rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 88/09
KIO/UZP 88/09
KIO/UZP 89/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Protokolant : Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Protokolant : Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
30 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków
B. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Szpitali
Pulmonologiczno-Reumatologicznych z siedzibą w Kup, ul. Karola Miarki 6, 46-082
Kup protestów:
A Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków z dnia 19.12.2008r.
B Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków z dnia
27.12.2008r.
przy
udziale
XXX
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
30 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków
B. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Szpitali
Pulmonologiczno-Reumatologicznych z siedzibą w Kup, ul. Karola Miarki 6, 46-082
Kup protestów:
A Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków z dnia 19.12.2008r.
B Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków z dnia
27.12.2008r.
przy
udziale
XXX
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215
Kraków,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215
Kraków
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie :XXX )
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez na rzecz XXX stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
B
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków
B
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z obsługą
pozamedyczną, nr ZP/18/2008, zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny Zespół
Szpitali Pulmonologiczno - Reumatologiczny z siedzibąw Kup, ul. Karola Miarki 6, 46-082
Kup zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 208-276552 w dniu 25.10.2008 r.
W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego, działając na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655
z później zm.) zwanej dalej: „Pzp”, zawiadomienie o wyniku podstępowania, tj. uznaniu za
najkorzystniejsząofertęfirmy: Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD w Krakowie, ul.śabiniec
46, 31-215 Kraków zwanej dalej: „S.I. NAPRZÓD w Krakowie” albo „Przystępującym”
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 88/09 albo „Protestującym” oraz „Odwołującym” w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 89/09. Wskazał, iżpowodem dokonania wyboru tej firmy był w ocenie
komisji przetargowej przy zastosowaniu kryterium cena 100%, fakt,że oferta otrzymała
najwyższąilośćpunktów. Ponadto, Zamawiający podniósł, iżwykonawcy, którzy złożyli
oferty otrzymali w każdym kryterium oceny ofert i łącznie następującąilośćpunktów, o czym
stanowi załącznik druk nr ZP-21. Dodatkowo wskazał również, iżwykonawcą, którego oferta
została odrzucona była firma: „NIRO" Sp. z o.o., ul.Ścinawska 37, 59-300 Lubin zwana
dalej: „NIRO Sp. z o.o.” albo „Protestującym” w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 88/09.
Zamawiający podał uzasadnienie prawne i faktyczne. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –„treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Poza tym, zauważył, iż
w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”
„OFERTA", w pkt 8 nie wpisano ilości dni po których Zamawiający ma zapłacićWykonawcy
za wykonanie przedmiotu umowy od daty otrzymania faktury VAT. ZaśZamawiający w pkt.
6.2 SIWZ wyraźnie wymagał złożenia wypełnionego i podpisanego załącznika.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/88/09
W dniu 19.12.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: NIRO Sp. z o.o. złożyła protest na czynność
wyboru przez Zamawiającego oferty Wykonawcy: S.I. NAPRZÓD w Krakowie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, 87 ust. 1 i 2, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
Pzp. Wnosił o:
1. Uchylenie zaskarżonej czynności wybrania oferty
2. Uchylenie czynności odrzucenia oferty złożonej przez NIRO Sp. z o. o.
3. Powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty NIRO Sp. z o.o.
4. Wybranie oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił Zamawiającemu błędne zastosowanie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w stosunku do
jego oferty oraz obrazęart. 87 ust. 1 i 2 Pzp polegającąna odrzuceniu jego oferty w sytuacji
gdy złożona oferta jest zgodna z SIWZ. Zaśewentualne błędy stanowiąoczywistąomyłkę
pisarską, która zostaje poprawiona przez Zamawiającego albo niedokładnośćwyjaśnianą
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie ze SIWZ, Zamawiający ustalił warunki udziału
w przetargu. Wśród tych warunków warunkiem podstawowym jest skuteczne złożenie przez
Wykonawcęoferty. Zamawiający odrzucił ofertęProtestującego wskazując, iżw formularzu
ofertowym nie wypełnił on rubryki 8 i nie wskazał terminu płatności.
Powyższe jest zdaniem Protestującego niezgodne z Pzp, Zamawiający bowiem,
zobligował Wykonawców uczestniczących w przetargu do złożenia oświadczenia
o akceptacji treści umowy, która będzie łączyła podmiot wyłoniony w trakcie przetargu,
a dotyczy wykonania przedmiotu zamówienia, którego dotyczy przetarg publiczny. Zgodnie
z § 9 pkt 2 umowy, termin na zapłatęfaktur wynosi 30 dni. Oznacza to, iżnawet w sytuacji
braku wskazania w złożonej ofercie terminu płatności, to taka wada nie może stanowić
podstawy odrzucenia oferty, albowiem Wykonawca akceptując warunki przyszłej umowy
jednoznacznie potwierdził swojązgodęna wskazany w tej umowie termin (UZP/ZO/
O-1098/06 wyrok ZAUZP 2006.04.21 LEX nr 199451 „Oczywistą omyłką jest omyłka
widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna
usterka w tekście. Także wówczas, gdy oczywistość omyłki nie jest widoczna w treści
samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści
pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści oferty - jest to oczywista omyłka"
Nadto wskazał, iżwpisanie w formularzu ofertowym terminu innego aniżeli wskazany
w zaakceptowanej przez niego umowie, stanowiącej załącznik do SIWZ powodowałoby
odrzucenie takiej oferty, jako niezgodnej ze SIWZ. Powyższe musi prowadzićdo wniosku, iż
stwierdzona wadliwośćoferty złożonej przez Wykonawcęjest oczywistąomyłkąpisarską,
która winna byćskorygowana przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp (UZP/ZO/
O-1333/06 wyrok ZAUZP 2006.05.11 LEX nr 202855 „Zamawiający jest zobowiązany do
poprawienia w tekście oczywistej omyłki pisarskiej", UZP/ZO/O-2255/04 wyrok ZAUZP
2004.12.29 LEX nr 185833 "Oczywista omyłka to widoczne, niezgodne z zamierzonym,
niewłaściwe użycie wyrazu widoczna mylna pisownia czy też opuszczenie jakiegoś wyrazu.
Wszystkie wymienione wyżej wady charakteryzuje cecha "oczywistości" (gdzie "oczywista"
znaczy "bezsporna, nie budząca wątpliwości"). Oznacza to że są to błędy widoczne na
pierwszy rzut oka, bez potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek dodatkowych badań czy
ustaleń”). Jednakże gdyby Zamawiający stwierdził, iżomyłka ta stanowi innąwadę, aniżeli
w/w w razie wątpliwości odnośnie stanowiska Protestującego w zakresie terminu płatności,
chociażstanowisko to wynika z faktu akceptacji warunków urnowy stanowiącej załącznik do
SIWZ, winien wezwaćProtestującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, które
nie prowadziłyby wżaden sposób do zmiany oferty.
W dniu 19.12.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 22.12.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przystąpiła firma: S.I.
NAPRZÓD w Krakowie. Wnosząc o oddalenie protestu w całości jako bezzasadnego.
Oświadczyła, iżposiada interes prawny i faktyczny w przystąpieniu, ponieważjej oferta jest
ofertąważną, nie podlegającąodrzuceniu i została wybrana jako wybranąjako
najkorzystniejsza. Przystępujący zauważył,że treśćoferty Protestującego nie odpowiada
treści SIWZ, albowiem brak jest wypełnienia zapisu z pkt 8 zał. nr 1 -"OFERTA" do SIWZ,
który wskazuje jednoznacznie na podanie przez Wykonawców ilośćdni po upływie których
Zamawiający ma zapłacićWykonawcy należności za wykonanie przedmiotu umowy od daty
otrzymania faktury VAT.
Sugerowanie przez Protestującego Zamawiającemu, iżwinien on wezwać
Wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest błędne i prowadzi do
zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne wświetle Pzp , nie może równieżmiećmiejsca
jak twierdzi Protestujący zastosowanie przez Zmawiającego art. 87 ust 2 Pzp w stosunku do
jego oferty ponieważZamawiający:
1) nie ma możliwości dokonywania zmian w ofercie Wykonawcy szczególnie w tych
elementach które mająwpływ na cenę;
2) nie może traktowaćbraku wypełnienia formularza ofertowego zgodnie
z wymaganiami SIWZ jako oczywistej omyłki w sytuacji kiedy nie jest wiadome,
jak jąpoprawići w sytuacji kiedy dokonanie jakiejkolwiek zmiany w tym
omawianym zapisie spowodowałoby znaczącązmianętreści oferty.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 05.01.2009 r. faxem, poprzez jego
uwzględnienie. Zamawiający wskazał, iżProtestujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7
ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp i wniósł o uchylenie
czynności wyboru oferty S. I. NAPRZÓD w Krakowie, uchylenie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Protestującego, powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Protestującego i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo uwzględnienia protestu należy stwierdzić.że zarzut oparty na naruszeniu art.
87 ust. 1 Pzp jest chybiony. Na podstawie tego przepisu Zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńtreści złożonych ofert. Jak wynika z brzmienia tego przepisużądanie
wyjaśnieńjest wyłącznie prawem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. W konsekwencji
na tej podstawie nie można kreowaćzarzutu względem Zamawiającego iżądaćod niego
kierowania do wykonawców, stosownych zapytańodnośnie treści złożonych ofert (J. Pieróg,
Prawo ZamówieńPublicznych Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2007, s. 288;
M. Płużański, Prawo ZamówieńPublicznych Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2005,
s. 247-248).
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 Pzp wskazał on, iżnie
sprecyzowano, o uchybienie którego punktu wymienionego przepisu chodzi. Jednakże
z treści uzasadnienia protestu można wnioskować, iżProtestujący zarzuca Zamawiającemu,że nie dokonał on poprawy uchybienia Protestującego w jego ofercie, stanowiącego w jego
rozumieniu "oczywistą omyłkę pisarską" (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp).
Nie można, zdaniem Zamawiającego, bezpośrednio przyjąć,że niewypełnienie pkt 8
formularza oferty w zakresie wskazania terminu zapłaty wynagrodzenia jest oczywistą
omyłkąpisarską, bowiem za takąomyłkęmoże zostaćuznana jedynie taka zmiana w tekście
oferty, która nie prowadzi do jej zmiany. W tym przypadku bowiem Protestujący nie wypełnił
miejsca, w którym powinien był wskazaćtermin zapłaty wynagrodzenia, a więc złożyć
stosowne oświadczenie woli. W tym zakresie KIO w wyroku z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 362/08 przyjęła, iżwprowadzenie przez Zamawiającego nowej treści w rubryce nie
wypełnionej nie jest w istocie rzeczy poprawieniem omyłki, trudno bowiem za poprawienie
uznawaćwpisanie przez Zamawiającego nowej wielkości bez dokonywania poprawek. Brak
jakiegokolwiek wpisu w wyodrębnionej rubryce kosztorysu nie może byćrównież
utożsamiany z oczywistąomyłkąpolegającąna braku znaku graficznego lub wyrazu w ciągu
wyrazów, z których treści wynika oczywisty brak wymagający uzupełnienia. Jak widać
z powyższego tzw. oczywista omyłka pisarska przy brakach w ofercie musi niejako wynikać
z kontekstu przedstawionej przez wykonawcętreści oferty. W tym przypadku na pierwszy
rzut oka takiej zmiany nie można zauważyć.
Niewątpliwie jednak, zdaniem Zamawiającego, KIO w innych orzeczeniach
wskazywała,że przez oczywistąomyłkępisarskąnależy rozumiećwidocznie mylnąpisownię
wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części,
itp. Jednocześnie uznano,że oczywistąomyłka jest omyłka widoczna, będąca
niezamierzoną
niedokładnością,
błędem
pisarskim
lub
inną
podobną
usterką
w tekście. A dodatkowo za takąuznano równieżomyłkę, która nie jest widoczna w treści
samego formularza ofertowego, jest jednak omyłkąwynikającąz porównania treści
pozostałych dokumentów, stanowiących zawartośćtreści oferty (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21.07.2008r., sygn. akt: KlO/UZP 648/08, KIO/UZP 651/08, KIO/UZP
666/08, KIO/UZP 667/08; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 265/08).
