadku, gdy wykazane jest działanie matematyczne polegające na mnożeniu krotności i
ceny jednostkowej dla jednostkowej ilości danej pozycji kosztorysu (jak zastosował
Odwołujący się). Brak jest podstawy do narzucania innym wykonawcom jednego sposób
wykonania kosztorysu, zwłaszczaże sposób wykonania kosztorysu zależy od
wykorzystanego programu kosztorysowego. Program Norma zastosowany przez Polimex –
Mostostal S.A. uwzględnia krotności jużw cenach jednostkowych, zatem kosztorys
ofertowy Polimex - Mostostal S.A. odpowiada siwz i nie zawiera oczywistych omyłek
rachunkowych. Wskazał również,że kosztorys na roboty rozbiórkowe trybuny zachodniej
Polimex – Mostostal S.A. ma wskazane ilości robót, nastąpiło jedynie przestawienie kolumn
tabeli lub pomyłkowe nazwanie kolumn "ilość" i "krotność” - taka pomyłka nie stanowi
podstawy do odrzucenia oferty.
Stanowisko Zamawiającego co do naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 Pzp (dotyczące wliczenia
krotności w cenęjednostkową) ponowione zostało odniesieniu do oferty Mostostal –
Warszawa S.A.
Zarzut zaniechania wykluczenia Mostostal Warszawa S.A. z powodu nie zamieszczenia w
treści gwarancji bankowej zapisu określonego w art. 46 ust. 4a Pzp Zamawiający uznał za
nieuzasadniony. Wyjaśnił,że oferta złożona przez Mostostal Warszawa S.A. spełnia
wszystkie wymagane warunki określone w siwz a art. 26 ust. 3 Pzp nie ma zastosowania,
gdyżwraz z ofertązostały złożone wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty i w
konsekwencji nie ma zastosowania równieżart. 46 ust. 4a Pzp.
Polimex – Mostostal S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc
uprzednio w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Wskazując na swój
interes prawny w zgłoszeniu przystąpienia poparł argumentacjęZamawiającego a na jej
wzmocnienie wskazał postanowienia siwz oraz
RozporządzeńMinistra Infrastruktury z dnia 18
maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego i
z dnia 2 września 2004 roku w sprawie określenia szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno - użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072). Powołał sięrównieżna praktykęistniejącą
w obrocie.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę, na której strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
(Przystępujący) podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocąspecyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej uwzględniającej przedmiar robót
Przedmiary robót - Załącznik Nr 6 do siwz przewidują: postawęnakładu, opis pozycji,
wyliczenie ilości robót, ilość, krotnośćoraz jednostkę.
W części VIII siwz Zamawiający wskazał,że:
- Wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty kosztorys ofertowy sporządzony na
podstawie załączonych do niniejszej siwz przedmiarów robot (zał. nr 6 do nin. SIWZ),
podając cenęjednostkowąi wartośćdla każdej pozycji kosztorysu". - pkt 4;
- Dopuszcza sięwykonanie kosztorysu ofertowego metoda uproszczonąwraz z wykazem
nośników cen, na podstawie których został opracowany kosztorys ofertowy (kosztorysy
ofertowe) – pkt 5;
- Pominięcie jakiejkolwiek pozycji lub jej niezgodnośćz przedmiarem robót spowoduje
odrzucenie oferty, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp – pkt 6.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy (Załącznik Nr 2 do siwz) (…) zamawiający zapłaci
wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych, wyszczególnionych w
kosztorysie ofertowym wykonawcy oraz ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót.
Odwołujący sięzakwestionował pozycje kosztorysów ofertowych Polimex - Mostostal S.A.
oraz Mostostal – Warszawa S.A. zawierające wskazana krotnośćinnąniż1. W
następujących pozycjach kosztorysowych liczba podana w kolumnie wartość nie stanowi
iloczynu wielkości zawartych w kolumnie cena jednostkowa oraz kolumnie krotność:
1)
w części: Konstrukcja - roboty ziemne - poz.1.1. 7;
2)
w części: Konstrukcja - konstrukcjeżelbetowe wylewane - fundamenty - poz. 2.2.9.;
2.2.12.; 2.2.15; 2.2.17;
3)
w części: Konstrukcja - konstrukcjeżelbetowe wylewane - stan surowy - poz. 3.1.2; 3.1.5.;
3.1.8; 3.1.10; 3.1.12; 3.1.14; 3.1.16; 3.4.2.; 3.4.4.; 3.5.2.; 3.5.4;
4)
w części: Architektura - roboty wykończeniowe wewnętrzne - poz.2.2.1, 2.2.11.; 2.2.15.;
2.6.4;
5)
w części: Demontażmasztów oświetleniowych - poz. 1.11;
6)
w części: Instalacje elektryczne - poz. 253.
