rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-30
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 70/09
KIO/UZP 70/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Majstrowicz Członkowie: Izabela Niedziałek, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Anna Majstrowicz Członkowie: Izabela Niedziałek, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Witak
po
rozpoznaniu
na
rozprawie
w
dniu
stycznia
2009
r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Andrzej Grygiel prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: ,,GRAND’’ ZUPH Andrzej Grygiel, 33-322
Korzenna, Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330 Grybów, ul. Biała Niżna
504 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Długołęka, 55-095 Mirków,
Długołęka, ul. Wrocławska 18 protestu z dnia 29 grudnia 2008 r.
przy
udziale
wykonawcy
Krzysztofa
Zawadzkiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwąPrzedsiębiorstwo Robót Elewacyjnych i Budowlanych
Krzysztof Zawadzki, 51-354 Wrocław, ul. śmudzka 5/9 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
rozpoznaniu
na
rozprawie
w
dniu
stycznia
2009
r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Andrzej Grygiel prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: ,,GRAND’’ ZUPH Andrzej Grygiel, 33-322
Korzenna, Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330 Grybów, ul. Biała Niżna
504 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Długołęka, 55-095 Mirków,
Długołęka, ul. Wrocławska 18 protestu z dnia 29 grudnia 2008 r.
przy
udziale
wykonawcy
Krzysztofa
Zawadzkiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwąPrzedsiębiorstwo Robót Elewacyjnych i Budowlanych
Krzysztof Zawadzki, 51-354 Wrocław, ul. śmudzka 5/9 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy, dokonanie poprawek w trybie
art.87 ust.2 pkt 3) ustawy
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Długołęka, 55-095 Mirków, Długołęka, ul.
Wrocławska 18
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Andrzej Grygiel
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330
Grybów, ul. Biała Niżna 504,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Długołęka, 55-095
Mirków, Długołęka, ul. Wrocławska 18 na rzecz Konsorcjum: Andrzej
Grygiel prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330
Grybów, ul. Biała Niżna 504, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Andrzej Grygiel
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa MIKULEC Andrzej Mikulec, 33-330 Grybów,
ul. Biała Niżna 504
U z a s a d n i e n i e
Gmina Długołęka na podstawie ogłoszenia z dnia 14 października 2008 r. zamieszczonego
w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 232704 wszczęła postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowębudynku
administracyjnego urzędu gminy Długołęka działki nr 252/24 i 252/26 – kompleksowa
realizacja inwestycji przy ul. Robotniczej wraz realizacjązagospodarowania terenu.
W dniu 22 grudnia 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania.
W dniu 29 stycznia 2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo wykonanie zamówienia
Andrzej Grygiel prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąGrand ZUPH Jasienna 200,
33-322 Korzenna oraz Andrzej Mikulec prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Firma handlowa Mikulec Andrzej Mikulec Biała Niżna 504, 33-330 Grybów wnieśli protest
na informacjęo wyniku postępowania.Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w treści
oferty Protestującego,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Protestującego,
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy - poprzez wybór oferty droższej, mimo iżjedynym
kryterium oceny byłącena oferty brutto, a oferta Protestującego jest najtańsząofertą,
- naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy - poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Krzysztofa Zawadzkiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo
Robót Elewacyjnych i Budowlanych z siedzibąwe Wrocławiu
2)
dokonanie w ofercie Wykonawcy koniecznych poprawek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy,
3)
wezwanie Protestującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie,że ofertę
najkorzystniejszązłożył Protestujący,
5)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z Protestującym.
