rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 124/09
KIO/UZP 124/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
10 lutego 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm : Arkadiusz Tułecki prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „SERWIMED” z siedzibą w Krakowie, ul. Brogi 6 i
„UTYLIMED” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Grenadierów 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, ul. Staszica 16
protestu /protestów
z dnia 9 stycznia 2009 r.
przy udziale Firmy Usługowo-Handlowej „EKO-TOP” sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
ul. Hetmańska 120 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
w dniu /w dniach
10 lutego 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm : Arkadiusz Tułecki prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „SERWIMED” z siedzibą w Krakowie, ul. Brogi 6 i
„UTYLIMED” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Grenadierów 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, ul. Staszica 16
protestu /protestów
z dnia 9 stycznia 2009 r.
przy udziale Firmy Usługowo-Handlowej „EKO-TOP” sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
ul. Hetmańska 120 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie, ul. Staszica 16
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm : Arkadiusz Tułecki prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „SERWIMED” z siedzibą w Krakowie, ul.
Brogi 6 i „UTYLIMED” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Grenadierów 3
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 1 w Lublinie, ul. Staszica 16 na rzecz przez Konsorcjum firm :
Arkadiusz
Tułecki
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„SERWIMED” z siedzibą w Krakowie, ul. Brogi 6 i „UTYLIMED” sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie, ul. Grenadierów 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm : Arkadiusz Tułecki
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „SERWIMED” z siedzibą w
Krakowie, ul. Brogi 6 i „UTYLIMED” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul.
Grenadierów 3
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługi w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, nr sprawy
EA-2720/VII/08, umowa na okres 3 lat zostało wszczęte przez Zamawiającego -
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, ul. Staszica 16, ogłoszeniem w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2008/S 159-215479 w dniu 19 sierpnia
2008r.
W dniu 31 grudnia 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i
powiadomił o tym w dniu 2 stycznia 2009r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertę
Firmy Usługowo-Handlowej „EKO-TOP” sp. z o.o. z siedzibąw Rzeszowie, ul. Hetmańska
120, zwanej dalej wykonawcąwybranym i odrzucił ofertęKonsorcjum firm : „SERWIMED” z
siedzibąw Krakowie, ul. Brogi 6 i „UTYLIMED” sp. z o.o. z siedzibąw Lublinie, ul.
Grenadierów 3 – zwane dalej odwołującym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr
223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) wskazując,że w wyniku
powtórzenia czynności badania i oceny ofert ustalił, iżdecyzja Podkarpackiego
Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie z dnia 17 września 2008r.
znak DWTL.wk-601/XXV/138/94/3-3/08 w sprawie wstrzymania od 20 grudnia 2008r.
użytkowania instalacji zlokalizowanej na terenie SPZOZ Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Tarnobrzegu przy ul. Szpitalnej 1, której władającym jest odwołujący jest
decyzjąostateczną, co potwierdza postanowienie Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska
z dnia 26 listopada 2008r. znak DliO-420/188/08/em. Oznacza to,że odwołujący nie spełniał
warunku udziału w postępowaniu przetargowym, gdyżnie dysponował instalacjąspełniającą
technologiczne wymagania do utylizacji odpadów medycznych z powodu braku analizatora
zanieczyszczeńsłużącego do ich monitorowania i tym samym nie spełniał tzw. wymogu BAT
czyli kryterium „najlepszej technologii i techniki”, o której mowa w art. 9 ust. 2 ustawy o
odpadach.
W dniu 9 stycznia 2009r. Odwołujący wniósł protest na czynności zamawiającego polegające
na wyborze wykonawcy wybranego, pomimo tego,że nie spełnia on postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) i został ostatecznie wykluczony z
przedmiotowego postępowania w wyniku uwzględnienia protestu w dniu 17 października
2008r. oraz na wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego oferty. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 4 oraz art.
