rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
sygnatury akt.:
93/09
93/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698
Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51,
40-698 Katowice
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie : XXX) przez XXX na rzecz
XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Famur Sp. z o. o., ul. Armii
Krajowej 51, 40-698 Katowice
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „najem 3 sztuk fabrycznie
nowych kompletnych wysokodajnych kombajnówścianowych z elektrycznym systemem
posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Zofiówka”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 grudnia 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2008/S 243-323856.
W dniu 23 grudnia 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec następujących
postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ):
1) pkt IV w zw. pkt VII ppkt 1 - poprzez określenie terminu wykonania zamówienia (w
zakresie najmu pierwszego kombajnu) w sposób niemożliwy do zrealizowania, z
technicznego punktu widzenia, dla wykonawcy nie posiadającego gotowego
urządzenia, przy zastrzeżeniu przez Zamawiającego,że nie można składaćofert
częściowych;
2) Załącznika nr 1 pkt II ppkt 18 i pkt III ppk 18 - poprzez określenie wymaganych
wymiarów odległości mierzonej pomiędzy osiami organów urabiających.
W opinii Odwołującego się, Zmawiający formułując przedmiotowe postanowienia
naruszył przepis art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
W uzasadnieniu Odwołujący sięstwierdza,że ustalenie przez Zamawiającego
miesięcznego terminu dostawy fabrycznie nowego kompletnego, wysokowydajnego
kombajnuścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem
(dotyczy pierwszego urządzenia) od daty podpisania umowy, w praktyce oznacza,że
wykonawca wygrywający postępowanie taki kombajn musi miećgotowy, gdyżproces
produkcji trwa przeciętnie od 3 do 6 miesięcy. W konsekwencji, przedmiotowe postanowienie
służy ograniczeniu ilości potencjalnych wykonawców, co powoduje naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
W zakresie drugiego kwestionowanego postanowienia Odwołujący sięwskazuje,że
z technicznego punktu widzenia, dla warunków eksploatacjiściany czy teżtransportu
urządzenia w podziemiach kopalń, nie ma znaczenia wskazana odległośćpomiędzy osiami
organów urabiających. Zatem należy uznać, iżsporna regulacja ma na celu jedynie
ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców.
Zdaniem Odwołującego się, jeżeli Zamawiający określa wymagania, jakie powinien
spełniaćprzedmiot zamówienia, w sposób rygorystyczny i nie jest to uzasadnione
potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia, to takie działanie Zamawiającego narusza zasadęuczciwej
konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący sięwniósł o dokonanie zmiany SIWZ w następujący
sposób: modyfikacjęzapisu pkt IV SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych oraz wykreślenie zakwestionowanych zapisów wskazanych w załączniku nr 1
pkt II ppkt 18, pkt III ppk 18.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 r. Zamawiający protest rozstrzygnął w taki sposób,że
oddalił zarzut nr 1, zaśuwzględnił zarzut nr 2.
W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnia,że zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Pzp,
Zamawiający ma prawo dopuścićmożliwośćzłożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot
zamówienia jest podzielny. Powyższy przepis ma charakter dyspozytywny, a nie
obligatoryjny, co pozwala Zamawiającemu podjąćdecyzjęo podziale zamówienia na części,
czy teżudzielenia zamówienia w całości. Ponadto zgodnie z art. 379 § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)świadczenie jest
podzielne, jeżeli może byćspełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości.
