rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-29
rok: 2009
sygnatury akt.:
69/09
69/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A., ul.
Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę śukowo, ul. Gdańska 52, 83 – 330 śukowo protestu z dnia 29 grudnia 2009r.
przy udziale Elwoz Sp. z o. o. Ewa Mydlarska zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego Zamawiającego oraz XXX po stronie Odwołującego.
wniesionego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A., ul.
Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę śukowo, ul. Gdańska 52, 83 – 330 śukowo protestu z dnia 29 grudnia 2009r.
przy udziale Elwoz Sp. z o. o. Ewa Mydlarska zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego Zamawiającego oraz XXX po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud”
S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański
2)
dokonaćwpłaty kwoty 476 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt
sześćzłotych groszy przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-
Bud”, Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard
Gdański na rzecz Gminy śukowo, ul. Gdańska 52, 83 – 330 śukowo,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Starogardzkiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański.
U z a s a d n i e n i e
Gminaśukowo, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), dalej „Pzp, prowadzi postępowanie, w trybie
przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę Sali
gimnastycznej przy Zespole Publicznego Gimnazjum i Szkoły Podstawowej w Przyjaźni
z węzłem sanitarnym, szatniami i salkami dydaktycznymi z wyposażeniem sportowym
i szkolnym wraz z zagospodarowaniem terenu i budową przyłączy.”
Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zamieścił w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
31.10,.2008 r., nr ogłoszenia: 294247 – 2008.
W dniu 23.12.2008 r. Zamawiający zawiadomił, w pismach z tej samej daty,
Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A. z siedzibąw Starogardzie
Gdańskim, zwanądalej „Odwołującym”, która złożyła ofertęw tym przetargu, o jej
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia oraz o odrzuceniu jej oferty.
W zawiadomieniu o wykluczeniu Zamawiający podał, iżczynności tej dokonał na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu podał, iż, cyt.: „Wykonawca do oferty dołączył wadium
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium jednakże w treści gwarancji
ubezpieczyciel wskazał jako zobowiązanego dwa podmioty (konsorcjum): Starogardzkie
Przedsiębiorstwo Budowlane S-Bud S.A. i DEKPOL Sp. z o.o. Pinczyn. Tymczasem oferta
została złożona tylko przez jeden podmiot tj. firmęS-Bud S.A. ze Starogardu Gd. Wobec
powyższego stwierdzono, iżprzedstawiona gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiona na
inny podmiot niżten, który złożył ofertęa więc oferta nie została zabezpieczona wadium.
Ponadto w ofercie stwierdzono,że Wykonawca przedstawił osobępełniącąfunkcję
kierownika robót posiadającąuprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych
funkcji w budownictwie tylko w zakresie instalacji i urządzeńwodociągowych
i kanalizacyjnych (brakuje wymaganych uprawnieńw zakresie sieci). Zamawiający zgodnie
z treściąart. 26 ust. 3 ustawy odstąpił od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie, gdyżoferta jest niezabezpieczona wadium i z tego powodu
Wykonawca został wykluczony a jego oferta podlega odrzuceniu”.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, iżofertęOdwołującego
odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskutek wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W dniu 29.12.2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest (w piśmie z tej samej daty)
Odwołującego na:
1) czynności zamawiającego:
- wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
- badania i oceny ofert, w następstwie których zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertęzłożonąprzez „ELWOZ” Sp. z o.o. z Miechucina – w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego została zabezpieczona wadium i jest ofertąnajkorzystniejszą,
2) zaniechanie Zamawiającego w zakresie czynności:
- wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu -posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci,
- wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1) art. 24 ust. pkt 4 i ust.4 oraz art.89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie jego oferty - w sytuacji
kiedy oferta została zabezpieczona wadium,
2) art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez nie wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika
robót, mającej uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w
zakresie budowy sieci.
Jednocześnie, Odwołujący zażądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenia oprotestowanych czynności, tj.:
- dokonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia brakującego dokumentu na
potwierdzenie posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci,
i
- dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert,
lub
- dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu dokumentu
potwierdzającego posiadanie osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci -
dołączonego do protestu,
3) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej .
W uzasadnieniu zarzutów protestu Odwołujący podniósł, przede wszystkim:
Odwołujący załączył do oferty dokument wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium. Zamawiający wykluczył Wykonawcęz postępowania z tego powodu,że
„przedstawiona gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiona na inny podmiot niżten, który
złożył ofertę, a więc oferta nie została zabezpieczona wadium".
Wykonawca nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego, który niesłusznie uznał,że
gwarancja została wystawiona na zlecenie Konsorcjum, nie wynika to z treści gwarancji.
Z treści gwarancji wynika jedynie, iżgwarancja została wystawiona na zlecenie dwóch
spółek, jednąz nich jest Odwołujący.
Oba wskazane w gwarancji podmioty sąosobnymi, samodzielnie funkcjonującymi
organizmami gospodarczymi.
Odwołujący podniósł, iżw niniejszej sprawie istotnym jest, czy złożone przez Wykonawcę
wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej - wydanej na zlecenie dwóch podmiotów,
w tym Odwołującego, zabezpiecza ofertęwświetle Pzp. Zdaniem Odwołującego złożone
wadium stanowi zabezpieczenie zgodne z ustawą.
