rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 79/09
KIO/UZP 79/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 29.01.2009 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków, ul. Klimeckiego 24 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Świętochłowice, 41-600 Świętochłowice, ul. Katowicka 54
protestu / protestów
z dnia 29.12.2008 r.
w dniu / w dniach 29.01.2009 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków, ul. Klimeckiego 24 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Świętochłowice, 41-600 Świętochłowice, ul. Katowicka 54
protestu / protestów
z dnia 29.12.2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Świętochłowice, 41-600 Świętochłowice,
ul. Katowicka 54
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków,
ul. Klimeckiego 24,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Świętochłowice,
41-600 Świętochłowice, ul. Katowicka 54 na rzecz Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705
Kraków, ul. Klimeckiego 24, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków,
ul. Klimeckiego 24.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 29.12.2008r. wykonawca „Chemobudowa - Kraków” S.A., zwany dalej
protestującym lub odwołującym, złożył protest na czynnośćodrzucenia jego oferty przez
zamawiającego - Urząd Miejski wŚwiętochłowicach, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1
i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) orazżądając unieważnienia decyzji
zamawiającego o unieważnieniu postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
protestującego, a także powtórzenia czynności oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł,że wymienione w przepisie
art. 89 ustawy Pzp przesłanki stanowiąjedyne podstawy odrzucenia oferty. Katalog
przestanek jest zamknięty i nie może byćtraktowany i interpretowany rozszerzająco.
Przywołał orzecznictwo Zespołów Arbitrów, jaki i Krajowej Izby Odwoławczej,
w szczególności: UZP/ZO/0-1058/04, KIO/UZP 535/08, KIO/UZP 339/08, KIO/UZP 286/08,
KIO/UZP 277/08, odnoszące siędo kwestii odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej
treści z treściąSIWZ.
Wskazał,że nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest to,że zamawiający
przewiduje w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe, czyli wynagrodzenie
niezmienne za cały przedmiot umowy bez względu na faktycznąilośćwykonanych robót, co
oznacza,że brak wskazania wartości jednostkowej w kosztorysie nie mażadnego wpływu
na treśćoferty i zaproponowanąw niej cenę. Brak taki w kontekście ceny ryczałtowej uznać
należy za uchybienie formalne, nie skutkujące odrzuceniem oferty.
Na potwierdzenie swojego stanowiska protestujący przywołał w szczególności wyroki
KIO o sygn. akt KIO/UZP 233/08, KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08.
Podał,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 15.12.2008r.,
wyjaśnił przyczynępowstania pustych miejsc w kosztorysie.", załączając na poparcie tych
wyjaśnieńpismo spółki „Datacomp” Sp. z o.o., odnoszące siędo sposobu pracy programu
Zuzia. Dodał,że zamawiający nie wzywał protestującego do wyjaśnienia wprowadzonej
częściowej korekty nakładów pracy sprzętu w pozycji 2.4.2 oraz zastosowanego
współczynnika 1.5 do nakładów robocizny w pozycjach od 3.2.2 do 3.2.7. Kalkulując ceny
jednostkowe robót oraz ustalając wartośćpozycji 2.4.2 protestujący skorygował część
nakładów sprzętowych, tak aby odpowiadały one określonej przez zamawiającego
wskazanej w opisie, zmienionej w stosunku do podanej podstawy wyceny, technologii
i rodzajowi robót.
W poz. od 3.2.2 do 3.2.7 protestujący wprowadził współczynnik 1,5 do R, który
wynika z jego kalkulacji ceny i konieczności zwiększenia nieobligatoryjnych norm nakładów
rzeczowych robocizny, określonych w podanych przez zamawiającego katalogach norm,
wskazanych jako podstawa wyceny, tak aby odpowiadały one rzeczywistym cenom
rynkowym dla wskazanych w ofercie robót tynkarskich.
Wyjaśnił,że zgodnie z aktualnąsytuacjąprawnąw zakresie ustalania cen za roboty
budowlane istnieje pełna swoboda sposobu kalkulacji. Kosztorys ofertowy stanowi kalkulację
ceny oferty i jest przygotowywany przez wykonawcęjako jego propozycja wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotu umowy. Obowiązujące regulacje prawne (stosowane obligatoryjnie
w zamówieniach publicznych) obejmująjedynie zasady sporządzania kosztorysu
inwestorskiego oraz przedmiaru robót.
Wskazał,że zamawiający wymagał w SIWZ oraz wyjaśnieniach, iżoferta powinna być
sporządzona w zakresie objętym przedmiarami robót. Oferta protestującego wymóg ten
spełnia.
W części dotyczącej kosztorysów ofertowych protestujący, zachowując wymaganą
w SIWZ oraz w wyjaśnieniach zamawiającego zgodnośćkosztorysów ofertowych
z zakresem określonych w SIWZ przedmiarów robót., jak teżuwzględniając wymagany
zakres robót, przedstawił kosztorys ofertowy bez pominięcia jakichkolwiek pozycji
z przedmiaru robót - co przesądza o jego ważności i braku podstaw odrzucenia oferty.
Podniósł,że obecnie stosowana i obligatoryjna w zamówieniach publicznych definicja
przedmiaru robót jako dokumentu przekazywanego wykonawcy w celu sporządzenia
kosztorysu ofertowego dla obliczenia ceny brzmi: przedmiar robót powinien zawierać
zestawienie
przewidywanych
do
wykonania
robót
podstawowych
w
kolejności
technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw
ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek
przedmiarowych.
Dodał,że wświetle obowiązujących przepisów dotyczących zamówieńpublicznych
używanie pojęcia „kosztorysślepy” nie powinno miećmiejsca, ponieważnie został on
zdefiniowany w zakresie podstawowych pojęćw obowiązujących przepisach z zakresu
zamówieńpublicznych.