W oparciu o powyższe orzeczenia i przyjmując argumentacjęProtestującego,
Zamawiający wskazał,że niewątpliwie we wzorze umowy załączonym do SIWZ (załącznik nr
7) w § 9 ust. 2 wpisano „Zamawiający ma obowiązek zapłaty faktur w terminie 30 dni licząc
od daty ich doręczenia wraz z dokumentami rozliczeniowymi." Zatem w postanowieniach
umownych został zakreślony konkretny termin zapłaty zobowiązańZamawiającego wobec
wykonawcy. Jednocześnie w treści formularza oferty podpisanego i załączonego przez
Protestującego do oferty w pkt 11 znajduje sięoświadczenie "oświadczamy, że zawarty
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy został przez nas
zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku przyznania nam zamówienia, do zawarcia
umowy nu wyżej wymienionych warunkach." Oznacza to,że Protestujący, zdaniem
Zamawiającego, złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków
umownych przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących terminu zapłaty.
Wobec powyższego Zamawiający uznał,że mimo, iżw samym formularzu ofertowym
Protestujący nie wpisał terminu płatności (pozostawił puste miejsce w pkt 8), to jednak
z treści pozostałych dokumentów i oświadczeńzłożonych w treści formularza oferty, wynika,
iżZamawiający miał podstawędo uzupełnienia w tym zakresie formularza oferty
i zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona nu podstawie art. 87
ust. 2 Pzp.
Zamawiający podniósł także, iżzgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp SIWZ zawiera
istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim urnowe w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Zatem w skład SIWZ weszła w tym przypadku również
umowa. W doktrynie przyjmuje się, jak stwierdził Zamawiający,że oferta nieodpowiadająca
treści SIWZ to taka, która została sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia
SIWZ. Odmiennośćta powinna przejawiaćsięprzede wszystkim w zakresie oferowanego
przedmiotu zamówienia i jego realizacji, lub w innym sposobie sporządzenia oferty niż
wymagał tego Zamawiający. Chodzi tu zarówno o wymogi formalne jak i materialne.
Jednakże nawet, jeżeli oferta spełnia wymogi formalne, ale niekoniecznie w taki sposób jakżądał Zamawiający należy badaćczy cel zestal osiągnięty (J. Pieróg, Prawo Zamówień
Publicznych Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2007, s. 294-295). W tym przypadku należy
przyjąć, zdaniem Zamawiającego, iżmimo braku wypełnienia w pkt 8 formalne oferty terminu
płatności, faktycznie w tym zakresie protestujący złożył oświadczenie poprzez odniesienie
z pkt 11 formularza ofertowego do wzoru umowy.
Poza tym, jak stwierdził Zamawiający, zgodnie z nowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych - ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zatem nawet przy przyjęciu, iżowo niewypełnienie pkt 8 mogłoby stanowićniezgodność
treści oferty ze SIWZ, to przepis ten miał na celu umożliwienie Zamawiającemu poprawiania
innych niżoczywiste omyłki błędów w składanych przez wykonawców ofertach. Jak
wskazano w komentarzu do powołanej nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wydanym przez Urząd ZamówieńPublicznych i zamieszczonym na jego stronie internetowej
na podstawie tego przepisu "można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień” (komentarz Prawo zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września
2008 r., s. 118). Niewątpliwie w związku ze złożonym oświadczeniem przez Protestującego
w treści oferty wyrażającym zgodęna warunki umowy, w których sam Zamawiający wskazał
jużtermin płatności, należy przyjąć,że uzupełnienie przez Zamawiającego pkt 8 nie
stanowiłoby istotnej ingerencji z jego strony, a poza tym uzupełnienie w tym zakresie nie
stanowi istotnej zmiany postawieńoferty.
W dniu 15.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący, będący
przystępującym na etapie protestu, wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Zarzucił Zamawiającemu uwzględnienie protestu NIRO Sp. z o.o. mimo
niezgodności treści oferty z SIWZ. Wniósł o oddalenie protestu NIRO Sp. z o.o. przez
Zamawiającego. Oświadczył, iżposiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania,
ponieważjego oferta jest ofertąwybranąjako najkorzystniejsza. W związku
z uwzględnieniem protestu NIRO Sp. z o. o. przez Zamawiającego, Odwołująca wykorzystuje
swoje prawo do wniesienia odwołania na ww. wymienionączynnośćZamawiającego.
Odwołujący wyraził zdziwienie zmianąstanowiska przez Zamawiającego. Uznał, iż
zawiadamiając o wyniku postępowania słusznie wskazywał uzasadniając odrzucenie oferty
NIRO Sp. z o. o. na niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, po czym w piśmie
rozstrzygającym protest z dnia 05.01.2009 r. przyznał racjęNIRO Sp. z o. o. Podniósł, iż
w załączniku nr 1 "Oferta" do SIWZ wskazuje jednoznacznie na podanie przez Wykonawców
ilości dni po upływie, których Zamawiający ma zapłacićWykonawcy należności za
wykonanie przedmiotu umowy od daty otrzymania faktury VAT, wskazując przy tym, iż
wymagany termin nie może byćkrótszy aniżeli 30 dni, co oznacza, ze może on wynosić
zarówno 35, 45 czy 50 dni, ale nigdy nie 29 dni i krócej. Odwołująca podkreślił również, iż
załącznik nr 7 do SIWZ „Umowa" stanowi projekt umowy, co oznacza,że w nie jest wiążąca
i przy podpisywaniu jej przez strony może ulec modyfikacji. Zatem niesłuszne jest, jego
zdaniem, twierdzenie Zamawiającego, iż„protestujący złożył oświadczenie woli w zakresie
przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych przedstawionych przez zamawiającego,
w tym dotyczących terminu zapłaty".
Uznał także, iżnie można równieżtraktować, tak jak to próbuje dowodzićNIRO Sp.
z o. o., iżwadliwośćzłożonej oferty jest oczywistąomyłka pisarską. Wynika to z faktu,że nie
można traktowaćbraku wypełnienia formularza ofertowego zgodnie z wymaganiami SIWZ,
jako oczywistej omyłki, kiedy dokonanie jakiejkolwiek zmiany w przedmiotowym zapisie
spowodowałby zmianętreści oferty, co jak wiadomo, nie jest dopuszczalne.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/89/09
W dniu 27.12.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp firma: S. I.
NAPRZÓD w Krakowie złożyła protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1) zaniechaniu czynności wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.1 Pzp firmy NIRO Sp.
z o.o.,
2) zaniechaniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy NIRO Sp. z o.o. zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Protestujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust.1 Pzp.śądał ponownej oceny ofert; podtrzymania wyboru oferty Protestującego jako
najkorzystniejszej; podtrzymania decyzji o odrzuceniu oferty NIRO Sp. z o.o., ponieważjej
treśćnie odpowiada treści SIWZ oraz wezwania do złożenia wyjaśnieńprzez NIRO Sp.
z o.o. w trybie art. 90 ust 1 Pzp, a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty
w trybie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp.
Protestujący stwierdził, iżniniejszy protest wniósł z ostrożności, albowiem
Zamawiający nie wyczerpał wszystkich zarzutów oraz podstaw odrzucenia oferty NIRO Sp.
z o. o., ponieważnie zwrócił siędo niego o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny usługi transportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych pomimo faktu,że
zaoferowana cena za usługi transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyńoraz
transportu odpadów pokonsumpcyjnych jednoznacznie wskazuje, iżjest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym stwierdził, iżwykonawca NIRO Sp. z o.o. przy
uwzględnieniu wszystkich kosztów wykonania usługi transportu posiłków, ich rozdziału
zmywania naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych, które powinien uwzględnić,
zgodnie z zapisami SIWZ oraz ustawąo cenach, nie jest w stanie wykonaćw/w usługi zaśredniąkwotędziennąw wysokości 26,23 zł brutto.
W dniu 29.12.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Na etapie protestu miało miejsce przystąpienie nie ponowione na etapie odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 05.01.2009 r. poprzez jego
oddalenie. Zamawiający podkreślił, iżoferta NIRO Sp. z o.o. została odrzucona przez niego
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, w związku z tym, iżtreśćoferty nie odpowiada treści
SIWZ, gdyżw pkt 8 formularza oferty nie wpisano ilości dni, po których Zamawiający ma
zapłacićWykonawcy, za wykonanie przedmiotu umowy licząc od daty otrzymania faktury
VAT. W tym zakresie równolegle z niniejszym protestem został rozpatrzony protest NIRO Sp.
z o. o., do którego przystąpił równieżProtestujący.
Wskazał, iżoferta NIRO Sp. z o. o. została odrzucona ze względów formalnych.
Oznacza to, iżoferta została odrzucona z innych względów niżwskazane w niniejszym
proteście. Z uwagi na zastrzeżenia Zamawiającego co do samej treści oferty nie było
potrzeby dalszego szczegółowego badania i oceny oferty w zakresie ceny wykonania usług
zaproponowanych przez NIRO Sp. z o. o. W związku z tym, należy przyjąć, zdaniem
Zamawiającego,że Zamawiający nie zaniechał wezwania do wyjaśnieńNIRO Sp. z o.o.
w trybie art. 90 ust.1 Pzp.
Zaznaczył, iżz uwagi na rozstrzygniecie protestu złożonego przez NIRO Sp. z o. o.,
Zamawiający będzie musiał powtórzyćczynności oceny ofert, w tym równieżwskazanego
Wykonawcy i w tym zakresie będzie oceniał równieżcenępodana w ofercie przez
WykonawcęNIRO Sp. z o. o. W konsekwencji drugieżądanie Protestującego, uznał za
przedwczesne, bowiem w wyniku dokonania oceny ofert, w tym ewentualnego wezwania
NIRO Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający
rozstrzygnie czy sąpodstawy do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.śądanie to byłoby także przedwczesne w razie uznania przez Zamawiającego pierwszego
wniosku Protestującego za zasadny.
W dniu 15.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Podtrzymał zarzutyżądania
z protestu wraz z argumentacją. Jednocześnie stwierdził, iżwobec równoległego oddalenia
protestu S.I. NAPRZÓD w Krakowie, Zamawiający uwzględnił protest NIRO Sp. z o.o. Zatem
wniesienieśrodka ochrony prawnej staje sięjedynąmożliwościąobrony swoich praw przez
Odwołującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Podniósł,że Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób
zupełny. W szczególności, nie ma racji Zamawiający, twierdząc, iż „z uwagi na zastrzeżenia
zamawiającego co do samej treści oferty nie było potrzeby dalszego szczegółowego badania
i oceny oferty w zakresie ceny wykonania usług zaproponowanych przez Niro Sp. z o.o."
Analizując przepisy Pzp trudno dojśćdo innej konstatacji, zdaniem Odwołującego,
aniżeli takiej,że ustawodawca nakładając na Zamawiającego obowiązek badania i oceny
ofert wskazuje na dokonanie pełnej czynności badania i oceny ofert. W związku
z powyższym nawet dostrzeżenie w treści oferty jednego braku, który stanowi wystarczającą
podstawędo odrzucenia oferty, nie może stanowićpodstawy do zaprzestania kontynuowania
czynności badania i oceny oferty. Pozwala to na stwierdzenie,że Zamawiający uchybiając
temu wymogowi narusza Pzp.
Powyższa sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający odrzucił
ofertęWykonawcy NIRO Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, pomijając
postępowanie w sprawie rażąco niskiej ceny, które obejmuje czynnośćwezwania do
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualne odrzucenie oferty w trybie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dokonanie wskazanych czynności zażądał od Zamawiającego S.I.