W kosztorysie ofertowym Polimex – Mostostal S.A. na „roboty wyburzeniowe” zawarte w
kolumnie „krotność” ilości odpowiadająwymaganiom Zamawiającego określonym w
Załączniku Nr 6 do siwz.
Treśćdokumentu wadium – gwarancji bankowej o numerze 5910000000031810 wystawionej
przez Bank BGśnie przewiduje możliwości zatrzymania wadium w razie zaistnienia
przesłanki wskazanej w art. 26 ust. 4a Pzp.
W skazane wyżej okoliczności faktyczne sąbezsporne między stronami.
Zamawiający odrzucił ofertęKonsorcjum Lider Chemobudowa - Kraków S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w uzasadnieniu faktycznym wskazując brak podania cen
jednostkowych oraz błędy zakresie ilości m.in. poz. 39, krotnośćbyła 2, podczas gdy
powinna być1.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodów ze znajdującej sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania: siwz z załącznikami, ofert Odwołującego się, Przystępującego oraz Mostostal
Warszawa S.A., Protokołu ZP-19 oraz pisma z dnia 16.12.2008 r. informującego o
odrzuceniu oferty Konsorcjum Chemobudowa - Kraków S.A. (lider konsorcjum) oraz
oświadczeńzłożonych przez pełnomocników stron i Przystępującego na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów podniesionych w stosunku do obu ofert poprzedzających go w klasyfikacji, da mu
możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimo,że jeden z podnoszonych zarzutów
znalazł potwierdzenie.
Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego. Przywołany przepis nakazuje odrzucićofertę, której treść
nie odpowiada treści siwz. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtowana w
orzecznictwie oraz znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie
normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcówświadczenia oraz merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności,
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodności treści oferty z treściąsiwz można
mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie
zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w siwz. W okolicznościach
sprawy brak jest podstaw do przyjęcia,że oferta Przystępującego nie odpowiada treści siwz.
.
Skoro bezsporna jest między stronami zgodnośćilości robót wskazanych w kolumnie
„krotność” kosztorysu ofertowego Przystępującego na „roboty wyburzeniowe” z
oczekiwaniami Zamawiającego to niezamierzone zamienienie tytułów kolumn przedmiaru
należy traktowaćjako uchybienie o charakterze formalnym, omyłkę. Stanowi ono
niedokładnośćprzypadkowąi jest możliwe do poprawy bez konieczności odwoływania siędo
innych dokumentów. Powstała omyłka nie wpływu na treśćzaoferowanegoświadczenia.
Treśćspornych pozycji kosztorysowych w ofertach Przystępującego oraz Mostostal –
Warszawa S.A. równieżnie powoduje, wbrew alternatywnemu, w stosunku do zarzutu
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, wnioskowi wynikającemu z odwołania, niezgodności ofert
Przystępującego i Mostostal - Warszawa S.A. z treściąsiwz. Izba za wiarygodne i mające
oparcie w treści siwz oraz kosztorysów ofertowych Przystępującego oraz Mostostal –
Warszawa S.A. uznała wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego.
Na rozprawie Zamawiający i Przystępujący wykazali,że różnice w sposobie prezentacji
kosztorysu wynikająwyłącznie z zastosowanych programów kosztorysujących, a sposób
polegający na kumulowaniu krotności w cenie jednostkowej jest powszechnie stosowany
jako równorzędny. Ma on umocowanie w treści § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. Nr 130, poz. 1380). Twierdzenia te nie zostały zaprzeczone przez Odwołującego się.