W podsumowaniu protestujący wskazał,że:
1. składając ofertęprotestujący zaproponował w formularzu ofertowym cenęza
wykonanie całości zadania objętego przedmiotem zamówienia. Cena ofertowa
zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia określonego w SIWZ
w rozdziale 3 oraz szczegółowo w dokumentacji projektowej i w specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót,
2. zamawiający przewiduje rozliczenie przedmiotowego zamówienia w formie
wynagrodzenia ryczałtowego,
3. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
określonych w rozdziale 10 w pk. 14 specyfikacji SIWZ protestujący przedstawił w złożonej
ofercie kosztorys ofertowy sporządzony metodąszczegółowązgodnie z przedmiarem
robót, jaki zamawiający określił w SIWZ,
4. oferta protestującego została sporządzona w zakresie objętym załączonymi
przedmiarami robót- uwzględnia wskazane przez zamawiającego rozwiązania
materiałowe; dla wszystkich pozycji robót wskazano w kosztorysie ofertowym ceny
oraz uwzględniono w cenach ewentualne proponowane przez wykonawcęupusty,
5. protestujący nie pominął w kosztorysie ofertowymżadnej pozycji przedmiaru robót,
przyjmując je zgodnie co do ilości, jednostki miary, opisu robót i podstawy wyceny,
spełnił wymagania zamawiającego zgodnie z treściąudzielonych wyjaśnieńz dnia
12.11.2008r.,
6. oferta protestującego jest zgodna z postanowieniami SIWZ, a zatem nie może
podlegaćodrzuceniu.
Pismem z dnia 07.01.2009r. zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że punktem
wyjścia do rozstrzygnięcia sązapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający odwołał siędo postanowieńRozdziału XVI, X pkt 14 oraz § 1 ust. 3 i § 6 ust. 1
wzoru umowy.
Podniósł,że protestujący na formularzu ofertowym złożył oświadczenie,że zapoznał
sięze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i uznał sięzwiązanm określonymi w niej
warunkami i zasadami postępowania oraz wzorem umowy. Zdaniem zamawiającego, nie
ulega wątpliwości,że podstawąwyliczenia ceny nie była udostępniona dokumentacja
projektowa, wykonawcy nie byli zobligowani do złożenia wraz z ofertąkosztorysu ofertowego
sporządzonego według własnych indywidualnych kalkulacji, ale podstawąwyliczenia ceny
była dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz przedmiar robót. Jeżeli podstawąobliczenia ceny byłaby tylko
dokumentacja projektowa to zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. nr. 202. poz. 2072, z późno zm.) jeśli zamówienie na
roboty budowlane jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych
postanowieniach umowy przyjęto zasadęwynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja
projektowa może nie obejmowaćprzedmiaru robót. Przedmiar robót był częściądostarczonej
dokumentacji projektowej. Zamawiający w sposobie obliczenia ceny oferty określił
wymagania dotyczące metody sporządzenia kosztorysu ofertowego, wypełnienia wszystkich
pozycji przedmiarowych.
Zamawiający nie podzielił stanowiska protestującego,że dokument - kosztorys
ofertowy nie stanowi treśćoferty, a błędy w tym dokumencie nie stanowiąo jego
niezgodności z treściąSIWZ, sąjedynie uchybieniem formalnym nie skutkującym
odrzuceniem oferty. Nie zgodził sięteż,że kosztorys ofertowy miał wyłącznie charakter
pomocniczy, wtórny. Wskazał,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, jeżeli zaoferowany
przedmiot zamówienia (pełny zakres robót budowlanych) nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości. warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Zwrócił uwagę,że wświetle
orzecznictwa arbitrażowego za uchybienia w zakresie formy, a nie treści oferty należy uznać
w szczególności: brak numeracji stron, błędne podanie liczby stron oferty, brak trwałego
spięcia oferty, brak parafy, brak pieczątki pod oświadczeniem woli, brak podania wydziału
sądu rejestrowego, brak podpisu na każdej stronie katalogu załączonego do oferty, brak
potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem kopii oferty, brak podpisu na każdej stronie oferty,
wpisanie ceny nie na formularzu cenowym, lecz na osobnej karcie, brak wpisania osoby
uprawnionej do kontaktów z zamawiającym, podpisanie oferty zwyczajowym, ale
nieczytelnym podpisem, brak dołączenia do oferty elektronicznej wersji załącznika, brak
dołączenia kopii oferty, błędne oznaczenie koperty z ofertą, itp.
Wskazał także,że w ustawie prawo zamówieńpublicznych brak jest definicji legalnej
"oferty", jednak w praktyce zamówieńpublicznych utrwalił siępogląd zaprezentowany
w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, w której Sąd
Najwyższy stwierdził,że skoro w specyfikacji istotnych warunków zamówienia został zawarty
obowiązek wykonawcy przedstawienia zamawiającemu informacji na potwierdzenie ich
spełnienia, a treśćoferty musi odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, "oznacza to,że informacje te sąelementem oferty ( ... ), i to bez względu na to,
czy zostały one objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania".
Na tej podstawie zamawiający uznał,że w przedmiotowym postępowaniu dokument -
kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami zamawiającego metodą
szczegółowąstanowi istotny element oferty oraz zgodnie z zapisami wzoru umowy miał
stanowićintegralnączęśćprzyszłej umowy. Zapisy zawarte w kosztorysie ofertowym
stanowiątreśćoferty, ponieważw istotny sposób wskazująna zakres robót, w tym rodząj
przewidywanych do użycia materiałów, do wykonania jakiego zobowiązał sięwykonawca.
Nie można uznać,że treśćoferty jest zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia tylko na podstawie oświadczenia wykonawcy, bowiem oświadczenie takie ma
charakter ogólny i jest uszczegóławiane dalszymi zapisami tejże oferty.
W ocenie zamawiającego zatem brak prawidłowo wypełnionego kosztorysu
ofertowego zgodnie z przedmiarem robót nie stanowi uchybienia formalnego -
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości
odrzucenia oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji kosztorysu
ofertowego i uznania tym samym przez zamawiającego,że oferta nie dotyczy realizacji całego
przedmiotu zamówienia, sązgodne z wymogami określonymi w przepisach ustawy i nie
naruszająokreślonych w niej zasad postępowania. Uchybienia i rozbieżności kosztorysowe
w kosztorysie protestującego rzutująna zakres przedmiotu zamówienia oraz cenęoferty.
Braki w kosztorysie powodują,że cena ofertowa nie zawiera wszystkich planowanych do
wykonania prac.