NAPRZÓD w Krakowie.śądanie to jest tym bardziej zasadne, iżwobec faktu,że
Wykonawca NIRO Sp. z o.o. złożył protest na czynnośćodrzucenia oferty w trybie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp uwzględniony przez Zamawiającego, niedokonanie pełnej czynności oceny
i badania ofert przez Zamawiającego, powoduje, iżto niedopatrzenie Zamawiającego ma
istotny wpływ na przebieg postępowania o zamówienie publiczne. Wobec tego, nie można
uznać, jak to twierdzi Zamawiający, iżżądania S.I. NAPRZÓD w Krakowie sąprzedwczesne.
Pomimo, iżZamawiający w treści pisma oddalającego protest przyznaje,że po
dostrzeżeniu niezgodności treści SIWZ z treściąoferty Wykonawcy NIRO Sp. z o.o. nie
kontynuował czynności badania i oceny ofert, co jużświadczy o naruszeniu przepisów Pzp
i stanowi podstawędokonania czynności ponownej oceny ofert.
Odwołująca uzasadnił równieżswoje stanowisko w kwestii rażąco niskiej ceny usług
transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyńoraz transportu odpadów
pokonsumpcyjnych którąprzedstawił w ofercie Wykonawca NIRO Sp. z o.o.
Biorąc pod uwagęzapisy SIWZ, w których Zamawiający określił iż:
• odbiór posiłków z kuchni szpitalnej i transport posiłków do oddziałów szpitalnych. Rozdział
posiłków pod nadzorem pielęgniarki ma odbywaćsięw godzinach:śniadanie 8.00 - 8.30,
obiad 12.30 - 13.00, kolacja 17.00 - 17.30.
• odbiór odpadów pokonsumpcyjnych z oddziałów i transport do wyznaczonego
pomieszczenia celem ich zmielenia (zaraz po dostarczeniu tych odpadów) oraz transport
czystych pojemników na oddziały odbywaćsiębędzie w godzinach 9.00-10.00, 13.00-14.00
oraz 17.30 - 18.30, jak równieżfakt, iżusługa wykonywana ma byćw dwóch obiektach
Zamawiającego, tzn. w miejscowości KUP oraz POKÓJ, w prosty sposób obliczyćmożna iż
minimalna ilośćgodzin potrzebna na wykonanie w/w usług wynosi 9 godzin dziennie. W skali
miesiąca daje tośrednio 274,5 godziny (9 godzin x 30,5 dnia) co w przeliczeniu na etaty
wynosi 1,63 etatu (274,5 godzin / 168 godzin normatywu miesięcznego).
W oparciu o powyższe wyliczenia Odwołujący jednoznacznie stwierdził,że minimalny
koszt miesięczny wykonania usług transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyńoraz
transportu odpadów pokonsumpcyjnych nie może byćmniejszy niż2079,88 zł + koszty ZUS
pracodawcy (1,63 etatu x 1276,00 zł minimalne wynagrodzenie za pracębrutto).
Powyższe wyliczenia oparł na założeniu, iżusługi będąwykonywana przez jedną
osobęw miejscowości KUP oraz miejscowości POKÓJ. Biorąc zatem pod uwagęilość
oddziałów (6 oddziałów KUP oraz 2 oddziały POKÓJ) oraz ilośćobsługiwanych pacjentów
(KUP około 196 pacjentów dziennie oraz POKÓJ około 82 pacjentów dzienne) można mieć
wątpliwości, czy wskazany skład osobowy jest wystarczający.
Nawet jednak przyjmując założenieże taki skład osobowy jest wystarczający do
wykonania usługi, to i tak należy stwierdzić,że minimalny koszt wykonania usług transportu
posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych nie
może byćniższy niżwyliczona powyżej kwota 2079,88 zł + koszty ZUS pracodawcy co
znacząco przewyższa koszt wykonania w/w usług wyliczony przez oferenta NIRO Sp. z o.o.
i wynoszący 800,00 zł miesięcznie brutto.
Przyjmując koszt wykonania usług transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania
naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych w wysokości 800,00 zł brutto
miesięcznie oraz fakt, iżminimalna ilośćgodzin w miesiącu potrzebna na wykonanie w/w
usług wynosi 274,5 obliczyćmożna,że koszt jednej roboczogodziny wynosi 2,91 zł (minus
koszty ZUS pracodawcy).
Nadmienił również,że w powyższych wyliczeniach ujęte zostały tylko koszty
wynagrodzeńpracowników wykonujących usługętransportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych, a nie zostały wzięte pod
uwagęinne koszty, które ponosi Wykonawca wykonujący tego typu usługi (np. kosztyśrodków czystości, koszty pracownicze związane z wyposażeniem pracowników w odzież
ochronną, koszty związane z wyposażeniem pracowników w niezbędny sprzęt do wykonania
usług, koszty badańpracowników). Biorąc jeszcze pod uwagęmarżęWykonawcy, należy
stwierdzić, iżnie ma realnej możliwości wykonania usługi transportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych za cenęwskazana przez
NIRO Sp. z o.o. Uprawnia to do stwierdzenia,że cena, zaproponowana przez wymienionego
Wykonawcę, jest rażąco niska.
Potwierdza to, zdaniem odwołującego, orzeczenie KIO (sygn. akt: KIO/UZP 1441/07,
wyrok z dnia 9 stycznia 2008 r.), w którym Izba wskazuje - powołując sięzresztąna jednolitą
linięorzecznicząZespołów Arbitrów i Sądów Okręgowych - iżza rażąco niskącenęnależy
uznać„cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia".
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r.
sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 88/09 oraz KIO/UZP 89/09 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron postępowania na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została uznana pierwotnie za
najkorzystniejszą, a wobec którego zapowiedziana przez Zamawiającego czynność
ponownego badania i oceny złożonych ofert będzie skutkowaćuzyskaniem drugiej pozycji
w rankingu ofert, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, poprzez podtrzymanie pierwotnego wyboru jego
oferty.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, poprzez uwzględnienie protestu firmy NIRO
Sp. z o. o. i uznanie niezasadności odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy, Izba uznała,
iżww. zarzut nie potwierdził się.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt 6.2 SIWZ zawarł wymóg złożenia wypełnionego i podpisanego
formularza oferty – wg załącznika nr 1 do SIWZ.
W załączniku nr 1 do SIWZ: „OFERTA” Zamawiający określił w pkt 8, iż:
„Wynagrodzenie za wykonany przedmiot umowy będzie płatne w ciągu …...dni (uwaga:
wymagany termin nie krótszy niż 30 dni) od daty otrzymania faktury”.
Natomiast w pkt 11 wskazanego wyżej załącznika Zamawiający zawarł również
oświadczenie następującej treści: "oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia projekt umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się
w przypadku przyznania nam zamówienia, do zawarcia umowy na wyżej wymienionych
warunkach."
W myśl pkt 13 SIWZ: „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposób oceny ofert” – cena
oferty brutto stanowi 100 %.
Z kolei pkt 16 SIWZ zawiera Istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy – wzór umowy. Pkt 16.1 SIWZ stwierdza,że
wzór/projekt umowy stanowi załącznik nr 7 do SIWZ. W ramach wymienionych załączników
do SIWZ wymienia sięz kolei w pkt 18.7 – projekt umowy, jako załącznik nr 7 do SIWZ.
W § 9 ust. 2 projektu umowy wpisano,że: „Zamawiający ma obowiązek zapłaty faktur
w terminie 30 dni licząc od daty ich doręczenia wraz z dokumentami rozliczeniowymi.".
Dodatkowo w myśl § 4 ust. 3 projektu umowy, wprowadzonego zmianąz dnia
27.11.2008 r.: „Przedmiot umowy wykonywany będzie według ustaleń zawartych w ust.1
i ust.2 zgodnie ze wszelkimi niezbędnymi przepisami, obowiązującymi Polskimi Normami,
zaleceniami Sanepidu i kontroli Zamawiającego oraz zapisami SIWZ – zapewniając
bezpieczne i higieniczne warunki pracy”. Natomiast w ust.4 ww. paragrafu projektu umowy
wskazano, iż: „Szczegóły (mało istotne ustalenia dodatkowe niemające wpływu na
wynagrodzenie Wykonawcy) dotyczące sposobu wykonywania przedmiotu umowy zostaną
uzgodnione miedzy stronami w trakcie realizacji umowy w formie protokołu uzgodnień
zaakceptowanego przez obie strony”.
Ponadto, Izba ustaliła co następuje:
Wykonawca (firma NIRO Sp. z o.o.), którego oferta została mocądecyzji
Zamawiającego z dnia 16.12.2008 r. odrzucona, co następnie Zamawiający uznał za
niezasadne w załączniku nr 1 do SIWZ „OFERTA", w pkt 8 nie wpisał ilości dni, po których
Zamawiający ma zapłacićWykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy od daty otrzymania
faktury VAT.
W treści formularza ofertowego (oferty), podpisanego i załączonego do oferty
w pkt 11 wykonawca NIRO Sp. z o.o. złożył także, zgodnie ze wzorem, oświadczenie w swej
treści zgodne z przyjętym przez Zamawiającego, tj.: "oświadczamy, że zawarty
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy został przez nas
zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku przyznania nam zamówienia, do zawarcia
umowy nu wyżej wymienionych warunkach."
Analizując w/w zapisy SIWZ oraz zaistniały stan faktyczny w odniesieniu do zarzutu
postawionego przez Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, Izba podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu z 19.12.2008 r. , iżniewypełnienie pkt 8 formularza oferty w zakresie wskazania
terminu zapłaty wynagrodzenia nie jest oczywistąomyłkąpisarską, bowiem za takąomyłkę
może byćuznana jedynie taka zmiana w tekście oferty, która nie prowadzi do zmiany jej
treści. Wobec powyższego nie ma zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. W tym zakresie
zasadne było przywołanie przez Zamawiającego wyroku z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 362/08.
Po drugie, Izba uznała, iżskładający ofertęzłożył oświadczenie woli w zakresie
przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych przedstawionych przez Zamawiającego,
w tym dotyczących terminu zapłaty. Powyższe wynika z analizy zapisu § 9 ust. 2 wzoru
umowy w związku z pkt 11 załącznika nr 1 do SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający ma
prawo uznać, iżmimo,że w samym formularzu ofertowym NIRO Sp. z o.o. nie wpisało
terminu płatności (puste miejsce w pkt 8), to jednak z treści pozostałych dokumentów
i oświadczeńzłożonych w treści formularza oferty, wynika, iżma podstawędo uzupełnienia
w tym zakresie formularza oferty i zawiadomienia o tym Wykonawcy, którego oferta została
poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z nowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych - ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, stanowi, iżZamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Zdaniem Izby, z takąsytuacjąmamy do czynienia w tym stanie faktycznym.
Wskazuje na to także komentarz do powołanej nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych, wydany przez Urząd ZamówieńPublicznych: „można poprawiać omyłkę, która
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian
w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie
z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny
w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego
lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz Prawo Zamówieńpublicznych po
nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118).