89 ust. 1 pkt 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 8 ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu w
całości, unieważnienie czynności wyboru oferty prawomocnie odrzuconej, powtórzenie
czynności badania i wyboru ofert spośród ofert nieodrzuconych, wybór jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego. W uzasadnieniu wskazał,że w ramach pierwotnej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej składał protest, w którymżądał wykluczenia
wykonawcy wybranego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający postanowił ten protest uznać,
a wobec braku wskazania,że uznaje go tylko częściowo, należało przyjąć, ze protest został
uznany w całości, co zdaniem odwołującego oznaczało,że zamawiający wykluczył
wykonawcęwybranego, odrzucił jego ofertęoraz powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert
spośród ofert nieodrzuconych. Wykonawca wybrany na tęczynnośćnie wniósł protestu i
dlatego jego oferta została ostatecznie odrzucona. W tej sytuacji zamawiający bezzasadnie
przyjął,że błąd w decyzji administracyjnej u odwołującego usprawiedliwia tolerowanie
takiego samego błędu u wykonawcy wybranego, który nie wykazał sięzdolnościądo
realizacji części umowy w zakresie utylizacji odpadów amalgamatu dentystycznego. Ponadto
w toku tamtego postępowania wykonawca wybrany skutecznie nie przystąpił do
postępowania, gdyżnie przekazał kopii przystąpienia odwołującemu. Odnośnie zarzutów
dotyczących nieprawidłowego wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, to
zamawiający, w ocenie odwołującego zaniechał uzyskania wyjaśnieńod odwołującego i
nieprawidłowo ustalił stan faktyczny, gdyżdecyzja na eksploatacjęspalarni odpadów w
Tarnobrzegu jest ważna, a ocena prawidłowości funkcjonowania spalarni nie może być
dokonywana przez zamawiającego. Zamawiający nie wziął także pod uwagę,że toczy się
postępowanie administracyjne o przedłużenie terminu wstrzymania prac instalacji spalarni i
do ostatecznego rozstrzygnięcia tego postępowania nie można mówićo nakazie
wstrzymania funkcjonowania spalarni. Konsekwencjąpostępowania jest rozprawa
administracyjna wraz z pomiarem emisji pyłów i gazów z tej spalarni w dniu 15 stycznia
2009r. Odwołujący stwierdził,że posiada wszelkie wymagane uprawnienia do wykonywania
określonej działalności i nie istniały podstawy do jego wykluczenia, a więc zamawiający
naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy, co spowodowało
uszczerbek w interesie prawnym i ekonomicznym odwołującego. Protest został podpisany
przez właściciela „SERWIMED” upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera
Konsorcjum, zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do oferty, udzielonym przez osoby
upoważnione do reprezentacji obu członków konsorcjum zgodnie z zaświadczeniem z
ewidencji działalności gospodarczej oraz odpisem z KRS załączonymi do oferty. W dniu 9
stycznia 2009r. zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do
udziału w postępowaniu protestacyjnym. W dniu 12 stycznia 2009r. (faksem) do
postępowania protestacyjnego przystąpił wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie protestu
w całości, wskazując na interes prawny we wniesieniu przystąpienia polegający na
konieczności obrony swojej oferty uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą.
Przystąpienie podpisało dwóch członków zarządu zgodnie z reprezentacjąujawnionąw KRS
załączonym do oferty. Podniósł, ze jego oferta nie została odrzucona w wyniku
rozstrzygnięcia protestu na pierwotnąocenęofert, a zamawiający rozstrzygając protest
wskazał,że zamierza powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert, a w szczególności zbadać
przesłankędo odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Co do oferty odwołującego to
wskazał,że niedopuszczalne jest posługiwanie sięuprawnieniami podwykonawcy do
wykonywania określonej działalności, a miało to miejsce w przypadku oferty odwołującego w
zakresie utylizacji odpadów amalgamatu dentystycznego. Takie działanie jest sprzeczne z
art. 22 ust. 1 ustawy, art. 36 ust. 5 ustawy oraz poglądami orzecznictwa (wyrok zespołu
arbitrów z dnia 29 sierpnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2385/06) i doktryny (S. Wikariak
Rzeczpospolita nr 213 z dnia 12 września 2006r.). Ponadto wskazał,że z dniem 20 grudnia
2008r. odwołujący na mocy decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie z dnia 17 września 2008r. znak DWTL.wk-601/XXV/138/94/3-3/08
utracił prawo użytkowania instalacji do spalania odpadów medycznych i weterynaryjnych, a
postanowieniem z dnia 26 listopada 2008r. Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska znak
DliO-420/188/08/em
decyzja
Podkarpackiego
Wojewódzkiego
Inspektora
OchronyŚrodowiska w Rzeszowie stała sięz dniem 1 października 2008r. ostateczna. Oznacza to,że
odwołujący nie ma stosownych uprawnieńdo wykonywania przedmiotu zamówienia w
spalarni w Tarnobrzegu. W dniu 16 stycznia 2009r. zamawiający rozstrzygnął protest
oddalając go w całości i swojądecyzjędoręczył odwołującemu w dniu 19 stycznia 2009r. W
uzasadnieniu wskazał,że zgodnie z orzecznictwem zespołu arbitrów z dnia 29 maja 2006r.
sygn. akt UZP/ZO/0-1505/06, z dnia 21 lipca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2085/06 i z dnia 23
stycznia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-136/06 oferta wykonawcy wybranego nie została na
skutek rozstrzygnięcia pierwotnego protestu ostatecznie odrzucona i podlegała ponownemu
badaniu i ocenie przy powtórzeniu tej czynności, a więc protest w tej części jest bezzasadny.