O braku wadium można by mówićdopiero wtedy, gdyby na podstawie wystawionej gwarancji
Zamawiający nie mógł dochodzićswoich roszczeńz wadium. Sytuacja taka nie ma
miejsca. Zamawiający - z tak wystawionej gwarancji -może dochodzićroszczeńz wadium.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z powodu
braku wadium nie uzasadnił, dlaczego uznał,że oferta nie została zabezpieczona
wadium w sytuacji kiedy:
- złożona gwarancja ubezpieczeniowa została wydana na zlecenie Odwołującego,
- z gwarancji Zamawiający może dochodzićswych roszczeńwynikających z wadium,
- nie jest ważne kto wnosi wadium, ważne jest,że zabezpiecza ono określonąofertę,
a złożone wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zabezpiecza ofertęOdwołującego,
Zamawiający nie wskazał teżpodstawy prawnej, na której sięoparł, przyjmując,że złożona
gwarancja nie stanowi wadium.
Przywołanie w gwarancji jako Zobowiązanego dwóch spółek - dwóch osobnych podmiotów
gospodarczych - nie uniemożliwia realizacji uprawnienia Zamawiającego (Beneficjenta
gwarancji) opisanego w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych,
ponieważobowiązek wypłaty z gwarancji powstaje w przypadku powstania okoliczności
wskazanych w pkt 1 ppkt 1-4 przy udziale któregokolwiek z podmiotów wskazanych
w gwarancji jako Zobowiązany (tym bardziej,że gwarancja nie stanowi, iżoba podmioty sąłą
cznie zwane Zobowiązanym, dlatego teżdla uznania zajścia okoliczności określonych w
art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nie jest konieczne jednoczesne
działanie obu podmiotów wskazanych w gwarancji.
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowa Gwarancja zapłaty wadium spełnia wszystkie wymogi
Pzp oraz wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawiera
poprawne oznaczenie Zamawiającego, Wykonawcy, przedmiotu zamówienia, wysokości
wadium, okresu związania ofertąi okoliczności przepadku wadium. Tym samym gwarancja
ta w pełni zabezpiecza roszczenia Zamawiającego w przypadku zaistnienia jakiejkolwiek
okoliczności, o której mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wskazał, iżjego stanowisko znajduje także oparcie w załączonym do
protestu oświadczeniu ubezpieczyciela - InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna
w Warszawie.
Odwołujący zarzucił równieżZamawiającemu naruszenie art. 26 ust.3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez nie wezwanie Odwołującego o uzupełnienie dokumentu na
potwierdzenie posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci
sanitarnych. Odwołujący załączył do protestu kserokopiędecyzji o nadaniu wymaganych
przez Zamawiającego uprawnieńbudowlanych osobie, której zamierza powierzyćfunkcję
kierownika robót sieci sanitarnych, a także zaświadczenie o przynależności do P.O.I.I.B.
Odwołujący podniósł, iżdziałania i zaniechania Zamawiającego naruszająinteres
prawny Odwołującego. Zamawiający bowiem, w ocenie Odwołującego, bezpodstawnie
uznał,że jego oferta nie została zabezpieczona wadium, co doprowadziło do wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Gdyby Zamawiający prawidłowo
ocenił złożone wadium i wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie
posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót posiadającej uprawnienia budowlane do
pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci, to w wyniku
badania i oceny ofert musiałby przyjąć,że najkorzystniejsząofertąjest oferta Odwołującego.
W dniu 02.01.2009 r., na wezwanie Zamawiającego dnia 30.12.2008 r. do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, do postępowania
protestacyjnego zgłosił przystąpienie wykonawca „ELWOZ” Sp. z o.o. z siedzibą
w Miechucinie, opowiadając sięprzeciwko zarzutom podniesionym w proteście i wnosząc
o oddalenie protestu.
Rozstrzygnięciem z dnia 07.01.2009 r. Zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, iż:
1) W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 1502/03/614/2008/G z dnia
13.11.2008 r. „Gwarant - InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Viena w Warszawie
podał, iżgwarancji udziela „działając na zlecenie: Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane S-BUD S.A. (…) oraz DEKPOL Sp. z o.o. (…) zwanych dalej „Zobowiązanym”.
Zdaniem Zamawiającego, „Celowo Gwarant pomiędzy podmiotami użył spójnika „oraz” aby
podkreślić, iżoba podmioty występująłącznie jako jeden twór. W sytuacji złożenia oferty
tylko przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo S-Bud S.A. niejasnośćdla Zamawiającego
w zakresie ewentualnej możliwości wystąpienia z roszczeniem zapłaty wadium do Gwaranta.
W tych okolicznościach nie ma jednoznacznie określonego podmiotu zobowiązanego,
którego działanie lub zaniechanie rodzi skutki w postaci możliwości realizacji przez
Zamawiającego roszczeńz tytułu gwarancji ubezpieczeniowej. Wobec takiego zapisu
Zamawiający nie ma pewności jak ma realizowaćpostanowienia pkt. 1 gwarancji wadialnej
gdzie np. ppkt 1 stanowi „Zobowiązany odmówił podpisania umowy…”. Skoro Gwarant pod
określeniem „zobowiązany” wskazuje obie firmy a oferta nie została złożona przez oba
podmioty to czy Zamawiający ma w przypadku odmowy podpisania umowy przez
Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane S-Bud S.A. (firmę, która złożyła ofertę) wystąpić
zżądaniem podpisania umowy do firmy Dekpol Sp. z o.o. (firma, która nie złożyła oferty),
a dopiero w przypadku i jej odmowy wystąpićdo Gwaranta z roszczeniem zapłaty wadium.”
Odnośnie oświadczenia złożonego przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
z dnia 29.12.2008 r. Zamawiający stwierdził, iżnie może braćpod uwagęjego treści,
ponieważzawarte w nim wyjaśnienia uzupełniajątreśćgwarancji ubezpieczeniowej –
wadium po upływie terminu składania ofert. Podniósł, iżnie jest dopuszczalne uzupełnienie
treści gwarancji wadialnej, po upływie terminu składania ofert, gdyżPzp przewiduje
możliwośćuzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jedynie dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
a
gwarancja
ubezpieczeniowa takim dokumentem nie jest.