Po trzecie, Izba wskazuje, iżzasadnie Zamawiający wskazywał na art. 36 ust. 1 pkt
16 Pzp oraz na jego wypełnienie wynikające z pkt 16 SIWZ, tj. załącznik nr 7 do SIWZ. Przy
czym, nie jest tak istotne takie, czy inne nazwanie ww. załącznika, ale jego treśći wynikające
z niej ustalenia i obowiązki. Nie tylko bowiem pkt 16 SIWZ wskazujący, iżwzór umowy
zawiera istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego decyduje o tym, iżjest to wzór przyszłej umowy,
a nie projekt, który nie ma charakteru wiążącego i który przy podpisywaniu przez strony
może ulec modyfikacji. Powyższe wynika z całego schematu załącznika (14 paragrafów)
oraz pozostawienia do wypełnienia tylko tych elementów, które nie mogły byćznane
Zamawiającemu w czasie opracowywania treści SIWZ i będąwynikały z oferty, tj. danych
Wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, danych osób nadzorujących realizację
przedmiotu zamówienia ze strony Zamawiającego oraz Wykonawcy, kwoty wynagrodzenia
oraz konta Wykonawcy. Wynika to także z § 4 ust. 3 oraz ust. 4, gdzie stwierdza się, iż:
„Szczegóły (mało istotne ustalenia dodatkowe niemające wpływu na wynagrodzenie
Wykonawcy) dotyczące sposobu wykonywania przedmiotu umowy zostaną uzgodnione
miedzy stronami w trakcie realizacji umowy w formie protokołu uzgodnień zaakceptowanego
przez obie strony”. Z powyższego zapisu wynika jednoznacznie, iżżadne zmiany
w załączniku nr 7 do SIWZ przed podpisaniem umowy oprócz koniecznych uzupełnień, nie
będąmiały miejsca.
Po czwarte, Izba uznaje za błędne twierdzenia Odwołującego, iżewentualna zmiana
będąca przedmiotem sporu ma wpływ na cenę, czy też,że nie jest wiadome, jak poprawić
omyłkęiże zmiany w omawianym zapisie spowodująznaczącązmianętreści oferty.
Niewątpliwie bowiem w związku ze złożonym oświadczeniem w treści oferty, wyrażającym
zgodęna warunki umowy, w których sam Zamawiający wskazał jużtermin płatności, należy
przyjąć,że uzupełnienie przez Zamawiającego pkt 8 w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
stanowi istotnej ingerencji z jego strony, np. wytworzenia oświadczenia woli o nowej treści,
a tym bardziej uzupełnienie w tym zakresie nie stanowi istotnej zmiany postawieńoferty. Izba
zauważa, iżżaden z Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu
ofertęnie wskazał w tym względzie innego terminu płatności niż30 dni od otrzymania
faktury, co dodatkowo przemawia za zasadnościąprzyjętego stanowiska. Należy także
zauważyć, iżtermin płatności nie był kryterium oceny ofert, była nim tylko cena oferty brutto
o znaczeniu 100 %.
Po piąte, Izba nie neguje przywołanego podczas rozprawy przez Odwołującego
orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 26.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-734/07, jednakże
zwraca uwagę, iżzapadło w innym stanie faktycznym, a zwłaszcza prawnym. Poza tym
w niniejszym stanie faktycznym, w odróżnieniu od przywołanego w przytoczonym
orzeczeniu, Zamawiający wskazał precyzyjnie w warunkach umowy konkretny termin
płatności, który wraz z przyjęciem samych warunków przyjmował charakter wiążący.
Załącznik nr 7 do SIWZ nie przewidywał wypełnienia umowy przed podpisaniem w tym
zakresie. Na marginesie należy także zauważyć, iżz kontekstu pkt 8 formularza ofertowego
można przyjąć, iżde facto, mimo nie wypełnienia pustego miejsca, jest to 30 dni od daty
otrzymania faktury „(…)(uwaga: wymagany termin nie krótszy niż 30 dni) (…)”.
Reasumując, Izba stwierdza, iżsporna oferta nie jest ofertąnieodpowiadającąw swej
treści SIWZ, co więcej sporny wymóg nałożony na Wykonawców nie ma przełożenia
merytorycznego, a przy badaniu kwestii formalnych należy przede wszystkim badać, czy cel
został osiągnięty.
Jednakże, z uwagi na dopuszczalnośćzastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba
uznała,że Zamawiający ma możliwośćskorzystania z powyższej podstawy prawnej celem
całkowitego sanowania zaistniałego stanu faktycznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, poprzez uwzględnienie
protestu firmy NIRO Sp. z o. o. i uznanie niezasadności odrzucenia oferty wskazanego
Wykonawcy za nie potwierdzony.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp, poprzez
zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnieńfirmy NIRO Sp. z o.o. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy NIRO Sp. z o.o.,
jako zawierającej cenęrażąco niską, Izba uznała ww. zarzuty za niezasadne.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zgodnie z pkt 12 SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY”. Wykonawca
zobowiązany był do podania łącznego wynagrodzenia całkowitego netto i brutto za
wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia w okresie obowiązywania umowy –
w tym wartośćwynagrodzenia ryczałtowego miesięcznego (pkt 12.1). Wartość
wynagrodzenia ryczałtowego miesięcznego określona przez Wykonawcęobowiązywała
będzie przez okres trwania umowy i nie będzie zmieniana w tym czasie (pkt 12.2).
W ramach załącznika nr 1 do SIWZ w pkt 1 i 2 Zamawiający zawarł zapisy
wymagające podania w składanej ofercie łącznego ryczałtowego wynagrodzenia całkowitego
w okresie obowiązywania umowy za realizacjęusługi oraz wartośćwynagrodzenia
ryczałtowego miesięcznego za usługi utrzymania czystości (a), za usługi w zakresie ochrony
zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane (b), jak równieżza transport
posiłków, ich rozdział, zmywanie naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych (c).
Niniejsze znajduje także odzwierciedlenie w § 7 ust. 2 i 3 załącznika nr 7 do SIWZ,
czyli w postanowieniach przyszłej umowy.
Poza tym, Zamawiający zawarł w pkt 3 SIWZ: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”
zapis, iż: „Zamawiający wymaga by usługę dotyczącą transportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyń oraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych – wyodrębnić jako osobną
część zadania w związku z ewentualnym, w czasie przyszłym, wydzieleniem tej usługi
spowodowanym zmianami organizacji pracy szpitala w zakresie żywienia pacjentów
i ewentualnym pomniejszeniem wynagrodzenia ryczałtowego, miesięcznego o podaną
w formularzu ofertowym wartość tej usługi. W przypadku zaistnienia takiej konieczności
zawężenia usługi, nastąpi to za 30 dniowym wypowiedzeniem”.
W załączniku nr 2 do SIWZ: „SZCZEGÓŁOWY ZAKRES OBOWIĄZKÓW
WYKONAWCY”, Zamawiający zawarł m.in. obowiązek odbioru posiłków z kuchni szpitalnej
i transport posiłków do oddziałów szpitalnych. Rozdział posiłków pod nadzorem pielęgniarki
ma odbywaćsięw godzinach:śniadanie 8.00 - 8.30, obiad 12.30 - 13.00, kolacja 17.00 -
17.3 (pkt 9.7), jak równieżodbiór odpadów pokonsumpcyjnych z oddziałów i transport do
wyznaczonego pomieszczenia celem ich zmielenia (zaraz po dostarczeniu tych odpadów)
oraz transport czystych pojemników na oddziały odbywaćsiębędzie w godzinach 9.00 -
10.00, 13.00 - 14.00 oraz 17.30 - 18.30 (pkt 10.3 oraz Harmonogram Prac Transportu
Wewnętrznego). W pkt 13.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wskazał, iżwymaga:
„Zatrudnienia pracowników z uwzględnieniem harmonogramu godzinowo-osobowego
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ”.
Ponadto, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający wyliczył, iżwartośćszacunkowa w niniejszym postępowaniu wynosi
822.547, 20 zł netto (zgodnie z wyliczeniem dokonanym w dniu 01.10.2008 r.). Ponadto,
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotęw wysokości: 925.000,00 zł
brutto (zgodnie z ZP-12 z dnia 02.12.2008 r.).
Sporna oferta Wykonawcy NIRO Sp. z o.o. zawiera cenębrutto 890.640,00 zł, w tym:
a) 453.840,00 zł, b) 427.200,00 zł i c) 9.600,00 zł. Odwołujący natomiast przedłożył ofertęna
cenębrutto 930.048,00 zł, w tym: a) 266.448,00 zł, b) 585.600,00 zł i c) 78.000,00 zł.
Analizując w/w zapisy SIWZ oraz zaistniały stan faktyczny w odniesieniu do zarzutów
postawionych przez Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze Izba po raz kolejny wskazuje,że za rażąco niskącenęmożna uznać
tylko takącenęofertową, która taki charakter wykazuje w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś
do niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08).
Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostaćoceniona pod kątem rażąco niskiej
ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08).
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach Izba także wskazuje: „Zwrócić należy
uwagę, że przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo, że pojęcie
to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w w/w przepisie (art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp), ale
i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć
można, że cena rażąco niska, to taka która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu
co cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Ciężar dowodu wykazania, że oferta (…)
zawiera rażąco niską cenę spoczywa na skarżącym wykonawcy (art. 6 kc.)”.
W przedmiotowym stanie faktycznym, mimo wydzielenia ceny wskazanego przez
Zamawiającego w SIWZ (a, b i c) oraz wynikającego z załącznika nr 1 do SIWZ,
przedmiotem oceny była - cena oferty brutto - 100 % wynikająca z „podania łącznego
wynagrodzenia całkowitego” (pkt 12 i 13 SIWZ, czy teżZP-12) o charakterze ryczałtowym
(pkt 13 SIWZ oraz załącznik nr 1 do SIWZ: „OFERTA”). Cała argumentacja i zarzuty odnoszą
siętylko i wyłącznie do elementu łącznego wynagrodzenia z pkt c). Z powyższych względów
Izba uznaje zarzuty zaniechania czynności wezwania do wyjaśnieńfirmy NIRO Sp. z o.o.
w trybie art. 90 ust.1 Pzp oraz zaniechania czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy
NIRO Sp. z o.o., jako zawierającej cenęrażąco niską(art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp) za
pozbawione de facto podstaw prawnych.
Po drugie, Izba stwierdza, iżOdwołujący wżaden sposób nie udowodnił, ani nawet
nie uprawdopodobnił, ze cena firmy NIRO Sp. z o.o. jest cenąrażąco niską. Zważywszy na
wartośćszacunkową(822.547, 20 zł netto), czy teżkwotęjakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (925.000,00 zł brutto)żadna ze złożonych ofert
nie odbiega cenowo od podanych wartości, jak równieżsame oferty nie odbiegająod siebie
kwotowo w sposób, który wymagałby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
w trybie art. 90 ust.1 Pzp (1-1.162.766,40 zł brutto, 2 - 930.048,00 zł brutto, 3 - 890.640,00 zł
brutto, 4 - 1.687.440 zł brutto).
Argumentacja przedstawiona w odwołaniu przez Odwołującego tylko pozornie
mogłaby uzasadniaćpodniesione zarzuty. Przede wszystkim argumentacja ta odnosi się
tylko do elementu łącznego wynagrodzenia z pkt c). Poza tym, jest oparta o kilka
niesprawdzonych założeń, iżwycenione usługi będąrealizowane tylko przez 2-ie osoby,
zatrudnione na podstawie umowy o pracęoraz,że wskazane godziny mającharakter stały
i niezmienny. Podkreślenia wymaga, iżwżadnym zapisie SIWZ nie mówi sięo zatrudnieniu
na podstawie umowy o pracę(patrz pkt 13.3 załącznika nr 2 do SIWZ), zaśharmonogram
godzinowo-osobowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ stwierdza: „możliwe ewentualne
zmiany czasowe w uzgodnieniu z Zamawiającym”.
Izba
dodatkowo
zwraca
uwagę,
iż
uznanie
zasadności
jego
zarzutów
spowodowałoby, iżZamawiający musiałby przeprowadzićwyjaśnienia w trybie art. 90 ust.1
Pzp wobec wszystkich złożonych ofert, a on sam byłby prawdopodobnie obiektem
identycznych zarzutów np. ze strony wykonawcy, którego ofertęzamawiający sklasyfikował
na 4 miejscu odnośnie elementu łącznego wynagrodzenia z pkt a) (1.537.200,00 zł brutto,
a Odwołujący – 266.448,00 zł brutto).