Zamawiający przytoczyćtezęz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19.062008 KIO/UZP 547/08 w brzmieniu: ”nawet na wypadek uznania wynagrodzenia
umownego jako zawierającego elementy rozliczenia ryczałtowego z wykonawcą, oferta
powinna uwzględniaćwszystkie wymienione w przedmiarze robót pozycje, jeżeli wymaga
tego zamawiający".
Pismem z dnia 12.01.2009r. wykonawca „Chemobudowa - Kraków” S.A. wniósł
odwołanie, podtrzymując swoje zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście, jednakże dodatkowo wskazując na naruszenie przez zamawiającego art. 93 ust.
1 pkt 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 183 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
rozstrzygnięcie protestu z naruszeniem ustawowego 10-dniowego terminu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, treści oferty
odwołującego, stanowisk i oświadczeństron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 29.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyżpotwierdzenie się
zarzutu odnośnie braku podstaw do odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla odwołującego
możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia ze względu na fakt,że oferta odwołującego
byłaby wówczas jedynąofertąnie podlegającąodrzuceniu w tym postępowaniu Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał,że
przedmiotem zamówienia jest budowa hali widowiskowo-sportowej przy ul. Sudeckiej 5
wŚwiętochłowicach i obejmuje wykonanie niżej podanego zakresu robót:
Roboty architektoniczne (zagospodarowanie terenu): wykonanie ogrodzenia, wykonanie
murku z cegły klinkierowej, okładziny schodów i balustrady schodowe, inne roboty.
Roboty konstrukcyjne: roboty ziemne (wymiana gruntu), roboty ziemne przy schodach
zewnętrznych, wykonanie fundamentów, schody zewnętrzne.
Zewnętrzne sieci wodno-kanalizacyjne: siećwodociągowa - roboty ziemne, sieć
wodociągowa - roboty montażowe, siećkanalizacji sanitarnej i deszczowej - roboty ziemne,
siećkanalizacji sanitarnej i deszczowej - roboty montażowe.
Przyłącze sieci ciepłowniczej: roboty ziemne, roboty budowlane, roboty montażowe -
materiały preizolowane, materiały niepreizolowane, roboty antykorozyjne i izolacyjne.
Wykonanie obiektu hali sportowej: roboty ziemne, fundamenty, warstwy posadzkowe,
zbrojenie betonu, konstrukcjeżelbetowe,ściany zewnętrzne,ściany wewnętrzne, dach,ślusarka zewnętrzna,ślusarka i stolarka drzwiowa, ocieplenieścian, tynki i okładziny,
malowanie i licowanieścian, posadzki, sufity podwieszane, wyposażenie dodatkowe,
schody zewnętrzne wraz z podjazdem dla niepełnosprawnych, opaska wokół budynku .
Instalacja wodno-kanalizacyjna w hali: przewody wodociągowe, przewody kanalizacyjne,
roboty pomocnicze, urządzenia wodno-kanalizacyjne, izolacja termiczna.
Instalacja centralnego ogrzewania w hali: przewody centralnego ogrzewania, przybory
grzejne, izolacje termiczne, rurociągi do nagrzewnic, rurociągi do nagrzewnic - izolacje.
Węzeł cieplny: wykonanie instalacji wysokich parametrów, wykonanie instalacji niskich
parametrów, izolacja antykorozyjna i termiczna.
Wentylacja z klimatyzacją- przewody: osprzęt, urządzenia, instalacje elektryczne
wewnętrzne w hali.
Wskazał też,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załączona
dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, a także,że oferta powinna byćsporządzona w zakresie objętym załączonymi przedmiarami robót
(rozwiązania materiałowe).
W Rozdziale 10 „Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
w pkt. 14 zamawiający wskazał,że wykonawcy majązłożyćkosztorys ofertowy, sporządzony
metodąszczegółową, zgodnie z przedmiarem robót wraz z harmonogramem rzeczowo -
finansowym budowy z podziałem na etapy robót objętych fakturowaniem częściowym.
W Rozdziale 16 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” zamawiający wprowadził
następujące postanowienia: „Cenęoferty wykonawca ustali po sporządzeniu kosztorysu
ofertowego w oparciu o otrzymany od Zamawiającego formularz kosztorysuślepego będący
załącznikiem do specyfikacji. Wykonawca określi (formularz ofertowy) dane cenowe do
kosztorysowania według których dokonał wyceny. Wszystkie ceny powinny zawieraćw sobie
ewentualne upusty proponowane przez wykonawcę. Dane cenowe do kosztorysowania,
określone przez wykonawcębędąstałe przez cały okres realizacji umowy. Wykonawca nie
może pominąćw kosztorysie ofertowymżadnej pozycji z formularza kosztorysu.
W przypadku dokonania wyceny danej pozycji kosztorysu w innej pozycji, przy pozycji nie
wycenionej należy podaćnumer pozycji gdzie wyceniono dane roboty. Zamawiający nie
dopuszcza możliwości waloryzacji ustalonego wynagrodzenia za wyjątkiem zmiany stawki
VAT. (…) Cena ofertowa powinna zawieraćwszystkie koszty niezbędne do wykonania
całości przedmiotu zamówienia. (…) Jeżeli wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji
kosztorysu ofertowego, wówczas zamawiający uzna,że oferta nie dotyczy realizacji całego
przedmiotu zamówienia, w związku z czym zostanie odrzucona z mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. (…) Zamawiający poprawi tylko te omyłki rachunkowe,
które można poprawićna podstawie art. 88 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W § 1 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, zamawiający
podał,że szczegółowy zakres robót do wykonania w ramach umowy określają:
dokumentacja techniczna, przedmiar robót, STWiOR (w części zawierającej zbiory wymagań
w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące wymagania w zakresie
właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny prawidłowości
wykonania poszczególnych robót), kosztorys ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do umowy.
Pismem z dnia 11.12.2008r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując sięna
art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 87 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, tj. z powodów nie
wypełnienia (brak wyceny tzw. pozycje zerowe) w kosztorysie cenowym pozycji 2.3.6. -
2.3.11. oraz 2.5.2.