Zatem ewentualne ograniczenie nałożone wykonawcom przez wymaganie Zamawiającego
przedstawienia kosztorysów wyłącznie w jednej formie, takiej jak uczynił to Odwołujący się,
byłobyżądaniem nieuzasadnionym prawnie oraz dyskryminującym w stosunku do
wykonawców, zwłaszcza, jeżeli sprowadzaćby sięmiało do zastosowania wskazanego
programu kosztorysującego. Całkowicie chybiony jest pogląd Odwołującego sięo
konieczności wskazania w siwz przez Zamawiającego przywołanego wyżej § 2 ust. 1
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku. Stanowisko to kwestionuje
profesjonalizm Odwołującego się, któremu przepisy dotyczące branży, w której działa,
powinny byćbezwzględnie znane.
Z opisu pozycji przedmiaru lub osobnej rubryki kosztorysu wykazującej krotnośći wysokość
ceny jednostkowej, dla danej pozycji kosztorysu zawartych w ofertach Przystępującego i
Mostostal - Warszawa S.A., wynika wysokośćceny jednostkowej oraz wartośćdanej pozycji
przedmiaru, równieżw przypadku zastosowania krotności innej niżjeden. Jeśli Odwołujący
siętwierdzi,że w cenach jednostkowych Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A.
nie jest zawarta krotność, to winien przedłożyćdowody na tęokoliczność(art. 188 ust. 3 Pzp
oraz art. 6 k.c. w związku z art. 14 Pzp), czego nie uczynił.
Zamawiający zastrzegł,że pominięcie jakiejkolwiek pozycji przedmiaru lub jej niezgodnośćz
przedmiarem robót spowoduje odrzucenie oferty, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp a
podanie w ofertach Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A. poszczególnych
składników kwestionowanych pozycji kosztorysu: krotności, ilości oraz ceny jednostkowej,
jest bezsporne między stronami. Zarzut Odwołującego sięnie dotyczy pominięcia którejśz
pozycji kosztorysu.
W granicach określonych zarzutami protestu (art. 191 ust. 3 Pzp) sporna jest możliwość
ujęcia krotności w cenie jednostkowej. W ocenie Izby z dokumentacji postępowania, w
szczególności z postanowieńsiwz, nie wynika obowiązek podania odrębnie ceny
jednostkowej. CzęśćVIII pkt 4 siwz zobowiązuje wykonawców do podania ceny jednostkowej
nie zobowiązuje natomiast do podania jej w określony sposób, w szczególności do jej
podania odrębnie od innych pozycji kosztorysu. Obowiązku tego nie można wywieśćrównież
z Załącznika Nr 6 do siwz przedmiarów robót.
Nietrafny jest równieżargument dotyczący braku możliwości prawidłowego rozliczenia
wykonanych prac. Niezaprzeczone pozostało twierdzenie Przystępującego i Zamawiającego
o generowaniu przez program kosztorysujący ceny jednostkowej w przypadku przeliczenia
wynikającego z ewentualnych różnic między przedmiarem a obmiarem powykonawczym.
Wywodzenie na podstawie użycia w § 3 ust. 1 wzoru umowy sformułowania „cen
jednostkowych, wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym” zakazu kumulowania krotności
i ceny jednostkowej nie jest trafne. Określenia „wyszczególnionych” należy interpretować
zgodnie z pozostałymi postanowieniami siwz, w których wskazany ma byćsposób
przygotowania ofert i sposób obliczenia ceny oferty (arg. z art. 36 ust. 1 pkt 10 i 12 Pzp).
W kosztorysach Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A. podana została cena
jednostkowa, zatem w ocenie Izby, brak jest równieżsprzeczności z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy
o cenach, mimo, iżw spornych pozycjach cena ta nie została wyszczególniona.
Brak jest podstaw do potwierdzenia podnoszonego zarzutu niezgodności ofert
Przystępującego oraz Mostostal – Warszawa S.A. z treściąsiwz. Zarzut naruszenia art.