W sytuacji konieczności najmu trzech kombajnówścianowych przez Zamawiającego, podział
zamówienia na części, skutkowaćmógłby istotnązmianązamówienia wynikającąz
podniesienia kosztów serwisowych. Ponadto zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi
doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zmówienia. Dla Zamawiającego bez
znaczenia jest, czy wykonawca jest jużw posiadaniu gotowego urządzenia objętego
przedmiotem zamówienia, czy urządzenie to zostanie mu udostępnione przez inny pomiot,
co stanowi zaprzeczenie zarzutu stawianego przez Odwołującego się, odnośnie działania
ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie naruszenia treści art. 7 i
29 ustawy Pzp.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł w dniu 15 stycznia
2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzut nr 1 zgłoszony w proteście orazżądania,
formułując jednocześnieżądanie alternatywne unieważnienia postępowania, w przypadku
uznania,że zmiana treści SIWZ wiąże sięz naruszeniem ustawowego zakazu jej
modyfikacji, na podstawie art. 38 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodnosi, iżwskazany termin ustalony został dla podmiotów
posiadających jużgotowe urządzenia (i posiadających wiedzęo docelowych warunkach
eksploatacji). Specyfika produkcji maszyn górniczych wymaga od producenta przed
uruchomieniem produkcji kombajnu, szczegółowej wiedzy o warunkach górniczo-
geologicznych panujących w docelowym miejscu eksploatacji urządzenia i tym samym
uniemożliwia tzw. "wykonywanie maszyn na półkę". Niemożliwym jest wykonanie kombajnu
w okresie miesięcznym od daty podpisania umowy.
Odwołujący sięponadto zwraca uwagę,że dla wykonawcy koszty obsługi serwisowej
sąkalkulowane w przeliczeniu na jeden kombajn. W przypadku dzierżawy kilku kombajnów,
stanowiąodpowiednio wielokrotnośćtakiego kosztu i nie ma możliwości, aby uległy one
zmniejszeniu w sytuacji, gdy Zamawiający udzieli jednego zamówienia na dostawękilku
kombajnów, tym bardziej, jeśli jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający wymaga dla każdego dostarczonego kombajnu osobnego, identycznego (poza
jednąpozycją) wyposażenia dodatkowego
.
Odwołujący siępodnosi również, ze nawet gdyby doszło do realizacji zamówienia
wspólnie przez dotychczas konkurujących ze sobąwykonawców, ich oferta z pewnością
byłaby dla Zamawiającego pod względem handlowym droższa (dodatkowy pośrednik
pomiędzy producentem a użytkownikiem) od ofert złożonych samodzielnie przez samych
wykonawców.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Odwołujący sięsformułował zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z treściąpkt VII ppkt 1 lit. b SIWZ, z którego
wynika,że dostawa pierwszego kombajnu ma nastąpićw ciągu jednego miesiąca od daty
zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego siętermin ten jest niemożliwy do dotrzymania
przez wykonawcę, który nie zna warunków górniczo-geologicznych kopalni i podejmie
produkcjępo wyborze najkorzystniejszej oferty. Przedmiotowy zarzut nie znalazł jednakże
potwierdzenia w badanym stanie faktycznym, z kilku przyczyn.
Odwołujący sięwżaden sposób nie wykazał,że którykolwiek z potencjalnych
wykonawców uzyskał od Zamawiającego tego rodzaju wiedzę, która umożliwi mu
przygotowanie siędo postępowania w takim czasie, który z kolei pozwoli na skrócenie
procesu produkcji. Odwołujący sięwskazał jedynie na własne możliwości produkcyjne, które
oszacował na przynajmniej trzy miesiące, natomiast z tego nie wynika,że jest to termin
obiektywny i minimalny dla każdego z wykonawców. Co sięzaśtyczy znajomości warunków
górniczo-geologicznych, to Odwołujący sięnie udowodnił, iżw sposób istotny przekładająsię
na proces produkcji. Wręcz przeciwnie, jak wynika z oświadczeńzłożonych przez
Zamawiającego na rozprawie, zamawiane kombajny należądo grupy kombajnów
popularnych (standardowych) w branży górniczej i na potrzeby konkretnej kopalni wymagają
dostosowania jedynie w niewielkim zakresie. Co więcej, jak wynika z przedłożonego przez
Zamawiającego na rozprawie zestawienia zamówieńpublicznych na kombajnyścianowe,
warunki górniczo-geologiczne występujące w kopalni „Zofiówka”, na potrzeby której mająbyć
dostarczone przedmiotowe kombajny, sąOdwołującemu sięznane, bowiem złożył ofertęw
postępowaniu na dzierżawękombajnuścianowego w postępowaniu oznaczonym nr
74/XII/ZP/05 (pozycja 5 przedmiotowego zestawienia).
