rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZO 85/09
KIO/UZO 85/09
KIO/UZP 82/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B. Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków
w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji
Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków protestów:
A Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa z dnia 30 grudnia 2008 r.
B Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków
w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków z dnia 30 grudnia 2008 r.
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B. Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków
w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji
Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków protestów:
A Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa z dnia 30 grudnia 2008 r.
B Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków
w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków z dnia 30 grudnia 2008 r.
orzeka:
1a. Uwzględnia odwołanie Skanska S.A. i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności zatrzymania
wadium Skanska S.A., dokonanie ponownego wezwania Skanska S.A. do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty i dokonanie ponownej oceny ofert.
1b. Oddala odwołanie Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo
Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo
Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A. oraz Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji
Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
3 049
zł 34 gr (słownie: trzy tysiące czterdzieści dziewięćzłotych trzydzieści
cztery groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Skanska
S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B
koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji
Zabytków w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 324 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia
cztery złote dwadzieścia siedem groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji
Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków na
rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji
Zabytków w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków na rzecz
Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w
Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 36 950 zł 66 gr (słownie: trzydzieści sześćtysięcy
dziewięćset pięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześćgroszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A
kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B
kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm: Budostal–2
S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A., ul.
Lublańska 34, 31-476 Kraków
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w
Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowębudynku
dydaktycznego Akademii Pedagogicznej w Krakowie, z infrastrukturątechnicznąprzy ul.
Podchorążych 2 w ramach realizacji projektu Rozbudowa Akademii Pedagogicznej im.
Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008
roku Nr 171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą– Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 5 listopada 2008 roku pod numerem 2008/S215-286256
W dniu 30 grudnia 2008 roku Skanska S.A. (zwana dalej: Odwołującym 1) wniosła
protest wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenie oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy – Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust.
2 pkt 3 i art. 22 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a w związku z art. 26 ust. 4 oraz art.
25 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pkt 35 i wniosła o:
1) Przywrócenie wykluczonego i odrzuconego wykonawcy, powtórzenie czynności
oceny ofert na wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym skutecznego przesłania
Odwołującemu ad 1 stosownego wezwania do uzupełnienia dokumentów i poprawienia
oczywistych omyłek pisarskich.
2) Zaniechanie zatrzymywania wadium w trybie art.46 ust. 1 pkt.4a ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący 1 podniósł, iżw dniu 23.12.2008 r. o godzinie 16.51
wysłane zostało drogąfaksowąpismo od Zamawiającego informujące Odwołującego o
fakcie odrzucenia jego oferty z powodu nie przesłania wymaganych dokumentów i
oświadczeńoraz zgody na poprawę„Wykazu cen" i tym samym wartości oferty, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - Pzp oraz o
zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium zgodnie z art. .46 ust. 1 pkt. 4a ustawy – Pzp.
Odwołujący 1 nie zgodził sięz takim działaniem Zamawiającego, .ponieważ
Zamawiający w pkt. 35 SIWZ opisał sposób porozumiewania sięz Wykonawcami: faksem
lub elektronicznie, a fakt ich otrzymania powinien byćniezwłocznie potwierdzony przez
stronęotrzymującą.
Ponieważzamawiający w w/w faksie powołuje sięna pismo z dnia 19.12.2008 r., w
którym wzywa Wykonawcądo uzupełnienia dokumentów, a które podobno zostało
przekazane drogąfaksowąw tym dniu do Odwołującego 1, Odwołujący 1 jednak nie
otrzymał takiego pisma ani faksem. aniżadnym innym nośnikiem, ponieważpotwierdziłby
fakt jego otrzymania oraz zapewne udzieliłby informacji wymaganej przez Zamawiającego.
Ponieważjednak takiego wezwania Wykonawca nie otrzymał, to Zamawiający nie miał
prawa odrzucićoferty Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ oraz zatrzymaćwadium w trybie
art. 46 ust. 1 pkt. 4a ustawy – Pzp.
Odwołujący 1 podniósł, iżjego interes prawny, polegający na możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia oraz utraty wadium, doznał uszczerbku, co uzasadnia złożenie
protestu.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Zamawiający odrzucił protest Odwołującego 1.
W uzasadnieniu podniósł,że Odwołujący 1 nie zajmuje stanowiska wobec zasadności
wyboru najkorzystniejszej oferty, a także wobec zasadności przyjęcia,że oferty nie
odrzucone przez Zamawiającego, istotnie nie podlegająodrzuceniu. Tym samym nie zostało
wykazane,że Odwołujący w wyniku działańZamawiającego utracił szansęna uzyskanie
zamówienia publicznego, o którego udzielenie toczy sięprzedmiotowe postępowanie, tj.
interes prawny Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia został co najmniej zagrożony. W
przypadku bowiem, gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego 1 z prowadzonego
postępowania i nie zatrzymał wniesionego wadium, oferta złożona przez Odwołującego 1 i
tak nie zostałaby uznana najkorzystniejszą. Jak wynika z treści art. 179 ust. 1 ustawy - Pzp,środki ochrony prawnej przysługująwykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym
osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku. Zatem przesłanka, od której spełnienia zależy uprawnienie do wniesienia
protestu, odnosi siędo interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, nie zaśdo
jakiegokolwiek interesu prawnego związanego z postępowaniem o udzielenie zamówienia, w
tym do interesu prawnego związanego z zatrzymaniem wadium.
Zgodnie z art. 187 ustawy Pzp, Zamawiający ma, m. in., obowiązek odrzucićprotest
wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
Ponadto Zamawiający stwierdził, iżniezależnie od powyższego, należy zauważyć,że,
w przypadku nie odrzucenia przedmiotowego protestu byłby on oddalony jako bezzasadny.
Pismo Zamawiąjącego z dnia 19 grudnia 2008 r. przesłane faksem, na co Zamawiający
posiada potwierdzenie, zostało bowiem doręczone skutecznie. Fakt braku potwierdzenia
jego otrzymania nie może byćzaśtraktowany, jako powód potwierdzenia okoliczności nie
doręczenia. Nic sposób bowiem wyobrazićsobie sytuacji, w której o braku skutecznego
doręczenia pisma decydowałaby dobra wola Wykonawcy.
W niniejszym przypadku Odwołujący 1 nie dysponuje teżjakimkolwiek dowodem na
okolicznośćnie otrzymania pisma ,a w przypadku zyskania bilingu faksów Odwołującego 1
zostałoby potwierdzone,że wzmiankowane pismo Zamawiającego zostało jednak skutecznie
doręczone. Wobec zaśdoręczenia pisma i braku stosownej odpowiedzi od Odwołującego 1,
Zamawiający nic miał innego wyjścia, aniżeli postąpićzgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, co teżuczynił.
Nadto, w ocenie Zamawiającego, w przypadku uwzględnienia protestu doszłoby do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp (zasada równego traktowania wykonawców oraz
zasada przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), które polegałoby w przedmiotowym
przypadku, w szczególności, na bezpodstawnym powtórzeniu prawidłowo wykonanych
czynności. Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego winny dotyczyćw równym stopniu wszystkich wykonawców.
Odwołujący 1 wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymał
zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Skanska S.A. z postępowania i odrzucenia jej
oferty,
2) unieważnienie czynności zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 1 pkt. 4a w/w ustawy,
w związku z zaistnieniem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności
(nie leżących po jego stronie).
3) nakazanie powtórzenia Zamawiającemu czynności badania i oceny ofert.
W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający nie ma prawa odmówićinteresu prawnego
Wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i ubiegającemu sięo zamówienie do czasu
prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania. Bez pokrycia jest twierdzenie Zamawiającego
zawarte w odrzuceniu protestu, iżoferta Odwołującego 1, gdyby ten nie został wykluczony a
jego oferta nie odrzucona, nie mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejsząw niniejszym w
postępowaniu. Wprawdzie oferta jest na dalszej pozycji w rankingu, jednakże cały czas trwa
postępowanie, ponieważwybór oferty najkorzystniejszej został oprotestowany przez 2 innych
Wykonawców. Może sięzdarzyćtak,że w wyniku procedury protestacyjno-odwoławczej,
oferta Odwołującego 1 może zmienićmiejsce w rankingu ofert. Nadto gdyby Zamawiający
dokonał skutecznego wyboru oferty innego Wykonawcy, a ten odmówiłby podpisania umowy,
Odwołujący 1 zostałby pozbawiony możliwości wyboru swojej oferty na podstawie art. 94 ust.