89must. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Nie potwierdził sięrównieżwspólny zarzut kierowany pod adresem oferty Przystępującego
oraz oferty Mostostal – Warszawa S.A. – zaniechania przez Zamawiającego poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek. Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie ma podstaw, w okolicznościach
faktycznych sprawy, ani w treści dokumentów postępowania. Norma art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
nie została naruszona. Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu dokonania poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych. Zatem do jego zastosowania niezbędne jest
kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek: popełnienia omyłek rachunkowych oraz
oczywistośćdokonanych omyłek. W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym zamówień
publicznych ukształtował siępogląd,że omyłka rachunkowa stanowi wynik błędnego
działania na liczbach, działania arytmetycznego (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 8.08.2008 r oraz cytowane w nim stanowisko doktryny i orzecznictwo). Sporne pozycje
kosztorysów sąpod względem matematycznym prawidłowe (nie został złożony dowód na
twierdzenie przeciwne). W ocenie Izby Odwołujący siędomaga sięw istocie
przeprowadzenia
przez
Zamawiającego
dodatkowego
działania
matematycznego
polegającego na mnożeniu pozycji kosztorysu „cena jednostkowa” i „krotność”, mimoże
działanie te zostało jużprzez wykonawców wykonane. Zadośćuczynienieżądaniu
Odwołującego sięnarzucałoby innym wykonawcom przyjętej przez niego metody
kosztorysowania, do czego brak jest podstaw prawnych. Zamawiający nie narzucił
wykonawcom sposobu, metodologii sporządzania kosztorysu metodąuproszczoną, ani też
konieczności uzyskania wartości robót poszczególnych pozycji przedmiaru wyłącznie w
drodze działania matematycznego - iloczynu ilości i krotności wskazanych jako składniki
danej pozycji przedmiaru. Przystępujący oraz Mostostal – Warszawa S.A. złożyli kosztorysy
sporządzone metodąuproszczoną, a wobec wymagańZamawiającego sformułowanych w
siwz, sposób obliczenia ceny w przypadku wykonywania kosztorysu w wersji uproszczonej
jest prawidłowy zarówno w przypadku, gdy przy wystąpieniu krotności w danej pozycji
kosztorysowej, cena jednostkowa dla danej pozycji zawiera krotność(co wynika z opisu
pozycji przedmiaru lub osobnej rubryki kosztorysu „krotność” i wartości samej ceny
jednostkowej dla danej pozycji kosztorysu), jak i wtedy, gdy wykonane zostało działanie
matematyczne polegające na mnożeniu krotności i ceny jednostkowej dla ilości wskazanej w
danej pozycji kosztorysu.
W tym teżkontekście nie istniejążadne wątpliwości, ani co do faktu zamieszczenia ceny
jednostkowej, ani teżco do poprawności jej obliczenia. Jeśli oferta Odwołującego sięnie
zawiera błędu rachunkowego, to nie zachodzi koniecznośćjej poprawiania.
Nie spełniona została równieżdruga przesłanka pozwalająca na zastosowanie normy z art.
87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wskazaćnależy,że pojęcie „oczywistej omyłki rachunkowej” jest na
gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych pojęciem nowym wprowadzonym nowelizacją
z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od 24
października 2008r, przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji posługiwał siępojęciem „omyłki rachunkowej”. W ocenie Izby dla zdefiniowania
pojęcia „oczywistości” omyłki rachunkowej znajdzie odpowiednie zastosowanie stanowisko
orzecznictwa i doktryny w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka może byćzatem
uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca
wątpliwości. Określeńtych nie sposób odnieśćdo sposobu prezentacji ceny jednostkowej w
kosztorysach ofertowych Przystępującego i Mostostal Warszawa S.A.. Izba podziela również
stanowisko Przystępującego,że koniecznośćodwołania siędo wiadomości specjalnych oraz
posłużenie sięprzy wyjaśnianiu istoty problemu specjalistami w zakresie kosztorysowania,
wyklucza możliwości uznania ewentualnej omyłki rachunkowej za oczywistą.
Skumulowanie ceny jednostkowej i krotności w jednej rubryce kosztorysu, które nastąpiło w
ramach istniejącego porządku prawnego, nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej i nie
pociąga za sobąkonieczności, w okolicznościach sprawy, przeliczenia ceny ofert
Przystępującego i Mostostal – Warszawa S.A. Zarzut naruszenia art. 87 ujst. 2 pkt 2 Pzp nie
potwierdził się.