Ponadto zamawiający dokonując powtórzenia czynności badania i oceny ofert znał treść
decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie, która
w dacie pierwotnej oceny ofert nie była ostateczna i nie podlegała wykonaniu, a nadto było
równieżwszczęte postępowanie w sprawie cofnięcia pozwolenia na wprowadzenie gazów i
pyłów do powietrza. Zamawiający przy ponownej ocenie brał pod uwagęstan faktyczny co
do prawa użytkowania instalacji i pozwolenia na wprowadzenie gazów i pyłów do powietrza,
aby rozstrzygnąćco do zasady bliskości wynikającej z ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. o
odpadach. W wyniku ponownego badania i oceny ofert zarówno odwołujący jak i wykonawca
wybrany dołączyli prawomocne decyzje Wojewody Podkarpackiego w zakresie
unieszkodliwiania odpadów amalgamatu dentystycznego metodątermiczną, a sam
zamawiający 17 grudnia 2008r. zatwierdził nowąstrukturęorganizacyjnąi nie będzie udzielałświadczeńzdrowotnych z zakresu stomatologii zachowawczej, a tym samym nie będzie
wytwarzał odpadów amalgamatu dentystycznego. Co do braku uprawnieńodwołującego, to
w dniu 26 listopada 2008r. zapadło postanowienie Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska znak DliO-420/188/08/em, które jednoznacznie wskazuje na ostateczność
decyzji o wstrzymaniu użytkowania instalacji w Tarnobrzegu i na jej wykonalnośćz mocy
samego prawa. Zamawiający umożliwił odwołującemu złożenie wyjaśnień, z czego
odwołujący skorzystał w dniu 15 stycznia 2009r., ale nie zmieniło to oceny zamawiającego,że od 20 grudnia 2008r. odwołujący nie posiada uprawnieńdo użytkowania instalacji w
Tarnobrzegu, która została w ofercie odwołującego wskazana jako miejsce unieszkodliwiania
odpadów. Kwestia prowadzenia postępowania w sprawie cofnięcia pozwolenia na
wprowadzenia gazów i pyłów do powietrza nie ma znaczenia prawnego dla oceny sytuacji
odwołującego.
Odwołujący w dniu 29 stycznia 2009r. wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty podniesione w
proteście z wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz ust. 4 oraz art. 89 ust. 1
pkt 8 oraz rozszerzając zarzuty o naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie wykluczenia wykonawcy wybranego,
nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał
argumentacjęprzedstawionąw proteście, dodatkowo podnosząc,że wstrzymanie
użytkowania instalacji zlokalizowanej w Tarnobrzegu nie pozbawia go możliwości
zrealizowania zamówienia, gdyżposiada uprawnienia do prowadzenia działalności w
zakresie unieszkodliwiania odpadów przy wykorzystaniu instalacji znajdujących sięw innych
miejscach. Ponadto Wojewódzki Inspektor Ochronyśrodowiska wyraził zgodęna
użytkowanie instalacji w Tarnobrzegu do 30 czerwca 2009r., zobowiązując odwołującego do
zainstalowania monitoringu, co odwołujący uczynił. Odnośnie wykluczenia wykonawcy
wybranego, to nawet gdyby przyjąć,że jego oferta nie została ostatecznie odrzucona w
ramach poprzedniego rozstrzygnięcia protestu, to dokonując ponownego badania i oceny
oferty zamawiający powinien był to uczynić. Wykonawca wybrany przedłożył decyzjęna
unieszkodliwianie odpadów amalgamatu dentystycznego metodąD10 (termicznego
przekształcania odpadów), podczas gdy zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia
23 grudnia 2002r. odpady takie powinny byćunieszkodliwiane wyłącznie metodąD9
(obróbka fizyczno-chemiczna). Wykonawca wybrany nie posiada, w ocenie odwołującego,
zgodnych z prawem uprawnieńdo unieszkodliwiania odpadów amalgamatu, a zamawiający
nie dopuszczał składania ofert częściowych. Bez znaczenia jest tu okoliczność, czy po
terminie składania ofert zamawiający zaprzestał prowadzenia stomatologii zachowawczej. W
rozstrzygnięciu protestu zamawiający, według odwołującego, nie odniósł siędo całości
przedstawionych zarzutów dotyczących wykluczenia wykonawcy wybranego. Odwołanie
zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
faksem w dniu 29 stycznia 2009r. i pisemnie listem poleconym nadanym w tym samym dniu.
W dniu 6 lutego 2009r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na swój interes prawny.
Podtrzymał w całości argumentacjędotyczącąprawidłowości czynności Zamawiającego
polegającej na dokonaniu ponownego badania i oceny ofert z udziałem wykonawcy
wybranego oraz argumentacjędotyczącązasadności odrzucenia oferty odwołującego.