W wyznaczonym terminie, pismem z dnia 15.12.2008r., odwołujący wyjaśnił,że
wskazane pozycje wycenił na „0,00 zł”. Nadto poinformował,że ceny materiałów
w powyższych pozycjach kosztorysu uwzględniająupusty i rabaty handlowe udzielone przez
dostawców materiałów odwołującego, a także,że w pozycjach kosztorysu, w których przyjęto
ceny i wartości nakładów materiałowych „0,00 zł” na wydruku pojawiły siępuste miejsca
z uwagi na ustawienia programu do kosztorysowania o nazwie Zuzia, który to program
odwołujący wykorzystuje przy opracowywaniu kosztorysów ofertowych. W tych pozycjach
w przypadku pustego miejsca należy przyjąćceny i wartości „0,00 zł”.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Wniosek o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ zamawiający wysnuł
na podstawie braku wyceny niektórych pozycji kosztorysu, zaśbrak wyceny zamawiający
przypisał odwołującemu ze względu na puste miejsca w niektórych, kwestionowanych
pozycjach kosztorysu ofertowego.
W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko takie nie jest zasadne, ponieważ
odwołujący nie pominął (nie wykreślił)żadnej pozycji z opisanych przez zamawiającego
w przedmiarze robót, zaśpuste miejsca w kolumnie „cena” w kwestionowanych pozycjach
kosztorysu winny byćodczytywane jako miejsca, w których odwołujący uwzględnił wartość
„0,00 zł”. Taki sposób odczytania kosztorysu znajduje swoje uzasadnienie w istniejących na
rynku programach do kosztorysowania, które wartości „0” podczas pracy w ogóle nie
wyświetlają, a w konsekwencji nie ujawniająna wydruku sporządzonego kosztorysu, co jest
faktem znanym składowi orzekającemu Izby z urzędu.
Co więcej na taki sposób rozumienia „pustych miejsc” przez samego zamawiającego
wskazuje treśćwezwania zamawiającego do odwołującego z dnia 11.12.2008r., w którym
zamawiający wprost zażądał wyjaśnieńodnośnie braku wyceny tzw. pozycji zerowych.Świadczy to o tym,że zamawiający, zanim otrzymał jakiekolwiek wyjaśnienia od
odwołującego, zakwalifikował puste miejsca, jakie miejsca „zerowe”.
Biorąc to pod uwagę, stwierdzićnależy,że puste miejsca w niektórych pozycjach
kosztorysu ofertowego odwołującego nie wiązały siędla niego z obowiązkiem, nałożonym
przez zamawiającego w postanowieniach Rozdziału 16 „Opis sposobu obliczenia ceny
oferty”, polegającym na wskazaniu innej pozycji kosztorysu, w której wycenęuwzględniono,
przy czym wskazaćtakże należy,że postanowienia SIWZ nie zawierały zakazu wyceny
pozycji na „0,00 zł”.
Ponadto rola samego przedmiaru z punktu widzenia zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z oczekiwanym przez zamawiającego jest wątpliwa, ponieważ
w Rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał,że szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia określa załączona dokumentacja projektowa oraz specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót. Odwołując sięnatomiast w dalszej części tego
rozdziału do przedmiaru robót, nie użył jużokreślenia,że stanowi on szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, a jedynie,że oferta powinna byćsporządzona w zakresie objętym
załączonymi przedmiarami robót, wskazując,że chodzi zamawiającemu o rozwiązania
materiałowe, ujęte w przedmiarze. W tym zaśzakresie nie można mówićo niezgodności
kosztorysu ofertowego z przedmiarem.
Fakt,że we wzorze umowy, zamawiający wskazał,że szczegółowy zakres robót
określa m.in. przedmiar robót wątpliwości tej nie wyjaśnia, ale raczej czyni samąspecyfikację
istotnych warunków zamówienia niespójną, co z kolei nie może byćpoczytane na niekorzyść
odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał także za niezasadne odrzucenie oferty odwołującego
z powodu nie wycenienia, zgodnie z przedmiarem inwestorskim, sprzętu w pozycji 2.4.2.
Opierając sięna stanowisku odwołującego, któremu zamawiający nie zaoponował na
rozprawie, tj.,że opis tej pozycji nie odpowiada wskazanej przez zamawiającego podstawie
KNR 2-051008-02, ponieważzamawiający odmiennie niżKNR opisał tąpozycję, skład
orzekający stanął na stanowisku, wobec niespójności przedmiaru w tym zakresie, a więc
niespójności treści SIWZ, na którąto treśćskładał sięm.in. przedmiar,że niespójnośćta nie
może byćpoczytana na niekorzyśćodwołującego. W takiej sytuacji sposób wyceny
odwołującego, który starał siędostosowaćzarówno do wskazanej w przedmiarze podstawy
wyceny, jak i opisu pozycji przez zamawiającego, nie może byćuznany za sprzeczny
z przedmiarem, a oferta za sprzecznąz treściąSIWZ.
Skład orzekający Izby uznał także za niezasadne odrzucenie oferty odwołującego
z powodu zastosowania przez niego współczynnika do robocizny 1,5 w pozycjach 3.2.2. -
3.2.7.
W ocenie składu orzekającego Izby, słusznie podnosił odwołujący w proteście
i odwołaniu,że odwołujący miał swobodęsposobu kalkulacji ceny oferty. Uznając,że
najistotniejszym elementem konkurencji wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, w którym cenie przypisano znaczenie 100%, miały być
zaoferowane przez wykonawców ceny, narzucenie przez zamawiającego współczynnika
robocizny pozostawałoby w sprzeczności z zasadąuczciwej konkurencji, interesem
wykonawców, których wycena winna odpowiadaćaktualnym cenom rynkowym, a także
interesem samego zamawiającego, polegającym na wyborze oferty z cenąrealną,
gwarantującąwykonanie zamówienia. W treści SIWZ nie sposób doszukaćsię
postanowienia, które wiązałoby wykonawców co do wskazanego w pozycjach 3.2.2. - 3.2.7.
współczynnika robocizny, a co najwyżej,że wiąże on co do zakresu - rozwiązań
materiałowych, co wskazano jużwyżej.