Ponadto, Odwołujący sięnie tylko nie wykazał,że proces produkcji trwa dłużej niż
jeden miesiąc, ale zgromadzony materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie,że stanowisko
powyższe nie jest prawdziwe. Jak wynika bowiem ze wskazywanego zestawienia,
Odwołujący sięskładał ofertęw postępowaniach na dzierżawękombajnówścianowych z
terminem dostawy, jak w niniejszym postępowaniu. Wystarczy ponownie wymienić
postępowania prowadzone przez Zamawiającego, jak wspomniane postępowanie nr
74/XII/ZP/05 oraz postępowanie nr 45/X/ZP/07. Co więcej, wskazaćrównieżmożna
postępowanie, w którym Odwołujący sięzadeklarował termin dostawy do dwóch tygodni (nr
25/VI/ZP/08 – poz. 18 zestawienia). Zatem, powyższe daje podstawy do twierdzenia,że
Odwołujący sięnie może złożyćoferty w niniejszym postępowaniu, bowiem jego moce
produkcyjne sąw pełni wykorzystane i w terminie dostawy pierwszego kombajnu nie ma
możliwości jego wyprodukowania. Trafnośćprzedstawionego poglądu potwierdza również
sformułowane przez Odwołującego siężądanie, co do rozstrzygnięcia odwołania. Otóż,
Odwołujący sięnie domaga sięprzedłużenia czasu dostawy pierwszego urządzenia, ale
jedynie podziału zamówienia na trzy części, bez zmiany terminu dostawy. Oznacza to,że
Odwołujący sięgodzi się, iżnie będzie miał możliwości złożenia oferty na najem pierwszego
kombajnu i nie dostrzega w tym naruszenia uczciwej konkurencji, zaśw niniejszym stanie
faktycznym podnosi przedmiotowy zarzut. Tymczasem nie da sięstwierdzić,że częściowe
umożliwienie dostępu do zamówienia gwarantuje zachowanie wskazanej zasady. Gdyby w
istocie było tak,że proces produkcji jest czynnikiem, który warunkuje termin dostawy w ten
sposób,że nie jest ona możliwa w terminie krótszym niżtrzy miesiące, Odwołujący sięz
pewnościąskorzystałby z uprawnienia do domagania sięzmiany terminu pierwszej dostawy.
Nie można bowiem przyjąć,że potrzeba Zamawiającego usprawiedliwia termin dostawy w
zakresie pierwszego kombajnu, w sytuacji składania ofert częściowych i w konsekwencji
pozwala na łamanie zasady konkurencji. Takie twierdzenia Odwołującego sięsą
nieracjonalne i nie znajdująoparcia w przepisach prawa. Należy bowiem podkreślić,że albo
jakieśdziałanie narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
albo nie. W tych okolicznościach nie ma podstaw dożądania podziału zamówienia na części.
Odwołujący sięnie wykazał bowiem,że warunki niniejszego zamówienia ograniczajądostęp
do zamówienia, co więcej proponowany podział zamówienia na części nie daje mu
możliwości złożenia oferty na pierwsze zadanie.
