rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 68/09
KIO/UZP 68/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach,
ul. Kolista 5, 40–486 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 10 Wojskowy
Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakłada Opieki Zdrowotnej,
ul. Powstańców Warszawy 5, 85–681 Bydgoszcz protestu z dnia 24 grudnia 2008 r.
wniesionego przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach,
ul. Kolista 5, 40–486 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 10 Wojskowy
Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakłada Opieki Zdrowotnej,
ul. Powstańców Warszawy 5, 85–681 Bydgoszcz protestu z dnia 24 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polską Grupę Farmaceutyczną S.A. w Łodzi Oddział
w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Polską Grupę Farmaceutyczną
S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Polską Grupę Farmaceutyczną
S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 15.10.2008. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2008/S 200-265463
opublikowano ogłoszenie zamawiającego, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej nr 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Poliklinikąw Bydgoszczy, tj. ogłoszenie o
zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy sukcesywne
produktów leczniczych na 2009 r.
W dniu 16.12.2008 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części
15 postępowania, tj. oferty firmy Sanofi–Aventis Sp. z o.o. oraz odrzuceniu oferty
odwołującego, tj. firmy "Polska Grupa Farmaceutyczna" S.A.
W dniu 24.12.2008 r. (pismo z dnia 22.12.2008) „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A.
wniosła do zamawiającego protest na odrzucenie własnej oferty oraz czynnośćwyboru
oferty najkorzystniejszej.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3,
art. 91 ust. 1 i art. 146 ust. 1 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 roku Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Sanofi-Aventis Sp. z o.o.,
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru własnej oferty w części 15 postępowania.
Protestujący stwierdza, iżzawiadomienie o odrzuceniu jego oferty nie zawiera uzasadnienia
faktycznego i prawnego. Ponadto w uzasadnieniu protestu podniesiono, iżw ogłoszeniu o
zamówieniu, w tym w jego sekcji II " przedmiot zamówienia" części 15 zamawiający opisał
przedmiot zamówienia jako ,,Heparyny drobnocząsteczkowe". Z kolei w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stanowiących formularz cenowy w zadaniu 15 przedmiot
zamówienia określono jako Claxane, przy czym w pkt. 3.12 specyfikacji została zawarta
informacja,że zamawiający posługuje sięnazwąhandlowąproduktu leczniczego
dopuszczając w wykonaniu tego zadania preparaty równoważne.
Z kolei w rozstrzygnięciu protestu firmy Sanofi-Aventis sp. z o.o., w dniu 14.11.2008 r.
zamawiający poinformował, iżwykonawcy nie mogąskładaćna wykonania tego zadania
produktów równoważnych w stosunku do Claxane, a tym samym nie dopuścił do udziału w
przetarg produktu leczniczego Fragmin.
W opinii protestującego nie dopuszczenie do udziału w postępowaniu produktu leczniczego
Fragmin, który jest lekiem równoważnym w stosunku do Claxane jest naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji czyli podstawowej zasady prawa zamówieńpublicznych. Należy
zwrócićuwagę,że zarówno lek Claxane jak i Fragmin sąproduktami równoważnymi zgodnie
z ogłoszeniem zamawiającego zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o
wszczęciu procedury przetargowej na dostawęhyparyn drobnocząsteczkowych – oba
preparaty sąheparynącząsteczkową.
W związku z powyższym protestujący zakwestionował podstawęprawnąodrzucenia jego
oferty, skoro zaoferowano przedmiot zamówienia zgodny z ogłoszeniem i specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Protestujący wskazał, iżpodstawąprawnądo takiego
działania nie mogąbyćnawet szacowne poglądy i rekomendacje towarzystw naukowych, na
które zamawiający powołał sięw rozstrzygnięciu protestu na siwz, gdyżnie mająone
charakteruźródeł prawa powszechnie obowiązującego. Ponadto jeżeli jużzamawiający
zmienia postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to równieżtakązmianę
winien zamieścićw ogłoszeniu o wszczęciu procedury przetargowej. W innym bowiem
przypadku dochodzi do sytuacji,że przedmiot zamówienia zawarty w ogłoszeniu o wszczęciu
postępowania jest innym niżprzewidziany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Od nieuwzględnienia-oddalenia protestu wykonawcy z dnia 24.12.2008 r. (pismo z dnia
22.12.2008 r.) „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A. w dniu 13.01. 2009 r. (data stempla
pocztowego, pismo dat. 12.01.2008, wpływ do UZP 15.01) wniosła odwołanie.