Reasumując, Izba stwierdza,że brak było podstaw do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego pod kątem zaoferowania przez firmęNIRO Sp. z o.o. ceny
rażąco niskiej, a tym bardziej odrzucenia oferty Wykonawcy NIRO Sp. z o.o., jako
zawierającej cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 90 ust.1 oraz 89 ust.1 pkt 4 Pzp za niezasadne.
Wobec powyższego skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala oba odwołania
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215
Kraków,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215
Kraków
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie :XXX )
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez na rzecz XXX stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
B
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków
B
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z obsługą
pozamedyczną, nr ZP/18/2008, zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny Zespół
Szpitali Pulmonologiczno - Reumatologiczny z siedzibąw Kup, ul. Karola Miarki 6, 46-082
Kup zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 208-276552 w dniu 25.10.2008 r.
W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego, działając na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655
z później zm.) zwanej dalej: „Pzp”, zawiadomienie o wyniku podstępowania, tj. uznaniu za
najkorzystniejsząofertęfirmy: Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD w Krakowie, ul.śabiniec
46, 31-215 Kraków zwanej dalej: „S.I. NAPRZÓD w Krakowie” albo „Przystępującym”
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 88/09 albo „Protestującym” oraz „Odwołującym” w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 89/09. Wskazał, iżpowodem dokonania wyboru tej firmy był w ocenie
komisji przetargowej przy zastosowaniu kryterium cena 100%, fakt,że oferta otrzymała
najwyższąilośćpunktów. Ponadto, Zamawiający podniósł, iżwykonawcy, którzy złożyli
oferty otrzymali w każdym kryterium oceny ofert i łącznie następującąilośćpunktów, o czym
stanowi załącznik druk nr ZP-21. Dodatkowo wskazał również, iżwykonawcą, którego oferta
została odrzucona była firma: „NIRO" Sp. z o.o., ul.Ścinawska 37, 59-300 Lubin zwana
dalej: „NIRO Sp. z o.o.” albo „Protestującym” w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 88/09.
Zamawiający podał uzasadnienie prawne i faktyczne. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –„treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Poza tym, zauważył, iż
w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”
„OFERTA", w pkt 8 nie wpisano ilości dni po których Zamawiający ma zapłacićWykonawcy
za wykonanie przedmiotu umowy od daty otrzymania faktury VAT. ZaśZamawiający w pkt.
6.2 SIWZ wyraźnie wymagał złożenia wypełnionego i podpisanego załącznika.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/88/09
W dniu 19.12.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: NIRO Sp. z o.o. złożyła protest na czynność
wyboru przez Zamawiającego oferty Wykonawcy: S.I. NAPRZÓD w Krakowie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, 87 ust. 1 i 2, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
Pzp. Wnosił o:
1. Uchylenie zaskarżonej czynności wybrania oferty
2. Uchylenie czynności odrzucenia oferty złożonej przez NIRO Sp. z o. o.
3. Powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty NIRO Sp. z o.o.
4. Wybranie oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił Zamawiającemu błędne zastosowanie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w stosunku do
jego oferty oraz obrazęart. 87 ust. 1 i 2 Pzp polegającąna odrzuceniu jego oferty w sytuacji
gdy złożona oferta jest zgodna z SIWZ. Zaśewentualne błędy stanowiąoczywistąomyłkę
pisarską, która zostaje poprawiona przez Zamawiającego albo niedokładnośćwyjaśnianą
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie ze SIWZ, Zamawiający ustalił warunki udziału
w przetargu. Wśród tych warunków warunkiem podstawowym jest skuteczne złożenie przez
Wykonawcęoferty. Zamawiający odrzucił ofertęProtestującego wskazując, iżw formularzu
ofertowym nie wypełnił on rubryki 8 i nie wskazał terminu płatności.
Powyższe jest zdaniem Protestującego niezgodne z Pzp, Zamawiający bowiem,
zobligował Wykonawców uczestniczących w przetargu do złożenia oświadczenia
o akceptacji treści umowy, która będzie łączyła podmiot wyłoniony w trakcie przetargu,
a dotyczy wykonania przedmiotu zamówienia, którego dotyczy przetarg publiczny. Zgodnie
z § 9 pkt 2 umowy, termin na zapłatęfaktur wynosi 30 dni. Oznacza to, iżnawet w sytuacji
braku wskazania w złożonej ofercie terminu płatności, to taka wada nie może stanowić
podstawy odrzucenia oferty, albowiem Wykonawca akceptując warunki przyszłej umowy
jednoznacznie potwierdził swojązgodęna wskazany w tej umowie termin (UZP/ZO/
O-1098/06 wyrok ZAUZP 2006.04.21 LEX nr 199451 „Oczywistą omyłką jest omyłka
widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna
usterka w tekście. Także wówczas, gdy oczywistość omyłki nie jest widoczna w treści
samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści
pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści oferty - jest to oczywista omyłka"
Nadto wskazał, iżwpisanie w formularzu ofertowym terminu innego aniżeli wskazany
w zaakceptowanej przez niego umowie, stanowiącej załącznik do SIWZ powodowałoby
odrzucenie takiej oferty, jako niezgodnej ze SIWZ. Powyższe musi prowadzićdo wniosku, iż
stwierdzona wadliwośćoferty złożonej przez Wykonawcęjest oczywistąomyłkąpisarską,
która winna byćskorygowana przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp (UZP/ZO/
O-1333/06 wyrok ZAUZP 2006.05.11 LEX nr 202855 „Zamawiający jest zobowiązany do
poprawienia w tekście oczywistej omyłki pisarskiej", UZP/ZO/O-2255/04 wyrok ZAUZP
2004.12.29 LEX nr 185833 "Oczywista omyłka to widoczne, niezgodne z zamierzonym,
niewłaściwe użycie wyrazu widoczna mylna pisownia czy też opuszczenie jakiegoś wyrazu.
Wszystkie wymienione wyżej wady charakteryzuje cecha "oczywistości" (gdzie "oczywista"
znaczy "bezsporna, nie budząca wątpliwości"). Oznacza to że są to błędy widoczne na
pierwszy rzut oka, bez potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek dodatkowych badań czy
ustaleń”). Jednakże gdyby Zamawiający stwierdził, iżomyłka ta stanowi innąwadę, aniżeli
w/w w razie wątpliwości odnośnie stanowiska Protestującego w zakresie terminu płatności,
chociażstanowisko to wynika z faktu akceptacji warunków urnowy stanowiącej załącznik do
SIWZ, winien wezwaćProtestującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, które
nie prowadziłyby wżaden sposób do zmiany oferty.
W dniu 19.12.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 22.12.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przystąpiła firma: S.I.
NAPRZÓD w Krakowie. Wnosząc o oddalenie protestu w całości jako bezzasadnego.
Oświadczyła, iżposiada interes prawny i faktyczny w przystąpieniu, ponieważjej oferta jest
ofertąważną, nie podlegającąodrzuceniu i została wybrana jako wybranąjako
najkorzystniejsza. Przystępujący zauważył,że treśćoferty Protestującego nie odpowiada
treści SIWZ, albowiem brak jest wypełnienia zapisu z pkt 8 zał. nr 1 -"OFERTA" do SIWZ,
który wskazuje jednoznacznie na podanie przez Wykonawców ilośćdni po upływie których
Zamawiający ma zapłacićWykonawcy należności za wykonanie przedmiotu umowy od daty
otrzymania faktury VAT.
Sugerowanie przez Protestującego Zamawiającemu, iżwinien on wezwać
Wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest błędne i prowadzi do
zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne wświetle Pzp , nie może równieżmiećmiejsca
jak twierdzi Protestujący zastosowanie przez Zmawiającego art. 87 ust 2 Pzp w stosunku do
jego oferty ponieważZamawiający:
1) nie ma możliwości dokonywania zmian w ofercie Wykonawcy szczególnie w tych
elementach które mająwpływ na cenę;
2) nie może traktowaćbraku wypełnienia formularza ofertowego zgodnie
z wymaganiami SIWZ jako oczywistej omyłki w sytuacji kiedy nie jest wiadome,
jak jąpoprawići w sytuacji kiedy dokonanie jakiejkolwiek zmiany w tym
omawianym zapisie spowodowałoby znaczącązmianętreści oferty.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 05.01.2009 r. faxem, poprzez jego
uwzględnienie. Zamawiający wskazał, iżProtestujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7
ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp i wniósł o uchylenie
czynności wyboru oferty S. I. NAPRZÓD w Krakowie, uchylenie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Protestującego, powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Protestującego i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo uwzględnienia protestu należy stwierdzić.że zarzut oparty na naruszeniu art.
87 ust. 1 Pzp jest chybiony. Na podstawie tego przepisu Zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyjaśnieńtreści złożonych ofert. Jak wynika z brzmienia tego przepisużądanie
wyjaśnieńjest wyłącznie prawem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. W konsekwencji
na tej podstawie nie można kreowaćzarzutu względem Zamawiającego iżądaćod niego
kierowania do wykonawców, stosownych zapytańodnośnie treści złożonych ofert (J. Pieróg,
Prawo ZamówieńPublicznych Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2007, s. 288;
M. Płużański, Prawo ZamówieńPublicznych Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2005,
s. 247-248).
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 Pzp wskazał on, iżnie
sprecyzowano, o uchybienie którego punktu wymienionego przepisu chodzi. Jednakże
z treści uzasadnienia protestu można wnioskować, iżProtestujący zarzuca Zamawiającemu,że nie dokonał on poprawy uchybienia Protestującego w jego ofercie, stanowiącego w jego
rozumieniu "oczywistą omyłkę pisarską" (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp).
Nie można, zdaniem Zamawiającego, bezpośrednio przyjąć,że niewypełnienie pkt 8
formularza oferty w zakresie wskazania terminu zapłaty wynagrodzenia jest oczywistą
omyłkąpisarską, bowiem za takąomyłkęmoże zostaćuznana jedynie taka zmiana w tekście
oferty, która nie prowadzi do jej zmiany. W tym przypadku bowiem Protestujący nie wypełnił
miejsca, w którym powinien był wskazaćtermin zapłaty wynagrodzenia, a więc złożyć
stosowne oświadczenie woli. W tym zakresie KIO w wyroku z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 362/08 przyjęła, iżwprowadzenie przez Zamawiającego nowej treści w rubryce nie
wypełnionej nie jest w istocie rzeczy poprawieniem omyłki, trudno bowiem za poprawienie
uznawaćwpisanie przez Zamawiającego nowej wielkości bez dokonywania poprawek. Brak
jakiegokolwiek wpisu w wyodrębnionej rubryce kosztorysu nie może byćrównież
utożsamiany z oczywistąomyłkąpolegającąna braku znaku graficznego lub wyrazu w ciągu
wyrazów, z których treści wynika oczywisty brak wymagający uzupełnienia. Jak widać
z powyższego tzw. oczywista omyłka pisarska przy brakach w ofercie musi niejako wynikać
z kontekstu przedstawionej przez wykonawcętreści oferty. W tym przypadku na pierwszy
rzut oka takiej zmiany nie można zauważyć.
Niewątpliwie jednak, zdaniem Zamawiającego, KIO w innych orzeczeniach
wskazywała,że przez oczywistąomyłkępisarskąnależy rozumiećwidocznie mylnąpisownię
wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części,
itp. Jednocześnie uznano,że oczywistąomyłka jest omyłka widoczna, będąca
niezamierzoną
niedokładnością,
błędem
pisarskim
lub
inną
podobną
usterką
w tekście. A dodatkowo za takąuznano równieżomyłkę, która nie jest widoczna w treści
samego formularza ofertowego, jest jednak omyłkąwynikającąz porównania treści
pozostałych dokumentów, stanowiących zawartośćtreści oferty (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21.07.2008r., sygn. akt: KlO/UZP 648/08, KIO/UZP 651/08, KIO/UZP
666/08, KIO/UZP 667/08; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 265/08).