Zamawiający podniósł także, iżgwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona na
oba podmioty, co każe Zamawiającemu przypuszczać, iżGwarant badał kondycjęfinansową
obu podmiotów i widocznie z jakiśpowodów wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej tylko
na jeden podmiot było niemożliwe. Ubezpieczyciel przed wystawieniem gwarancji sprawdza
kondycjęfinansowąfirmy, wraz z wnioskiem o wystawienie gwarancjiżąda sprawozdania
finansowego, dokumentów rejestrowych, referencji z poprzednich kontraktów i weksla in
blanco. Podmiot, który chce uzyskaćgwarancjęubezpieczeniowąwinien legitymowaćsię
dobrąkondycjąfinansowąaby mógł zapewnićubezpieczycielowiściągalnośćwypłaconej
kwoty wadium. W przedmiotowej sytuacji gwarancja ubezpieczeniowa została wydana na
zlecenie dwóch podmiotów, przy uwzględnieniu stanu finansowego obu podmiotów.
Odnosząc siędo zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający wskazał w rozstrzygnięciu protestu, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
zamawiający obowiązany jest odrzucićofertęzłożonąprzez wykonawcęwykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odnośnie zarzutu dokonania wyboru oferty firmy ELWOZ Sp. z o.o., Zamawiający
stwierdził, iżna podstawie art. 91 ust. l Pzp wybrał ofertęnajkorzystniejsząna podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Skoro oferta Odwołującego została odrzucona,
a jedynym kryterium oceny ofert była cena, Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy
ELWOZ Sp. z o.o., gdyżspośród nie odrzuconych ofert oferta firmy ELWOZ Sp. z o.o. miała
najniższącenę.
Ustosunkowując siędo zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający stwierdził, iżnie
wezwał Odwołującego do uzupełnia dokumentów, gdyżoferta Odwołującego nie była
zabezpieczona w sposób prawidłowy wadium.
Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania osoby pełniącej funkcję
kierownika robót, posiadającej uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w
budownictwie w zakresie budowy sieci, gdyżzgodnie z treściąart. 26 ust 3 ustawy
Zamawiający jest zwolniony z tego obowiązku jeżeli mimo uzupełnienia tego dokumentu
oferta Wykonawcy podlegałby i tak odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art.
24 ust 2 pkt 4 Pzp.
W dniu 13.01.2009 r. (data złożenia pisma w placówce pocztowej operatora
publicznego) Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego.
W odwołaniu tym Odwołujący podtrzymał podniesione w proteście zarzuty i argumentację
oraz wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia :
- czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty,
2/ nakazanie powtórzenia oprotestowanych czynności, tj.:
- czynności wezwania Odwołującego do złożenia brakującego dokumentu-na potwierdzenie
posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej uprawnienia budowlane do
pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci,
i
- nakazanie dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert,
lub
- nakazanie dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu
dokumentu potwierdzającego posiadanie osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej
uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie
budowy sieci - przekazanego Zamawiającemu przy proteście.
W dniu 26.12.2009 r. do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek
wniesienia odwołania przystąpił Wykonawca „ELWOZ” Sp. z o.o., po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia stron
postępowania odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Zarzuty podniesione w odwołaniu zostały ocenione przez Izbęjako bezzasadne.
Istotąsporu jest czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia z powołaniem sięna art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w wyniku uznania przez
Zamawiającego braku wniesienia przez Odwołującego wadium. Wskutek tego wykluczenia
Zamawiający uznał ofertęOdwołującego za odrzuconą, wświetle art. 24 ust. 4 Pzp.
Oddalając protest Odwołującego Zamawiający nie podzielił zarzutów naruszenia powołanych
wyżej przepisów Pzp, a także zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót
z uprawnieniami budowlanymi do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie
w zakresie budowy sieci, gdyż– jak podniósł Zamawiający – mimo złożenia tego dokumentu
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Skład orzekający Izby na wstępie zważył na przepisy prawa oraz postanowienia Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), w zakresie podniesionych naruszeńprawa.
Na wstępie należy zauważyć,że Pzp nie definiuje pojęcia „wadium”. Definicjęlegalną
wadium zawiera nie tylko Pzp. Znajduje sięona także w art. 704 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym przez wadium należy rozumiećokreślonąsumępieniędzy albo
odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty.
Pzp określa zasady ustalania wysokości wadium, dozwolone formy jego wnoszenia, zasady
zatrzymania wadium oraz jego zwrotu.
Do gwarancji ubezpieczeniowej odnosi sięart. 3 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej, wświetle którego do czynności ubezpieczeniowych zalicza
sięmiędzy innymi zawieranie umów gwarancji ubezpieczeniowych. Przepisy prawa nie
regulująjakie elementy gwarancja ubezpieczeniowa winna zawierać. Niewątpliwie,
gwarancja ubezpieczeniowa winna gwarantowaćwypłatęprzez gwaranta (zakład
ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza) określonegoświadczenia
pieniężnego na wypadek wystąpienia określonego w gwarancji zdarzenia losowego.
Zgodnie z art. 45 Pzp:
- ust. 1: Zamawiającyżąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8;
- ust. 2: Jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na postawie art. 11 ust. 8, zamawiający możeżądaćod wykonawców wniesienia
wadium;
- ust. 3: Wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert;
- (...);
Zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp wadium może byćwnoszone w jednej lub kilku formach
wymienionych w przywołanym przepisie, w tym w gwarancjach ubezpieczeniowych.