W uzasadnieniu Protestu protestujący wykazał swój interes prawny w złożeniu protestu,
gdyżpoprzez naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego utracił możliwośćuznania
złożonej oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
zaniechał wobec wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w
trybie art.26 ust.3 ustawy, zaniechał czynności poprawienia omyłek w ofercie protestującego
w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy oraz bezpodstawnie odrzucił ofertęna podstawie art.89
ust.1 pkt. 2 ustawy.Protestujący powołał sięna przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stwarzający
dla Zamawiającego obowiązek do poprawiania omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Powołał sięna publikacjęUrzędu Zamówien Publicznych pt.,, Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.’’ pod red. Jacka Sadowego Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych, Urząd ZamówieńPublicznych 2008, w której na stronie 118
autorzy zamieścili następujący komentarz: ,,Ustawa dopuszcza poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi siędo ceny, a więc może dotyczyćrównieżinnych elementów
złożonej oferty. Protestujący wskazał, iżz uzasadnienia do ustawy wynika,że
„proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogąsiępojawićw trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykęustawy i może ograniczyćewentualne spory z
wykonawcami.” Protestujący podniósł, iżna podstawie tego przepisu art.87 ust.2 pkt 3
ustawy można poprawićomyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Celem
ustawodawcy przy konstruowaniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, było wyeliminowanie
sytuacji, w których z powodu drobnej omyłki, nie wpływającej znacząco na treśćoferty,
odrzucane sąoferty bardzo korzystne cenowo i wybierane znacznie droższe. Protestujący
wskazał, iżz analogicznąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu,
gdyżoferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząjest o 3.734.034,95 zł
droższa od oferty Protestującego. Brak w kosztorysie ofertowym pozycji nr 53, co zostało
przez Zamawiającego uznane za podstawędo odrzucenia oferty Protestującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest omyłkąw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a
ponadto, co wświetle stanowiska ustawodawcy oraz publikacji Urzędu Zamówień
Publicznych ma kapitalne znaczenie, gdyżjej wartośćwynosi 658,80 zł, co stanowi 0,006%
ceny ofertowej brutto. Tak nieznaczna omyłka nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty
jako niezgodnej z treściąSIWZ, gdyżbyłoby to sprzeczne z intencjami ustawodawcy.
Protestujący powołał sięna precedensowe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO/UZP 1277/08), opisanym w „Rzeczpospolitej” z dnia 28 listopada 2008 r., w którym KIO
stwierdziła iż,,sam fakt,że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie
powoduje,że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając czy dana
omyłka ma charakter istotny, należy zwrócićprzede wszystkim uwagęna to, jakie
konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartośćzmiany, a
także ile pozycji będzie musiało byćpoprawionych’’. Protestujący podniósł, iżodrzucenie
oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 tj. gdy jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zachodzi w innych sytuacjach np: zaoferowania innego
przedmiotu zamówienia, innego sposobu wykonania zamówienia lub zaproponowanie innego
niżwymagał Zamawiający okresu gwarancji. Protestujący powołał sięna wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r. sygn.akt X 23/07 oraz wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2008 r. sygn.akt KIO/UZP/710/08 oraz z dnia 26 marca
2008 r. sygn.akt KIO/UZP/210/08 , wyroki Zespołu Arbitrów z dnia 31 marca 2005 r. sygn akt
UZP/ZO/0-540/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1058/04). Protestujący podniósł, iżoferuje wykonanie całości zamówienia za określonąw
ofercie cenę. Tym samym, bez względu na ujęcie pozycji nr 53 w kosztorysie Zamawiający
jest w pełni uprawniony dożądania wykonania roboty określonej w tej pozycji. Powołał się
teżna art.649 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w razie wątpliwości poczytuje się, iż
wykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem stanowiącym częśćskładową
umowy. Protestujący podniósł także, iżZamawiający zaniechał poprawienia omyłki w pozycji
75 kosztorysu polegająca na zmianie jednostki miary z m2 na kpl na podstawie art.87ust. 2
pkt l lub art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wskazał, iżomyłka ta nie mażadnego znaczenia dla
treści złożonej przez Protestującego oferty. Podniósł, iżjest to oczywista omyłka i wskazał
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/ 206/08
oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (II SA 863/00)
odnoszący siędo błędu pisarskiego z art. 113 KPA w myśl, którego" błąd pisarski - to
widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo
widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów". Podniósł, iżomyłka w
poz.75 ma charakter nie umyślny, niezamierzony, zaistniała wbrew woli popełniającego
omyłkę. Zamawiający sporządził przedmiar robót, a wykonawca miał przedstawićjego
lustrzane odbicie z wstawieniem tylko cen. W takim wypadku, nie można stwierdzić
niezgodności kosztorysu bez porównania go z przedmiarem. Nie oznacza to jednak,że takie
porównanie wykracza poza tzw. widoczne gołym okiem oczywiste omyłki. W ocenie
Protestującego, Zamawiający powinien dokonaćpoprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy lub poprawienia je na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy. Powołał sięna wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/ZUP 770/08) oraz wyrok
z dnia 11 lipca 2008 r. Protestujący wskazał, iżnieuwzględnienie protestu przez
Zamawiającego i zawarcie umowy z Krzysztofem Zawadzkim prowadzącym działalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Robót Elewacyjnych i Budowlanych Krzysztof
Zawadzki z siedzibąwe Wrocławiu, spowoduje w ocenie Protestującego bezwzględną
nieważnośćumowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, gdyżZamawiający
dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy lub w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania. W proteście Protestujący podniósł także, iżczłonkowie
komisji przetargowej i kierownik Zamawiającego, w przypadku podtrzymania stanowiska
Zamawiającego odnośnie wyboru znacznie droższej oferty i odrzucenia oferty najtańszej ze
względu na drobne uchybienia w kosztorysie ofertowym nie mające wpływu na treśćoferty,
posiadając jednocześnie oświadczenie woli wykonawcy o gotowości do realizacji całości
zamówienia za cenępodanąw ofercie, narażająsięna zarzut niegospodarności oraz
naruszenia dyscypliny finansów publicznych na podstawie 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U.