W odwołaniu wskazano, iżdo dnia jego sporządzenia odwołujący nie otrzymał jego
rozstrzygnięcia, przez co uznał go za odrzucony przez zamawiającego.
W odwołaniu powtórzono zarzuty iżądania protestu.
Dodatkowo zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ponadto wniesiono o:
•
przyznanie odwołującemu od zamawiającego kosztów poniesionych w związku z
niniejszym odwołaniem.
•
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, która znajduje sięw
posiadaniu Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania powtórzono argumenty protestu. Podkreślono, iżzamawiający
pomimo dopuszczenia w postępowaniu produktów leczniczych równoważnych w stosunku
do produktu firmy Sanofi -Aventis sp. z o.o. praktycznie zabronił ich zaoferowania czym
naruszono art. 7 ust.1,art.29 ust.2 i 3 Pzp. Tej ustawy. Odwołujący podniósł, iżskoro jego
oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o
zamówieniu, a nadto jest o prawie 50 tys. zł. tańsza od oferty wybranej przez
zamawiającego, to czynnośćzamawiającego o jej odrzuceniu jest sprzeczna z art. 91 ust. l
ustawy.
Odnośnie naruszenia art. 38 ust. 4a Pzp odwołujący podniósł,że jeżeli intencją
zamawiającego wyrażonąw jego piśmie z dnia l4.l1.2008r. rozstrzygającym protest firmy
Sanofi -Aventis sp. z o.o. była zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
ogłoszonym przetargu, to zamawiający zgodnie z ww. przepisem powinien przekazaćtaką
zmianęUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Zaniechanie przez zamawiającego powyższej czynności doprowadziło – według
odwołującego – do powstania różnic pomiędzy przedmiotem zamówienia opisanym w
ogłoszeniu a przedmiotem zamówienia ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z korespondencją dotyczącą jej treści, ofertę
odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Wświetle zebranego materiału dowodowego odwołanie nie jest zasadne i nie zasługuje na
uwzględnienie.
W trakcie przedmiotowego postępowania treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
była przedmiotem pytańi protestów ze strony wykonawców, a także odpowiedzi i wyjaśnień
oraz rozstrzygnięćprotestów ze strony zamawiającego.
Między innymi w odpowiedzi z dnia 28.10.2008 r. na pytanie wykonawcy PGF Urtica Sp. z
o.o. czy zamawiający dopuści wycenęleku Fragmin w części 15 postępowania, zamawiający
poinformował,że „jeżeli proponowany lek spełnia wszystkie wymagania siwz wyrażamy
zgodę”.
Powyższa odpowiedźzamawiającego została w dniu 04.11.2008 r. oprotestowana przez
wykonawcęSanofi-Aventis Sp. z o.o., jako dopuszczająca lek nierównoważny do
wymaganego opisem przedmiotu zamówienia preparatu Clexane.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 14.11.2008 r. zamawiający protest uwzględnił,
poinformował o anulowaniu ww. odpowiedzi i stwierdził,że „lek Fragmin nie jest w pełni
równoważny do leku Clexane”.
Powyższe rozstrzygnięcie protestu było ostatecznym, przyłączeńdo protestu po
którejkolwiek ze stron nie odnotowano.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżzarzuty dotyczące
rzeczywistej równoważności leku Fragmin do leku Clexane, a tym samym twierdzenie, iż
oferowany produkt odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w siwz, sązarzutami
spóźnionymi. Nie rozstrzygając kwestii rzeczywistej równoważności medycznej ww.
preparatów leczniczych, bezsporne jest, iżzamawiający ostatecznie udzielając odpowiedzi
na pytania wykonawców i rozstrzygając ich protesty, wyraził stanowisko, iżleku Fragmin nie
dopuszcza do udziału w postępowaniu w części 15 ze względu na fakt, iżnie jest on
równoważny lekowi Clexane, co jest jednoznaczne ze stwierdzeniem,że nie odpowiada on
treści siwz i nie może stanowićwymaganego w specyfikacji przedmiotu dostawy.
Na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli równieżna zakres i
opis zamawianego przedmiotu, składająsięwszystkie odpowiedzi, wyjaśnienia, modyfikacje
oraz rozstrzygnięcia protestów dotyczących siwz. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mogąkwestionowaćpostanowienia zamawiającego, czy szerzej jego
stanowisko w odniesieniu do wymaganego przedmiotu zamówienia, jedynie w przewidziany
ustawąsposób i w przewidzianych ustawowo terminach.