Wadium zabezpiecza ofertę. Zgodnie bowiem z przepisami:
- art. 4a: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie;
- art. 5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
zażądał od wykonawców, zgodnie z art. 45 ust. 2 Pzp, wniesienia wadium. W ogłoszeniu
o zamówieniu, w pkt III.1) „Warunki dotyczące zamówienia” Zamawiający zawarł wymóg
wniesienia wadium w wysokości 70.000 zł. Wymagania dotyczące wadium Zamawiający
doprecyzował w rozdziale X SIWZ. Określił w jakiej wysokości, w jakich formach, w jaki
sposób i w jakim terminie ma ono byćwniesione.
Odwołujący, przed upływem terminu składania ofert, złożył u Zamawiającego
dokument pn.: „Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 1502/03/614/2008/G.”
wystawiony w dniu 13.11.2008 r. przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna
w Warszawie.
Rozpatrując zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z powodu nie wniesienia wadium, skład orzekający
Izby ustalił:
W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 1502/03/614/2008/G z dnia
13.11.2008 r. „Gwarant - InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Viena w Warszawie
podał, iżgwarancji udziela „działając na zlecenie: Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane S-BUD S.A. (…) oraz DEKPOL Sp. z o.o. (…) zwanych dalej „Zobowiązanym”
oraz wskazał okoliczności, w których wypłaci na rzecz Beneficjenta gwarancji określonąw
tym dokumencie kwotę. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Zamawiającego, iżoferta
nie została prawidłowo zabezpieczona wadium.
Po pierwsze, istotne znaczenie z punktu oceny spełnienia wymogu wniesienia wadium ma
sposób zdefiniowania w dokumencie ubezpieczeniowej gwarancji „Zobowiązanego”. W pkt 1
badanego dokumentu Gwarant określił,że Zobowiązanym sądwa podmioty. Wynika to
wprost z zapisu: „…działając na zlecenie: Stargardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane S-Bud
S.A. (…) oraz DEKPOL Sp. z o.o., 83-251 Pinczyn, ul. Gajowa 31 (zwanych dalej
„Zobowiązanym”) niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatękwoty
70.0000 zł (…) do wpłacenia której na rzecz Beneficjenta gwarancji Zobowiązany jest
zobowiązany z tytułu wadium zgodnie z warunkami przystąpienia do przetargu (specyfikacją
przetargu), a do której zwrotu Zobowiązany traci prawo w przypadku następujących
okoliczności (…)”. Okoliczności te Gwarant wyszczególnił w Ubezpieczeniowej Gwarancji, w
ust. 1 pkt 1)-4), o następującym brzmieniu:
„1) Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
2) Zobowiązany nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego,
3) Zobowiązany na wezwanie Beneficjenta gwarancji z przyczyn leżących po jego stronie nie
uzupełnił oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
4) Zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego.”
W
przytoczonych
zapisach
Ubezpieczeniowej
Gwarancji
zdefiniowano
„Zobowiązanego” jako dwa podmioty. Tymczasem ofertęw przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie złożył jedynie Odwołujący, wnosząc zakwestionowany przez Zamawiającego
dokument Ubezpieczeniowej Gwarancji.
Skład orzekający Izby uznał za zasadne rozważenie, czy w sytuacji, gdy gwarancja została
udzielona dwóm podmiotom, z których tylko jeden złożył ofertę, Zamawiający może,
w stosunku do każdego z nich, wykonywaćuprawnienia wynikające z wadium.
Zamawiający może bowiem wykonywaćswoje uprawnienia z wadium, jeżeli uchybień,
o której wyżej mowa dopuściłby sięzobowiązany. Skoro w niniejszej Ubezpieczeniowej
Gwarancji po pojęciem „Zobowiązany” występujądwa podmioty, z których tylko jeden złożył
ofertę, to nie zajdzie przesłanka, która upoważni Zamawiającego do realizacji gwarancji.
Podmiot
który
nie
złożył
oferty
nigdy
nie
uchybi
obowiązkom
wskazanym
w Ubezpieczeniowej Gwarancji (w pkt 1 ppkt 1)-4), gdyżw przedmiotowym postępowaniu nie
złożył oferty. Z tych względów, wobec wadliwego oznaczenia Zobowiązanego, przedmiotowa
gwarancja jest nieegzekwowalna. Dlatego nie zabezpiecza ewentualnych roszczeń
Zamawiającego.
Ustaleńskładu orzekającego Izby, z przyczyn wyżej podanych, nie zmienia w tym zakresie
oświadczenie Gwaranta zawarte w piśmie z dnia 29.12.2008 r., iżprawidłowo wskazał
Zobowiązanego, a przedmiotowa gwarancja zabezpiecza ofertę. Oświadczenie to pozostaje
bez znaczenia z punktu oceny spełnienia wymogu wniesienia wadium, jako złożone po
upływie terminu składania ofert.
Wświetle powyższych ustaleń, skład orzekający Izby uznał, iżZamawiający zasadnie
wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W następstwie tego wykluczenia Zamawiający
obowiązany był odrzucićofertęOdwołującego, zgodnie z dyspozycjąz art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp, co uczynił.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający słusznie podniósł,że wadliwie wniesionego
wadium nie można konwalidowaćpo upływie terminu składania ofert. Wobec zasadnego
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i odrzucenia jego oferty brak było podstaw do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających dysponowanie kierownikiem robót posiadającym uprawnienia
budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje bowiem zastosowania, gdy mimo złożenia
wymaganych przez zamawiającego dokumentów, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Z tych względów nie potwierdziły sięzarzuty odwołania.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 128,
poz. 886), uwzględniając koszty dojazdu w oparciu o przedłożone na rozprawie zestawienie
kosztów.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud”
S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański
2)
dokonaćwpłaty kwoty 476 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt
sześćzłotych groszy przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-
Bud”, Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard
Gdański na rzecz Gminy śukowo, ul. Gdańska 52, 83 – 330 śukowo,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Starogardzkiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański.