2, który pozwala Zamawiającemu na wybór najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych
ofert bez przeprowadzania ponownej oceny.
Ponadto podstawowe znaczenie w przedmiotowej sprawie ma obecny stan prawny
wynikający z niedawnej zmiany ustawy - Pzp, który daje Zamawiającemu możliwość
zatrzymania wadium w wyniku nie wypełnienia przez Wykonawcęobowiązku z art. 26 ust. 3
ustawy - Pzp. Nie można twierdzić, iżbrak jest interesu prawnego w zaskarżeniu decyzji
Zamawiającego, w opinii Wykonawcy wydanych z naruszeniem prawa, w wyniku których
Wykonawca doznaje realnego uszczerbku w swoim majątku. Ponadto konsekwencje
zatrzymania wadium w jednym postępowaniu mogąrzutowaćna zdolnośćWykonawcy do
ubiegania sięo zamówienia w innych postępowaniach, poprzez uszczuplenie posiadanychśrodków finansowych lub zagrożenie dostępu do linii kredytowej.
Nadto Odwołujący 1 podniósł, iżobecnie obowiązujące przepisy ustawy – Pzp
zakreślająprawo do składania odwołańw postępowaniach poniżej progów unijnych tylko do
możliwości kwestionowania rozstrzygnięcia protestu od wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia
jego oferty. Wynika z tego jednoznacznie, iżWykonawca nie ma ani prawa w postępowaniu
odwoławczym skarżenia decyzji wyboru najkorzystniejszej oferty. A nawet jeśliby podnosił w
odwołaniu zarzuty dotyczące wyboru innego Wykonawcy, nie mogłyby byćrozpatrzone przez
KIO.
Odnosząc siędo merytorycznych podstaw odrzucenia oferty i zatrzymania wadium
Odwołujący 1 podniósł, iżfakt posiadania przez Zamawiającego potwierdzenia nadania
faksu (bo tym jest raport faksowy) nie jest dowodem doręczenia, szczególnie w taki sposób,
aby miećpewność,że odbiorca faksu mógł zapoznaćsięz treściąprzesyłanych informacji.
Nie może sięostaćwięc twierdzenie Zamawiającego o doręczeniu pisma, jak również
twierdzenie, iżto Odwołujący 1 ma udowodnić, iżpisma nie dostał. Zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki
prawne. Nie bez znaczenia jest równieżokoliczność, iżZamawiający ustanowił zasady
porozumiewania sięw przedmiotowym postępowaniu w pkt 35 SIWZ poprzez zapis, iż.w
przypadku przesyłania informacji faksem lub elektronicznie fakt ich otrzymania powinien być
niezwłocznie potwierdzony przez stronęotrzymującą. Z zapisu tego należy wywodzić, iż
dowodem przesądzającym o skutecznym doręczeniu miał byćfakt niezwłocznego
potwierdzenia przez stronęotrzymującą. A nie mógł więc Odwołujący 1 potwierdzićczegoś
czego nie otrzymał.
Ostatnim aspektem przedmiotowej sytuacji, jest fakt, iżZamawiający nadużył swojego
prawa w kontekście art. 46 ust. 4a. Z treści pisma, które jak twierdzi Zamawiający, przesłał
do Odwołującego 1 w dniu 19.12.2008 r. (Skanska zapoznała sięz protokołem z
przedmiotowego postępowania w dniu 15.01.2009 r.) wynika, iżzwrócił sięna podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy – Pzp o wyjaśnienie i uzupełnienie treści oferty w zakresie osoby
wskazanej na stanowisko przedstawiciela Wykonawcy. W obliczu faktu, iżWykonawca złożył
wszystkie wymagane SIWZ dokumenty iżaden z nich nie stanowił potwierdzenia nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie mógł wzywaćdo
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3, a jedynie do wyjaśnienia dotyczącego
złożonych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4. W ocenie Odwołującego brak jest
możliwości zastosowania obu tych przepisów łącznie w odniesieniu do tego samego
dokumentu, jak równieżbrak możliwości zatrzymania wadium na skutek nie udzielenia przez
Wykonawcęwyjaśnieńw terminie wskazanym przez Zamawiającego. Zatem wezwanie do
uzupełnienia dokumentów było wadliwe. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwość, co dożyciorysu pana Marka N. najpierw powinien wyjaśnićzawartośćtego dokumentu, a dopiero
w drugiej kolejności wezwaćdo uzupełnienia, gdyby z wyjaśnieńokazało się,że jednak
dokument ten nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1
próbował złożyćw/w wyjaśnienia dotyczące treści załącznika nr5 w piśmie dołączonym do
protestu, jednakże nie miał do końca wiedzy, co jest kwestionowane w tym dokumencie, nie
posiadając wezwania z 19.12.2008 r.
Dodatkowo należy zauważyćprawnąniekonsekwencjęZamawiającego w trakcie
prowadzenia postępowania. W piśmie odrzucającym ofertęOdwołującego 1 podał jako
podstawęodrzucenia art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87 ust. pkt 3), natomiast w piśmie z
19.12.2008 r. (którego Odwołujący nie otrzymał) wezwał do potwierdzenia poprawek w tabeli
"Wykaz cen" na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2).
W dniu 30 grudnia 2008 roku Konsorcjum w składzie: Budostal – 2 Spółka Akcyjna
oraz Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie Spółka Akcyjna w Krakowie, ul.
Lublańska 34, 31 – 476 Kraków (zwane dalej: Odwołującym 2) wniosło protest na czynności
Zamawiającego polegające na:
a) dokonaniu wyboru wykonawcy, pomimo,że jego oferta obarczona jest istotnymi wadami
polegającymi na tym,że nie spełnia ona wymogów określonych w Rozdziale 9 pkt 2. ppkt
(a), pkt. 3 ppkt (b) akapit 3 i ppkt (c) Specyfikacji Istotnych Warunków Za-mówienia (SIWZ),
zgodnie z którymi wykonawca winien: -wykazać,że nie podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy - Pzp, -dysponowaćpotencjałem technicznym w
tym projektantem, który zaprojektował je-den budynek użyteczności publicznej o kubaturze
minimum 20.000 m³, -wykonaćco najmniej jeden kontrakt na roboty budowlane w formule
"projektuj i buduj" o wartości łącznej co najmniej 30 mln PLN netto, w tym roboty budowlane,
których przedmiotem była budowa i zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. szkoły o kubaturze 20.000 m³
b) nie odrzuceniu oferty wybranego wykonawcy pomimo tego,że nie spełnia ona wymogów
określonych w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt (a), pkt. 3 ppkt (b) akapit 3 i ppkt (c) Specyfikacji
Istotnych Warunków zamówienia (SIWZ),
c) oferta ABM SOLID S.A. w ocenie protestującego wyczerpuje znamiona oferty z rażąco
niskąceną, w szczególności w zakresie sieci LAN oraz instalacji wentylacji i klimatyzacji.
Zdaniem Odwołującego 2 spółka ABM SOLID S.A., której oferta została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, 1) nie dołączyła stosownych zaświadczeńo
niekaralności osób podpisanych na pełnomocnictwie z dnia 16.12.2008r. udzielonym panu
Adamowi S. - dołączono jedynie stosowne zaświadczenie Wiceprezesa Zarządu Dyrektora
Technicznego, a nie dołączono takich zaświadczeńdla głównego księgowego oraz dyrektora
ds. marketingu, jak i nie dokonano opłaty od czynności cywilnoprawnych, co czyni stosowne
pełnomocnictwo nieważnym;
2) nie wykazała, poprzez brak przedstawienia odpowiednich referencji bądźinnych
dokumentów,że osoba projektanta dysponuje stosownym doświadczeniem wymaganym w
SIWZ, to jest,że zaprojektował on 1 budynek użyteczności publicznej o kubaturze min.