Dodatkowo podniósł,że decyzja z dnia 29 listopada 2002r. nrŚR.IV-6620/1/29/02 załączona
przez niego do oferty jest decyzjąwydanąprzez właściwy organ administracyjny i decyzją
ostateczną. Wskazał,że zgodnie z art. 42 ust. 1a ustawy o odpadach spalanie jest
najskuteczniejsząmetodąunieszkodliwiania odpadów zakaźnych, a inne metody zmierzają
jedynie fo pozbawienia właściwości zakaźnych odpadów medycznych. Wskazał na § 4, 5, 6,
6a rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie dopuszczalnych sposobów i warunków
unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych z dnia 23 grudnia 2002r. (Dz. U. z
2003r. nr 8 poz. 104), które potwierdzająstanowisko wykonawcy wybranego. Nadto sam
odwołujący przedstawił w swojej ofercie decyzjęna unieszkodliwianie amalgamatu tęsamą
metodą, a więc zarzut w tym samym stopniu dotyczy odwołującego. Nadto odwołujący nie
może skutecznie powoływaćsięna właściwości podwykonawcy, bo w ofercie nie wskazał,że
unieszkodliwianie amalgamatu powierza podwykonawcy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
W rozdziale III siwz – opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał,że przedmiot
zamówienia stanowiąusługi w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów
medycznych m. in. amalgamatu kod 18 01 10 w ilości 0,020 Mg. W rozdziale V lit. a
zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali uprawnienia do wykonywania działalności
będącej przedmiotem niniejszego postępowania – ocena spełniania tego warunku miała być
dokonana na podstawie dokumentów określonych w rozdziale VI A pkt 2 i 6 siwz. Zgodnie z
rozdziałem VI A pkt 6 siwz zamawiający wymagał złożenia decyzji/zezwolenia właściwego
organu na zbieranie, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych (z uwzględnieniem
kodów odpadów stanowiących przedmiot zamówienia). W przypadku oferty składanej przez
kilku wykonawców, każdy wykonawca miał złożyćtaki dokument odrębnie. A w przypadku
wykonawców ubiegających sięo zamówienie spoza województwa lubelskiego – wykonawcy
mieli przedłożyćaktualnązgodęna odbiór odpadów spoza województwa (zgodnie z ustawą
z dnia 27 kwietnia 2001r. o odpadach). W rozdziale XIII siwz zamawiający określił jako
jedyne kryterium oceny ofert cenę. W załączniku nr 3 do siwz – projekcie umowy w
§
3 pkt 1
tiret 4 zamawiający przewidział przyjęcie do unieszkodliwiania amalgamatu srebra, a zgodnie
z ust. 5 tegożparagrafu unieszkodliwianie odpadów miało następowaćwyłącznie zgodnie z
obowiązującymi przepisami tj. ustawąPrawo ochronyśrodowiska, ustawąo odpadach oraz
rozporządzeniami wykonawczymi do tych ustaw. W wyjaśnieniach do siwz z dnia 9 września
2008r. zamawiający wskazał,że zezwolenie dla wykonawców spoza województwa
lubelskiego, ma byćpotwierdzane decyzją, w której został określony obszar prowadzonej
działalności. W dniu 20 października 2008r. odwołujący wyjaśnił zamawiającemu,że decyzja
DTWI.wk-601/XXV/138/94/3-3/08 z dnia 17 września 2008r. Podkarpackiego Wojewódzkiego
Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie została zaskarżona odwołaniem, a w sprawie
dotyczącej cofnięcia pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza odbędzie
rozprawa administracyjna. W dniu 20 października 2008r. zamawiający wystąpił do
Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie z zapytaniem
czy decyzja DTWI.wk-601/XXV/138/94/3-3/08 z dnia 17 września 2008r. sięuprawomocniła.
W dniu 22 października 2008r. odwołujący poinformował zamawiającego,że w swojej ofercie
przetargowej
wskazał
podwykonawcę,
który
unieszkodliwia
odpady
amalgamatu
dentystycznego kod 18 01 10 zgodnie z obowiązującym prawem w technologii D9, zaś
oświadczenie wykonawcy wybranego,że unieszkodliwi odpady z amalgamatu we własnym
zakresie metodąD10 jest niezgodne z prawem. W dniu 31 października 2008r. Podkarpacki
Wojewódzki Inspektor OchronyŚrodowiska w Rzeszowie udzielił informacji,że decyzja ta
jest nieprawomocna, gdyżw dniu 20 października 2008r. Arkadiusz Tułecki właściciel firmy
„SERWIMED” złożył odwołanie. W dniu 26 listopada 2008r. zapadło postanowienie
Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska znak Dlio-420/188/08/em, w którym stwierdzono
przekroczenie terminu do wniesienia odwołania oraz wskazano,że postanowienie jest
ostateczne i przysługuje od niego skarga do WSA w Warszawie.
Oferta wykonawcy wybranego oferowała wykonanie zamówienia za kwotę632 066,98zł., zaś
oferta odwołującego za kwotę731 448,58zł. Instalacja w Tarnobrzegu podana przez
Odwołującego znajduje sięw bliższej odległości od siedziby zamawiającego, niżinstalacja
wskazana przez wykonawcęwybranego.