U z a s a d n i e n i e
Gminaśukowo, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), dalej „Pzp, prowadzi postępowanie, w trybie
przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę Sali
gimnastycznej przy Zespole Publicznego Gimnazjum i Szkoły Podstawowej w Przyjaźni
z węzłem sanitarnym, szatniami i salkami dydaktycznymi z wyposażeniem sportowym
i szkolnym wraz z zagospodarowaniem terenu i budową przyłączy.”
Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zamieścił w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
31.10,.2008 r., nr ogłoszenia: 294247 – 2008.
W dniu 23.12.2008 r. Zamawiający zawiadomił, w pismach z tej samej daty,
Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A. z siedzibąw Starogardzie
Gdańskim, zwanądalej „Odwołującym”, która złożyła ofertęw tym przetargu, o jej
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia oraz o odrzuceniu jej oferty.
W zawiadomieniu o wykluczeniu Zamawiający podał, iżczynności tej dokonał na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu podał, iż, cyt.: „Wykonawca do oferty dołączył wadium
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium jednakże w treści gwarancji
ubezpieczyciel wskazał jako zobowiązanego dwa podmioty (konsorcjum): Starogardzkie
Przedsiębiorstwo Budowlane S-Bud S.A. i DEKPOL Sp. z o.o. Pinczyn. Tymczasem oferta
została złożona tylko przez jeden podmiot tj. firmęS-Bud S.A. ze Starogardu Gd. Wobec
powyższego stwierdzono, iżprzedstawiona gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiona na
inny podmiot niżten, który złożył ofertęa więc oferta nie została zabezpieczona wadium.
Ponadto w ofercie stwierdzono,że Wykonawca przedstawił osobępełniącąfunkcję
kierownika robót posiadającąuprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych
funkcji w budownictwie tylko w zakresie instalacji i urządzeńwodociągowych
i kanalizacyjnych (brakuje wymaganych uprawnieńw zakresie sieci). Zamawiający zgodnie
z treściąart. 26 ust. 3 ustawy odstąpił od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie, gdyżoferta jest niezabezpieczona wadium i z tego powodu
Wykonawca został wykluczony a jego oferta podlega odrzuceniu”.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, iżofertęOdwołującego
odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskutek wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W dniu 29.12.2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest (w piśmie z tej samej daty)
Odwołującego na:
1) czynności zamawiającego:
- wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
- badania i oceny ofert, w następstwie których zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertęzłożonąprzez „ELWOZ” Sp. z o.o. z Miechucina – w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego została zabezpieczona wadium i jest ofertąnajkorzystniejszą,
2) zaniechanie Zamawiającego w zakresie czynności:
- wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu -posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci,
- wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1) art. 24 ust. pkt 4 i ust.4 oraz art.89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie jego oferty - w sytuacji
kiedy oferta została zabezpieczona wadium,
2) art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez nie wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika
robót, mającej uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w
zakresie budowy sieci.
Jednocześnie, Odwołujący zażądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenia oprotestowanych czynności, tj.:
- dokonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia brakującego dokumentu na
potwierdzenie posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci,
i
- dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert,
lub
- dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu dokumentu
potwierdzającego posiadanie osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci -
dołączonego do protestu,
3) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej .
W uzasadnieniu zarzutów protestu Odwołujący podniósł, przede wszystkim:
Odwołujący załączył do oferty dokument wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium. Zamawiający wykluczył Wykonawcęz postępowania z tego powodu,że
„przedstawiona gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiona na inny podmiot niżten, który
złożył ofertę, a więc oferta nie została zabezpieczona wadium".
Wykonawca nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego, który niesłusznie uznał,że
gwarancja została wystawiona na zlecenie Konsorcjum, nie wynika to z treści gwarancji.
Z treści gwarancji wynika jedynie, iżgwarancja została wystawiona na zlecenie dwóch
spółek, jednąz nich jest Odwołujący.
Oba wskazane w gwarancji podmioty sąosobnymi, samodzielnie funkcjonującymi
organizmami gospodarczymi.
Odwołujący podniósł, iżw niniejszej sprawie istotnym jest, czy złożone przez Wykonawcę
wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej - wydanej na zlecenie dwóch podmiotów,
w tym Odwołującego, zabezpiecza ofertęwświetle Pzp. Zdaniem Odwołującego złożone
wadium stanowi zabezpieczenie zgodne z ustawą.
O braku wadium można by mówićdopiero wtedy, gdyby na podstawie wystawionej gwarancji
Zamawiający nie mógł dochodzićswoich roszczeńz wadium. Sytuacja taka nie ma
miejsca. Zamawiający - z tak wystawionej gwarancji -może dochodzićroszczeńz wadium.
Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z powodu
braku wadium nie uzasadnił, dlaczego uznał,że oferta nie została zabezpieczona
wadium w sytuacji kiedy:
- złożona gwarancja ubezpieczeniowa została wydana na zlecenie Odwołującego,
- z gwarancji Zamawiający może dochodzićswych roszczeńwynikających z wadium,
- nie jest ważne kto wnosi wadium, ważne jest,że zabezpiecza ono określonąofertę,
a złożone wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zabezpiecza ofertęOdwołującego,
Zamawiający nie wskazał teżpodstawy prawnej, na której sięoparł, przyjmując,że złożona
gwarancja nie stanowi wadium.