20.000 m³
3) dołączyła do swojej oferty referencje z dnia 28.11.2008r. wystawione przez Państwową
WyższąSzkołęZawodowąw Tarnowie, z której wynika,że spółka ABM SOLID S.A. jako
Generalny Wykonawca zrealizowała zadanie inwestycyjne pn. Budowa obiektu dla potrzeb
Centrum Nowoczesnych Technologii Instytut Politechniczny Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej w Tarnowie, w zakresie dwóch pawilonów, w których zakres wchodziły między
innymi prace projektowe i nadzór autorski. Protestujący I po zapoznaniu sięz Biuletynem
ZamówieńPublicznych nr 46 z dnia 08.03.2005r. pozycja 1025a stwierdza,że ówczesny
zamawiający wskazał,że SIWZ dla zadania inwestycyjnego objętego referencjami z dnia
28.11.2008r. jak i projekt budowlany sądo otrzymania za odpłatnościąw kwocie 933zł, orazże wykonawca winien pozyskaćod wskazanej przez zamawiajacego firmy projektowej
dokumentacje wykonawczą. W takiej sytuacji przedłożone przez PaństwowąWyższąSzkołę
Zawodowąw Tamowie referencja z dnia 28.11.2008 r. sąniezgodne ze stanem faktycznym
gdyżówczesny zamawiający był w posiadaniu projektu budowlanego, a projekty
wykonawcze zostały sporządzone przez projektanta wskazanego przez ówczesnego
zamawiającego. Taki stan rzeczyświadczy jednoznaczne,że spółka ABM SOLID S.A. nie
może wykazaćsięzrealizowaniem roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa i
zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj.
szkoły o kubaturze 20.000 m³ w formule "zaprojektuj i wybuduj" oczekiwanej przez
Zamawiającego.
Oprócz tego oferta ABM SOLID S.A. w ocenie protestującego wyczerpuje znamiona
oferty z rażąco niskąceną, w szczególności w zakresie sieci LAN oraz instalacji wentylacji i
klimatyzacji. Szczegółowe określenie wymagańodnośnie przedmiotowych instalacji i sieci w
pro-gramie użytkowym, w najwyższym możliwym do uzyskania, na obecnym etapie wiedzy
technicznej, rozwiązańnie zostało przez spółkęABM SOLID S.A. uwzględnione, gdyżkwoty
jakie zamierzała ww. spółka przeznaczyćna przedmiotowe sieci i instalacje nie ujmują
urządzeńi materiałów, mogąco najwyżej pokryćkoszty ich montażu.
Z uwagi na powyższe Odwołujący 2 wniósł o odrzucenie oferty spółki ABM SOLID
S.A. i uchylenie decyzji zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru wykonawcy,
dokonanie ponownej weryfikacji złożonych ofert oraz następnie dokonanie ponownego
wyboru oferty - oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Zamawiający oddalił protest Odwołującego 2. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał,że
Oferta złożona przez ABM SOLID.S.A. nie podlega odrzuceniu, zaśsam Wykonawca
nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania.
Zaświadczenia o niekaralności miały dotyczyćjedynie członków organów
zarządzających osób prawnych, nie zaśosób pełniących funkcjęgłównego księgowego, czy
dyrektora ds. marketingu, natomiast brak opłaty od pełnomocnictwa, jest co prawda
uchybieniem, lecz nie skutkuje nieważnością. Ponadto nie załączenie dowodu opłaty za
pełnomocnictwo nie stanowi o jej nie wniesieniu, gdyżZamawiający nie wymagał, aby taki
dowód został dołączony do oferty.
Po drugie - przeprowadzenie dowodu na spełnianie warunków udziału w
postępowaniu może nastąpićw dowolny sposób, zatem nie jest bezwzględnie wymagane,
aby doświadczenie osób wskazanych na poszczególne stanowiska było udokumentowane
referencjami, czy innymi dokumentami; wystarczyło bowiem złożyćwymagany w
postanowieniach SIWZ wykaz kluczowych osób, które będąwykonywaćzamówienie, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia oraz
uprawnieńniezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez
nich czynności (zapisy zawarte w wykazie winny potwierdzaćspełnianie warunków udziału w
postępowaniu).
Po trzecie - Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
wykazał,że posiada wymagane doświadczenie tak w zakresie budowy jak i w zakresie
projektowania. Z kolei informacje podane w biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 08
03.2005 r. nie przesądzająjeszcze, iżprzedmiotowe prace projektowe nie zostały przez
wybranego Wykonawcęzrealizowane.
Ponadto, w ocenie Zamawiającego, o rażąco niskiej cenie czy teżuzasadnionym
przypuszczeniu,że dana oferta zawiera rażąco niskącenęmożna mówićjedynie W
odniesieniu do ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zatem okoliczność, czy w
odniesieniu do sieci LAN oraz instalacji wentylacji i klimatyzacji (jeden z elementów
przedmiotu zamówienia), cena została w sposób znaczny zaniżona, czy teżnie, pozostaje
bez znaczenia. Ponadto, w tym zakresie Odwołujący 2 nie przedstawił obiektywnej
argumentacji, poprzestając na własnych subiektywnych opiniach.
W przypadku uwzględnienia protestu doszłoby do naruszenia art. 7 ust.1 ustawy –
Pzp (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji), które polegałoby w przedmiotowym przypadku, w szczególności, na
bezpodstawnym powtórzeniu prawidłowo wykonanych czynności. Tymczasem rygory
związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny dotyczyćw równym
stopniu wszystkich wykonawców.
Na rozstrzygnięcie protestu Odwołujący 2 wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymał zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy – Pzp, w tym: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) wykluczenie z postępowania firmy ABM SOLID S.A. oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy;
3) uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący 2 w odwołaniu podtrzymał zarzuty i argumentacjępodniesione w treści
protestu, a w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez ABM SOLID S.A.
warunków udziału wskazał, iżdokumenty załączone do oferty ABM SOLID S.A.świadcząo
tym, iżprzedsiębiorca ten nie wykazał sięwykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednego kontraktu na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj” o
wartości łącznej co najmniej 30 mln PLN, w tym robót budowlanych, których przedmiotem
jest budowa i zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, tj. szkoły o kubaturze minimum 20.000 m³.
W ocenie Odwołującego 2 o powyższymświadczy przedstawiony przez ABM SOLID
S.A. wykaz doświadczenia oraz referencje. Opis roboty budowlanej na rzecz Państwowej
Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie (jedynej roboty, która mogła byćbrana pod uwagęw
ocenie spełniania warunków uczestnictwa w postępowaniu) nie daje podstaw do uznania, iż
jej zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego o
kubaturze min. 20.000m³. Wykonawca określił bowiem zakres zamówienia jako „projekt
wykonawczy i realizacja pod klucz”, a zatem zakres tej roboty budowlanej nie obejmował
sporządzenia dokumentacji projektowej.
Odwołujący 2 podniósł, iżw treści warunku, o którym mowa w pkt. 9 ppkt 3c
specyfikacji Zamawiający wyraźnie wymagał wykazania sięwykonaniem roboty budowlanej,
której zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie i budowęobiektu odpowiadającego
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Zatem skoro przedmiotem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania jest m.in. sporządzenie dokumentacji projektowej niezbędnej
do wykonania obiektu budowlanego, to wykazanie sięprzez ABM SOLID S.A. wykonaniem
jedynie projektów wykonawczych, to jest części dokumentacji projektowej, nie może być
uznane za posiadanie doświadczenia w projektowaniu, które odpowiadałoby swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia. Odwołujący 2 zwrócił równieżuwagęna treśćreferencji
przedstawionej przez ABM SOLID S.A., a wystawionej przez PaństwowąWyższąSzkołę
Zawodowąw Tarnowie. Wynika z niej,że zadanie obejmowało budowębudynku złożonego z
dwóch segmentów połączonych przewiązkąwraz z instalacjami wewnętrznymi, sieci
zewnętrzne, roboty drogowe i zagospodarowanie terenu. Z treści referencji nie wynika zaś
nie tylko okolicznośćwykonania przez ABM SOLID S.A. dokumentacji projektowej w ramach
realizacji zamówienia w formule „projekt i wykonanie”, ale równieżsamych projektów
wykonawczych.
Ponadto Odwołujący 2 wskazał, iżz treści ogłoszenia o zamówieniu oraz ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia firmie ABM SOLID S.A. wynika, iżzakres udzielonego zamówienia
nie mógł obejmowaćczynności zaprojektowania obiektu budowlanego, a faktycznym
wykonawcąprojektów wykonawczych, nie wspominając o pozostałej części dokumentacji
projektowej była firma PERBO-PROJEKT Sp. z o.o. w Krakowie.