Powyższe potwierdza,że brak podstaw do twierdzenia,że warunki realizacji
zamówienia nie zostały skonstruowane przez Zamawiającego w sposób obiektywny, z
poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwskazał jedynie,że poza zasięgiem jego możliwości jest dostawa
pierwszego urządzenia, ale jak wynika z przebiegu rozprawy, jedynie w ramach niniejszego
postępowania. Twierdzenie powyższe należy odnieśćrównieżdo innych wykonawców,
którzy, jak wynika z przedstawionego dowodu w postaci zestawienia, mająmożliwości
sprostania
wymaganiom
Zamawiającego. Dodatkowym
potwierdzeniem
powyższej
okoliczności jest fakt,żeżaden z wykonawców nie przyłączył siędo postępowania
toczącego sięw wyniku protestu, a w konsekwencji i odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca równieżuwagę,że opis przedmiotu zamówienia
nie dotyczy terminu realizacji zamówienia, zatem stawianie zarzutu naruszenia przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp, jest bezprzedmiotowe. Niezrozumiałe jest równieżodnoszenie
powyższego do warunków udziału w postępowaniu, gdyżtermin dostawy równieżnie mieści
sięw ramach wskazanej instytucji. Brak możliwości dotrzymania terminu realizacji
zamówienia należy raczej rozpatrywaćz punktu widzenia niemożliwościświadczenia (art.
387 § 1 k.c.). Trudno jednakże podejrzewać,że działanie Zamawiającego zamierza w tym
kierunku, gdyżpierwotna niemożliwośćświadczenia powoduje,że umowa jest obarczona
skutkiem nieważności.
Na marginesie należy zauważyć,że Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela
stanowiska Zamawiającego,że przedmiotświadczenia jest niepodzielny. Czym innym jest
bowiem możliwośćświadczenia w częściach, a czym innym związane z tym niekorzystne
skutki dla Zamawiającego. Zapobieżeniu im wychodzi naprzeciw przysługujące
Zamawiającemu uprawnienie, a nie obowiązek, dopuszczenia możliwości złożenia ofert
częściowych.
W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący sięprzedmiotem ochrony chciał
uczynićswój interes ekonomiczny, jednakże takie działanie Odwołującego sięnie ma oparcia
w przepisach prawa. Fakt, iżOdwołujący sięnie ma możliwości wyprodukowania urządzenia
nieświadczy o jego dyskryminowaniu na rynku. Warto równieżpodkreślić,że potrzeby
Zamawiającego
nie
mogą
być
uzależnione
od
warunków
mikroekonomicznych
przedsiębiorstwa wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698
Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Famur Sp. z o. o., ul. Armii Krajowej 51,
40-698 Katowice
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie : XXX) przez XXX na rzecz
XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Famur Sp. z o. o., ul. Armii
Krajowej 51, 40-698 Katowice
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „najem 3 sztuk fabrycznie
nowych kompletnych wysokodajnych kombajnówścianowych z elektrycznym systemem
posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Zofiówka”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 grudnia 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2008/S 243-323856.
W dniu 23 grudnia 2008 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec następujących
postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ):
1) pkt IV w zw. pkt VII ppkt 1 - poprzez określenie terminu wykonania zamówienia (w
zakresie najmu pierwszego kombajnu) w sposób niemożliwy do zrealizowania, z
technicznego punktu widzenia, dla wykonawcy nie posiadającego gotowego
urządzenia, przy zastrzeżeniu przez Zamawiającego,że nie można składaćofert
częściowych;
2) Załącznika nr 1 pkt II ppkt 18 i pkt III ppk 18 - poprzez określenie wymaganych
wymiarów odległości mierzonej pomiędzy osiami organów urabiających.
W opinii Odwołującego się, Zmawiający formułując przedmiotowe postanowienia
naruszył przepis art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
W uzasadnieniu Odwołujący sięstwierdza,że ustalenie przez Zamawiającego
miesięcznego terminu dostawy fabrycznie nowego kompletnego, wysokowydajnego
kombajnuścianowego z elektrycznym systemem posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem
(dotyczy pierwszego urządzenia) od daty podpisania umowy, w praktyce oznacza,że
wykonawca wygrywający postępowanie taki kombajn musi miećgotowy, gdyżproces
produkcji trwa przeciętnie od 3 do 6 miesięcy. W konsekwencji, przedmiotowe postanowienie
służy ograniczeniu ilości potencjalnych wykonawców, co powoduje naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
W zakresie drugiego kwestionowanego postanowienia Odwołujący sięwskazuje,że
z technicznego punktu widzenia, dla warunków eksploatacjiściany czy teżtransportu
urządzenia w podziemiach kopalń, nie ma znaczenia wskazana odległośćpomiędzy osiami
organów urabiających. Zatem należy uznać, iżsporna regulacja ma na celu jedynie
ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców.