W dniu 12 stycznia 2009r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego z prośbąo wyjaśnienie
czy spalarnia odpadów w Tarnobrzegu dalej funkcjonuje, mimo ostatecznej decyzji
wstrzymania jej użytkowania oraz o przesłanie informacji o treści pisma Wojewódzkiego
Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie znak DTWI-601/XXV/138/94/7/08. W dniu 15
stycznia 2009r. odwołujący wyjaśnił,że spalarnia nadal funkcjonuje, a pismo znak DTWI-
601/XXV/138/94/7/08 dotyczy zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie
rozpoznania wniosku odwołującego o zmianęterminu wstrzymania użytkowania spalarni
oraz wyznaczenia terminu wykonania w laboratorium WIOŚpomiarów emisji pyłów i gazów
do atmosfery. Nadto odwołujący wyjaśnił,że wniósł skargęna postanowienie Głównego
Inspektora OchronyŚrodowiska znak Dlio-420/188/08/em oraz złożył wniosek o zmianę
decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie oraz
wniosek w trybie art. 54
§
3 uopsa w sprawie uwzględnienia skargi na postanowienie
Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska. Wszystkie te czynności powinny doprowadzićdo
zmiany decyzji wstrzymującej użytkowanie instalacji w Tarnobrzegu.
W ofercie wykonawcy wybranego znajduje siędecyzja Wojewody Podkarpackiego z dnia 29
listopada 2002r. znakŚR.IV-6620/1/29/02 udzielająca pozwolenia firmie „EKO-TOP” sp. z
o.o. na wytwarzanie odpadów, unieszkodliwianie oraz zbieranie odpadów obejmująca kod 18
01 10 – amalgamat srebra, co do którego wskazano metodęutylizacji D10 – okoliczność
przyznana przez strony.
W ofercie odwołującego znajduje siędecyzja w sprawie pozwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów Wojewody Podkarpackiego z dnia 5
grudnia 2007r. znakŚR.IV-6620/28/07 dotycząca instalacji na terenie Wojewódzkiego
Szpitala im. Zofii z Zamoyskich w Tarnobrzegu przy ul. Szpitalnej 1 wskazująca odpady
niebezpieczne
przeznaczone
do
unieszkodliwiania
w
tym
odpady
amalgamatu
dentystycznego kod 18 01 10 metodąD10. Na stronie 7 oferty odwołujący złożył
oświadczenie o miejscu unieszkodliwiania odpadów medycznych zakaźnych, wskazując,że
będzie to miejsce w najbliższej odległości od siedziby zamawiającego. Odwołujący załączył
także decyzje dotyczące uprawnieńw zakresie transportu odpadów niebezpiecznych dla
siebie i drugiego członka konsorcjum oraz decyzje dotyczące unieszkodliwiania odpadów dla
Serwimed w zakresie instalacji znajdujących sięw Rzeszowie i Jedliczach, które położone
były dalej od siedziby zamawiającego niżinstalacja w Tarnobrzegu – okolicznośćniesporna.
Ponadto odwołujący załączył decyzjęodnoszącąsiędo utylizacji odpadów dla
podwykonawcy, wskazanego w ramach stron 396 – 400 oferty, odnośnie, którego w decyzji
wskazano,że utylizacja amalgamatu dentystycznego ma następowaćmetodąD9 –
okolicznośćniesporna.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, wyjaśnieńdo
siwz z dnia 9 września 2008r., oferty odwołującego, oferty wykonawcy wybranego, decyzji
DTWI.wk-601/XXV/138/94/3-3/08 z dnia 17 września 2008r. Podkarpackiego Wojewódzkiego
Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie, postanowienia Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska znak Dlio-420/188/08/em z dnia 26 listopada 2008r., wyjaśnieńodwołującego z
dnia 15 stycznia 2009r, decyzji z dnia 29 stycznia 2009r. Podkarpackiego Wojewódzkiego
Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie znak DTWI.jj-601/XXV/138/94/6-10/09 i
decyzji z dnia 26 stycznia 2009r. Marszałka Województwa Podkarpackiego znak
RŚ.VI.NS.0724/10-4/08.
Izba wzięła od uwagęstanowiska stron przedstawione w pismach i zaprezentowane na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej,
gdyżpomimo tego,że jego oferta jest drugąofertąpod względem ceny, odwołujący
kwestionuje prawidłowośćponownego wyboru wykonawcy wybranego oraz fakt swojego
wykluczenia i odrzucenia własnej oferty, zatem w przypadku uwzględnienia powyższych
zarzutów ma szansęna uzyskanie zamówienia publicznego. Z tych względów przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 7 ust. 1
ustawy art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 91 ust. 1 ustawy poprzez
dokonanie wyboru wykonawcy, który powinien zostaćwykluczony z postępowania z uwagi
na brak wymaganych uprawnieńdo wykonywania określonego rodzaju działalności, a jego
oferta odrzucona.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz.U.07.39.251
j.t. zm. Dz.U.05.175.1462) przez odpady medyczne rozumie sięodpady powstające w
związku z udzielaniemświadczeńzdrowotnych oraz prowadzeniem badańi doświadczeń
naukowych w zakresie medycyny. W myśl art. 42. ust. 1 i ust. 1a cyt. ustawy zakazuje się
poddawania odzyskowi określonych rodzajów odpadów medycznych i weterynaryjnych oraz
w inny sposób niżspalanie w spalarniach odpadów. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do cyt.