Na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 roku Odwołujący 2 ograniczył zarzuty iżądania
odwołania wyłącznie do niespełnienia przez ABM SOLID S.A. warunku opisanego w pkt. 9
ppkt 3c specyfikacji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Odwołanie złożone przez Odwołującego 1 jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżOdwołujący 1 wykazał uszczerbek w interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia, uprawniający go do złożeniaśrodków odwoławczych.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podziela tu argumentacji Zamawiającego, jakoby Odwołujący 1 nie legitymował się
posiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iżnawet gdyby
jego oferta nie zostałaby odrzucona i nie zatrzymano by mu wadium, i tak – z uwagi na
sklasyfikowanie oferty na ostatnim miejscu – nie otrzymałby przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawaćw
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają,że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogąwprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na
nieprawidłowym wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska
Europejskie Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszeniaśrodków
odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogąprzyznaćtakie prawo
równieżinnym podmiotom, ale wżadnym razie nie mogązawężaćkręgu podmiotom
uprawnionym.
Zdaniem Izby naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia w
przedmiotowej sprawie polegało na tym, iżwadliwe odrzucenie oferty Odwołującego 1
uniemożliwiło samo przez siędopuszczenie jego oferty do oceny. W niniejszym przypadku
nie ma przy tym znaczenia,że oferta Odwołującego 1 uzyskałaby pozycjęuniemożliwiającą
mu uzyskanie zamówienia.
Osobnąkwestią, jakąnależało rozważyć, była przesłanka, na podstawie której
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego 1. Spór w istocie zasadzał sięna ustaleniu faktu,
czy Odwołujący 1 otrzymał pismo z dnia 19 grudnia 2008 roku wzywające go do złożenia
stosownych wyjaśnień, względnie do uzupełnienia oferty, czy teżnie.
W ocenie Izby zasadnicze znaczenie w niniejszym przypadku miała treśćpkt. 35 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którąkorespondencja pomiędzy Zamawiającym
a uczestnikami postępowania mogła byćprowadzona faksem lub elektronicznie, przy czym
fakt ich otrzymania powinien być niezwłocznie potwierdzony przez stronę
otrzymującą.
Zamawiający sam ustalił zasady prowadzenia korespondencji za pomocąfaksu i
postanowienie to winno byćrespektowane równieżprzez niego. Wobec takiego właśnie
postanowienia o nie budzącym wątpliwości fakcie doręczenia Odwołującemu 1 pisma z dnia
19 grudnia 2008 roku można byłoby mówićwówczas, gdyby Zamawiający dysponował
otrzymanym od Odwołującego 1 potwierdzeniem otrzymania faksu. Tak więc – wbrew
stanowisku Zamawiającego – to nie Odwołujący winien był udowodnić,że faksu nie otrzymał.
To na Zamawiającym - stosownie do dyspozycji art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy – Pzp oraz art. 6
Kodeksu cywilnego – spoczywał obowiązek udowodnienia, iżdoręczył Odwołującemu 1
wzmiankowane pismo, a winien był to zrobićpoprzez okazanie potwierdzenia przez
Odwołującego 1 otrzymania faksu.
Stanowisko Izby nie stoi tutaj w sprzeczności ze stanowiskiem orzecznictwa sądów,
zespołów arbitrów czy KIO, na które powoływał sięZamawiający, a zgodnie z którym
pozytywny raport faksowy dowodzi, iżfaks został przez odbiorcęotrzymany. Jednakże w
niniejszym przypadku pierwszorzędne i zasadnicze znaczenie winien miećustanowiony
przez Zamawiającego obowiązek potwierdzenia otrzymania faksu.
Zdaniem Izby dla niniejszego rozstrzygnięcia bez znaczenia jest fakt, iżw toku
postępowania strony przekazywały sobie korespondencjęza pomocąfaksu i nie
przekazywały sobie wymaganych potwierdzeń. Działanie takie, jakkolwiek pozostające w
sprzeczności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowiło bowiem o
dorozumianej zmianie zapisu specyfikacji. Zmiana treści specyfikacji jest reglamentowana
przez odpowiednie przepisy ustawy – Pzp i dopuszczalna jest wyłącznie w przypadkach i na
zasadach ustalonych w ustawie. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości, a z takimi mamy do
czynienia w przypadku przekazywania faksu z 19 grudnia 2008 roku, decydujące znacznie
majązaśpostanowienia specyfikacji, a nie przyjęta przez strony praktyka.
Wobec tego, iżZamawiający nie mógł miećpewności co do skutecznego przekazania
faksu, brak odpowiedzi ze strony Odwołującego 1 nie uprawniał go do zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
Konkludując, Odwołujący 1 wykazał,że jego interes doznał uszczerbku lub na taki
uszczerbek został narażony w toku postępowania, w którym uczestniczył, a uszczerbek ten
wiąże sięz utratąmożliwości uzyskania zamówienia. Wykazał równieżzwiązek przyczynowy
pomiędzy doznanym uszczerbkiem a faktem naruszenia reguł rządzących prawem
zamówieńpublicznych przez Zamawiającego.Świadczy to o zasadności wniesionych przez
Odwołującegośrodków odwoławczych w niniejszej sprawie.
Odwołanie Odwołującego 2 jest bezzasadne.
Dla oceny zasadności protestu i odwołania złożonego przez Konsorcjum Budostal 2
S.A. oraz Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków S.A. w Krakowie (Odwołujący 2)
należało ustalić, czy ABM SOLID S.A., którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą,
spełnia warunek określony w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wykonał
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co
najmniej jeden kontrakt na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj” o wartości łącznej
co najmniej 30 mln PLN netto, w tym roboty budowlane, których przedmiotem jest budowa i
zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.
szkoły o kubaturze minimum 20.000 m³.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Wykonawcy winni byli przedłożyć
wykaz wykonanych robót budowlanych oraz dokumenty potwierdzające,że roboty te zostały
wykonane należycie (np. referencje).
Dla niniejszego rozstrzygnięcia istotnym jest fakt,że w toku postępowania do
Zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w trybie art. 38 ust. 1 ustawy - Pzp, w którym poproszono o potwierdzenie, czy
Zamawiający uzna za dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 9
ppkt. 3 lit. c SIWZ) poprzez udokumentowanie należytego wykonania: kompletnych
projektów wykonawczych i budowębudynku dydaktycznego szkoły wyższej o kubaturze min.
20.000 m³ i wartości netto min. 30 mln PLN. Zamawiający potwierdził, iżopisane w pytaniu
doświadczenie spełnia wymagania określone w SIWZ.
Zamawiający czyniąc zadośćwynikającemu z ustawy obowiązkowi przekazał
wyjaśnienia wszystkim wykonawcom, którzy pobrali SIWZ w jednakowym czasie. Na
wyjaśnienia Zamawiającegożaden z wykonawców nie wniósł w przepisanym terminie
przewidzianych w ustawie – Pzpśrodków ochrony prawnej, mimoże na przedstawione przez
zamawiającego wyjaśnienia wykonawca może złożyćprotest, jeżeli zachowane sąprzesłanki
do jego wniesienia
.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżZamawiający skutecznie dopuścił do udziału
w postępowaniu tych wykonawców, którzy mogli wykazaćsięsporządzeniem tylko projektów
wykonawczych, nie zaśwyłącznie całej dokumentacji projektowej.
Z załączonych przez ABM SOLID S.A. dokumentów wynika, iżwykonawca ten
legitymuje siędoświadczeniem w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Z
załączonego przez niego wykazu wynika, iżw zakres robót budowlanych wykonywanych na
rzecz Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie wchodziło równieżwykonanie
projektów wykonawczych.
Skład orzekający Izby zwraca tu uwagęna treśćart. 179 ust. 1 in finito ustawy – Pzp,
z którego wynika, iżpodstawąskutecznego złożeniaśrodka odwoławczego jest naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy.
W rozpoznawanym przypadku nie sposób zarzucićZamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy - Pzp. Dokonując oceny spełniania warunków przez ABM SOLID S.A.
Zamawiający stwierdził, iżstosowne doświadczenie tego wykonawcy wynika ze złożonego
wykazu robót orazże wykonawca potwierdził należyty fakt wykonania robót załączając
wymagane referencje. Ze względu na fakt, iżprzedłożone dokumenty nie budziły wątpliwości
Zamawiającego, nie był on obowiązanyżądaćzłożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy – Pzp.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy jest koniecznąprzesłanką
zasadnościśrodków ochrony prawnej. Jej brak skutkowaćmusi oddalenie odwołania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji niniejszego orzeczenia.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U.
z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1a. Uwzględnia odwołanie Skanska S.A. i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności zatrzymania
wadium Skanska S.A., dokonanie ponownego wezwania Skanska S.A. do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty i dokonanie ponownej oceny ofert.