Nietrafnie podnosi Odwołujący się,że obowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty
wykonawcy, który zaoferował najniższe ceny jednostkowe. Zgodnie z CzęściąIX siwz
jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Nietrafna jest równieżargumentacja dotycząca
nieporównywalności złożonych ofert. Cena jednostkowa nie jest kryterium oceny, a złożone
oferty różni jedynie metodologia obliczenia wartości poszczególnych pozycji kosztorysu,
zatem sąone porównywalne. Odwołujący sięnie udowodnił na rozprawie,że ceny ofert
Przystępującego i Mostostal – Warszawa S.A. byłyby wyższe, niżjego oferty w przypadku
potwierdzenia podnoszonych zarzutów, mimo,że na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 188
ust. 3 Pzp, art. 6 k.c w zw. z art. 14 Pzp).
Zamawiający nie dopuścił sięustalenia ceny jednostkowej po otwarciu ofert, gdyżceny
jednostkowe zostały wskazane przez Przystępującego i Mostostal – Warszawa S.A..
Czynności Zamawiającego badania i oceny złożonych ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej sąprawidłowe.
W konsekwencji nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający na
równych zasadach ocenił ofertęOdwołującego sięoraz Przystępującego i Mostostal –
Warszawa S.A. trafnie przyjmując,że różnice w opisie pozycji kosztorysu wynikające z
przyjętej metodologii nie uniemożliwiająprawidłowego porównania ofert w jedynym kryterium
ceny.
Odrzucenie oferty Konsorcjum Chemobudowa – Kraków S.A. nastąpiło na podstawie innych
okoliczności faktycznych, skutkujących zgodnie z postanowieniami siwz odrzuceniem oferty.
Fakt podania cen jednostkowych oraz krotności zgodnych z wymaganiami Zamawiającego w
ofercie nie sąsporne między stronami i równieżw tym kontekście Zamawiający nie naruszył
art. 7 ust. 1 Pzp.
Na uwzględnienie zasługuje natomiast zarzut dotyczący niezgodności z przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wadium wniesionego przez Mostostal – Warszawa S.A.
Art. 46 ust. 4a Pzp wskazuje,że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami następuje, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.
(Dz. U. z 2002 r., Nr 72 poz.
665 ze zm.) stanowi,że gwarancja bankowa to jednostronne zobowiązanie banku -
gwaranta, polegające na tym, jeśli podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni
określone warunki zapłaty, bank wykonaświadczenie pieniężne na jego rzecz -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Złożenie wadium w formie gwarancji bankowej jest czynnościąjednostronnie zobowiązującą,
zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia sięz gwarancji zostały wskazane w treści
dokumentu. Art. 46 ust. 4 a Pzp został wprowadzony nowelizacjąz dnia 4 września 2008r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od 24 października 2008r. Postępowanie
o zamówienie publiczne zostało wszczęte po tej dacie. W tej sytuacji warunki realizacjiświadczenia z gwarancji powinny obejmowaćtakże sytuacjęokreślonąw przepisie art. 46
ust. 4a Pzp.
Nie budzi wątpliwości Izby,że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest
niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak
wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia sięz gwarancji nie była kwestionowana. Treśćgwarancji nie może być
poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października
1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 roku, poz. 29). Wadium wniesione w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi miećtakąsamąpłynnośćjak wadium
wniesione w pieniądzu, co oznacza,że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie
może byćutrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/537/08).
Bezsporne jest pomiędzy stronami,że z literalnego brzmienia gwarancji o numerze
5910000000031810 nie wynika zobowiązanie banku do zapłaty wadium w sytuacji określonej
w art. 46 ust. 4a Pzp.
Ustawodawca wprowadzając art..46 ust. 4 a Pzp odmiennie ukształtował sytuację
wykonawcy w czasie od złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej i po dokonaniu
tej czynności. Odpowiadajątemu dwa odrębne przepisy dotyczące zatrzymania wadium; art.