Reasumując, brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego z powodu
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a zatem zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2)
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 191 ust.
1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) nie uznał
wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego, ze względu na nie
przedłożenie przez niegożadnych rachunków w tym zakresie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok / postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Świętochłowice, 41-600 Świętochłowice,
ul. Katowicka 54
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków,
ul. Klimeckiego 24,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Świętochłowice,
41-600 Świętochłowice, ul. Katowicka 54 na rzecz Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705
Kraków, ul. Klimeckiego 24, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - Kraków S.A., 30-705 Kraków,
ul. Klimeckiego 24.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 29.12.2008r. wykonawca „Chemobudowa - Kraków” S.A., zwany dalej
protestującym lub odwołującym, złożył protest na czynnośćodrzucenia jego oferty przez
zamawiającego - Urząd Miejski wŚwiętochłowicach, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1
i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) orazżądając unieważnienia decyzji
zamawiającego o unieważnieniu postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
protestującego, a także powtórzenia czynności oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł,że wymienione w przepisie
art. 89 ustawy Pzp przesłanki stanowiąjedyne podstawy odrzucenia oferty. Katalog
przestanek jest zamknięty i nie może byćtraktowany i interpretowany rozszerzająco.
Przywołał orzecznictwo Zespołów Arbitrów, jaki i Krajowej Izby Odwoławczej,
w szczególności: UZP/ZO/0-1058/04, KIO/UZP 535/08, KIO/UZP 339/08, KIO/UZP 286/08,
KIO/UZP 277/08, odnoszące siędo kwestii odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej
treści z treściąSIWZ.
Wskazał,że nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest to,że zamawiający
przewiduje w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe, czyli wynagrodzenie
niezmienne za cały przedmiot umowy bez względu na faktycznąilośćwykonanych robót, co
oznacza,że brak wskazania wartości jednostkowej w kosztorysie nie mażadnego wpływu
na treśćoferty i zaproponowanąw niej cenę. Brak taki w kontekście ceny ryczałtowej uznać
należy za uchybienie formalne, nie skutkujące odrzuceniem oferty.
Na potwierdzenie swojego stanowiska protestujący przywołał w szczególności wyroki
KIO o sygn. akt KIO/UZP 233/08, KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08.
Podał,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 15.12.2008r.,
wyjaśnił przyczynępowstania pustych miejsc w kosztorysie.", załączając na poparcie tych
wyjaśnieńpismo spółki „Datacomp” Sp. z o.o., odnoszące siędo sposobu pracy programu
Zuzia. Dodał,że zamawiający nie wzywał protestującego do wyjaśnienia wprowadzonej
częściowej korekty nakładów pracy sprzętu w pozycji 2.4.2 oraz zastosowanego
współczynnika 1.5 do nakładów robocizny w pozycjach od 3.2.2 do 3.2.7. Kalkulując ceny
jednostkowe robót oraz ustalając wartośćpozycji 2.4.2 protestujący skorygował część
nakładów sprzętowych, tak aby odpowiadały one określonej przez zamawiającego
wskazanej w opisie, zmienionej w stosunku do podanej podstawy wyceny, technologii
i rodzajowi robót.
W poz. od 3.2.2 do 3.2.7 protestujący wprowadził współczynnik 1,5 do R, który
wynika z jego kalkulacji ceny i konieczności zwiększenia nieobligatoryjnych norm nakładów
rzeczowych robocizny, określonych w podanych przez zamawiającego katalogach norm,
wskazanych jako podstawa wyceny, tak aby odpowiadały one rzeczywistym cenom
rynkowym dla wskazanych w ofercie robót tynkarskich.
Wyjaśnił,że zgodnie z aktualnąsytuacjąprawnąw zakresie ustalania cen za roboty
budowlane istnieje pełna swoboda sposobu kalkulacji. Kosztorys ofertowy stanowi kalkulację
ceny oferty i jest przygotowywany przez wykonawcęjako jego propozycja wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotu umowy. Obowiązujące regulacje prawne (stosowane obligatoryjnie
w zamówieniach publicznych) obejmująjedynie zasady sporządzania kosztorysu
inwestorskiego oraz przedmiaru robót.
Wskazał,że zamawiający wymagał w SIWZ oraz wyjaśnieniach, iżoferta powinna być
sporządzona w zakresie objętym przedmiarami robót. Oferta protestującego wymóg ten
spełnia.
W części dotyczącej kosztorysów ofertowych protestujący, zachowując wymaganą
w SIWZ oraz w wyjaśnieniach zamawiającego zgodnośćkosztorysów ofertowych
z zakresem określonych w SIWZ przedmiarów robót., jak teżuwzględniając wymagany
zakres robót, przedstawił kosztorys ofertowy bez pominięcia jakichkolwiek pozycji
z przedmiaru robót - co przesądza o jego ważności i braku podstaw odrzucenia oferty.
Podniósł,że obecnie stosowana i obligatoryjna w zamówieniach publicznych definicja
przedmiaru robót jako dokumentu przekazywanego wykonawcy w celu sporządzenia
kosztorysu ofertowego dla obliczenia ceny brzmi: przedmiar robót powinien zawierać
zestawienie
przewidywanych
do
wykonania
robót
podstawowych
w
kolejności
technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw
ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek
przedmiarowych.
Dodał,że wświetle obowiązujących przepisów dotyczących zamówieńpublicznych
używanie pojęcia „kosztorysślepy” nie powinno miećmiejsca, ponieważnie został on
zdefiniowany w zakresie podstawowych pojęćw obowiązujących przepisach z zakresu
zamówieńpublicznych.