ustawy procesami unieszkodliwiania odpadów sąm. in. metoda D9 - Obróbka fizyczno-
chemiczna niewymieniona w innym punkcie niniejszego załącznika, w wyniku której powstają
odpady, unieszkodliwiane za pomocąktóregokolwiek z procesów wymienionych w punktach
od D1 do D12 (np. parowanie, suszenie, strącanie) oraz metoda D10 -Termiczne
przekształcanie odpadów w instalacjach lub urządzeniach zlokalizowanych na lądzie.
Zgodnie z § 2 rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 23 sierpnia 2007 r. w sprawie
szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi Dz.U.07.162.1153 odpady
medyczne klasyfikuje sięw następujący sposób:
1) odpady medyczne o kodach 18 01 02
, 18 01 03
, 18 01 80
i 18 01 82
, zwane dalej
"odpadami zakaźnymi", sąto odpady niebezpieczne, które zawierajążywe
mikroorganizmy lub ich toksyny, o których wiadomo lub co do których istnieją
wiarygodne podstawy do przyjęcia,że wywołująchoroby zakaźne u ludzi lub innychżywych organizmów;
2) odpady medyczne o kodach 18 01 06
, 18 01 08
i 18 01 10
, zwane dalej "odpadami
specjalnymi", sąto odpady niebezpieczne, które zawierająsubstancje chemiczne, o
których wiadomo lub co do których istniejąwiarygodne podstawy do sądzenia,że
wywołująchoroby niezakaźne u ludzi lub innychżywych organizmów albo mogąbyćźródłem skażeniaśrodowiska;
Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie dopuszczalnych
sposobów i warunków unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych
(
Dz.U.03.8.104 zm. Dz.U.04.200.2061) w
§
1 określa sposoby unieszkodliwiania odpadów
medycznych i weterynaryjnych i sąto :
1) termiczne przekształcanie odpadów w instalacjach lub urządzeniach zlokalizowanych
na lądzie (D10);
2) autoklawowanie (D9);
3) dezynfekcja termiczna (D9);
4) działanie mikrofalami (D9);
5) obróbka fizyczno-chemicznąinna niżwymieniona w pkt 2-4 (D9).
Odpady amalgamatu dentystycznego o kodzie 18 01 10* unieszkodliwia sięprzez obróbka
fizyczno-chemiczną. Rozporządzenie nie podaje innych alternatywnych sposobów
unieszkodliwiania tego odpadu.
Powołane przez wykonawcęwybranego na rozprawie rozporządzenie MinistraŚrodowiska z
dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów Dz.U.01.112.1206, mające stanowić
podstawędo wydania decyzji Wojewody Podkarpackiego z dnia 29 listopada 2002r. znakŚR.IV-6620/1/29/02 w zakresie unieszkodliwiania odpadu amalgamatu dentystycznego
metodąD10, nie określa metod utylizacji, a więc w tym zakresie Izba nie dała wiary
wyjaśnieniom wykonawcy wybranego.
Nie mniej jednak zamawiający słusznie podniósł treśćart. 16 § 1 kpa i zasadętrwałości
ostatecznych decyzji administracyjnych. Przedłożona przez wykonawcęwybranego decyzja
Wojewody Podkarpackiego z dnia 29 listopada 2002r. znakŚR.IV-6620/1/29/02 jest decyzją
ostateczną. Odwołujący nie wykazał,że w odniesieniu do tej decyzji wszczęto postępowanie
o jej uchylenie, zmianęlub unieważnienie, ani nie wykazał,że postępowanie administracyjne
zostało wznowione. Z tego względu Izba, pomimo powyższych ustaleń, co do prawa,
obowiązana była ocenićprzedłożony dowód jako dowód z dokumentu urzędowego, a więc
potwierdzającego stan faktyczny i prawny urzędowo w tym dokumencie zaświadczony.