z 2005 r. Nr 14, poz. 114, zm. Dz. U. Nr 249, poz. 2104).
W dniu 8 stycznia Zamawiający otrzymał rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego, w
którym zamawiający uznał protest w części dotyczącej poprawienia pozycji 75 w zakresie
zmiany jednostki miary w kosztorysie ofertowym na kotłownięolejowąoraz oddalił protest w
części dotyczącej braku pozycji nr 53 w kosztorysie ofertowym na zagospodarowanie terenu.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający stwierdził, iżdokonał poprawienia oferty
poprzez poprawienie obmiaru i jednostki miary na zgodne z przedmiarem robót, a tym
samym przyjął, iżostateczna wartośćtej pozycji kosztorysu wynosi 5 500,00 zł (było: 78
336,50 zł). Zamawiający wskazał, iżpo dokonaniu poprawienia nieistotnej omyłki w obmiarze
kwota netto oferty wynosi 8 936 330,33 zł netto, podatek VAT w wysokości 22% - 1 965
992,67 zł, cena brutto 10 902 323,00 zł. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżnie ma
możliwości poprawienia wświetle zapisów znowelizowanej ustawy niezgodności
kosztorysów ofertowych polegających na pominięciu pozycji wskazanych w przedmiarach
Zamawiającego bez jego zgody na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy. Wskazał, iż
Protestujący nie ujął poz.53 w kosztorysie ofertowym, a tym samym nie dokonał jej wyceny.
Zamawiający przypomniał, iżnie może negocjowaćz Wykonawcąceny oferty i nie ma
prawnej możliwości zażądania od wykonawcy przedstawienia ceny jednostkowej za
określone elementy, a następnie dopisania brakującej pozycji do kosztorysu Wykonawcy z
samodzielnym obliczeniem ceny za te pozycję. Podniósł, iżprzewidziane w umowie
wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym i nie jest mozliwe jego poprawienie.
W dniu 12 stycznia 2009 r. Protestujący wniósł odwołanie. W odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art.
26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Krzysztofa Zawadzkiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo
Robót Elewacyjnych i Budowlanych Krzysztof Zawadzki z siedzibąwe Wrocławiu,śmudzkiej
5/9,
2)
dokonanie w ofercie Odwołującego koniecznych poprawek zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt
3 ustawy,
3)
wezwanie Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie,że ofertę
najkorzystniejszązłożył Odwołujący.