1b. Oddala odwołanie Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo
Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo
Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A. oraz Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji
Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
3 049
zł 34 gr (słownie: trzy tysiące czterdzieści dziewięćzłotych trzydzieści
cztery groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Skanska
S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B
koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji
Zabytków w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 324 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia
cztery złote dwadzieścia siedem groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji
Edukacji Narodowej w Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków na
rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum firm: Budostal–2 S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji
Zabytków w Krakowie S.A., ul. Lublańska 34, 31-476 Kraków na rzecz
Uniwersytetu Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w
Krakowie, ul. Podchorążych 2, 30-084 Kraków stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 36 950 zł 66 gr (słownie: trzydzieści sześćtysięcy
dziewięćset pięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześćgroszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A
kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Skanska S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B
kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum firm: Budostal–2
S.A., Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie S.A., ul.
Lublańska 34, 31-476 Kraków
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w
Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowębudynku
dydaktycznego Akademii Pedagogicznej w Krakowie, z infrastrukturątechnicznąprzy ul.
Podchorążych 2 w ramach realizacji projektu Rozbudowa Akademii Pedagogicznej im.
Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008
roku Nr 171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą– Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 5 listopada 2008 roku pod numerem 2008/S215-286256
W dniu 30 grudnia 2008 roku Skanska S.A. (zwana dalej: Odwołującym 1) wniosła
protest wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzucenie oferty, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy – Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust.
2 pkt 3 i art. 22 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a w związku z art. 26 ust. 4 oraz art.
25 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pkt 35 i wniosła o:
1) Przywrócenie wykluczonego i odrzuconego wykonawcy, powtórzenie czynności
oceny ofert na wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym skutecznego przesłania
Odwołującemu ad 1 stosownego wezwania do uzupełnienia dokumentów i poprawienia
oczywistych omyłek pisarskich.
2) Zaniechanie zatrzymywania wadium w trybie art.46 ust. 1 pkt.4a ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący 1 podniósł, iżw dniu 23.12.2008 r. o godzinie 16.51
wysłane zostało drogąfaksowąpismo od Zamawiającego informujące Odwołującego o
fakcie odrzucenia jego oferty z powodu nie przesłania wymaganych dokumentów i
oświadczeńoraz zgody na poprawę„Wykazu cen" i tym samym wartości oferty, w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - Pzp oraz o
zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium zgodnie z art. .46 ust. 1 pkt. 4a ustawy – Pzp.
Odwołujący 1 nie zgodził sięz takim działaniem Zamawiającego, .ponieważ
Zamawiający w pkt. 35 SIWZ opisał sposób porozumiewania sięz Wykonawcami: faksem
lub elektronicznie, a fakt ich otrzymania powinien byćniezwłocznie potwierdzony przez
stronęotrzymującą.
Ponieważzamawiający w w/w faksie powołuje sięna pismo z dnia 19.12.2008 r., w
którym wzywa Wykonawcądo uzupełnienia dokumentów, a które podobno zostało
przekazane drogąfaksowąw tym dniu do Odwołującego 1, Odwołujący 1 jednak nie
otrzymał takiego pisma ani faksem. aniżadnym innym nośnikiem, ponieważpotwierdziłby
fakt jego otrzymania oraz zapewne udzieliłby informacji wymaganej przez Zamawiającego.
Ponieważjednak takiego wezwania Wykonawca nie otrzymał, to Zamawiający nie miał
prawa odrzucićoferty Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ oraz zatrzymaćwadium w trybie
art. 46 ust. 1 pkt. 4a ustawy – Pzp.
Odwołujący 1 podniósł, iżjego interes prawny, polegający na możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia oraz utraty wadium, doznał uszczerbku, co uzasadnia złożenie
protestu.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Zamawiający odrzucił protest Odwołującego 1.
W uzasadnieniu podniósł,że Odwołujący 1 nie zajmuje stanowiska wobec zasadności
wyboru najkorzystniejszej oferty, a także wobec zasadności przyjęcia,że oferty nie
odrzucone przez Zamawiającego, istotnie nie podlegająodrzuceniu. Tym samym nie zostało
wykazane,że Odwołujący w wyniku działańZamawiającego utracił szansęna uzyskanie
zamówienia publicznego, o którego udzielenie toczy sięprzedmiotowe postępowanie, tj.
interes prawny Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia został co najmniej zagrożony. W
przypadku bowiem, gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego 1 z prowadzonego
postępowania i nie zatrzymał wniesionego wadium, oferta złożona przez Odwołującego 1 i
tak nie zostałaby uznana najkorzystniejszą. Jak wynika z treści art. 179 ust. 1 ustawy - Pzp,środki ochrony prawnej przysługująwykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym
osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku. Zatem przesłanka, od której spełnienia zależy uprawnienie do wniesienia
protestu, odnosi siędo interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, nie zaśdo
jakiegokolwiek interesu prawnego związanego z postępowaniem o udzielenie zamówienia, w
tym do interesu prawnego związanego z zatrzymaniem wadium.
Zgodnie z art. 187 ustawy Pzp, Zamawiający ma, m. in., obowiązek odrzucićprotest
wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
Ponadto Zamawiający stwierdził, iżniezależnie od powyższego, należy zauważyć,że,
w przypadku nie odrzucenia przedmiotowego protestu byłby on oddalony jako bezzasadny.
Pismo Zamawiąjącego z dnia 19 grudnia 2008 r. przesłane faksem, na co Zamawiający
posiada potwierdzenie, zostało bowiem doręczone skutecznie. Fakt braku potwierdzenia
jego otrzymania nie może byćzaśtraktowany, jako powód potwierdzenia okoliczności nie
doręczenia. Nic sposób bowiem wyobrazićsobie sytuacji, w której o braku skutecznego
doręczenia pisma decydowałaby dobra wola Wykonawcy.
W niniejszym przypadku Odwołujący 1 nie dysponuje teżjakimkolwiek dowodem na
okolicznośćnie otrzymania pisma ,a w przypadku zyskania bilingu faksów Odwołującego 1
zostałoby potwierdzone,że wzmiankowane pismo Zamawiającego zostało jednak skutecznie
doręczone. Wobec zaśdoręczenia pisma i braku stosownej odpowiedzi od Odwołującego 1,
Zamawiający nic miał innego wyjścia, aniżeli postąpićzgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, co teżuczynił.
Nadto, w ocenie Zamawiającego, w przypadku uwzględnienia protestu doszłoby do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp (zasada równego traktowania wykonawców oraz
zasada przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), które polegałoby w przedmiotowym
przypadku, w szczególności, na bezpodstawnym powtórzeniu prawidłowo wykonanych
czynności. Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego winny dotyczyćw równym stopniu wszystkich wykonawców.
Odwołujący 1 wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymał
zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście i wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Skanska S.A. z postępowania i odrzucenia jej
oferty,
2) unieważnienie czynności zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 1 pkt. 4a w/w ustawy,
w związku z zaistnieniem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności
(nie leżących po jego stronie).
3) nakazanie powtórzenia Zamawiającemu czynności badania i oceny ofert.
W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający nie ma prawa odmówićinteresu prawnego
Wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i ubiegającemu sięo zamówienie do czasu
prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania. Bez pokrycia jest twierdzenie Zamawiającego
zawarte w odrzuceniu protestu, iżoferta Odwołującego 1, gdyby ten nie został wykluczony a
jego oferta nie odrzucona, nie mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejsząw niniejszym w
postępowaniu. Wprawdzie oferta jest na dalszej pozycji w rankingu, jednakże cały czas trwa
postępowanie, ponieważwybór oferty najkorzystniejszej został oprotestowany przez 2 innych
Wykonawców. Może sięzdarzyćtak,że w wyniku procedury protestacyjno-odwoławczej,
oferta Odwołującego 1 może zmienićmiejsce w rankingu ofert. Nadto gdyby Zamawiający
dokonał skutecznego wyboru oferty innego Wykonawcy, a ten odmówiłby podpisania umowy,
Odwołujący 1 zostałby pozbawiony możliwości wyboru swojej oferty na podstawie art. 94 ust.
2, który pozwala Zamawiającemu na wybór najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych
ofert bez przeprowadzania ponownej oceny.