Tym samym podważanie stanowiska zamawiającego składającego sięde facto na opis
przedmiotu zamówienia przy okazji kwestionowania czynności odrzucenia oferty, które
nastąpiło ze względu na niezgodnośćoferty z powołanym stanowiskiem, należy uznaćza
spóźnione w związku z przewidzianymi w art. 180 Pzp terminami na wnoszenie protestów
dotyczących postanowieńsiwz.
Nie odnosząc siędo zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, które z racji fazy
postępowania nie mogąbyćprzedmiotem rozpatrywania w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, stwierdzićnależy, iżzamawiający miał prawo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy odrzucićofertęniezgodnąz wyraźnie sformułowanym przez niego, i znanym
odwołującemu, stanowiskiem w sprawie niedopuszczalności oferowania w części 15
postępowania preparatu Fragmin. Poza zakresem rozpatrywania pozostaje więc kwestia czy
dokonywane przez zamawiającego przed terminem składania ofert czynności dotyczące
przedmiotu zamówienia były dopuszczalne i zgodne z prawem.
W konsekwencji powyższego brak podstaw do zakwestionowania czynności, których
odwołanie bezpośrednio dotyczy, czyli czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej. Za udowodniony uznano fakt, iżodwołujący złożył ofertęniezgodną
z wymaganiami zamawiającego składającymi sięna szeroko rozumianąspecyfikację
istotnych warunków zamówienia.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżzarzuty dotyczące:
•
naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 uznaćnależy za spóźnione jako dotyczące treści siwz;
•
naruszenia art. 91 ust. 1 uznaćnależy za nieprzystające do stanu faktycznego
sprawy i dokonanych czynności zamawiającego - odwołujący powinien kwestionować
w tym zakresie zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podanego jako podstawę
odrzucenia, a nie prawidłowo zastosowanego w stosunku do ofert pozostających w
postępowaniu przepisu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej;
•
naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 6 uznaćnależy za bezprzedmiotowe wobec braku
czynności, której zarzut naruszenia ww. przepisu może dotyczyć, czyli zawarcia
umowy w sprawie zamówienia;
•
naruszenia art. 7 ust. 1 należy uznaćza bezzasadne wobec braku wykazania w
postępowaniu odwoławczym naruszeńpozostałych przepisów ustawy dotyczących
kwestionowanych czynności zamawiającego;
•
naruszenia art. 38 ust. 4a należy pozostawićbez rozpoznania na podstawie art. 191
ust. 3 Pzp w związku z faktem rozszerzenia odwołania o zarzuty nie zwarte w
proteście.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polską Grupę Farmaceutyczną S.A. w Łodzi Oddział
w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Polską Grupę Farmaceutyczną
S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Polską Grupę Farmaceutyczną
S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 15.10.2008. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2008/S 200-265463
opublikowano ogłoszenie zamawiającego, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej nr 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Poliklinikąw Bydgoszczy, tj. ogłoszenie o
zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy sukcesywne
produktów leczniczych na 2009 r.
W dniu 16.12.2008 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części
15 postępowania, tj. oferty firmy Sanofi–Aventis Sp. z o.o. oraz odrzuceniu oferty
odwołującego, tj. firmy "Polska Grupa Farmaceutyczna" S.A.
W dniu 24.12.2008 r. (pismo z dnia 22.12.2008) „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A.
wniosła do zamawiającego protest na odrzucenie własnej oferty oraz czynnośćwyboru
oferty najkorzystniejszej.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3,
art. 91 ust. 1 i art. 146 ust. 1 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 roku Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Sanofi-Aventis Sp. z o.o.,
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru własnej oferty w części 15 postępowania.
Protestujący stwierdza, iżzawiadomienie o odrzuceniu jego oferty nie zawiera uzasadnienia
faktycznego i prawnego. Ponadto w uzasadnieniu protestu podniesiono, iżw ogłoszeniu o
zamówieniu, w tym w jego sekcji II " przedmiot zamówienia" części 15 zamawiający opisał
przedmiot zamówienia jako ,,Heparyny drobnocząsteczkowe". Z kolei w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stanowiących formularz cenowy w zadaniu 15 przedmiot
zamówienia określono jako Claxane, przy czym w pkt. 3.12 specyfikacji została zawarta
informacja,że zamawiający posługuje sięnazwąhandlowąproduktu leczniczego
dopuszczając w wykonaniu tego zadania preparaty równoważne.