W uzasadnieniu odwołania podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście. Podniósł, iż
Zamawiający nie przedstawił w rozstrzygnięciu protestu merytorycznej argumentacji
dotyczącej odmowy uwzględnienia zarzutu dotyczącego omyłki w poz. 53 kosztorysu
ofertowego, zaśoferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząjest o
3.734.034,95 zł droższa od oferty Odwołującego. Wskazał, iżoferowana kwota ogółem netto
uwzględnia w całości zakres prac, o których mowa w rozdziale I siwz oraz załączonych
dokumentach. Wskazał na art.649 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w razie wątpliwości
poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem stanowiącym
częśćskładowąumowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę
wykonawcy Odwołującego się oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy oraz dopuszczone na rozprawie
dowody, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, gdyż
kosztorys ofertowy Odwołującego na zagospodarowanie terenu nie zawierał wyceny
pozycji nr 53 w zakresie tablicy informacyjnej dotyczącej możliwości ruchu rowerowego
powieszonej za słupie ze znakami drogowymi zgodnie z Przedmiarem Robót
zagospodarowania terenu opracowanym dla budowy budynku administracyjnego urzędu
Gminy Długołęka ( str.15) tj. obejmującej:
,, 53 KNR 221-0607-12-05 Norma zakładowa 4 szt.
Analogia – tablica informacyjna dotycząca możliwości ruchu rowerowego powieszona na
słupie ze znakami drogowymi
Wyszczególnienie robót:
Wykonanie wykopu z osadzeniem dwóch sztuk podpór.
Zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.
Przycięcie, ostruganie łąt, przykręcenie obudowy drewnianej do podpór.
Wykonanie wykopów ciągłych.
Wykonanie i ustawienie deskowania.
Przygotowanie i ułożenie betonu, rozdeskowanie oraz zatarcie zaprawącementowąna
ostro.
Zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.
Wykonanie wykopów ciągłych
przygotowanie zaprawy, wymiarowanie ławki z kamienia łamanego i odspoinowanie.
zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.’’
Zamawiający uznał, iżtreśćtej oferty jest niezgodna z treściąrozdz. II ust.4 siwz i nie
podlega poprawieniu w trybie art.87 ust.2 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. Nr 223, poz.1655 ze zm.).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający dokonując badania i oceny ofert przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z powodu
zaistnienia przesłanki niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji, w każdym
indywidualnym przypadku, powinien ustalićczy w złożonej ofercie nie została popełniona
omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art.87 ust. 2 pkt 3 znowelizowanej ustawy.
Przepis art.87 ust.2 pkt 3) cyt. ustawy zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia w
ofercie omyłek, które jednocześnie spełniająoba postawione w tym przepisie warunki:
polegająna niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie
powodująistotnych zmian w treści oferty. Z uzasadnienia rządowego projektu ustawy
nowelizującej ustawęPrawo zamówieńpublicznych ustawąz dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz..U Nr
71,poz.1058) wynika, iżprzepis ten został wprowadzony w celu umożliwienia poprawienia
błędów, które mogąpojawićsięw trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Ustawodawca zrezygnował z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych wprowadzając rozwiązanie, które ma przyczynićsiędo usprawnienia
procedury udzielania zamówienia publicznego, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i
unieważnienia postępowań.
W związku z powyższym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowej sprawie
niedokonanie wyceny jednej pozycji kosztorysu ofertowego tj. brak pozycji nr 53
zobowiązywał zamawiającego do poprawienia oferty na podstawie art.87 ust.2 pkt 3) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. Nr 223, poz.1655 ze zm.) w
brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz..U Nr 71,poz.1058). Brak wyceny pozycji nr
53 w kosztorysie ofertowym jest omyłkąwykonawcy polegającąna niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty. Zmiana kosztorysu ofertowego na zagospodarowanie terenu poprzez zwiększenie
ceny oferty o brakującąwartośćpozycji nr 53 nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
złożonej przez Odwołującego na wykonanie robót budowlanych polegających na zbudowaniu
budynku administracyjnego Gminy Długołęka. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem
Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie wartośćoferty ulegnie zwiększeniu o kwotę
ponad 3000 zł w stosunku do ceny oferty 10 991 183,53 zł brutto. Zamawiający powinien w
takim przypadku zwrócićsiędo wykonawcy w trybie art.87 ust.1 ustawy i zażądaćwyjaśnień
odnośnie złożonej oferty w zakresie wskazania wartości wyceny brakującej pozycji nr 53, a
następnie dokonaćpoprawienia oferty w tym zakresie w trybie art.87 ust.2 pkt 3)
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę. Dopuszczalne jest bowiem dokonywanie
zmian w treści oferty (także zmiany ceny) w przypadku zaistnienia omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, które nie
powodująistotnych zmian w treści oferty. Dopiero w sytuacji, gdy wykonawca w terminie 3
dni nie wyrazi zgody na poprawienie tej omyłki Zamawiający będzie zobowiązany do
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 7) ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżZamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej naruszył przepis art.87 ust.2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego, przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez
bezdpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, przepis art.26 ust.3 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz naruszył przepis art.91 ust.1 ustawy poprzez wybór oferty o
ponad 3.734.034,95 zł droższej od bezpodstawnie odrzuconej oferty Odwołującego.
Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji na podstawie
art.191 i 191 a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy, dokonanie poprawek w trybie
art.87 ust.2 pkt 3) ustawy
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Długołęka, 55-095 Mirków, Długołęka, ul.
Wrocławska 18
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Andrzej Grygiel
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330
Grybów, ul. Biała Niżna 504,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr ( słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Długołęka, 55-095
Mirków, Długołęka, ul. Wrocławska 18 na rzecz Konsorcjum: Andrzej
Grygiel prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa ,,MIKULEC’’ Andrzej Mikulec, 33-330
Grybów, ul. Biała Niżna 504, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Andrzej Grygiel
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND Zakład
Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel, 33-322 Korzenna,
Jasienna 200 i Andrzej Mikulec prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Handlowa MIKULEC Andrzej Mikulec, 33-330 Grybów,
ul. Biała Niżna 504
U z a s a d n i e n i e
Gmina Długołęka na podstawie ogłoszenia z dnia 14 października 2008 r. zamieszczonego
w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 232704 wszczęła postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowębudynku
administracyjnego urzędu gminy Długołęka działki nr 252/24 i 252/26 – kompleksowa
realizacja inwestycji przy ul. Robotniczej wraz realizacjązagospodarowania terenu.
W dniu 22 grudnia 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania.
W dniu 29 stycznia 2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo wykonanie zamówienia
Andrzej Grygiel prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąGrand ZUPH Jasienna 200,
33-322 Korzenna oraz Andrzej Mikulec prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Firma handlowa Mikulec Andrzej Mikulec Biała Niżna 504, 33-330 Grybów wnieśli protest
na informacjęo wyniku postępowania.Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w treści
oferty Protestującego,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Protestującego,
- naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy - poprzez wybór oferty droższej, mimo iżjedynym
kryterium oceny byłącena oferty brutto, a oferta Protestującego jest najtańsząofertą,
- naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy - poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Krzysztofa Zawadzkiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo
Robót Elewacyjnych i Budowlanych z siedzibąwe Wrocławiu
2)
dokonanie w ofercie Wykonawcy koniecznych poprawek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy,
3)
wezwanie Protestującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie,że ofertę
najkorzystniejszązłożył Protestujący,
5)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z Protestującym.
W uzasadnieniu Protestu protestujący wykazał swój interes prawny w złożeniu protestu,
gdyżpoprzez naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego utracił możliwośćuznania
złożonej oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
zaniechał wobec wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w
trybie art.26 ust.3 ustawy, zaniechał czynności poprawienia omyłek w ofercie protestującego
w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy oraz bezpodstawnie odrzucił ofertęna podstawie art.89
ust.1 pkt. 2 ustawy.Protestujący powołał sięna przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stwarzający
dla Zamawiającego obowiązek do poprawiania omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Powołał sięna publikacjęUrzędu Zamówien Publicznych pt.,, Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.’’ pod red. Jacka Sadowego Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych, Urząd ZamówieńPublicznych 2008, w której na stronie 118
autorzy zamieścili następujący komentarz: ,,Ustawa dopuszcza poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi siędo ceny, a więc może dotyczyćrównieżinnych elementów
złożonej oferty. Protestujący wskazał, iżz uzasadnienia do ustawy wynika,że
„proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogąsiępojawićw trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. Należy równieżpodkreślić,że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy
omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości
postępowania, ogranicza kazuistykęustawy i może ograniczyćewentualne spory z
wykonawcami.” Protestujący podniósł, iżna podstawie tego przepisu art.87 ust.2 pkt 3
ustawy można poprawićomyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Celem
ustawodawcy przy konstruowaniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, było wyeliminowanie
sytuacji, w których z powodu drobnej omyłki, nie wpływającej znacząco na treśćoferty,
odrzucane sąoferty bardzo korzystne cenowo i wybierane znacznie droższe. Protestujący
wskazał, iżz analogicznąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu,
gdyżoferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząjest o 3.734.034,95 zł
droższa od oferty Protestującego. Brak w kosztorysie ofertowym pozycji nr 53, co zostało
przez Zamawiającego uznane za podstawędo odrzucenia oferty Protestującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest omyłkąw rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a
ponadto, co wświetle stanowiska ustawodawcy oraz publikacji Urzędu Zamówień
Publicznych ma kapitalne znaczenie, gdyżjej wartośćwynosi 658,80 zł, co stanowi 0,006%
ceny ofertowej brutto. Tak nieznaczna omyłka nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty
jako niezgodnej z treściąSIWZ, gdyżbyłoby to sprzeczne z intencjami ustawodawcy.