Zdaniem Odwołującego się, jeżeli Zamawiający określa wymagania, jakie powinien
spełniaćprzedmiot zamówienia, w sposób rygorystyczny i nie jest to uzasadnione
potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia, to takie działanie Zamawiającego narusza zasadęuczciwej
konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący sięwniósł o dokonanie zmiany SIWZ w następujący
sposób: modyfikacjęzapisu pkt IV SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych oraz wykreślenie zakwestionowanych zapisów wskazanych w załączniku nr 1
pkt II ppkt 18, pkt III ppk 18.
Pismem z dnia 7 stycznia 2009 r. Zamawiający protest rozstrzygnął w taki sposób,że
oddalił zarzut nr 1, zaśuwzględnił zarzut nr 2.
W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnia,że zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Pzp,
Zamawiający ma prawo dopuścićmożliwośćzłożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot
zamówienia jest podzielny. Powyższy przepis ma charakter dyspozytywny, a nie
obligatoryjny, co pozwala Zamawiającemu podjąćdecyzjęo podziale zamówienia na części,
czy teżudzielenia zamówienia w całości. Ponadto zgodnie z art. 379 § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)świadczenie jest
podzielne, jeżeli może byćspełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości.
W sytuacji konieczności najmu trzech kombajnówścianowych przez Zamawiającego, podział
zamówienia na części, skutkowaćmógłby istotnązmianązamówienia wynikającąz
podniesienia kosztów serwisowych. Ponadto zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi
doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zmówienia. Dla Zamawiającego bez
znaczenia jest, czy wykonawca jest jużw posiadaniu gotowego urządzenia objętego
przedmiotem zamówienia, czy urządzenie to zostanie mu udostępnione przez inny pomiot,
co stanowi zaprzeczenie zarzutu stawianego przez Odwołującego się, odnośnie działania
ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie naruszenia treści art. 7 i
29 ustawy Pzp.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi wniósł w dniu 15 stycznia
2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzut nr 1 zgłoszony w proteście orazżądania,
formułując jednocześnieżądanie alternatywne unieważnienia postępowania, w przypadku
uznania,że zmiana treści SIWZ wiąże sięz naruszeniem ustawowego zakazu jej
modyfikacji, na podstawie art. 38 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodnosi, iżwskazany termin ustalony został dla podmiotów
posiadających jużgotowe urządzenia (i posiadających wiedzęo docelowych warunkach
eksploatacji). Specyfika produkcji maszyn górniczych wymaga od producenta przed
uruchomieniem produkcji kombajnu, szczegółowej wiedzy o warunkach górniczo-
geologicznych panujących w docelowym miejscu eksploatacji urządzenia i tym samym
uniemożliwia tzw. "wykonywanie maszyn na półkę". Niemożliwym jest wykonanie kombajnu
w okresie miesięcznym od daty podpisania umowy.
Odwołujący sięponadto zwraca uwagę,że dla wykonawcy koszty obsługi serwisowej
sąkalkulowane w przeliczeniu na jeden kombajn. W przypadku dzierżawy kilku kombajnów,
stanowiąodpowiednio wielokrotnośćtakiego kosztu i nie ma możliwości, aby uległy one
zmniejszeniu w sytuacji, gdy Zamawiający udzieli jednego zamówienia na dostawękilku
kombajnów, tym bardziej, jeśli jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający wymaga dla każdego dostarczonego kombajnu osobnego, identycznego (poza
jednąpozycją) wyposażenia dodatkowego
.