W podsumowaniu protestujący wskazał,że:
1. składając ofertęprotestujący zaproponował w formularzu ofertowym cenęza
wykonanie całości zadania objętego przedmiotem zamówienia. Cena ofertowa
zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia określonego w SIWZ
w rozdziale 3 oraz szczegółowo w dokumentacji projektowej i w specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót,
2. zamawiający przewiduje rozliczenie przedmiotowego zamówienia w formie
wynagrodzenia ryczałtowego,
3. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
określonych w rozdziale 10 w pk. 14 specyfikacji SIWZ protestujący przedstawił w złożonej
ofercie kosztorys ofertowy sporządzony metodąszczegółowązgodnie z przedmiarem
robót, jaki zamawiający określił w SIWZ,
4. oferta protestującego została sporządzona w zakresie objętym załączonymi
przedmiarami robót- uwzględnia wskazane przez zamawiającego rozwiązania
materiałowe; dla wszystkich pozycji robót wskazano w kosztorysie ofertowym ceny
oraz uwzględniono w cenach ewentualne proponowane przez wykonawcęupusty,
5. protestujący nie pominął w kosztorysie ofertowymżadnej pozycji przedmiaru robót,
przyjmując je zgodnie co do ilości, jednostki miary, opisu robót i podstawy wyceny,
spełnił wymagania zamawiającego zgodnie z treściąudzielonych wyjaśnieńz dnia
12.11.2008r.,
6. oferta protestującego jest zgodna z postanowieniami SIWZ, a zatem nie może
podlegaćodrzuceniu.
Pismem z dnia 07.01.2009r. zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że punktem
wyjścia do rozstrzygnięcia sązapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający odwołał siędo postanowieńRozdziału XVI, X pkt 14 oraz § 1 ust. 3 i § 6 ust. 1
wzoru umowy.
Podniósł,że protestujący na formularzu ofertowym złożył oświadczenie,że zapoznał
sięze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i uznał sięzwiązanm określonymi w niej
warunkami i zasadami postępowania oraz wzorem umowy. Zdaniem zamawiającego, nie
ulega wątpliwości,że podstawąwyliczenia ceny nie była udostępniona dokumentacja
projektowa, wykonawcy nie byli zobligowani do złożenia wraz z ofertąkosztorysu ofertowego
sporządzonego według własnych indywidualnych kalkulacji, ale podstawąwyliczenia ceny
była dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz przedmiar robót. Jeżeli podstawąobliczenia ceny byłaby tylko
dokumentacja projektowa to zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. nr. 202. poz. 2072, z późno zm.) jeśli zamówienie na
roboty budowlane jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w istotnych
postanowieniach umowy przyjęto zasadęwynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja
projektowa może nie obejmowaćprzedmiaru robót. Przedmiar robót był częściądostarczonej
dokumentacji projektowej. Zamawiający w sposobie obliczenia ceny oferty określił
wymagania dotyczące metody sporządzenia kosztorysu ofertowego, wypełnienia wszystkich
pozycji przedmiarowych.
Zamawiający nie podzielił stanowiska protestującego,że dokument - kosztorys
ofertowy nie stanowi treśćoferty, a błędy w tym dokumencie nie stanowiąo jego
niezgodności z treściąSIWZ, sąjedynie uchybieniem formalnym nie skutkującym
odrzuceniem oferty. Nie zgodził sięteż,że kosztorys ofertowy miał wyłącznie charakter
pomocniczy, wtórny. Wskazał,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, jeżeli zaoferowany
przedmiot zamówienia (pełny zakres robót budowlanych) nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości. warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Zwrócił uwagę,że wświetle
orzecznictwa arbitrażowego za uchybienia w zakresie formy, a nie treści oferty należy uznać
w szczególności: brak numeracji stron, błędne podanie liczby stron oferty, brak trwałego
spięcia oferty, brak parafy, brak pieczątki pod oświadczeniem woli, brak podania wydziału
sądu rejestrowego, brak podpisu na każdej stronie katalogu załączonego do oferty, brak
potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem kopii oferty, brak podpisu na każdej stronie oferty,
wpisanie ceny nie na formularzu cenowym, lecz na osobnej karcie, brak wpisania osoby
uprawnionej do kontaktów z zamawiającym, podpisanie oferty zwyczajowym, ale
nieczytelnym podpisem, brak dołączenia do oferty elektronicznej wersji załącznika, brak
dołączenia kopii oferty, błędne oznaczenie koperty z ofertą, itp.
Wskazał także,że w ustawie prawo zamówieńpublicznych brak jest definicji legalnej
"oferty", jednak w praktyce zamówieńpublicznych utrwalił siępogląd zaprezentowany
w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, w której Sąd
Najwyższy stwierdził,że skoro w specyfikacji istotnych warunków zamówienia został zawarty
obowiązek wykonawcy przedstawienia zamawiającemu informacji na potwierdzenie ich
spełnienia, a treśćoferty musi odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, "oznacza to,że informacje te sąelementem oferty ( ... ), i to bez względu na to,
czy zostały one objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania".
Na tej podstawie zamawiający uznał,że w przedmiotowym postępowaniu dokument -
kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami zamawiającego metodą
szczegółowąstanowi istotny element oferty oraz zgodnie z zapisami wzoru umowy miał
stanowićintegralnączęśćprzyszłej umowy. Zapisy zawarte w kosztorysie ofertowym
stanowiątreśćoferty, ponieważw istotny sposób wskazująna zakres robót, w tym rodząj
przewidywanych do użycia materiałów, do wykonania jakiego zobowiązał sięwykonawca.
Nie można uznać,że treśćoferty jest zgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia tylko na podstawie oświadczenia wykonawcy, bowiem oświadczenie takie ma
charakter ogólny i jest uszczegóławiane dalszymi zapisami tejże oferty.
W ocenie zamawiającego zatem brak prawidłowo wypełnionego kosztorysu
ofertowego zgodnie z przedmiarem robót nie stanowi uchybienia formalnego -
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości
odrzucenia oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji kosztorysu
ofertowego i uznania tym samym przez zamawiającego,że oferta nie dotyczy realizacji całego
przedmiotu zamówienia, sązgodne z wymogami określonymi w przepisach ustawy i nie
naruszająokreślonych w niej zasad postępowania. Uchybienia i rozbieżności kosztorysowe
w kosztorysie protestującego rzutująna zakres przedmiotu zamówienia oraz cenęoferty.
Braki w kosztorysie powodują,że cena ofertowa nie zawiera wszystkich planowanych do
wykonania prac.
Zamawiający przytoczyćtezęz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19.062008 KIO/UZP 547/08 w brzmieniu: ”nawet na wypadek uznania wynagrodzenia
umownego jako zawierającego elementy rozliczenia ryczałtowego z wykonawcą, oferta
powinna uwzględniaćwszystkie wymienione w przedmiarze robót pozycje, jeżeli wymaga
tego zamawiający".