Protestujący powołał sięna precedensowe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO/UZP 1277/08), opisanym w „Rzeczpospolitej” z dnia 28 listopada 2008 r., w którym KIO
stwierdziła iż,,sam fakt,że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie
powoduje,że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając czy dana
omyłka ma charakter istotny, należy zwrócićprzede wszystkim uwagęna to, jakie
konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartośćzmiany, a
także ile pozycji będzie musiało byćpoprawionych’’. Protestujący podniósł, iżodrzucenie
oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 tj. gdy jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zachodzi w innych sytuacjach np: zaoferowania innego
przedmiotu zamówienia, innego sposobu wykonania zamówienia lub zaproponowanie innego
niżwymagał Zamawiający okresu gwarancji. Protestujący powołał sięna wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r. sygn.akt X 23/07 oraz wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2008 r. sygn.akt KIO/UZP/710/08 oraz z dnia 26 marca
2008 r. sygn.akt KIO/UZP/210/08 , wyroki Zespołu Arbitrów z dnia 31 marca 2005 r. sygn akt
UZP/ZO/0-540/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1058/04). Protestujący podniósł, iżoferuje wykonanie całości zamówienia za określonąw
ofercie cenę. Tym samym, bez względu na ujęcie pozycji nr 53 w kosztorysie Zamawiający
jest w pełni uprawniony dożądania wykonania roboty określonej w tej pozycji. Powołał się
teżna art.649 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w razie wątpliwości poczytuje się, iż
wykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem stanowiącym częśćskładową
umowy. Protestujący podniósł także, iżZamawiający zaniechał poprawienia omyłki w pozycji
75 kosztorysu polegająca na zmianie jednostki miary z m2 na kpl na podstawie art.87ust. 2
pkt l lub art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wskazał, iżomyłka ta nie mażadnego znaczenia dla
treści złożonej przez Protestującego oferty. Podniósł, iżjest to oczywista omyłka i wskazał
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/ 206/08
oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (II SA 863/00)
odnoszący siędo błędu pisarskiego z art. 113 KPA w myśl, którego" błąd pisarski - to
widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo
widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów". Podniósł, iżomyłka w
poz.75 ma charakter nie umyślny, niezamierzony, zaistniała wbrew woli popełniającego
omyłkę. Zamawiający sporządził przedmiar robót, a wykonawca miał przedstawićjego
lustrzane odbicie z wstawieniem tylko cen. W takim wypadku, nie można stwierdzić
niezgodności kosztorysu bez porównania go z przedmiarem. Nie oznacza to jednak,że takie
porównanie wykracza poza tzw. widoczne gołym okiem oczywiste omyłki. W ocenie
Protestującego, Zamawiający powinien dokonaćpoprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy lub poprawienia je na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy. Powołał sięna wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/ZUP 770/08) oraz wyrok
z dnia 11 lipca 2008 r. Protestujący wskazał, iżnieuwzględnienie protestu przez
Zamawiającego i zawarcie umowy z Krzysztofem Zawadzkim prowadzącym działalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Robót Elewacyjnych i Budowlanych Krzysztof
Zawadzki z siedzibąwe Wrocławiu, spowoduje w ocenie Protestującego bezwzględną
nieważnośćumowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, gdyżZamawiający
dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy lub w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało
wpływ na wynik tego postępowania. W proteście Protestujący podniósł także, iżczłonkowie
komisji przetargowej i kierownik Zamawiającego, w przypadku podtrzymania stanowiska
Zamawiającego odnośnie wyboru znacznie droższej oferty i odrzucenia oferty najtańszej ze
względu na drobne uchybienia w kosztorysie ofertowym nie mające wpływu na treśćoferty,
posiadając jednocześnie oświadczenie woli wykonawcy o gotowości do realizacji całości
zamówienia za cenępodanąw ofercie, narażająsięna zarzut niegospodarności oraz
naruszenia dyscypliny finansów publicznych na podstawie 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U.