Przywołanie w gwarancji jako Zobowiązanego dwóch spółek - dwóch osobnych podmiotów
gospodarczych - nie uniemożliwia realizacji uprawnienia Zamawiającego (Beneficjenta
gwarancji) opisanego w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych,
ponieważobowiązek wypłaty z gwarancji powstaje w przypadku powstania okoliczności
wskazanych w pkt 1 ppkt 1-4 przy udziale któregokolwiek z podmiotów wskazanych
w gwarancji jako Zobowiązany (tym bardziej,że gwarancja nie stanowi, iżoba podmioty sąłą
cznie zwane Zobowiązanym, dlatego teżdla uznania zajścia okoliczności określonych w
art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nie jest konieczne jednoczesne
działanie obu podmiotów wskazanych w gwarancji.
Zdaniem Odwołującego, przedmiotowa Gwarancja zapłaty wadium spełnia wszystkie wymogi
Pzp oraz wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawiera
poprawne oznaczenie Zamawiającego, Wykonawcy, przedmiotu zamówienia, wysokości
wadium, okresu związania ofertąi okoliczności przepadku wadium. Tym samym gwarancja
ta w pełni zabezpiecza roszczenia Zamawiającego w przypadku zaistnienia jakiejkolwiek
okoliczności, o której mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wskazał, iżjego stanowisko znajduje także oparcie w załączonym do
protestu oświadczeniu ubezpieczyciela - InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna
w Warszawie.
Odwołujący zarzucił równieżZamawiającemu naruszenie art. 26 ust.3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez nie wezwanie Odwołującego o uzupełnienie dokumentu na
potwierdzenie posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci
sanitarnych. Odwołujący załączył do protestu kserokopiędecyzji o nadaniu wymaganych
przez Zamawiającego uprawnieńbudowlanych osobie, której zamierza powierzyćfunkcję
kierownika robót sieci sanitarnych, a także zaświadczenie o przynależności do P.O.I.I.B.
Odwołujący podniósł, iżdziałania i zaniechania Zamawiającego naruszająinteres
prawny Odwołującego. Zamawiający bowiem, w ocenie Odwołującego, bezpodstawnie
uznał,że jego oferta nie została zabezpieczona wadium, co doprowadziło do wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Gdyby Zamawiający prawidłowo
ocenił złożone wadium i wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie
posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót posiadającej uprawnienia budowlane do
pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci, to w wyniku
badania i oceny ofert musiałby przyjąć,że najkorzystniejsząofertąjest oferta Odwołującego.
W dniu 02.01.2009 r., na wezwanie Zamawiającego dnia 30.12.2008 r. do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, do postępowania
protestacyjnego zgłosił przystąpienie wykonawca „ELWOZ” Sp. z o.o. z siedzibą
w Miechucinie, opowiadając sięprzeciwko zarzutom podniesionym w proteście i wnosząc
o oddalenie protestu.
Rozstrzygnięciem z dnia 07.01.2009 r. Zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, iż:
1) W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 1502/03/614/2008/G z dnia
13.11.2008 r. „Gwarant - InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Viena w Warszawie
podał, iżgwarancji udziela „działając na zlecenie: Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane S-BUD S.A. (…) oraz DEKPOL Sp. z o.o. (…) zwanych dalej „Zobowiązanym”.
Zdaniem Zamawiającego, „Celowo Gwarant pomiędzy podmiotami użył spójnika „oraz” aby
podkreślić, iżoba podmioty występująłącznie jako jeden twór. W sytuacji złożenia oferty
tylko przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo S-Bud S.A. niejasnośćdla Zamawiającego
w zakresie ewentualnej możliwości wystąpienia z roszczeniem zapłaty wadium do Gwaranta.
W tych okolicznościach nie ma jednoznacznie określonego podmiotu zobowiązanego,
którego działanie lub zaniechanie rodzi skutki w postaci możliwości realizacji przez
Zamawiającego roszczeńz tytułu gwarancji ubezpieczeniowej. Wobec takiego zapisu
Zamawiający nie ma pewności jak ma realizowaćpostanowienia pkt. 1 gwarancji wadialnej
gdzie np. ppkt 1 stanowi „Zobowiązany odmówił podpisania umowy…”. Skoro Gwarant pod
określeniem „zobowiązany” wskazuje obie firmy a oferta nie została złożona przez oba
podmioty to czy Zamawiający ma w przypadku odmowy podpisania umowy przez
Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane S-Bud S.A. (firmę, która złożyła ofertę) wystąpić
zżądaniem podpisania umowy do firmy Dekpol Sp. z o.o. (firma, która nie złożyła oferty),
a dopiero w przypadku i jej odmowy wystąpićdo Gwaranta z roszczeniem zapłaty wadium.”
Odnośnie oświadczenia złożonego przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
z dnia 29.12.2008 r. Zamawiający stwierdził, iżnie może braćpod uwagęjego treści,
ponieważzawarte w nim wyjaśnienia uzupełniajątreśćgwarancji ubezpieczeniowej –
wadium po upływie terminu składania ofert. Podniósł, iżnie jest dopuszczalne uzupełnienie
treści gwarancji wadialnej, po upływie terminu składania ofert, gdyżPzp przewiduje
możliwośćuzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jedynie dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
a
gwarancja
ubezpieczeniowa takim dokumentem nie jest.