W oparciu o powyższe orzeczenia i przyjmując argumentacjęProtestującego,
Zamawiający wskazał,że niewątpliwie we wzorze umowy załączonym do SIWZ (załącznik nr
7) w § 9 ust. 2 wpisano „Zamawiający ma obowiązek zapłaty faktur w terminie 30 dni licząc
od daty ich doręczenia wraz z dokumentami rozliczeniowymi." Zatem w postanowieniach
umownych został zakreślony konkretny termin zapłaty zobowiązańZamawiającego wobec
wykonawcy. Jednocześnie w treści formularza oferty podpisanego i załączonego przez
Protestującego do oferty w pkt 11 znajduje sięoświadczenie "oświadczamy, że zawarty
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy został przez nas
zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku przyznania nam zamówienia, do zawarcia
umowy nu wyżej wymienionych warunkach." Oznacza to,że Protestujący, zdaniem
Zamawiającego, złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków
umownych przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących terminu zapłaty.
Wobec powyższego Zamawiający uznał,że mimo, iżw samym formularzu ofertowym
Protestujący nie wpisał terminu płatności (pozostawił puste miejsce w pkt 8), to jednak
z treści pozostałych dokumentów i oświadczeńzłożonych w treści formularza oferty, wynika,
iżZamawiający miał podstawędo uzupełnienia w tym zakresie formularza oferty
i zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona nu podstawie art. 87
ust. 2 Pzp.
Zamawiający podniósł także, iżzgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp SIWZ zawiera
istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim urnowe w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Zatem w skład SIWZ weszła w tym przypadku również
umowa. W doktrynie przyjmuje się, jak stwierdził Zamawiający,że oferta nieodpowiadająca
treści SIWZ to taka, która została sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia
SIWZ. Odmiennośćta powinna przejawiaćsięprzede wszystkim w zakresie oferowanego
przedmiotu zamówienia i jego realizacji, lub w innym sposobie sporządzenia oferty niż
wymagał tego Zamawiający. Chodzi tu zarówno o wymogi formalne jak i materialne.
Jednakże nawet, jeżeli oferta spełnia wymogi formalne, ale niekoniecznie w taki sposób jakżądał Zamawiający należy badaćczy cel zestal osiągnięty (J. Pieróg, Prawo Zamówień
Publicznych Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2007, s. 294-295). W tym przypadku należy
przyjąć, zdaniem Zamawiającego, iżmimo braku wypełnienia w pkt 8 formalne oferty terminu
płatności, faktycznie w tym zakresie protestujący złożył oświadczenie poprzez odniesienie
z pkt 11 formularza ofertowego do wzoru umowy.
Poza tym, jak stwierdził Zamawiający, zgodnie z nowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych - ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zatem nawet przy przyjęciu, iżowo niewypełnienie pkt 8 mogłoby stanowićniezgodność
treści oferty ze SIWZ, to przepis ten miał na celu umożliwienie Zamawiającemu poprawiania
innych niżoczywiste omyłki błędów w składanych przez wykonawców ofertach. Jak
wskazano w komentarzu do powołanej nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
wydanym przez Urząd ZamówieńPublicznych i zamieszczonym na jego stronie internetowej
na podstawie tego przepisu "można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień” (komentarz Prawo zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września
2008 r., s. 118). Niewątpliwie w związku ze złożonym oświadczeniem przez Protestującego
w treści oferty wyrażającym zgodęna warunki umowy, w których sam Zamawiający wskazał
jużtermin płatności, należy przyjąć,że uzupełnienie przez Zamawiającego pkt 8 nie
stanowiłoby istotnej ingerencji z jego strony, a poza tym uzupełnienie w tym zakresie nie
stanowi istotnej zmiany postawieńoferty.
W dniu 15.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący, będący
przystępującym na etapie protestu, wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Zarzucił Zamawiającemu uwzględnienie protestu NIRO Sp. z o.o. mimo
niezgodności treści oferty z SIWZ. Wniósł o oddalenie protestu NIRO Sp. z o.o. przez
Zamawiającego. Oświadczył, iżposiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania,
ponieważjego oferta jest ofertąwybranąjako najkorzystniejsza. W związku
z uwzględnieniem protestu NIRO Sp. z o. o. przez Zamawiającego, Odwołująca wykorzystuje
swoje prawo do wniesienia odwołania na ww. wymienionączynnośćZamawiającego.
Odwołujący wyraził zdziwienie zmianąstanowiska przez Zamawiającego. Uznał, iż
zawiadamiając o wyniku postępowania słusznie wskazywał uzasadniając odrzucenie oferty
NIRO Sp. z o. o. na niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, po czym w piśmie
rozstrzygającym protest z dnia 05.01.2009 r. przyznał racjęNIRO Sp. z o. o. Podniósł, iż
w załączniku nr 1 "Oferta" do SIWZ wskazuje jednoznacznie na podanie przez Wykonawców
ilości dni po upływie, których Zamawiający ma zapłacićWykonawcy należności za
wykonanie przedmiotu umowy od daty otrzymania faktury VAT, wskazując przy tym, iż
wymagany termin nie może byćkrótszy aniżeli 30 dni, co oznacza, ze może on wynosić
zarówno 35, 45 czy 50 dni, ale nigdy nie 29 dni i krócej. Odwołująca podkreślił również, iż
załącznik nr 7 do SIWZ „Umowa" stanowi projekt umowy, co oznacza,że w nie jest wiążąca
i przy podpisywaniu jej przez strony może ulec modyfikacji. Zatem niesłuszne jest, jego
zdaniem, twierdzenie Zamawiającego, iż„protestujący złożył oświadczenie woli w zakresie
przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych przedstawionych przez zamawiającego,
w tym dotyczących terminu zapłaty".
Uznał także, iżnie można równieżtraktować, tak jak to próbuje dowodzićNIRO Sp.
z o. o., iżwadliwośćzłożonej oferty jest oczywistąomyłka pisarską. Wynika to z faktu,że nie
można traktowaćbraku wypełnienia formularza ofertowego zgodnie z wymaganiami SIWZ,
jako oczywistej omyłki, kiedy dokonanie jakiejkolwiek zmiany w przedmiotowym zapisie
spowodowałby zmianętreści oferty, co jak wiadomo, nie jest dopuszczalne.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/89/09
W dniu 27.12.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp firma: S. I.
NAPRZÓD w Krakowie złożyła protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1) zaniechaniu czynności wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.1 Pzp firmy NIRO Sp.
z o.o.,
2) zaniechaniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy NIRO Sp. z o.o. zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Protestujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust.1 Pzp.śądał ponownej oceny ofert; podtrzymania wyboru oferty Protestującego jako
najkorzystniejszej; podtrzymania decyzji o odrzuceniu oferty NIRO Sp. z o.o., ponieważjej
treśćnie odpowiada treści SIWZ oraz wezwania do złożenia wyjaśnieńprzez NIRO Sp.
z o.o. w trybie art. 90 ust 1 Pzp, a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty
w trybie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp.
Protestujący stwierdził, iżniniejszy protest wniósł z ostrożności, albowiem
Zamawiający nie wyczerpał wszystkich zarzutów oraz podstaw odrzucenia oferty NIRO Sp.
z o. o., ponieważnie zwrócił siędo niego o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny usługi transportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych pomimo faktu,że
zaoferowana cena za usługi transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyńoraz
transportu odpadów pokonsumpcyjnych jednoznacznie wskazuje, iżjest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym stwierdził, iżwykonawca NIRO Sp. z o.o. przy
uwzględnieniu wszystkich kosztów wykonania usługi transportu posiłków, ich rozdziału
zmywania naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych, które powinien uwzględnić,
zgodnie z zapisami SIWZ oraz ustawąo cenach, nie jest w stanie wykonaćw/w usługi zaśredniąkwotędziennąw wysokości 26,23 zł brutto.
W dniu 29.12.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Na etapie protestu miało miejsce przystąpienie nie ponowione na etapie odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 05.01.2009 r. poprzez jego
oddalenie. Zamawiający podkreślił, iżoferta NIRO Sp. z o.o. została odrzucona przez niego
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, w związku z tym, iżtreśćoferty nie odpowiada treści
SIWZ, gdyżw pkt 8 formularza oferty nie wpisano ilości dni, po których Zamawiający ma
zapłacićWykonawcy, za wykonanie przedmiotu umowy licząc od daty otrzymania faktury
VAT. W tym zakresie równolegle z niniejszym protestem został rozpatrzony protest NIRO Sp.
z o. o., do którego przystąpił równieżProtestujący.
Wskazał, iżoferta NIRO Sp. z o. o. została odrzucona ze względów formalnych.
Oznacza to, iżoferta została odrzucona z innych względów niżwskazane w niniejszym
proteście. Z uwagi na zastrzeżenia Zamawiającego co do samej treści oferty nie było
potrzeby dalszego szczegółowego badania i oceny oferty w zakresie ceny wykonania usług
zaproponowanych przez NIRO Sp. z o. o. W związku z tym, należy przyjąć, zdaniem
Zamawiającego,że Zamawiający nie zaniechał wezwania do wyjaśnieńNIRO Sp. z o.o.
w trybie art. 90 ust.1 Pzp.
Zaznaczył, iżz uwagi na rozstrzygniecie protestu złożonego przez NIRO Sp. z o. o.,
Zamawiający będzie musiał powtórzyćczynności oceny ofert, w tym równieżwskazanego
Wykonawcy i w tym zakresie będzie oceniał równieżcenępodana w ofercie przez
WykonawcęNIRO Sp. z o. o. W konsekwencji drugieżądanie Protestującego, uznał za
przedwczesne, bowiem w wyniku dokonania oceny ofert, w tym ewentualnego wezwania
NIRO Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający
rozstrzygnie czy sąpodstawy do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.śądanie to byłoby także przedwczesne w razie uznania przez Zamawiającego pierwszego
wniosku Protestującego za zasadny.
W dniu 15.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Podtrzymał zarzutyżądania
z protestu wraz z argumentacją. Jednocześnie stwierdził, iżwobec równoległego oddalenia
protestu S.I. NAPRZÓD w Krakowie, Zamawiający uwzględnił protest NIRO Sp. z o.o. Zatem
wniesienieśrodka ochrony prawnej staje sięjedynąmożliwościąobrony swoich praw przez
Odwołującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Podniósł,że Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób
zupełny. W szczególności, nie ma racji Zamawiający, twierdząc, iż „z uwagi na zastrzeżenia
zamawiającego co do samej treści oferty nie było potrzeby dalszego szczegółowego badania
i oceny oferty w zakresie ceny wykonania usług zaproponowanych przez Niro Sp. z o.o."
Analizując przepisy Pzp trudno dojśćdo innej konstatacji, zdaniem Odwołującego,
aniżeli takiej,że ustawodawca nakładając na Zamawiającego obowiązek badania i oceny
ofert wskazuje na dokonanie pełnej czynności badania i oceny ofert. W związku
z powyższym nawet dostrzeżenie w treści oferty jednego braku, który stanowi wystarczającą
podstawędo odrzucenia oferty, nie może stanowićpodstawy do zaprzestania kontynuowania
czynności badania i oceny oferty. Pozwala to na stwierdzenie,że Zamawiający uchybiając
temu wymogowi narusza Pzp.
Powyższa sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający odrzucił
ofertęWykonawcy NIRO Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, pomijając
postępowanie w sprawie rażąco niskiej ceny, które obejmuje czynnośćwezwania do
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualne odrzucenie oferty w trybie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dokonanie wskazanych czynności zażądał od Zamawiającego S.I.
NAPRZÓD w Krakowie.śądanie to jest tym bardziej zasadne, iżwobec faktu,że
Wykonawca NIRO Sp. z o.o. złożył protest na czynnośćodrzucenia oferty w trybie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp uwzględniony przez Zamawiającego, niedokonanie pełnej czynności oceny
i badania ofert przez Zamawiającego, powoduje, iżto niedopatrzenie Zamawiającego ma
istotny wpływ na przebieg postępowania o zamówienie publiczne. Wobec tego, nie można
uznać, jak to twierdzi Zamawiający, iżżądania S.I. NAPRZÓD w Krakowie sąprzedwczesne.