z 2005 r. Nr 14, poz. 114, zm. Dz. U. Nr 249, poz. 2104).
W dniu 8 stycznia Zamawiający otrzymał rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego, w
którym zamawiający uznał protest w części dotyczącej poprawienia pozycji 75 w zakresie
zmiany jednostki miary w kosztorysie ofertowym na kotłownięolejowąoraz oddalił protest w
części dotyczącej braku pozycji nr 53 w kosztorysie ofertowym na zagospodarowanie terenu.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający stwierdził, iżdokonał poprawienia oferty
poprzez poprawienie obmiaru i jednostki miary na zgodne z przedmiarem robót, a tym
samym przyjął, iżostateczna wartośćtej pozycji kosztorysu wynosi 5 500,00 zł (było: 78
336,50 zł). Zamawiający wskazał, iżpo dokonaniu poprawienia nieistotnej omyłki w obmiarze
kwota netto oferty wynosi 8 936 330,33 zł netto, podatek VAT w wysokości 22% - 1 965
992,67 zł, cena brutto 10 902 323,00 zł. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżnie ma
możliwości poprawienia wświetle zapisów znowelizowanej ustawy niezgodności
kosztorysów ofertowych polegających na pominięciu pozycji wskazanych w przedmiarach
Zamawiającego bez jego zgody na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy. Wskazał, iż
Protestujący nie ujął poz.53 w kosztorysie ofertowym, a tym samym nie dokonał jej wyceny.
Zamawiający przypomniał, iżnie może negocjowaćz Wykonawcąceny oferty i nie ma
prawnej możliwości zażądania od wykonawcy przedstawienia ceny jednostkowej za
określone elementy, a następnie dopisania brakującej pozycji do kosztorysu Wykonawcy z
samodzielnym obliczeniem ceny za te pozycję. Podniósł, iżprzewidziane w umowie
wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym i nie jest mozliwe jego poprawienie.
W dniu 12 stycznia 2009 r. Protestujący wniósł odwołanie. W odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art.
26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Krzysztofa Zawadzkiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo
Robót Elewacyjnych i Budowlanych Krzysztof Zawadzki z siedzibąwe Wrocławiu,śmudzkiej
5/9,
2)
dokonanie w ofercie Odwołującego koniecznych poprawek zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt
3 ustawy,
3)
wezwanie Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie,że ofertę
najkorzystniejszązłożył Odwołujący.
W uzasadnieniu odwołania podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście. Podniósł, iż
Zamawiający nie przedstawił w rozstrzygnięciu protestu merytorycznej argumentacji
dotyczącej odmowy uwzględnienia zarzutu dotyczącego omyłki w poz. 53 kosztorysu
ofertowego, zaśoferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząjest o
3.734.034,95 zł droższa od oferty Odwołującego. Wskazał, iżoferowana kwota ogółem netto
uwzględnia w całości zakres prac, o których mowa w rozdziale I siwz oraz załączonych
dokumentach. Wskazał na art.649 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w razie wątpliwości
poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem stanowiącym
częśćskładowąumowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę
wykonawcy Odwołującego się oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy oraz dopuszczone na rozprawie
dowody, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, gdyż
kosztorys ofertowy Odwołującego na zagospodarowanie terenu nie zawierał wyceny
pozycji nr 53 w zakresie tablicy informacyjnej dotyczącej możliwości ruchu rowerowego
powieszonej za słupie ze znakami drogowymi zgodnie z Przedmiarem Robót
zagospodarowania terenu opracowanym dla budowy budynku administracyjnego urzędu
Gminy Długołęka ( str.15) tj. obejmującej:
,, 53 KNR 221-0607-12-05 Norma zakładowa 4 szt.