Dokument ten określa uprawnienie wykonawcy wybranego do prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie utylizacji odpadu amalgamatu dentystycznego, co jest zgodne z
postawionym przez zamawiającego warunkiem posiadania uprawnieńdo wykonywania
działalności będącej przedmiotem niniejszego postępowania i zostało wykazane
wymaganym przez zamawiającego dokumentem - decyzją/zezwoleniem właściwego organu
na zbieranie, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych (z uwzględnieniem kodów
odpadów stanowiących przedmiot zamówienia). Zgodnie z art. 179 ust. 1 i 191 ust. 1 i 2
ustawy Izba uprawniona jest do kontroli instancyjnej czynności podjętych przez
zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, które
zostały przez niego dokonane z naruszeniem przepisów ustawy. Izba nie ma natomiast
kompetencji do rozstrzygania o zgodności z prawem aktów prawa administracyjnego. Taka
kompetencja została przewidziana dla sądownictwa administracyjnego (art. 16
§
2 kpa) oraz
organów administracyjnych w ramach kontroli pozainstancyjnej zgodnie z rozdziałem 12 i 13
Działu II KPA.śądanie odwołującego zmierza do wydania orzeczenia, w którym Izba miałaby
stwierdzić,że decyzja Wojewody Podkarpackiego z 29 listopada 2002r., w zakresie metody
utylizacji odpadu amalgamatu jest niezgodna z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23
grudnia 2002 r. w sprawie dopuszczalnych sposobów i warunków unieszkodliwiania
odpadów medycznych i weterynaryjnych
(
Dz.U.03.8.104 zm. Dz.U.04.200.2061). To
przekracza kompetencje orzecznicze Izby. Dopóki zatem odwołujący nie wykaże np. za
pomocąwyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego miejscowo,że decyzja
została wydana niezgodnie z prawem, lub nie wykaże jej uchylenia, zmiany czy
unieważnienia, do tego momentu ani zamawiający, ani Izba nie mogąpodważaćustaleń
zawartych w decyzji. W tej sytuacji Izba uznała,że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5
i art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru wykonawcy wybranego oraz zaniechanie
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego, iżzamawiający dokonał wyboru oferty
ostatecznie odrzuconej, czym wedle odwołującego naruszył wskazane wyżej przepisy.
Oferta wykonawcy wybranego na skutek rozstrzygnięcia protestu z dnia 17 października
2008r. nie została ostatecznie odrzucona. Zamawiający wyraźnie w rozstrzygnięciu protestu
wskazał,że powtórzy czynnośćbadania i oceny oferty w odniesieniu do oferty wykonawcy
wybranego, a w szczególności zbada ofertępod kątem istnienia przesłanek odrzucenia.
Wynika to wprost z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu. Rozstrzygnięciem tym
zamawiający jednoznacznie nie rozstrzygnął zarzutu istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy wybranego i odrzucenia jego oferty. Nadto, w ocenie Izby, takie rozstrzygnięcie
byłoby nieuprawnione wobec treści art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Zamawiający zastosował wobec
wykonawcy wybranego instytucjęuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, ale w odniesieniu do rachunku zysków i strat oraz
dokumentów potwierdzających spełnianie wymagańjakościowych przez przedmiot oferty w
zakresie legalizacji wag. Natomiast nie dokonywał czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych, czy wyjaśnieńdo tych dokumentów w odniesieniu do warunku
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności. Zatem uznając protest
odwołującego i stwierdzając,że istniejąpodstawy do uznania,że przedstawione dokumenty
zawierająbłędy lub nie potwierdzająspełniania warunku w pierwszej kolejności, przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy wybranego, miał obowiązek zastosować
proceduręz art. 26 ust. 3 ustawy. Tym samym zamawiający uwzględniając zarzut
zaniechania prawidłowego badania i oceny oferty wykonawcy wybranego miał obowiązek
zobowiązaćsiędo powtórzenia tej czynności i wykonania w jej ramach także wszystkich
innych czynności wynikających z przepisów prawa. W tej sytuacji do czasu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i zweryfikowania prawidłowości własnej decyzji o wyborze
zamawiający nie mógł pozbawićstatusu wykonawcy – wykonawcy wybranego. Wnioski
odwołującego zawartego w proteście z dnia 8 października 2008r. o wykluczenie wykonawcy
wybranego i odrzucenie jego oferty były przedwczesne. Zamawiający wskazał podczas
rozprawy,że podstawąuwzględnienia protestu było niezachowanie przez niego przy ocenie
ofert zasady bliskości określonej w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, a także, iżw ramach
ponownej oceny ofert zbadał podnoszony zarzut błędnej metody utylizacji odpadu
amalgamatu. W wyniku tego badania doszedł do wniosku,że oferta wykonawcy wybranego
oferuje wykonanie zamówienia w instalacji położonej dalej od siedziby zamawiającego, niż
instalacja odwołującego oraz,że metoda wskazana w decyzji wykonawcy wybranego jest