Odwołujący siępodnosi również, ze nawet gdyby doszło do realizacji zamówienia
wspólnie przez dotychczas konkurujących ze sobąwykonawców, ich oferta z pewnością
byłaby dla Zamawiającego pod względem handlowym droższa (dodatkowy pośrednik
pomiędzy producentem a użytkownikiem) od ofert złożonych samodzielnie przez samych
wykonawców.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Odwołujący sięsformułował zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z treściąpkt VII ppkt 1 lit. b SIWZ, z którego
wynika,że dostawa pierwszego kombajnu ma nastąpićw ciągu jednego miesiąca od daty
zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego siętermin ten jest niemożliwy do dotrzymania
przez wykonawcę, który nie zna warunków górniczo-geologicznych kopalni i podejmie
produkcjępo wyborze najkorzystniejszej oferty. Przedmiotowy zarzut nie znalazł jednakże
potwierdzenia w badanym stanie faktycznym, z kilku przyczyn.
Odwołujący sięwżaden sposób nie wykazał,że którykolwiek z potencjalnych
wykonawców uzyskał od Zamawiającego tego rodzaju wiedzę, która umożliwi mu
przygotowanie siędo postępowania w takim czasie, który z kolei pozwoli na skrócenie
procesu produkcji. Odwołujący sięwskazał jedynie na własne możliwości produkcyjne, które
oszacował na przynajmniej trzy miesiące, natomiast z tego nie wynika,że jest to termin
obiektywny i minimalny dla każdego z wykonawców. Co sięzaśtyczy znajomości warunków
górniczo-geologicznych, to Odwołujący sięnie udowodnił, iżw sposób istotny przekładająsię
na proces produkcji. Wręcz przeciwnie, jak wynika z oświadczeńzłożonych przez
Zamawiającego na rozprawie, zamawiane kombajny należądo grupy kombajnów
popularnych (standardowych) w branży górniczej i na potrzeby konkretnej kopalni wymagają
dostosowania jedynie w niewielkim zakresie. Co więcej, jak wynika z przedłożonego przez
Zamawiającego na rozprawie zestawienia zamówieńpublicznych na kombajnyścianowe,
warunki górniczo-geologiczne występujące w kopalni „Zofiówka”, na potrzeby której mająbyć
dostarczone przedmiotowe kombajny, sąOdwołującemu sięznane, bowiem złożył ofertęw
postępowaniu na dzierżawękombajnuścianowego w postępowaniu oznaczonym nr
74/XII/ZP/05 (pozycja 5 przedmiotowego zestawienia).
Ponadto, Odwołujący sięnie tylko nie wykazał,że proces produkcji trwa dłużej niż
jeden miesiąc, ale zgromadzony materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie,że stanowisko
powyższe nie jest prawdziwe. Jak wynika bowiem ze wskazywanego zestawienia,
Odwołujący sięskładał ofertęw postępowaniach na dzierżawękombajnówścianowych z
terminem dostawy, jak w niniejszym postępowaniu. Wystarczy ponownie wymienić
postępowania prowadzone przez Zamawiającego, jak wspomniane postępowanie nr
74/XII/ZP/05 oraz postępowanie nr 45/X/ZP/07. Co więcej, wskazaćrównieżmożna
postępowanie, w którym Odwołujący sięzadeklarował termin dostawy do dwóch tygodni (nr
25/VI/ZP/08 – poz. 18 zestawienia). Zatem, powyższe daje podstawy do twierdzenia,że
Odwołujący sięnie może złożyćoferty w niniejszym postępowaniu, bowiem jego moce
produkcyjne sąw pełni wykorzystane i w terminie dostawy pierwszego kombajnu nie ma
możliwości jego wyprodukowania. Trafnośćprzedstawionego poglądu potwierdza również
sformułowane przez Odwołującego siężądanie, co do rozstrzygnięcia odwołania. Otóż,
Odwołujący sięnie domaga sięprzedłużenia czasu dostawy pierwszego urządzenia, ale
jedynie podziału zamówienia na trzy części, bez zmiany terminu dostawy. Oznacza to,że
Odwołujący sięgodzi się, iżnie będzie miał możliwości złożenia oferty na najem pierwszego
kombajnu i nie dostrzega w tym naruszenia uczciwej konkurencji, zaśw niniejszym stanie
faktycznym podnosi przedmiotowy zarzut. Tymczasem nie da sięstwierdzić,że częściowe
umożliwienie dostępu do zamówienia gwarantuje zachowanie wskazanej zasady. Gdyby w
istocie było tak,że proces produkcji jest czynnikiem, który warunkuje termin dostawy w ten
sposób,że nie jest ona możliwa w terminie krótszym niżtrzy miesiące, Odwołujący sięz
pewnościąskorzystałby z uprawnienia do domagania sięzmiany terminu pierwszej dostawy.