Pomimo, iżZamawiający w treści pisma oddalającego protest przyznaje,że po
dostrzeżeniu niezgodności treści SIWZ z treściąoferty Wykonawcy NIRO Sp. z o.o. nie
kontynuował czynności badania i oceny ofert, co jużświadczy o naruszeniu przepisów Pzp
i stanowi podstawędokonania czynności ponownej oceny ofert.
Odwołująca uzasadnił równieżswoje stanowisko w kwestii rażąco niskiej ceny usług
transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyńoraz transportu odpadów
pokonsumpcyjnych którąprzedstawił w ofercie Wykonawca NIRO Sp. z o.o.
Biorąc pod uwagęzapisy SIWZ, w których Zamawiający określił iż:
• odbiór posiłków z kuchni szpitalnej i transport posiłków do oddziałów szpitalnych. Rozdział
posiłków pod nadzorem pielęgniarki ma odbywaćsięw godzinach:śniadanie 8.00 - 8.30,
obiad 12.30 - 13.00, kolacja 17.00 - 17.30.
• odbiór odpadów pokonsumpcyjnych z oddziałów i transport do wyznaczonego
pomieszczenia celem ich zmielenia (zaraz po dostarczeniu tych odpadów) oraz transport
czystych pojemników na oddziały odbywaćsiębędzie w godzinach 9.00-10.00, 13.00-14.00
oraz 17.30 - 18.30, jak równieżfakt, iżusługa wykonywana ma byćw dwóch obiektach
Zamawiającego, tzn. w miejscowości KUP oraz POKÓJ, w prosty sposób obliczyćmożna iż
minimalna ilośćgodzin potrzebna na wykonanie w/w usług wynosi 9 godzin dziennie. W skali
miesiąca daje tośrednio 274,5 godziny (9 godzin x 30,5 dnia) co w przeliczeniu na etaty
wynosi 1,63 etatu (274,5 godzin / 168 godzin normatywu miesięcznego).
W oparciu o powyższe wyliczenia Odwołujący jednoznacznie stwierdził,że minimalny
koszt miesięczny wykonania usług transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyńoraz
transportu odpadów pokonsumpcyjnych nie może byćmniejszy niż2079,88 zł + koszty ZUS
pracodawcy (1,63 etatu x 1276,00 zł minimalne wynagrodzenie za pracębrutto).
Powyższe wyliczenia oparł na założeniu, iżusługi będąwykonywana przez jedną
osobęw miejscowości KUP oraz miejscowości POKÓJ. Biorąc zatem pod uwagęilość
oddziałów (6 oddziałów KUP oraz 2 oddziały POKÓJ) oraz ilośćobsługiwanych pacjentów
(KUP około 196 pacjentów dziennie oraz POKÓJ około 82 pacjentów dzienne) można mieć
wątpliwości, czy wskazany skład osobowy jest wystarczający.
Nawet jednak przyjmując założenieże taki skład osobowy jest wystarczający do
wykonania usługi, to i tak należy stwierdzić,że minimalny koszt wykonania usług transportu
posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych nie
może byćniższy niżwyliczona powyżej kwota 2079,88 zł + koszty ZUS pracodawcy co
znacząco przewyższa koszt wykonania w/w usług wyliczony przez oferenta NIRO Sp. z o.o.
i wynoszący 800,00 zł miesięcznie brutto.
Przyjmując koszt wykonania usług transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania
naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych w wysokości 800,00 zł brutto
miesięcznie oraz fakt, iżminimalna ilośćgodzin w miesiącu potrzebna na wykonanie w/w
usług wynosi 274,5 obliczyćmożna,że koszt jednej roboczogodziny wynosi 2,91 zł (minus
koszty ZUS pracodawcy).
Nadmienił również,że w powyższych wyliczeniach ujęte zostały tylko koszty
wynagrodzeńpracowników wykonujących usługętransportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych, a nie zostały wzięte pod
uwagęinne koszty, które ponosi Wykonawca wykonujący tego typu usługi (np. kosztyśrodków czystości, koszty pracownicze związane z wyposażeniem pracowników w odzież
ochronną, koszty związane z wyposażeniem pracowników w niezbędny sprzęt do wykonania
usług, koszty badańpracowników). Biorąc jeszcze pod uwagęmarżęWykonawcy, należy
stwierdzić, iżnie ma realnej możliwości wykonania usługi transportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych za cenęwskazana przez
NIRO Sp. z o.o. Uprawnia to do stwierdzenia,że cena, zaproponowana przez wymienionego
Wykonawcę, jest rażąco niska.
Potwierdza to, zdaniem odwołującego, orzeczenie KIO (sygn. akt: KIO/UZP 1441/07,
wyrok z dnia 9 stycznia 2008 r.), w którym Izba wskazuje - powołując sięzresztąna jednolitą
linięorzecznicząZespołów Arbitrów i Sądów Okręgowych - iżza rażąco niskącenęnależy
uznać„cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia".
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r.
sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 88/09 oraz KIO/UZP 89/09 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej oferty, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron postępowania na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została uznana pierwotnie za
najkorzystniejszą, a wobec którego zapowiedziana przez Zamawiającego czynność
ponownego badania i oceny złożonych ofert będzie skutkowaćuzyskaniem drugiej pozycji
w rankingu ofert, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, poprzez podtrzymanie pierwotnego wyboru jego
oferty.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, poprzez uwzględnienie protestu firmy NIRO
Sp. z o. o. i uznanie niezasadności odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy, Izba uznała,
iżww. zarzut nie potwierdził się.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt 6.2 SIWZ zawarł wymóg złożenia wypełnionego i podpisanego
formularza oferty – wg załącznika nr 1 do SIWZ.
W załączniku nr 1 do SIWZ: „OFERTA” Zamawiający określił w pkt 8, iż:
„Wynagrodzenie za wykonany przedmiot umowy będzie płatne w ciągu …...dni (uwaga:
wymagany termin nie krótszy niż 30 dni) od daty otrzymania faktury”.
Natomiast w pkt 11 wskazanego wyżej załącznika Zamawiający zawarł również
oświadczenie następującej treści: "oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia projekt umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się
w przypadku przyznania nam zamówienia, do zawarcia umowy na wyżej wymienionych
warunkach."
W myśl pkt 13 SIWZ: „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposób oceny ofert” – cena
oferty brutto stanowi 100 %.
Z kolei pkt 16 SIWZ zawiera Istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy – wzór umowy. Pkt 16.1 SIWZ stwierdza,że
wzór/projekt umowy stanowi załącznik nr 7 do SIWZ. W ramach wymienionych załączników
do SIWZ wymienia sięz kolei w pkt 18.7 – projekt umowy, jako załącznik nr 7 do SIWZ.
W § 9 ust. 2 projektu umowy wpisano,że: „Zamawiający ma obowiązek zapłaty faktur
w terminie 30 dni licząc od daty ich doręczenia wraz z dokumentami rozliczeniowymi.".
Dodatkowo w myśl § 4 ust. 3 projektu umowy, wprowadzonego zmianąz dnia
27.11.2008 r.: „Przedmiot umowy wykonywany będzie według ustaleń zawartych w ust.1
i ust.2 zgodnie ze wszelkimi niezbędnymi przepisami, obowiązującymi Polskimi Normami,
zaleceniami Sanepidu i kontroli Zamawiającego oraz zapisami SIWZ – zapewniając
bezpieczne i higieniczne warunki pracy”. Natomiast w ust.4 ww. paragrafu projektu umowy
wskazano, iż: „Szczegóły (mało istotne ustalenia dodatkowe niemające wpływu na
wynagrodzenie Wykonawcy) dotyczące sposobu wykonywania przedmiotu umowy zostaną
uzgodnione miedzy stronami w trakcie realizacji umowy w formie protokołu uzgodnień
zaakceptowanego przez obie strony”.
Ponadto, Izba ustaliła co następuje:
Wykonawca (firma NIRO Sp. z o.o.), którego oferta została mocądecyzji
Zamawiającego z dnia 16.12.2008 r. odrzucona, co następnie Zamawiający uznał za
niezasadne w załączniku nr 1 do SIWZ „OFERTA", w pkt 8 nie wpisał ilości dni, po których
Zamawiający ma zapłacićWykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy od daty otrzymania
faktury VAT.
W treści formularza ofertowego (oferty), podpisanego i załączonego do oferty
w pkt 11 wykonawca NIRO Sp. z o.o. złożył także, zgodnie ze wzorem, oświadczenie w swej
treści zgodne z przyjętym przez Zamawiającego, tj.: "oświadczamy, że zawarty
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy został przez nas
zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku przyznania nam zamówienia, do zawarcia
umowy nu wyżej wymienionych warunkach."
Analizując w/w zapisy SIWZ oraz zaistniały stan faktyczny w odniesieniu do zarzutu
postawionego przez Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, Izba podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu z 19.12.2008 r. , iżniewypełnienie pkt 8 formularza oferty w zakresie wskazania
terminu zapłaty wynagrodzenia nie jest oczywistąomyłkąpisarską, bowiem za takąomyłkę
może byćuznana jedynie taka zmiana w tekście oferty, która nie prowadzi do zmiany jej
treści. Wobec powyższego nie ma zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. W tym zakresie
zasadne było przywołanie przez Zamawiającego wyroku z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 362/08.
Po drugie, Izba uznała, iżskładający ofertęzłożył oświadczenie woli w zakresie
przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych przedstawionych przez Zamawiającego,
w tym dotyczących terminu zapłaty. Powyższe wynika z analizy zapisu § 9 ust. 2 wzoru
umowy w związku z pkt 11 załącznika nr 1 do SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający ma
prawo uznać, iżmimo,że w samym formularzu ofertowym NIRO Sp. z o.o. nie wpisało
terminu płatności (puste miejsce w pkt 8), to jednak z treści pozostałych dokumentów
i oświadczeńzłożonych w treści formularza oferty, wynika, iżma podstawędo uzupełnienia
w tym zakresie formularza oferty i zawiadomienia o tym Wykonawcy, którego oferta została
poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z nowelizacjąustawy Prawo
zamówieńpublicznych - ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, stanowi, iżZamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Zdaniem Izby, z takąsytuacjąmamy do czynienia w tym stanie faktycznym.
Wskazuje na to także komentarz do powołanej nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych, wydany przez Urząd ZamówieńPublicznych: „można poprawiać omyłkę, która
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian
w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie
z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny
w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego
lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz Prawo Zamówieńpublicznych po
nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118).
Po trzecie, Izba wskazuje, iżzasadnie Zamawiający wskazywał na art. 36 ust. 1 pkt
16 Pzp oraz na jego wypełnienie wynikające z pkt 16 SIWZ, tj. załącznik nr 7 do SIWZ. Przy
czym, nie jest tak istotne takie, czy inne nazwanie ww. załącznika, ale jego treśći wynikające
z niej ustalenia i obowiązki. Nie tylko bowiem pkt 16 SIWZ wskazujący, iżwzór umowy
zawiera istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego decyduje o tym, iżjest to wzór przyszłej umowy,
a nie projekt, który nie ma charakteru wiążącego i który przy podpisywaniu przez strony
może ulec modyfikacji. Powyższe wynika z całego schematu załącznika (14 paragrafów)
oraz pozostawienia do wypełnienia tylko tych elementów, które nie mogły byćznane
Zamawiającemu w czasie opracowywania treści SIWZ i będąwynikały z oferty, tj. danych
Wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, danych osób nadzorujących realizację
przedmiotu zamówienia ze strony Zamawiającego oraz Wykonawcy, kwoty wynagrodzenia
oraz konta Wykonawcy. Wynika to także z § 4 ust. 3 oraz ust. 4, gdzie stwierdza się, iż:
„Szczegóły (mało istotne ustalenia dodatkowe niemające wpływu na wynagrodzenie
Wykonawcy) dotyczące sposobu wykonywania przedmiotu umowy zostaną uzgodnione
miedzy stronami w trakcie realizacji umowy w formie protokołu uzgodnień zaakceptowanego
przez obie strony”. Z powyższego zapisu wynika jednoznacznie, iżżadne zmiany
w załączniku nr 7 do SIWZ przed podpisaniem umowy oprócz koniecznych uzupełnień, nie
będąmiały miejsca.