Analogia – tablica informacyjna dotycząca możliwości ruchu rowerowego powieszona na
słupie ze znakami drogowymi
Wyszczególnienie robót:
Wykonanie wykopu z osadzeniem dwóch sztuk podpór.
Zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.
Przycięcie, ostruganie łąt, przykręcenie obudowy drewnianej do podpór.
Wykonanie wykopów ciągłych.
Wykonanie i ustawienie deskowania.
Przygotowanie i ułożenie betonu, rozdeskowanie oraz zatarcie zaprawącementowąna
ostro.
Zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.
Wykonanie wykopów ciągłych
przygotowanie zaprawy, wymiarowanie ławki z kamienia łamanego i odspoinowanie.
zasypanie, ubicie i rozplanowanie nadmiaru ziemi.’’
Zamawiający uznał, iżtreśćtej oferty jest niezgodna z treściąrozdz. II ust.4 siwz i nie
podlega poprawieniu w trybie art.87 ust.2 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. Nr 223, poz.1655 ze zm.).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający dokonując badania i oceny ofert przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z powodu
zaistnienia przesłanki niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji, w każdym
indywidualnym przypadku, powinien ustalićczy w złożonej ofercie nie została popełniona
omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art.87 ust. 2 pkt 3 znowelizowanej ustawy.
Przepis art.87 ust.2 pkt 3) cyt. ustawy zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia w
ofercie omyłek, które jednocześnie spełniająoba postawione w tym przepisie warunki:
polegająna niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie
powodująistotnych zmian w treści oferty. Z uzasadnienia rządowego projektu ustawy
nowelizującej ustawęPrawo zamówieńpublicznych ustawąz dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz..U Nr
71,poz.1058) wynika, iżprzepis ten został wprowadzony w celu umożliwienia poprawienia
błędów, które mogąpojawićsięw trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Ustawodawca zrezygnował z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych wprowadzając rozwiązanie, które ma przyczynićsiędo usprawnienia
procedury udzielania zamówienia publicznego, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i
unieważnienia postępowań.
W związku z powyższym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowej sprawie
niedokonanie wyceny jednej pozycji kosztorysu ofertowego tj. brak pozycji nr 53
zobowiązywał zamawiającego do poprawienia oferty na podstawie art.87 ust.2 pkt 3) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. Nr 223, poz.1655 ze zm.) w
brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz..U Nr 71,poz.1058). Brak wyceny pozycji nr
53 w kosztorysie ofertowym jest omyłkąwykonawcy polegającąna niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty. Zmiana kosztorysu ofertowego na zagospodarowanie terenu poprzez zwiększenie
ceny oferty o brakującąwartośćpozycji nr 53 nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
złożonej przez Odwołującego na wykonanie robót budowlanych polegających na zbudowaniu
budynku administracyjnego Gminy Długołęka. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem
Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie wartośćoferty ulegnie zwiększeniu o kwotę
ponad 3000 zł w stosunku do ceny oferty 10 991 183,53 zł brutto. Zamawiający powinien w
takim przypadku zwrócićsiędo wykonawcy w trybie art.87 ust.1 ustawy i zażądaćwyjaśnień
odnośnie złożonej oferty w zakresie wskazania wartości wyceny brakującej pozycji nr 53, a
następnie dokonaćpoprawienia oferty w tym zakresie w trybie art.87 ust.2 pkt 3)
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę. Dopuszczalne jest bowiem dokonywanie
zmian w treści oferty (także zmiany ceny) w przypadku zaistnienia omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, które nie
powodująistotnych zmian w treści oferty. Dopiero w sytuacji, gdy wykonawca w terminie 3
dni nie wyrazi zgody na poprawienie tej omyłki Zamawiający będzie zobowiązany do
odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 7) ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżZamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej naruszył przepis art.87 ust.2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego, przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez
bezdpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, przepis art.26 ust.3 ustawy poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz naruszył przepis art.91 ust.1 ustawy poprzez wybór oferty o
ponad 3.734.034,95 zł droższej od bezpodstawnie odrzuconej oferty Odwołującego.
Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji na podstawie
art.191 i 191 a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