Zamawiający podniósł także, iżgwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona na
oba podmioty, co każe Zamawiającemu przypuszczać, iżGwarant badał kondycjęfinansową
obu podmiotów i widocznie z jakiśpowodów wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej tylko
na jeden podmiot było niemożliwe. Ubezpieczyciel przed wystawieniem gwarancji sprawdza
kondycjęfinansowąfirmy, wraz z wnioskiem o wystawienie gwarancjiżąda sprawozdania
finansowego, dokumentów rejestrowych, referencji z poprzednich kontraktów i weksla in
blanco. Podmiot, który chce uzyskaćgwarancjęubezpieczeniowąwinien legitymowaćsię
dobrąkondycjąfinansowąaby mógł zapewnićubezpieczycielowiściągalnośćwypłaconej
kwoty wadium. W przedmiotowej sytuacji gwarancja ubezpieczeniowa została wydana na
zlecenie dwóch podmiotów, przy uwzględnieniu stanu finansowego obu podmiotów.
Odnosząc siędo zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający wskazał w rozstrzygnięciu protestu, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
zamawiający obowiązany jest odrzucićofertęzłożonąprzez wykonawcęwykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odnośnie zarzutu dokonania wyboru oferty firmy ELWOZ Sp. z o.o., Zamawiający
stwierdził, iżna podstawie art. 91 ust. l Pzp wybrał ofertęnajkorzystniejsząna podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Skoro oferta Odwołującego została odrzucona,
a jedynym kryterium oceny ofert była cena, Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy
ELWOZ Sp. z o.o., gdyżspośród nie odrzuconych ofert oferta firmy ELWOZ Sp. z o.o. miała
najniższącenę.
Ustosunkowując siędo zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający stwierdził, iżnie
wezwał Odwołującego do uzupełnia dokumentów, gdyżoferta Odwołującego nie była
zabezpieczona w sposób prawidłowy wadium.
Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania osoby pełniącej funkcję
kierownika robót, posiadającej uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w
budownictwie w zakresie budowy sieci, gdyżzgodnie z treściąart. 26 ust 3 ustawy
Zamawiający jest zwolniony z tego obowiązku jeżeli mimo uzupełnienia tego dokumentu
oferta Wykonawcy podlegałby i tak odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art.
24 ust 2 pkt 4 Pzp.
W dniu 13.01.2009 r. (data złożenia pisma w placówce pocztowej operatora
publicznego) Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego.
W odwołaniu tym Odwołujący podtrzymał podniesione w proteście zarzuty i argumentację
oraz wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia :
- czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty,
2/ nakazanie powtórzenia oprotestowanych czynności, tj.:
- czynności wezwania Odwołującego do złożenia brakującego dokumentu-na potwierdzenie
posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej uprawnienia budowlane do
pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci,
i
- nakazanie dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert,
lub
- nakazanie dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu
dokumentu potwierdzającego posiadanie osoby pełniącej funkcjękierownika robót, mającej
uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie
budowy sieci - przekazanego Zamawiającemu przy proteście.
W dniu 26.12.2009 r. do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek
wniesienia odwołania przystąpił Wykonawca „ELWOZ” Sp. z o.o., po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia stron
postępowania odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Zarzuty podniesione w odwołaniu zostały ocenione przez Izbęjako bezzasadne.
Istotąsporu jest czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia z powołaniem sięna art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w wyniku uznania przez
Zamawiającego braku wniesienia przez Odwołującego wadium. Wskutek tego wykluczenia
Zamawiający uznał ofertęOdwołującego za odrzuconą, wświetle art. 24 ust. 4 Pzp.
Oddalając protest Odwołującego Zamawiający nie podzielił zarzutów naruszenia powołanych
wyżej przepisów Pzp, a także zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania osoby pełniącej funkcjękierownika robót
z uprawnieniami budowlanymi do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie
w zakresie budowy sieci, gdyż– jak podniósł Zamawiający – mimo złożenia tego dokumentu
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Skład orzekający Izby na wstępie zważył na przepisy prawa oraz postanowienia Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), w zakresie podniesionych naruszeńprawa.
Na wstępie należy zauważyć,że Pzp nie definiuje pojęcia „wadium”. Definicjęlegalną
wadium zawiera nie tylko Pzp. Znajduje sięona także w art. 704 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym przez wadium należy rozumiećokreślonąsumępieniędzy albo
odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty.
Pzp określa zasady ustalania wysokości wadium, dozwolone formy jego wnoszenia, zasady
zatrzymania wadium oraz jego zwrotu.
Do gwarancji ubezpieczeniowej odnosi sięart. 3 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej, wświetle którego do czynności ubezpieczeniowych zalicza
sięmiędzy innymi zawieranie umów gwarancji ubezpieczeniowych. Przepisy prawa nie
regulująjakie elementy gwarancja ubezpieczeniowa winna zawierać. Niewątpliwie,
gwarancja ubezpieczeniowa winna gwarantowaćwypłatęprzez gwaranta (zakład
ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza) określonegoświadczenia
pieniężnego na wypadek wystąpienia określonego w gwarancji zdarzenia losowego.
Zgodnie z art. 45 Pzp:
- ust. 1: Zamawiającyżąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8;
- ust. 2: Jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach
wydanych na postawie art. 11 ust. 8, zamawiający możeżądaćod wykonawców wniesienia
wadium;
- ust. 3: Wadium wnosi sięprzed upływem terminu składania ofert;
- (...);
Zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp wadium może byćwnoszone w jednej lub kilku formach
wymienionych w przywołanym przepisie, w tym w gwarancjach ubezpieczeniowych.