Ponadto podstawowe znaczenie w przedmiotowej sprawie ma obecny stan prawny
wynikający z niedawnej zmiany ustawy - Pzp, który daje Zamawiającemu możliwość
zatrzymania wadium w wyniku nie wypełnienia przez Wykonawcęobowiązku z art. 26 ust. 3
ustawy - Pzp. Nie można twierdzić, iżbrak jest interesu prawnego w zaskarżeniu decyzji
Zamawiającego, w opinii Wykonawcy wydanych z naruszeniem prawa, w wyniku których
Wykonawca doznaje realnego uszczerbku w swoim majątku. Ponadto konsekwencje
zatrzymania wadium w jednym postępowaniu mogąrzutowaćna zdolnośćWykonawcy do
ubiegania sięo zamówienia w innych postępowaniach, poprzez uszczuplenie posiadanychśrodków finansowych lub zagrożenie dostępu do linii kredytowej.
Nadto Odwołujący 1 podniósł, iżobecnie obowiązujące przepisy ustawy – Pzp
zakreślająprawo do składania odwołańw postępowaniach poniżej progów unijnych tylko do
możliwości kwestionowania rozstrzygnięcia protestu od wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia
jego oferty. Wynika z tego jednoznacznie, iżWykonawca nie ma ani prawa w postępowaniu
odwoławczym skarżenia decyzji wyboru najkorzystniejszej oferty. A nawet jeśliby podnosił w
odwołaniu zarzuty dotyczące wyboru innego Wykonawcy, nie mogłyby byćrozpatrzone przez
KIO.
Odnosząc siędo merytorycznych podstaw odrzucenia oferty i zatrzymania wadium
Odwołujący 1 podniósł, iżfakt posiadania przez Zamawiającego potwierdzenia nadania
faksu (bo tym jest raport faksowy) nie jest dowodem doręczenia, szczególnie w taki sposób,
aby miećpewność,że odbiorca faksu mógł zapoznaćsięz treściąprzesyłanych informacji.
Nie może sięostaćwięc twierdzenie Zamawiającego o doręczeniu pisma, jak również
twierdzenie, iżto Odwołujący 1 ma udowodnić, iżpisma nie dostał. Zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki
prawne. Nie bez znaczenia jest równieżokoliczność, iżZamawiający ustanowił zasady
porozumiewania sięw przedmiotowym postępowaniu w pkt 35 SIWZ poprzez zapis, iż.w
przypadku przesyłania informacji faksem lub elektronicznie fakt ich otrzymania powinien być
niezwłocznie potwierdzony przez stronęotrzymującą. Z zapisu tego należy wywodzić, iż
dowodem przesądzającym o skutecznym doręczeniu miał byćfakt niezwłocznego
potwierdzenia przez stronęotrzymującą. A nie mógł więc Odwołujący 1 potwierdzićczegoś
czego nie otrzymał.
Ostatnim aspektem przedmiotowej sytuacji, jest fakt, iżZamawiający nadużył swojego
prawa w kontekście art. 46 ust. 4a. Z treści pisma, które jak twierdzi Zamawiający, przesłał
do Odwołującego 1 w dniu 19.12.2008 r. (Skanska zapoznała sięz protokołem z
przedmiotowego postępowania w dniu 15.01.2009 r.) wynika, iżzwrócił sięna podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy – Pzp o wyjaśnienie i uzupełnienie treści oferty w zakresie osoby
wskazanej na stanowisko przedstawiciela Wykonawcy. W obliczu faktu, iżWykonawca złożył
wszystkie wymagane SIWZ dokumenty iżaden z nich nie stanowił potwierdzenia nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie mógł wzywaćdo
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3, a jedynie do wyjaśnienia dotyczącego
złożonych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4. W ocenie Odwołującego brak jest
możliwości zastosowania obu tych przepisów łącznie w odniesieniu do tego samego
dokumentu, jak równieżbrak możliwości zatrzymania wadium na skutek nie udzielenia przez
Wykonawcęwyjaśnieńw terminie wskazanym przez Zamawiającego. Zatem wezwanie do
uzupełnienia dokumentów było wadliwe. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwość, co dożyciorysu pana Marka N. najpierw powinien wyjaśnićzawartośćtego dokumentu, a dopiero
w drugiej kolejności wezwaćdo uzupełnienia, gdyby z wyjaśnieńokazało się,że jednak
dokument ten nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1
próbował złożyćw/w wyjaśnienia dotyczące treści załącznika nr5 w piśmie dołączonym do
protestu, jednakże nie miał do końca wiedzy, co jest kwestionowane w tym dokumencie, nie
posiadając wezwania z 19.12.2008 r.
Dodatkowo należy zauważyćprawnąniekonsekwencjęZamawiającego w trakcie
prowadzenia postępowania. W piśmie odrzucającym ofertęOdwołującego 1 podał jako
podstawęodrzucenia art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87 ust. pkt 3), natomiast w piśmie z
19.12.2008 r. (którego Odwołujący nie otrzymał) wezwał do potwierdzenia poprawek w tabeli
"Wykaz cen" na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2).
W dniu 30 grudnia 2008 roku Konsorcjum w składzie: Budostal – 2 Spółka Akcyjna
oraz Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków w Krakowie Spółka Akcyjna w Krakowie, ul.
Lublańska 34, 31 – 476 Kraków (zwane dalej: Odwołującym 2) wniosło protest na czynności
Zamawiającego polegające na:
a) dokonaniu wyboru wykonawcy, pomimo,że jego oferta obarczona jest istotnymi wadami
polegającymi na tym,że nie spełnia ona wymogów określonych w Rozdziale 9 pkt 2. ppkt
(a), pkt. 3 ppkt (b) akapit 3 i ppkt (c) Specyfikacji Istotnych Warunków Za-mówienia (SIWZ),
zgodnie z którymi wykonawca winien: -wykazać,że nie podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy - Pzp, -dysponowaćpotencjałem technicznym w
tym projektantem, który zaprojektował je-den budynek użyteczności publicznej o kubaturze
minimum 20.000 m³, -wykonaćco najmniej jeden kontrakt na roboty budowlane w formule
"projektuj i buduj" o wartości łącznej co najmniej 30 mln PLN netto, w tym roboty budowlane,
których przedmiotem była budowa i zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. szkoły o kubaturze 20.000 m³
b) nie odrzuceniu oferty wybranego wykonawcy pomimo tego,że nie spełnia ona wymogów
określonych w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt (a), pkt. 3 ppkt (b) akapit 3 i ppkt (c) Specyfikacji
Istotnych Warunków zamówienia (SIWZ),
c) oferta ABM SOLID S.A. w ocenie protestującego wyczerpuje znamiona oferty z rażąco
niskąceną, w szczególności w zakresie sieci LAN oraz instalacji wentylacji i klimatyzacji.
Zdaniem Odwołującego 2 spółka ABM SOLID S.A., której oferta została przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, 1) nie dołączyła stosownych zaświadczeńo
niekaralności osób podpisanych na pełnomocnictwie z dnia 16.12.2008r. udzielonym panu
Adamowi S. - dołączono jedynie stosowne zaświadczenie Wiceprezesa Zarządu Dyrektora
Technicznego, a nie dołączono takich zaświadczeńdla głównego księgowego oraz dyrektora
ds. marketingu, jak i nie dokonano opłaty od czynności cywilnoprawnych, co czyni stosowne
pełnomocnictwo nieważnym;
2) nie wykazała, poprzez brak przedstawienia odpowiednich referencji bądźinnych
dokumentów,że osoba projektanta dysponuje stosownym doświadczeniem wymaganym w
SIWZ, to jest,że zaprojektował on 1 budynek użyteczności publicznej o kubaturze min.