Z kolei w rozstrzygnięciu protestu firmy Sanofi-Aventis sp. z o.o., w dniu 14.11.2008 r.
zamawiający poinformował, iżwykonawcy nie mogąskładaćna wykonania tego zadania
produktów równoważnych w stosunku do Claxane, a tym samym nie dopuścił do udziału w
przetarg produktu leczniczego Fragmin.
W opinii protestującego nie dopuszczenie do udziału w postępowaniu produktu leczniczego
Fragmin, który jest lekiem równoważnym w stosunku do Claxane jest naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji czyli podstawowej zasady prawa zamówieńpublicznych. Należy
zwrócićuwagę,że zarówno lek Claxane jak i Fragmin sąproduktami równoważnymi zgodnie
z ogłoszeniem zamawiającego zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o
wszczęciu procedury przetargowej na dostawęhyparyn drobnocząsteczkowych – oba
preparaty sąheparynącząsteczkową.
W związku z powyższym protestujący zakwestionował podstawęprawnąodrzucenia jego
oferty, skoro zaoferowano przedmiot zamówienia zgodny z ogłoszeniem i specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Protestujący wskazał, iżpodstawąprawnądo takiego
działania nie mogąbyćnawet szacowne poglądy i rekomendacje towarzystw naukowych, na
które zamawiający powołał sięw rozstrzygnięciu protestu na siwz, gdyżnie mająone
charakteruźródeł prawa powszechnie obowiązującego. Ponadto jeżeli jużzamawiający
zmienia postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to równieżtakązmianę
winien zamieścićw ogłoszeniu o wszczęciu procedury przetargowej. W innym bowiem
przypadku dochodzi do sytuacji,że przedmiot zamówienia zawarty w ogłoszeniu o wszczęciu
postępowania jest innym niżprzewidziany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Od nieuwzględnienia-oddalenia protestu wykonawcy z dnia 24.12.2008 r. (pismo z dnia
22.12.2008 r.) „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A. w dniu 13.01. 2009 r. (data stempla
pocztowego, pismo dat. 12.01.2008, wpływ do UZP 15.01) wniosła odwołanie.
W odwołaniu wskazano, iżdo dnia jego sporządzenia odwołujący nie otrzymał jego
rozstrzygnięcia, przez co uznał go za odrzucony przez zamawiającego.
W odwołaniu powtórzono zarzuty iżądania protestu.
Dodatkowo zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ponadto wniesiono o:
•
przyznanie odwołującemu od zamawiającego kosztów poniesionych w związku z
niniejszym odwołaniem.
•
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, która znajduje sięw
posiadaniu Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania powtórzono argumenty protestu. Podkreślono, iżzamawiający
pomimo dopuszczenia w postępowaniu produktów leczniczych równoważnych w stosunku
do produktu firmy Sanofi -Aventis sp. z o.o. praktycznie zabronił ich zaoferowania czym
naruszono art. 7 ust.1,art.29 ust.2 i 3 Pzp. Tej ustawy. Odwołujący podniósł, iżskoro jego
oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o
zamówieniu, a nadto jest o prawie 50 tys. zł. tańsza od oferty wybranej przez
zamawiającego, to czynnośćzamawiającego o jej odrzuceniu jest sprzeczna z art. 91 ust. l
ustawy.
Odnośnie naruszenia art. 38 ust. 4a Pzp odwołujący podniósł,że jeżeli intencją
zamawiającego wyrażonąw jego piśmie z dnia l4.l1.2008r. rozstrzygającym protest firmy
Sanofi -Aventis sp. z o.o. była zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
ogłoszonym przetargu, to zamawiający zgodnie z ww. przepisem powinien przekazaćtaką
zmianęUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Zaniechanie przez zamawiającego powyższej czynności doprowadziło – według
odwołującego – do powstania różnic pomiędzy przedmiotem zamówienia opisanym w
ogłoszeniu a przedmiotem zamówienia ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z korespondencją dotyczącą jej treści, ofertę
odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Wświetle zebranego materiału dowodowego odwołanie nie jest zasadne i nie zasługuje na
uwzględnienie.
W trakcie przedmiotowego postępowania treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
była przedmiotem pytańi protestów ze strony wykonawców, a także odpowiedzi i wyjaśnień
oraz rozstrzygnięćprotestów ze strony zamawiającego.
Między innymi w odpowiedzi z dnia 28.10.2008 r. na pytanie wykonawcy PGF Urtica Sp. z
o.o. czy zamawiający dopuści wycenęleku Fragmin w części 15 postępowania, zamawiający
poinformował,że „jeżeli proponowany lek spełnia wszystkie wymagania siwz wyrażamy
zgodę”.