46 ust. 4 a Pzp odpowiada etapowi postępowania przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
zaśart. 46 ust. 5 Pzp dotyczy sytuacji po wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto należy
zauważyć,że art. 46 ust. 4 a Pzp odnosi siędo wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli
dokumentów lub oświadczeńna wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bez
względu na ich szansęna uzyskanie zamówienia, natomiast dyspozycja art. 46 ust. 5 Pzp
dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą(vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.01.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/19/09). Przesłanki
zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 5 Pzp mającharakter bezwzględny a
przewidziana w art. 46 ust. 4 a Pzp możliwośćzatrzymania wadium następuje jedynie w
braku udowodnienia przez wykonawcę,że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25
ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny.
Jednak ze sformułowańzawartych w przywołanych przepisach nie należy wywodzić, tak jak
uczynił to Zamawiający, uzależnienia oceny skuteczności wniesienia wadium od okoliczności
faktycznych postępowania. Należy rozróżnićbowiem czynnośćwniesienia wadium od
zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium.
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym
w przepisach Prawa zamówieńpublicznych. Uznanie stanowiska zamawiającego,że wadium
jest wniesione skutecznie, bo w postępowaniu nie ziściły sięprzesłanki zatrzymania wadium,
prowadziłoby do relatywizmu w ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienia
skuteczności jego wzniesienia od okoliczności faktycznych postępowania. Przyjęcie takiego
poglądu godziłoby w wynikający z art. 45 ust. 3 Pzp oraz art. 70
k.c wymóg zabezpieczenia
oferty począwszy od daty jej złożenia, a więc w sposób odpowiadający wszystkim
wymaganiom ustawy, oraz stanowiłoby niekorzystnąz racji ochrony interesów
zamawiających praktykęw obrocie gospodarczym.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp potwierdził się. Norma zawarta w przywołanym
przepisie ma charakter imperatywny, przez użycie sformułowania „Zamawiający wyklucza”.
Zatem Zamawiający wadliwie zaniechał wykluczenia Mostostal - Warszawa S.A. z
postępowania. W konsekwencji naruszył równieżart. 24 ust. 4 Pzp nakazujący uznanie ex
lege oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą. W badanym postępowaniu
Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Mostostal - Warszawa S.A. zarówno pod
względem formalnym, jak i merytorycznym, co uchybia równieżart. 7 ust. 1 Pzp.
Wskazaćnależy,że art. 7 ust. 3 Pzp, odnosi siędo czynności zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zatem wykracza poza granice rozpatrywanego stanu faktycznego,
którym jest ocena czynności badania i oceny ofert poprzedzających zawarcie umowy.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie ma zastosowania w okolicznościach sprawy. Norma w nim
zawarta znajduje zastosowanie do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty, w przypadku wykluczenia skutek odrzucenia następuje na mocy samego przepisu art.
24 ust. 4 Pzp bez konieczności dokonywania czynności. Zamawiający nie naruszył art. 7 ust.
3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Reasumując zarzuty kierowane pod adresem oferty Przystępującego i Mostostal - Warszawa
S,.A. nie znalazły potwierdzenia. Potwierdził sięzarzut zaniechania wykluczenia Mostostal –
Warszawa S.A z powodu wadliwości wadium. Nie skutkuje to jednak uwzględnieniem
odwołania.
Art. 191 ust. 1 a Pzp, który został prowadzony nowelizacjąz dnia 4 września 2008r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058) i obowiązuje od 24 października 2008r., pozwala na
uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy Izba stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Ustawodawca wyłączył tym samym w sposób nie budzący wątpliwości możliwość
powtarzania mocąwyroku Izby czynności w postępowaniu, w sytuacji, gdy ich ponowne
dokonanie nie wpływa bezpośrednio (wybór najkorzystniejszej oferty), ani hipotetycznie
(czynności poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, których rezultat kształtuje krąg
podmiotów biorących udział w postępowaniu) na wynik postępowania, czyli na wskazanie
wykonawcy, którego oferta została wybrana. Norma art. 191 ust. 1 a realizuje postulat
efektywności, szybkości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzone
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp dotycząwykonawcy, który
złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, pozostajązatem bez wpływu na czynność
wybory oferty najkorzystniejszej, czyli na wynik postępowania. A skoro potwierdzenie
zarzutów nie niesie za sobąmożliwości zmiany wyniku postępowania, nie ma podstaw do
uwzględnienia odwołania (arg. a contrario z art. 191 ust. 1 a Pzp).
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie 1 Pzp oddaliła
odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