20.000 m³
3) dołączyła do swojej oferty referencje z dnia 28.11.2008r. wystawione przez Państwową
WyższąSzkołęZawodowąw Tarnowie, z której wynika,że spółka ABM SOLID S.A. jako
Generalny Wykonawca zrealizowała zadanie inwestycyjne pn. Budowa obiektu dla potrzeb
Centrum Nowoczesnych Technologii Instytut Politechniczny Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej w Tarnowie, w zakresie dwóch pawilonów, w których zakres wchodziły między
innymi prace projektowe i nadzór autorski. Protestujący I po zapoznaniu sięz Biuletynem
ZamówieńPublicznych nr 46 z dnia 08.03.2005r. pozycja 1025a stwierdza,że ówczesny
zamawiający wskazał,że SIWZ dla zadania inwestycyjnego objętego referencjami z dnia
28.11.2008r. jak i projekt budowlany sądo otrzymania za odpłatnościąw kwocie 933zł, orazże wykonawca winien pozyskaćod wskazanej przez zamawiajacego firmy projektowej
dokumentacje wykonawczą. W takiej sytuacji przedłożone przez PaństwowąWyższąSzkołę
Zawodowąw Tamowie referencja z dnia 28.11.2008 r. sąniezgodne ze stanem faktycznym
gdyżówczesny zamawiający był w posiadaniu projektu budowlanego, a projekty
wykonawcze zostały sporządzone przez projektanta wskazanego przez ówczesnego
zamawiającego. Taki stan rzeczyświadczy jednoznaczne,że spółka ABM SOLID S.A. nie
może wykazaćsięzrealizowaniem roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa i
zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj.
szkoły o kubaturze 20.000 m³ w formule "zaprojektuj i wybuduj" oczekiwanej przez
Zamawiającego.
Oprócz tego oferta ABM SOLID S.A. w ocenie protestującego wyczerpuje znamiona
oferty z rażąco niskąceną, w szczególności w zakresie sieci LAN oraz instalacji wentylacji i
klimatyzacji. Szczegółowe określenie wymagańodnośnie przedmiotowych instalacji i sieci w
pro-gramie użytkowym, w najwyższym możliwym do uzyskania, na obecnym etapie wiedzy
technicznej, rozwiązańnie zostało przez spółkęABM SOLID S.A. uwzględnione, gdyżkwoty
jakie zamierzała ww. spółka przeznaczyćna przedmiotowe sieci i instalacje nie ujmują
urządzeńi materiałów, mogąco najwyżej pokryćkoszty ich montażu.
Z uwagi na powyższe Odwołujący 2 wniósł o odrzucenie oferty spółki ABM SOLID
S.A. i uchylenie decyzji zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru wykonawcy,
dokonanie ponownej weryfikacji złożonych ofert oraz następnie dokonanie ponownego
wyboru oferty - oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku Zamawiający oddalił protest Odwołującego 2. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał,że
Oferta złożona przez ABM SOLID.S.A. nie podlega odrzuceniu, zaśsam Wykonawca
nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania.
Zaświadczenia o niekaralności miały dotyczyćjedynie członków organów
zarządzających osób prawnych, nie zaśosób pełniących funkcjęgłównego księgowego, czy
dyrektora ds. marketingu, natomiast brak opłaty od pełnomocnictwa, jest co prawda
uchybieniem, lecz nie skutkuje nieważnością. Ponadto nie załączenie dowodu opłaty za
pełnomocnictwo nie stanowi o jej nie wniesieniu, gdyżZamawiający nie wymagał, aby taki
dowód został dołączony do oferty.
Po drugie - przeprowadzenie dowodu na spełnianie warunków udziału w
postępowaniu może nastąpićw dowolny sposób, zatem nie jest bezwzględnie wymagane,
aby doświadczenie osób wskazanych na poszczególne stanowiska było udokumentowane
referencjami, czy innymi dokumentami; wystarczyło bowiem złożyćwymagany w
postanowieniach SIWZ wykaz kluczowych osób, które będąwykonywaćzamówienie, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia oraz
uprawnieńniezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez
nich czynności (zapisy zawarte w wykazie winny potwierdzaćspełnianie warunków udziału w
postępowaniu).
Po trzecie - Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
wykazał,że posiada wymagane doświadczenie tak w zakresie budowy jak i w zakresie
projektowania. Z kolei informacje podane w biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 08
03.2005 r. nie przesądzająjeszcze, iżprzedmiotowe prace projektowe nie zostały przez
wybranego Wykonawcęzrealizowane.
Ponadto, w ocenie Zamawiającego, o rażąco niskiej cenie czy teżuzasadnionym
przypuszczeniu,że dana oferta zawiera rażąco niskącenęmożna mówićjedynie W
odniesieniu do ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zatem okoliczność, czy w
odniesieniu do sieci LAN oraz instalacji wentylacji i klimatyzacji (jeden z elementów
przedmiotu zamówienia), cena została w sposób znaczny zaniżona, czy teżnie, pozostaje
bez znaczenia. Ponadto, w tym zakresie Odwołujący 2 nie przedstawił obiektywnej
argumentacji, poprzestając na własnych subiektywnych opiniach.
W przypadku uwzględnienia protestu doszłoby do naruszenia art. 7 ust.1 ustawy –
Pzp (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji), które polegałoby w przedmiotowym przypadku, w szczególności, na
bezpodstawnym powtórzeniu prawidłowo wykonanych czynności. Tymczasem rygory
związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny dotyczyćw równym
stopniu wszystkich wykonawców.
Na rozstrzygnięcie protestu Odwołujący 2 wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymał zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy – Pzp, w tym: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących
czynności:
1) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) wykluczenie z postępowania firmy ABM SOLID S.A. oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy;
3) uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący 2 w odwołaniu podtrzymał zarzuty i argumentacjępodniesione w treści
protestu, a w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez ABM SOLID S.A.
warunków udziału wskazał, iżdokumenty załączone do oferty ABM SOLID S.A.świadcząo
tym, iżprzedsiębiorca ten nie wykazał sięwykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednego kontraktu na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj” o
wartości łącznej co najmniej 30 mln PLN, w tym robót budowlanych, których przedmiotem
jest budowa i zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, tj. szkoły o kubaturze minimum 20.000 m³.
W ocenie Odwołującego 2 o powyższymświadczy przedstawiony przez ABM SOLID
S.A. wykaz doświadczenia oraz referencje. Opis roboty budowlanej na rzecz Państwowej
Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie (jedynej roboty, która mogła byćbrana pod uwagęw
ocenie spełniania warunków uczestnictwa w postępowaniu) nie daje podstaw do uznania, iż
jej zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego o
kubaturze min. 20.000m³. Wykonawca określił bowiem zakres zamówienia jako „projekt
wykonawczy i realizacja pod klucz”, a zatem zakres tej roboty budowlanej nie obejmował
sporządzenia dokumentacji projektowej.
Odwołujący 2 podniósł, iżw treści warunku, o którym mowa w pkt. 9 ppkt 3c
specyfikacji Zamawiający wyraźnie wymagał wykazania sięwykonaniem roboty budowlanej,
której zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie i budowęobiektu odpowiadającego
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Zatem skoro przedmiotem prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania jest m.in. sporządzenie dokumentacji projektowej niezbędnej
do wykonania obiektu budowlanego, to wykazanie sięprzez ABM SOLID S.A. wykonaniem
jedynie projektów wykonawczych, to jest części dokumentacji projektowej, nie może być
uznane za posiadanie doświadczenia w projektowaniu, które odpowiadałoby swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia. Odwołujący 2 zwrócił równieżuwagęna treśćreferencji
przedstawionej przez ABM SOLID S.A., a wystawionej przez PaństwowąWyższąSzkołę
Zawodowąw Tarnowie. Wynika z niej,że zadanie obejmowało budowębudynku złożonego z
dwóch segmentów połączonych przewiązkąwraz z instalacjami wewnętrznymi, sieci
zewnętrzne, roboty drogowe i zagospodarowanie terenu. Z treści referencji nie wynika zaś
nie tylko okolicznośćwykonania przez ABM SOLID S.A. dokumentacji projektowej w ramach
realizacji zamówienia w formule „projekt i wykonanie”, ale równieżsamych projektów
wykonawczych.
Ponadto Odwołujący 2 wskazał, iżz treści ogłoszenia o zamówieniu oraz ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia firmie ABM SOLID S.A. wynika, iżzakres udzielonego zamówienia
nie mógł obejmowaćczynności zaprojektowania obiektu budowlanego, a faktycznym
wykonawcąprojektów wykonawczych, nie wspominając o pozostałej części dokumentacji
projektowej była firma PERBO-PROJEKT Sp. z o.o. w Krakowie.
Na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 roku Odwołujący 2 ograniczył zarzuty iżądania
odwołania wyłącznie do niespełnienia przez ABM SOLID S.A. warunku opisanego w pkt. 9
ppkt 3c specyfikacji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Odwołanie złożone przez Odwołującego 1 jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżOdwołujący 1 wykazał uszczerbek w interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia, uprawniający go do złożeniaśrodków odwoławczych.