Powyższa odpowiedźzamawiającego została w dniu 04.11.2008 r. oprotestowana przez
wykonawcęSanofi-Aventis Sp. z o.o., jako dopuszczająca lek nierównoważny do
wymaganego opisem przedmiotu zamówienia preparatu Clexane.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 14.11.2008 r. zamawiający protest uwzględnił,
poinformował o anulowaniu ww. odpowiedzi i stwierdził,że „lek Fragmin nie jest w pełni
równoważny do leku Clexane”.
Powyższe rozstrzygnięcie protestu było ostatecznym, przyłączeńdo protestu po
którejkolwiek ze stron nie odnotowano.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżzarzuty dotyczące
rzeczywistej równoważności leku Fragmin do leku Clexane, a tym samym twierdzenie, iż
oferowany produkt odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w siwz, sązarzutami
spóźnionymi. Nie rozstrzygając kwestii rzeczywistej równoważności medycznej ww.
preparatów leczniczych, bezsporne jest, iżzamawiający ostatecznie udzielając odpowiedzi
na pytania wykonawców i rozstrzygając ich protesty, wyraził stanowisko, iżleku Fragmin nie
dopuszcza do udziału w postępowaniu w części 15 ze względu na fakt, iżnie jest on
równoważny lekowi Clexane, co jest jednoznaczne ze stwierdzeniem,że nie odpowiada on
treści siwz i nie może stanowićwymaganego w specyfikacji przedmiotu dostawy.
Na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli równieżna zakres i
opis zamawianego przedmiotu, składająsięwszystkie odpowiedzi, wyjaśnienia, modyfikacje
oraz rozstrzygnięcia protestów dotyczących siwz. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mogąkwestionowaćpostanowienia zamawiającego, czy szerzej jego
stanowisko w odniesieniu do wymaganego przedmiotu zamówienia, jedynie w przewidziany
ustawąsposób i w przewidzianych ustawowo terminach.
Tym samym podważanie stanowiska zamawiającego składającego sięde facto na opis
przedmiotu zamówienia przy okazji kwestionowania czynności odrzucenia oferty, które
nastąpiło ze względu na niezgodnośćoferty z powołanym stanowiskiem, należy uznaćza
spóźnione w związku z przewidzianymi w art. 180 Pzp terminami na wnoszenie protestów
dotyczących postanowieńsiwz.
Nie odnosząc siędo zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, które z racji fazy
postępowania nie mogąbyćprzedmiotem rozpatrywania w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, stwierdzićnależy, iżzamawiający miał prawo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy odrzucićofertęniezgodnąz wyraźnie sformułowanym przez niego, i znanym
odwołującemu, stanowiskiem w sprawie niedopuszczalności oferowania w części 15
postępowania preparatu Fragmin. Poza zakresem rozpatrywania pozostaje więc kwestia czy
dokonywane przez zamawiającego przed terminem składania ofert czynności dotyczące
przedmiotu zamówienia były dopuszczalne i zgodne z prawem.
W konsekwencji powyższego brak podstaw do zakwestionowania czynności, których
odwołanie bezpośrednio dotyczy, czyli czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej. Za udowodniony uznano fakt, iżodwołujący złożył ofertęniezgodną
z wymaganiami zamawiającego składającymi sięna szeroko rozumianąspecyfikację
istotnych warunków zamówienia.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżzarzuty dotyczące:
•
naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 uznaćnależy za spóźnione jako dotyczące treści siwz;
•
naruszenia art. 91 ust. 1 uznaćnależy za nieprzystające do stanu faktycznego
sprawy i dokonanych czynności zamawiającego - odwołujący powinien kwestionować
w tym zakresie zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podanego jako podstawę
odrzucenia, a nie prawidłowo zastosowanego w stosunku do ofert pozostających w
postępowaniu przepisu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej;
•
naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 6 uznaćnależy za bezprzedmiotowe wobec braku
czynności, której zarzut naruszenia ww. przepisu może dotyczyć, czyli zawarcia
umowy w sprawie zamówienia;
•
naruszenia art. 7 ust. 1 należy uznaćza bezzasadne wobec braku wykazania w
postępowaniu odwoławczym naruszeńpozostałych przepisów ustawy dotyczących
kwestionowanych czynności zamawiającego;
•
naruszenia art. 38 ust. 4a należy pozostawićbez rozpoznania na podstawie art. 191
ust. 3 Pzp w związku z faktem rozszerzenia odwołania o zarzuty nie zwarte w
proteście.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