Wadium zabezpiecza ofertę. Zgodnie bowiem z przepisami:
- art. 4a: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie;
- art. 5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
zażądał od wykonawców, zgodnie z art. 45 ust. 2 Pzp, wniesienia wadium. W ogłoszeniu
o zamówieniu, w pkt III.1) „Warunki dotyczące zamówienia” Zamawiający zawarł wymóg
wniesienia wadium w wysokości 70.000 zł. Wymagania dotyczące wadium Zamawiający
doprecyzował w rozdziale X SIWZ. Określił w jakiej wysokości, w jakich formach, w jaki
sposób i w jakim terminie ma ono byćwniesione.
Odwołujący, przed upływem terminu składania ofert, złożył u Zamawiającego
dokument pn.: „Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 1502/03/614/2008/G.”
wystawiony w dniu 13.11.2008 r. przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Vienna
w Warszawie.
Rozpatrując zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z powodu nie wniesienia wadium, skład orzekający
Izby ustalił:
W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 1502/03/614/2008/G z dnia
13.11.2008 r. „Gwarant - InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. Viena w Warszawie
podał, iżgwarancji udziela „działając na zlecenie: Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane S-BUD S.A. (…) oraz DEKPOL Sp. z o.o. (…) zwanych dalej „Zobowiązanym”
oraz wskazał okoliczności, w których wypłaci na rzecz Beneficjenta gwarancji określonąw
tym dokumencie kwotę. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Zamawiającego, iżoferta
nie została prawidłowo zabezpieczona wadium.
Po pierwsze, istotne znaczenie z punktu oceny spełnienia wymogu wniesienia wadium ma
sposób zdefiniowania w dokumencie ubezpieczeniowej gwarancji „Zobowiązanego”. W pkt 1
badanego dokumentu Gwarant określił,że Zobowiązanym sądwa podmioty. Wynika to
wprost z zapisu: „…działając na zlecenie: Stargardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane S-Bud
S.A. (…) oraz DEKPOL Sp. z o.o., 83-251 Pinczyn, ul. Gajowa 31 (zwanych dalej
„Zobowiązanym”) niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatękwoty
70.0000 zł (…) do wpłacenia której na rzecz Beneficjenta gwarancji Zobowiązany jest
zobowiązany z tytułu wadium zgodnie z warunkami przystąpienia do przetargu (specyfikacją
przetargu), a do której zwrotu Zobowiązany traci prawo w przypadku następujących
okoliczności (…)”. Okoliczności te Gwarant wyszczególnił w Ubezpieczeniowej Gwarancji, w
ust. 1 pkt 1)-4), o następującym brzmieniu:
„1) Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
2) Zobowiązany nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego,
3) Zobowiązany na wezwanie Beneficjenta gwarancji z przyczyn leżących po jego stronie nie
uzupełnił oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
4) Zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego.”
W
przytoczonych
zapisach
Ubezpieczeniowej
Gwarancji
zdefiniowano
„Zobowiązanego” jako dwa podmioty. Tymczasem ofertęw przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie złożył jedynie Odwołujący, wnosząc zakwestionowany przez Zamawiającego
dokument Ubezpieczeniowej Gwarancji.
Skład orzekający Izby uznał za zasadne rozważenie, czy w sytuacji, gdy gwarancja została
udzielona dwóm podmiotom, z których tylko jeden złożył ofertę, Zamawiający może,
w stosunku do każdego z nich, wykonywaćuprawnienia wynikające z wadium.
Zamawiający może bowiem wykonywaćswoje uprawnienia z wadium, jeżeli uchybień,
o której wyżej mowa dopuściłby sięzobowiązany. Skoro w niniejszej Ubezpieczeniowej
Gwarancji po pojęciem „Zobowiązany” występujądwa podmioty, z których tylko jeden złożył
ofertę, to nie zajdzie przesłanka, która upoważni Zamawiającego do realizacji gwarancji.
Podmiot
który
nie
złożył
oferty
nigdy
nie
uchybi
obowiązkom
wskazanym
w Ubezpieczeniowej Gwarancji (w pkt 1 ppkt 1)-4), gdyżw przedmiotowym postępowaniu nie
złożył oferty. Z tych względów, wobec wadliwego oznaczenia Zobowiązanego, przedmiotowa
gwarancja jest nieegzekwowalna. Dlatego nie zabezpiecza ewentualnych roszczeń
Zamawiającego.
Ustaleńskładu orzekającego Izby, z przyczyn wyżej podanych, nie zmienia w tym zakresie
oświadczenie Gwaranta zawarte w piśmie z dnia 29.12.2008 r., iżprawidłowo wskazał
Zobowiązanego, a przedmiotowa gwarancja zabezpiecza ofertę. Oświadczenie to pozostaje
bez znaczenia z punktu oceny spełnienia wymogu wniesienia wadium, jako złożone po
upływie terminu składania ofert.
Wświetle powyższych ustaleń, skład orzekający Izby uznał, iżZamawiający zasadnie
wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W następstwie tego wykluczenia Zamawiający
obowiązany był odrzucićofertęOdwołującego, zgodnie z dyspozycjąz art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp, co uczynił.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający słusznie podniósł,że wadliwie wniesionego
wadium nie można konwalidowaćpo upływie terminu składania ofert. Wobec zasadnego
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i odrzucenia jego oferty brak było podstaw do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających dysponowanie kierownikiem robót posiadającym uprawnienia
budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie budowy sieci.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje bowiem zastosowania, gdy mimo złożenia
wymaganych przez zamawiającego dokumentów, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Z tych względów nie potwierdziły sięzarzuty odwołania.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 128,
poz. 886), uwzględniając koszty dojazdu w oparciu o przedłożone na rozprawie zestawienie
kosztów.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