Po czwarte, Izba uznaje za błędne twierdzenia Odwołującego, iżewentualna zmiana
będąca przedmiotem sporu ma wpływ na cenę, czy też,że nie jest wiadome, jak poprawić
omyłkęiże zmiany w omawianym zapisie spowodująznaczącązmianętreści oferty.
Niewątpliwie bowiem w związku ze złożonym oświadczeniem w treści oferty, wyrażającym
zgodęna warunki umowy, w których sam Zamawiający wskazał jużtermin płatności, należy
przyjąć,że uzupełnienie przez Zamawiającego pkt 8 w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
stanowi istotnej ingerencji z jego strony, np. wytworzenia oświadczenia woli o nowej treści,
a tym bardziej uzupełnienie w tym zakresie nie stanowi istotnej zmiany postawieńoferty. Izba
zauważa, iżżaden z Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu
ofertęnie wskazał w tym względzie innego terminu płatności niż30 dni od otrzymania
faktury, co dodatkowo przemawia za zasadnościąprzyjętego stanowiska. Należy także
zauważyć, iżtermin płatności nie był kryterium oceny ofert, była nim tylko cena oferty brutto
o znaczeniu 100 %.
Po piąte, Izba nie neguje przywołanego podczas rozprawy przez Odwołującego
orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 26.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-734/07, jednakże
zwraca uwagę, iżzapadło w innym stanie faktycznym, a zwłaszcza prawnym. Poza tym
w niniejszym stanie faktycznym, w odróżnieniu od przywołanego w przytoczonym
orzeczeniu, Zamawiający wskazał precyzyjnie w warunkach umowy konkretny termin
płatności, który wraz z przyjęciem samych warunków przyjmował charakter wiążący.
Załącznik nr 7 do SIWZ nie przewidywał wypełnienia umowy przed podpisaniem w tym
zakresie. Na marginesie należy także zauważyć, iżz kontekstu pkt 8 formularza ofertowego
można przyjąć, iżde facto, mimo nie wypełnienia pustego miejsca, jest to 30 dni od daty
otrzymania faktury „(…)(uwaga: wymagany termin nie krótszy niż 30 dni) (…)”.
Reasumując, Izba stwierdza, iżsporna oferta nie jest ofertąnieodpowiadającąw swej
treści SIWZ, co więcej sporny wymóg nałożony na Wykonawców nie ma przełożenia
merytorycznego, a przy badaniu kwestii formalnych należy przede wszystkim badać, czy cel
został osiągnięty.
Jednakże, z uwagi na dopuszczalnośćzastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba
uznała,że Zamawiający ma możliwośćskorzystania z powyższej podstawy prawnej celem
całkowitego sanowania zaistniałego stanu faktycznego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, poprzez uwzględnienie
protestu firmy NIRO Sp. z o. o. i uznanie niezasadności odrzucenia oferty wskazanego
Wykonawcy za nie potwierdzony.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp, poprzez
zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnieńfirmy NIRO Sp. z o.o. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy NIRO Sp. z o.o.,
jako zawierającej cenęrażąco niską, Izba uznała ww. zarzuty za niezasadne.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zgodnie z pkt 12 SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY”. Wykonawca
zobowiązany był do podania łącznego wynagrodzenia całkowitego netto i brutto za
wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia w okresie obowiązywania umowy –
w tym wartośćwynagrodzenia ryczałtowego miesięcznego (pkt 12.1). Wartość
wynagrodzenia ryczałtowego miesięcznego określona przez Wykonawcęobowiązywała
będzie przez okres trwania umowy i nie będzie zmieniana w tym czasie (pkt 12.2).
W ramach załącznika nr 1 do SIWZ w pkt 1 i 2 Zamawiający zawarł zapisy
wymagające podania w składanej ofercie łącznego ryczałtowego wynagrodzenia całkowitego
w okresie obowiązywania umowy za realizacjęusługi oraz wartośćwynagrodzenia
ryczałtowego miesięcznego za usługi utrzymania czystości (a), za usługi w zakresie ochrony
zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane (b), jak równieżza transport
posiłków, ich rozdział, zmywanie naczyńoraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych (c).
Niniejsze znajduje także odzwierciedlenie w § 7 ust. 2 i 3 załącznika nr 7 do SIWZ,
czyli w postanowieniach przyszłej umowy.
Poza tym, Zamawiający zawarł w pkt 3 SIWZ: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”
zapis, iż: „Zamawiający wymaga by usługę dotyczącą transportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyń oraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych – wyodrębnić jako osobną
część zadania w związku z ewentualnym, w czasie przyszłym, wydzieleniem tej usługi
spowodowanym zmianami organizacji pracy szpitala w zakresie żywienia pacjentów
i ewentualnym pomniejszeniem wynagrodzenia ryczałtowego, miesięcznego o podaną
w formularzu ofertowym wartość tej usługi. W przypadku zaistnienia takiej konieczności
zawężenia usługi, nastąpi to za 30 dniowym wypowiedzeniem”.
W załączniku nr 2 do SIWZ: „SZCZEGÓŁOWY ZAKRES OBOWIĄZKÓW
WYKONAWCY”, Zamawiający zawarł m.in. obowiązek odbioru posiłków z kuchni szpitalnej
i transport posiłków do oddziałów szpitalnych. Rozdział posiłków pod nadzorem pielęgniarki
ma odbywaćsięw godzinach:śniadanie 8.00 - 8.30, obiad 12.30 - 13.00, kolacja 17.00 -
17.3 (pkt 9.7), jak równieżodbiór odpadów pokonsumpcyjnych z oddziałów i transport do
wyznaczonego pomieszczenia celem ich zmielenia (zaraz po dostarczeniu tych odpadów)
oraz transport czystych pojemników na oddziały odbywaćsiębędzie w godzinach 9.00 -
10.00, 13.00 - 14.00 oraz 17.30 - 18.30 (pkt 10.3 oraz Harmonogram Prac Transportu
Wewnętrznego). W pkt 13.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wskazał, iżwymaga:
„Zatrudnienia pracowników z uwzględnieniem harmonogramu godzinowo-osobowego
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ”.
Ponadto, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający wyliczył, iżwartośćszacunkowa w niniejszym postępowaniu wynosi
822.547, 20 zł netto (zgodnie z wyliczeniem dokonanym w dniu 01.10.2008 r.). Ponadto,
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotęw wysokości: 925.000,00 zł
brutto (zgodnie z ZP-12 z dnia 02.12.2008 r.).
Sporna oferta Wykonawcy NIRO Sp. z o.o. zawiera cenębrutto 890.640,00 zł, w tym:
a) 453.840,00 zł, b) 427.200,00 zł i c) 9.600,00 zł. Odwołujący natomiast przedłożył ofertęna
cenębrutto 930.048,00 zł, w tym: a) 266.448,00 zł, b) 585.600,00 zł i c) 78.000,00 zł.
Analizując w/w zapisy SIWZ oraz zaistniały stan faktyczny w odniesieniu do zarzutów
postawionych przez Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze Izba po raz kolejny wskazuje,że za rażąco niskącenęmożna uznać
tylko takącenęofertową, która taki charakter wykazuje w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś
do niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08).
Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostaćoceniona pod kątem rażąco niskiej
ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08).
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach Izba także wskazuje: „Zwrócić należy
uwagę, że przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo, że pojęcie
to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w w/w przepisie (art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp), ale
i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć
można, że cena rażąco niska, to taka która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu
co cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Ciężar dowodu wykazania, że oferta (…)
zawiera rażąco niską cenę spoczywa na skarżącym wykonawcy (art. 6 kc.)”.
W przedmiotowym stanie faktycznym, mimo wydzielenia ceny wskazanego przez
Zamawiającego w SIWZ (a, b i c) oraz wynikającego z załącznika nr 1 do SIWZ,
przedmiotem oceny była - cena oferty brutto - 100 % wynikająca z „podania łącznego
wynagrodzenia całkowitego” (pkt 12 i 13 SIWZ, czy teżZP-12) o charakterze ryczałtowym
(pkt 13 SIWZ oraz załącznik nr 1 do SIWZ: „OFERTA”). Cała argumentacja i zarzuty odnoszą
siętylko i wyłącznie do elementu łącznego wynagrodzenia z pkt c). Z powyższych względów
Izba uznaje zarzuty zaniechania czynności wezwania do wyjaśnieńfirmy NIRO Sp. z o.o.
w trybie art. 90 ust.1 Pzp oraz zaniechania czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy
NIRO Sp. z o.o., jako zawierającej cenęrażąco niską(art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp) za
pozbawione de facto podstaw prawnych.
Po drugie, Izba stwierdza, iżOdwołujący wżaden sposób nie udowodnił, ani nawet
nie uprawdopodobnił, ze cena firmy NIRO Sp. z o.o. jest cenąrażąco niską. Zważywszy na
wartośćszacunkową(822.547, 20 zł netto), czy teżkwotęjakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (925.000,00 zł brutto)żadna ze złożonych ofert
nie odbiega cenowo od podanych wartości, jak równieżsame oferty nie odbiegająod siebie
kwotowo w sposób, który wymagałby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
w trybie art. 90 ust.1 Pzp (1-1.162.766,40 zł brutto, 2 - 930.048,00 zł brutto, 3 - 890.640,00 zł
brutto, 4 - 1.687.440 zł brutto).
Argumentacja przedstawiona w odwołaniu przez Odwołującego tylko pozornie
mogłaby uzasadniaćpodniesione zarzuty. Przede wszystkim argumentacja ta odnosi się
tylko do elementu łącznego wynagrodzenia z pkt c). Poza tym, jest oparta o kilka
niesprawdzonych założeń, iżwycenione usługi będąrealizowane tylko przez 2-ie osoby,
zatrudnione na podstawie umowy o pracęoraz,że wskazane godziny mającharakter stały
i niezmienny. Podkreślenia wymaga, iżwżadnym zapisie SIWZ nie mówi sięo zatrudnieniu
na podstawie umowy o pracę(patrz pkt 13.3 załącznika nr 2 do SIWZ), zaśharmonogram
godzinowo-osobowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ stwierdza: „możliwe ewentualne
zmiany czasowe w uzgodnieniu z Zamawiającym”.
Izba
dodatkowo
zwraca
uwagę,
iż
uznanie
zasadności
jego
zarzutów
spowodowałoby, iżZamawiający musiałby przeprowadzićwyjaśnienia w trybie art. 90 ust.1
Pzp wobec wszystkich złożonych ofert, a on sam byłby prawdopodobnie obiektem
identycznych zarzutów np. ze strony wykonawcy, którego ofertęzamawiający sklasyfikował
na 4 miejscu odnośnie elementu łącznego wynagrodzenia z pkt a) (1.537.200,00 zł brutto,
a Odwołujący – 266.448,00 zł brutto).
Reasumując, Izba stwierdza,że brak było podstaw do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego pod kątem zaoferowania przez firmęNIRO Sp. z o.o. ceny
rażąco niskiej, a tym bardziej odrzucenia oferty Wykonawcy NIRO Sp. z o.o., jako
zawierającej cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 90 ust.1 oraz 89 ust.1 pkt 4 Pzp za niezasadne.
Wobec powyższego skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