Pismem z dnia 12.01.2009r. wykonawca „Chemobudowa - Kraków” S.A. wniósł
odwołanie, podtrzymując swoje zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście, jednakże dodatkowo wskazując na naruszenie przez zamawiającego art. 93 ust.
1 pkt 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 183 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
rozstrzygnięcie protestu z naruszeniem ustawowego 10-dniowego terminu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, treści oferty
odwołującego, stanowisk i oświadczeństron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 29.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu wżycie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyżpotwierdzenie się
zarzutu odnośnie braku podstaw do odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla odwołującego
możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia ze względu na fakt,że oferta odwołującego
byłaby wówczas jedynąofertąnie podlegającąodrzuceniu w tym postępowaniu Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał,że
przedmiotem zamówienia jest budowa hali widowiskowo-sportowej przy ul. Sudeckiej 5
wŚwiętochłowicach i obejmuje wykonanie niżej podanego zakresu robót:
Roboty architektoniczne (zagospodarowanie terenu): wykonanie ogrodzenia, wykonanie
murku z cegły klinkierowej, okładziny schodów i balustrady schodowe, inne roboty.
Roboty konstrukcyjne: roboty ziemne (wymiana gruntu), roboty ziemne przy schodach
zewnętrznych, wykonanie fundamentów, schody zewnętrzne.
Zewnętrzne sieci wodno-kanalizacyjne: siećwodociągowa - roboty ziemne, sieć
wodociągowa - roboty montażowe, siećkanalizacji sanitarnej i deszczowej - roboty ziemne,
siećkanalizacji sanitarnej i deszczowej - roboty montażowe.
Przyłącze sieci ciepłowniczej: roboty ziemne, roboty budowlane, roboty montażowe -
materiały preizolowane, materiały niepreizolowane, roboty antykorozyjne i izolacyjne.
Wykonanie obiektu hali sportowej: roboty ziemne, fundamenty, warstwy posadzkowe,
zbrojenie betonu, konstrukcjeżelbetowe,ściany zewnętrzne,ściany wewnętrzne, dach,ślusarka zewnętrzna,ślusarka i stolarka drzwiowa, ocieplenieścian, tynki i okładziny,
malowanie i licowanieścian, posadzki, sufity podwieszane, wyposażenie dodatkowe,
schody zewnętrzne wraz z podjazdem dla niepełnosprawnych, opaska wokół budynku .
Instalacja wodno-kanalizacyjna w hali: przewody wodociągowe, przewody kanalizacyjne,
roboty pomocnicze, urządzenia wodno-kanalizacyjne, izolacja termiczna.
Instalacja centralnego ogrzewania w hali: przewody centralnego ogrzewania, przybory
grzejne, izolacje termiczne, rurociągi do nagrzewnic, rurociągi do nagrzewnic - izolacje.
Węzeł cieplny: wykonanie instalacji wysokich parametrów, wykonanie instalacji niskich
parametrów, izolacja antykorozyjna i termiczna.
Wentylacja z klimatyzacją- przewody: osprzęt, urządzenia, instalacje elektryczne
wewnętrzne w hali.
Wskazał też,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załączona
dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, a także,że oferta powinna byćsporządzona w zakresie objętym załączonymi przedmiarami robót
(rozwiązania materiałowe).
W Rozdziale 10 „Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
w pkt. 14 zamawiający wskazał,że wykonawcy majązłożyćkosztorys ofertowy, sporządzony
metodąszczegółową, zgodnie z przedmiarem robót wraz z harmonogramem rzeczowo -
finansowym budowy z podziałem na etapy robót objętych fakturowaniem częściowym.
W Rozdziale 16 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” zamawiający wprowadził
następujące postanowienia: „Cenęoferty wykonawca ustali po sporządzeniu kosztorysu
ofertowego w oparciu o otrzymany od Zamawiającego formularz kosztorysuślepego będący
załącznikiem do specyfikacji. Wykonawca określi (formularz ofertowy) dane cenowe do
kosztorysowania według których dokonał wyceny. Wszystkie ceny powinny zawieraćw sobie
ewentualne upusty proponowane przez wykonawcę. Dane cenowe do kosztorysowania,
określone przez wykonawcębędąstałe przez cały okres realizacji umowy. Wykonawca nie
może pominąćw kosztorysie ofertowymżadnej pozycji z formularza kosztorysu.
W przypadku dokonania wyceny danej pozycji kosztorysu w innej pozycji, przy pozycji nie
wycenionej należy podaćnumer pozycji gdzie wyceniono dane roboty. Zamawiający nie
dopuszcza możliwości waloryzacji ustalonego wynagrodzenia za wyjątkiem zmiany stawki
VAT. (…) Cena ofertowa powinna zawieraćwszystkie koszty niezbędne do wykonania
całości przedmiotu zamówienia. (…) Jeżeli wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji
kosztorysu ofertowego, wówczas zamawiający uzna,że oferta nie dotyczy realizacji całego
przedmiotu zamówienia, w związku z czym zostanie odrzucona z mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. (…) Zamawiający poprawi tylko te omyłki rachunkowe,
które można poprawićna podstawie art. 88 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W § 1 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, zamawiający
podał,że szczegółowy zakres robót do wykonania w ramach umowy określają:
dokumentacja techniczna, przedmiar robót, STWiOR (w części zawierającej zbiory wymagań
w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące wymagania w zakresie
właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny prawidłowości
wykonania poszczególnych robót), kosztorys ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do umowy.
Pismem z dnia 11.12.2008r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując sięna
art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 87 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, tj. z powodów nie
wypełnienia (brak wyceny tzw. pozycje zerowe) w kosztorysie cenowym pozycji 2.3.6. -
2.3.11. oraz 2.5.2.