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy – Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie podziela tu argumentacji Zamawiającego, jakoby Odwołujący 1 nie legitymował się
posiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iżnawet gdyby
jego oferta nie zostałaby odrzucona i nie zatrzymano by mu wadium, i tak – z uwagi na
sklasyfikowanie oferty na ostatnim miejscu – nie otrzymałby przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawaćw
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają,że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogąwprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na
nieprawidłowym wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska
Europejskie Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszeniaśrodków
odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogąprzyznaćtakie prawo
równieżinnym podmiotom, ale wżadnym razie nie mogązawężaćkręgu podmiotom
uprawnionym.
Zdaniem Izby naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia w
przedmiotowej sprawie polegało na tym, iżwadliwe odrzucenie oferty Odwołującego 1
uniemożliwiło samo przez siędopuszczenie jego oferty do oceny. W niniejszym przypadku
nie ma przy tym znaczenia,że oferta Odwołującego 1 uzyskałaby pozycjęuniemożliwiającą
mu uzyskanie zamówienia.
Osobnąkwestią, jakąnależało rozważyć, była przesłanka, na podstawie której
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego 1. Spór w istocie zasadzał sięna ustaleniu faktu,
czy Odwołujący 1 otrzymał pismo z dnia 19 grudnia 2008 roku wzywające go do złożenia
stosownych wyjaśnień, względnie do uzupełnienia oferty, czy teżnie.
W ocenie Izby zasadnicze znaczenie w niniejszym przypadku miała treśćpkt. 35 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którąkorespondencja pomiędzy Zamawiającym
a uczestnikami postępowania mogła byćprowadzona faksem lub elektronicznie, przy czym
fakt ich otrzymania powinien być niezwłocznie potwierdzony przez stronę
otrzymującą.
Zamawiający sam ustalił zasady prowadzenia korespondencji za pomocąfaksu i
postanowienie to winno byćrespektowane równieżprzez niego. Wobec takiego właśnie
postanowienia o nie budzącym wątpliwości fakcie doręczenia Odwołującemu 1 pisma z dnia
19 grudnia 2008 roku można byłoby mówićwówczas, gdyby Zamawiający dysponował
otrzymanym od Odwołującego 1 potwierdzeniem otrzymania faksu. Tak więc – wbrew
stanowisku Zamawiającego – to nie Odwołujący winien był udowodnić,że faksu nie otrzymał.
To na Zamawiającym - stosownie do dyspozycji art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy – Pzp oraz art. 6
Kodeksu cywilnego – spoczywał obowiązek udowodnienia, iżdoręczył Odwołującemu 1
wzmiankowane pismo, a winien był to zrobićpoprzez okazanie potwierdzenia przez
Odwołującego 1 otrzymania faksu.
Stanowisko Izby nie stoi tutaj w sprzeczności ze stanowiskiem orzecznictwa sądów,
zespołów arbitrów czy KIO, na które powoływał sięZamawiający, a zgodnie z którym
pozytywny raport faksowy dowodzi, iżfaks został przez odbiorcęotrzymany. Jednakże w
niniejszym przypadku pierwszorzędne i zasadnicze znaczenie winien miećustanowiony
przez Zamawiającego obowiązek potwierdzenia otrzymania faksu.
Zdaniem Izby dla niniejszego rozstrzygnięcia bez znaczenia jest fakt, iżw toku
postępowania strony przekazywały sobie korespondencjęza pomocąfaksu i nie
przekazywały sobie wymaganych potwierdzeń. Działanie takie, jakkolwiek pozostające w
sprzeczności z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowiło bowiem o
dorozumianej zmianie zapisu specyfikacji. Zmiana treści specyfikacji jest reglamentowana
przez odpowiednie przepisy ustawy – Pzp i dopuszczalna jest wyłącznie w przypadkach i na
zasadach ustalonych w ustawie. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości, a z takimi mamy do
czynienia w przypadku przekazywania faksu z 19 grudnia 2008 roku, decydujące znacznie
majązaśpostanowienia specyfikacji, a nie przyjęta przez strony praktyka.
Wobec tego, iżZamawiający nie mógł miećpewności co do skutecznego przekazania
faksu, brak odpowiedzi ze strony Odwołującego 1 nie uprawniał go do zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Pzp.
Konkludując, Odwołujący 1 wykazał,że jego interes doznał uszczerbku lub na taki
uszczerbek został narażony w toku postępowania, w którym uczestniczył, a uszczerbek ten
wiąże sięz utratąmożliwości uzyskania zamówienia. Wykazał równieżzwiązek przyczynowy
pomiędzy doznanym uszczerbkiem a faktem naruszenia reguł rządzących prawem
zamówieńpublicznych przez Zamawiającego.Świadczy to o zasadności wniesionych przez
Odwołującegośrodków odwoławczych w niniejszej sprawie.
Odwołanie Odwołującego 2 jest bezzasadne.
Dla oceny zasadności protestu i odwołania złożonego przez Konsorcjum Budostal 2
S.A. oraz Przedsiębiorstwo Rewaloryzacji Zabytków S.A. w Krakowie (Odwołujący 2)
należało ustalić, czy ABM SOLID S.A., którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą,
spełnia warunek określony w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wykonał
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co
najmniej jeden kontrakt na roboty budowlane w formule „projektuj i buduj” o wartości łącznej
co najmniej 30 mln PLN netto, w tym roboty budowlane, których przedmiotem jest budowa i
zaprojektowanie obiektu odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.
szkoły o kubaturze minimum 20.000 m³.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Wykonawcy winni byli przedłożyć
wykaz wykonanych robót budowlanych oraz dokumenty potwierdzające,że roboty te zostały
wykonane należycie (np. referencje).
Dla niniejszego rozstrzygnięcia istotnym jest fakt,że w toku postępowania do
Zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w trybie art. 38 ust. 1 ustawy - Pzp, w którym poproszono o potwierdzenie, czy
Zamawiający uzna za dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 9
ppkt. 3 lit. c SIWZ) poprzez udokumentowanie należytego wykonania: kompletnych
projektów wykonawczych i budowębudynku dydaktycznego szkoły wyższej o kubaturze min.
20.000 m³ i wartości netto min. 30 mln PLN. Zamawiający potwierdził, iżopisane w pytaniu
doświadczenie spełnia wymagania określone w SIWZ.
Zamawiający czyniąc zadośćwynikającemu z ustawy obowiązkowi przekazał
wyjaśnienia wszystkim wykonawcom, którzy pobrali SIWZ w jednakowym czasie. Na
wyjaśnienia Zamawiającegożaden z wykonawców nie wniósł w przepisanym terminie
przewidzianych w ustawie – Pzpśrodków ochrony prawnej, mimoże na przedstawione przez
zamawiającego wyjaśnienia wykonawca może złożyćprotest, jeżeli zachowane sąprzesłanki
do jego wniesienia
.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżZamawiający skutecznie dopuścił do udziału
w postępowaniu tych wykonawców, którzy mogli wykazaćsięsporządzeniem tylko projektów
wykonawczych, nie zaśwyłącznie całej dokumentacji projektowej.
Z załączonych przez ABM SOLID S.A. dokumentów wynika, iżwykonawca ten
legitymuje siędoświadczeniem w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Z
załączonego przez niego wykazu wynika, iżw zakres robót budowlanych wykonywanych na
rzecz Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie wchodziło równieżwykonanie
projektów wykonawczych.
Skład orzekający Izby zwraca tu uwagęna treśćart. 179 ust. 1 in finito ustawy – Pzp,
z którego wynika, iżpodstawąskutecznego złożeniaśrodka odwoławczego jest naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy.
W rozpoznawanym przypadku nie sposób zarzucićZamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy - Pzp. Dokonując oceny spełniania warunków przez ABM SOLID S.A.
Zamawiający stwierdził, iżstosowne doświadczenie tego wykonawcy wynika ze złożonego
wykazu robót orazże wykonawca potwierdził należyty fakt wykonania robót załączając
wymagane referencje. Ze względu na fakt, iżprzedłożone dokumenty nie budziły wątpliwości
Zamawiającego, nie był on obowiązanyżądaćzłożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
ustawy – Pzp.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy jest koniecznąprzesłanką
zasadnościśrodków ochrony prawnej. Jej brak skutkowaćmusi oddalenie odwołania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji niniejszego orzeczenia.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U.
z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