Nie można bowiem przyjąć,że potrzeba Zamawiającego usprawiedliwia termin dostawy w
zakresie pierwszego kombajnu, w sytuacji składania ofert częściowych i w konsekwencji
pozwala na łamanie zasady konkurencji. Takie twierdzenia Odwołującego sięsą
nieracjonalne i nie znajdująoparcia w przepisach prawa. Należy bowiem podkreślić,że albo
jakieśdziałanie narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
albo nie. W tych okolicznościach nie ma podstaw dożądania podziału zamówienia na części.
Odwołujący sięnie wykazał bowiem,że warunki niniejszego zamówienia ograniczajądostęp
do zamówienia, co więcej proponowany podział zamówienia na części nie daje mu
możliwości złożenia oferty na pierwsze zadanie.
Powyższe potwierdza,że brak podstaw do twierdzenia,że warunki realizacji
zamówienia nie zostały skonstruowane przez Zamawiającego w sposób obiektywny, z
poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwskazał jedynie,że poza zasięgiem jego możliwości jest dostawa
pierwszego urządzenia, ale jak wynika z przebiegu rozprawy, jedynie w ramach niniejszego
postępowania. Twierdzenie powyższe należy odnieśćrównieżdo innych wykonawców,
którzy, jak wynika z przedstawionego dowodu w postaci zestawienia, mająmożliwości
sprostania
wymaganiom
Zamawiającego. Dodatkowym
potwierdzeniem
powyższej
okoliczności jest fakt,żeżaden z wykonawców nie przyłączył siędo postępowania
toczącego sięw wyniku protestu, a w konsekwencji i odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca równieżuwagę,że opis przedmiotu zamówienia
nie dotyczy terminu realizacji zamówienia, zatem stawianie zarzutu naruszenia przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp, jest bezprzedmiotowe. Niezrozumiałe jest równieżodnoszenie
powyższego do warunków udziału w postępowaniu, gdyżtermin dostawy równieżnie mieści
sięw ramach wskazanej instytucji. Brak możliwości dotrzymania terminu realizacji
zamówienia należy raczej rozpatrywaćz punktu widzenia niemożliwościświadczenia (art.
387 § 1 k.c.). Trudno jednakże podejrzewać,że działanie Zamawiającego zamierza w tym
kierunku, gdyżpierwotna niemożliwośćświadczenia powoduje,że umowa jest obarczona
skutkiem nieważności.
Na marginesie należy zauważyć,że Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela
stanowiska Zamawiającego,że przedmiotświadczenia jest niepodzielny. Czym innym jest
bowiem możliwośćświadczenia w częściach, a czym innym związane z tym niekorzystne
skutki dla Zamawiającego. Zapobieżeniu im wychodzi naprzeciw przysługujące
Zamawiającemu uprawnienie, a nie obowiązek, dopuszczenia możliwości złożenia ofert
częściowych.
W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący sięprzedmiotem ochrony chciał
uczynićswój interes ekonomiczny, jednakże takie działanie Odwołującego sięnie ma oparcia
w przepisach prawa. Fakt, iżOdwołujący sięnie ma możliwości wyprodukowania urządzenia
nieświadczy o jego dyskryminowaniu na rynku. Warto równieżpodkreślić,że potrzeby
Zamawiającego
nie
mogą
być
uzależnione
od
warunków
mikroekonomicznych
przedsiębiorstwa wykonawcy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