W wyznaczonym terminie, pismem z dnia 15.12.2008r., odwołujący wyjaśnił,że
wskazane pozycje wycenił na „0,00 zł”. Nadto poinformował,że ceny materiałów
w powyższych pozycjach kosztorysu uwzględniająupusty i rabaty handlowe udzielone przez
dostawców materiałów odwołującego, a także,że w pozycjach kosztorysu, w których przyjęto
ceny i wartości nakładów materiałowych „0,00 zł” na wydruku pojawiły siępuste miejsca
z uwagi na ustawienia programu do kosztorysowania o nazwie Zuzia, który to program
odwołujący wykorzystuje przy opracowywaniu kosztorysów ofertowych. W tych pozycjach
w przypadku pustego miejsca należy przyjąćceny i wartości „0,00 zł”.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Wniosek o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ zamawiający wysnuł
na podstawie braku wyceny niektórych pozycji kosztorysu, zaśbrak wyceny zamawiający
przypisał odwołującemu ze względu na puste miejsca w niektórych, kwestionowanych
pozycjach kosztorysu ofertowego.
W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko takie nie jest zasadne, ponieważ
odwołujący nie pominął (nie wykreślił)żadnej pozycji z opisanych przez zamawiającego
w przedmiarze robót, zaśpuste miejsca w kolumnie „cena” w kwestionowanych pozycjach
kosztorysu winny byćodczytywane jako miejsca, w których odwołujący uwzględnił wartość
„0,00 zł”. Taki sposób odczytania kosztorysu znajduje swoje uzasadnienie w istniejących na
rynku programach do kosztorysowania, które wartości „0” podczas pracy w ogóle nie
wyświetlają, a w konsekwencji nie ujawniająna wydruku sporządzonego kosztorysu, co jest
faktem znanym składowi orzekającemu Izby z urzędu.
Co więcej na taki sposób rozumienia „pustych miejsc” przez samego zamawiającego
wskazuje treśćwezwania zamawiającego do odwołującego z dnia 11.12.2008r., w którym
zamawiający wprost zażądał wyjaśnieńodnośnie braku wyceny tzw. pozycji zerowych.Świadczy to o tym,że zamawiający, zanim otrzymał jakiekolwiek wyjaśnienia od
odwołującego, zakwalifikował puste miejsca, jakie miejsca „zerowe”.
Biorąc to pod uwagę, stwierdzićnależy,że puste miejsca w niektórych pozycjach
kosztorysu ofertowego odwołującego nie wiązały siędla niego z obowiązkiem, nałożonym
przez zamawiającego w postanowieniach Rozdziału 16 „Opis sposobu obliczenia ceny
oferty”, polegającym na wskazaniu innej pozycji kosztorysu, w której wycenęuwzględniono,
przy czym wskazaćtakże należy,że postanowienia SIWZ nie zawierały zakazu wyceny
pozycji na „0,00 zł”.
Ponadto rola samego przedmiaru z punktu widzenia zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z oczekiwanym przez zamawiającego jest wątpliwa, ponieważ
w Rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał,że szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia określa załączona dokumentacja projektowa oraz specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót. Odwołując sięnatomiast w dalszej części tego
rozdziału do przedmiaru robót, nie użył jużokreślenia,że stanowi on szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, a jedynie,że oferta powinna byćsporządzona w zakresie objętym
załączonymi przedmiarami robót, wskazując,że chodzi zamawiającemu o rozwiązania
materiałowe, ujęte w przedmiarze. W tym zaśzakresie nie można mówićo niezgodności
kosztorysu ofertowego z przedmiarem.
Fakt,że we wzorze umowy, zamawiający wskazał,że szczegółowy zakres robót
określa m.in. przedmiar robót wątpliwości tej nie wyjaśnia, ale raczej czyni samąspecyfikację
istotnych warunków zamówienia niespójną, co z kolei nie może byćpoczytane na niekorzyść
odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał także za niezasadne odrzucenie oferty odwołującego
z powodu nie wycenienia, zgodnie z przedmiarem inwestorskim, sprzętu w pozycji 2.4.2.
Opierając sięna stanowisku odwołującego, któremu zamawiający nie zaoponował na
rozprawie, tj.,że opis tej pozycji nie odpowiada wskazanej przez zamawiającego podstawie
KNR 2-051008-02, ponieważzamawiający odmiennie niżKNR opisał tąpozycję, skład
orzekający stanął na stanowisku, wobec niespójności przedmiaru w tym zakresie, a więc
niespójności treści SIWZ, na którąto treśćskładał sięm.in. przedmiar,że niespójnośćta nie
może byćpoczytana na niekorzyśćodwołującego. W takiej sytuacji sposób wyceny
odwołującego, który starał siędostosowaćzarówno do wskazanej w przedmiarze podstawy
wyceny, jak i opisu pozycji przez zamawiającego, nie może byćuznany za sprzeczny
z przedmiarem, a oferta za sprzecznąz treściąSIWZ.
Skład orzekający Izby uznał także za niezasadne odrzucenie oferty odwołującego
z powodu zastosowania przez niego współczynnika do robocizny 1,5 w pozycjach 3.2.2. -
3.2.7.
W ocenie składu orzekającego Izby, słusznie podnosił odwołujący w proteście
i odwołaniu,że odwołujący miał swobodęsposobu kalkulacji ceny oferty. Uznając,że
najistotniejszym elementem konkurencji wykonawców w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, w którym cenie przypisano znaczenie 100%, miały być
zaoferowane przez wykonawców ceny, narzucenie przez zamawiającego współczynnika
robocizny pozostawałoby w sprzeczności z zasadąuczciwej konkurencji, interesem
wykonawców, których wycena winna odpowiadaćaktualnym cenom rynkowym, a także
interesem samego zamawiającego, polegającym na wyborze oferty z cenąrealną,
gwarantującąwykonanie zamówienia. W treści SIWZ nie sposób doszukaćsię
postanowienia, które wiązałoby wykonawców co do wskazanego w pozycjach 3.2.2. - 3.2.7.
współczynnika robocizny, a co najwyżej,że wiąże on co do zakresu - rozwiązań
materiałowych, co wskazano jużwyżej.
Reasumując, brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego z powodu
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a zatem zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2)
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Wobec powyższego, na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 191 ust.
1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) nie uznał
wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego, ze względu na nie
przedłożenie przez niegożadnych rachunków w tym zakresie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok / postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