analogiczna z metodąwskazanąw decyzji przedłożonej w ofercie odwołującego, co jego
zdaniem wykluczyło możliwośćoczywistej omyłki pisarskiej w decyzji wykonawcy
wybranego. Zamawiający doszedł teżdo przekonania,że nie ma prawa oceniaćzgodności z
prawem decyzji wykonawcy wybranego, o czym była mowa powyżej. Tym samym faktycznie
zamawiający wykonał czynności uprzednio zaniechane i będące podstawąprotestu z dnia 8
października 2008r. W trakcie tych czynnośćwykonawca wybrany był wykonawcąw
rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy i jego oferta funkcjonowała w postępowaniu. Wykonawca
wybrany podniósł na rozprawie sprzecznośćtwierdzeńodwołującego z art. 183 ust. 5
ustawy. Izba podziela to stanowisko w takim zakresie,że rozstrzygnięcie protestu nie może
byćutożsamiane z dokonaniem czynności ponownie, czy dokonaniem czynności
zaniechanej. Ustawodawca w art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy posłużył siępojęciem
niezwłocznie, a nie jednocześnie. Tym samym zamawiający miał prawo dokonać
rozstrzygnięcia protestu, a dopiero w dalszej kolejności wykonaćswoje rozstrzygnięcie,
powtarzając czynnośćlub dokonując czynności zaniechanej. Tym samym błędne jest
przekonanie odwołującego,że rozstrzygnięcie protestu uwzględniające protest jest także
wykonaniem czynności. Wżaden zatem sposób nie można podzielićstanowiska
odwołującego,że od dnia 17 października 2008r. wykonawca wybrany był wykluczony z
postępowania, a jego oferta ostatecznie odrzucona.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 10
ustawy w związku z art. 7 ust. 1
ustawy, art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez wykluczenie odwołującego i
odrzucenie jego oferty z powodu wstrzymania użytkowania instalacji w Tarnobrzegu z dniem
20 grudnia 2008r., mimo,że postępowanie administracyjne nadal siętoczy, spalarnia
funkcjonuje, a odwołujący ma możliwośćrealizacji zamówienia w innych instalacjach.
Zgodnie z art. 9. ust. 1 ustawy o odpadach odpady powinny byćw pierwszej kolejności
poddawane odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich powstawania, a w przypadku
braku takiej możliwości w najbliżej położonych miejscach, które przy uwzględnieniu
najlepszej
dostępnej
techniki
lub
technologii
mogą
poddawać
odzyskowi
lub
unieszkodliwianiu odpady (ust. 2 tegożprzepisu). Odpady, które nie mogąbyćpoddane
odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich powstawania, powinny być, uwzględniając
najlepsządostępnątechnikęlub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, przekazywane do najbliżej położonych miejsc,
w których mogąbyćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwione.
Do unieszkodliwiania odpadów medycznych zakaźnych oraz do unieszkodliwiania odpadów
weterynaryjnych zakaźnych można wykorzystywaćinstalacje na obszarze tego
województwa, w którym zostały wytworzone, albo na obszarze innego województwa, jeżeli
odległośćod miejsca wytwarzania odpadów do instalacji przeznaczonej do odzysku lub
unieszkodliwiania, spełniającej wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o
której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, lub
miejsca przeznaczonego do tego samego odzysku jest mniejsza niżodległośćdo instalacji
lub miejsca położonego na obszarze tego samego województwa (ust. 5 art. 9 ustawy o
odpadach). Jak wskazano w poprzednim zarzucie odpady medyczne nie mogąbyćpoddane
odzyskowi, ale unieszkodliwianiu w spalarni. Racjęnależy zatem przyznaćzamawiającemu i
wykonawcy wybranemu,że dla oceny, czy dana instalacja spełnia wymogi art. 9 ust. 2
ustawy o odpadach konieczne jest spełnienie łącznie zasady bliskości i zasady najlepszej
dostępnej techniki czy technologii.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o odpadach zabrania sięodzysku lub unieszkodliwiania
odpadów poza instalacjami lub urządzeniami spełniającymi określone wymagania. Instalacje
oraz urządzenia do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów mogąbyćeksploatowane tylko
wówczas, gdy:
1) nie zostanąprzekroczone standardy emisyjne, określone na podstawie odrębnych
przepisów;
2) pozostałości powstające w wyniku działalności związanej z odzyskiem lub
unieszkodliwianiem będąpoddawane odzyskowi lub unieszkodliwiane z zachowaniem
wymagańokreślonych w ustawie.
W razie niedopełnienia przez posiadacza odpadów, prowadzącego odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów, obowiązków, wojewódzki inspektor ochronyśrodowiska może
wydaćdecyzjęo wstrzymaniu tej działalności. Posiadacz odpadów, pomimo wstrzymania
prowadzonej działalności, jest obowiązany do usunięcia jej skutków na własny koszt.
Postępowanie w sprawie wydania decyzji o wstrzymaniu działalności wszczyna sięz urzędu.
Wojewódzki inspektor ochronyśrodowiska może ustalićtermin do usunięcia stwierdzonych
nieprawidłowości, a w razie nieusunięcia ich w tym terminie - wstrzyma działalnośćzwiązaną
z odzyskiem lub unieszkodliwianiem odpadów.
Taka sytuacja miała miejsce w przypadku odwołującego. Decyzjąznak DTWI.wk-
601/XXV/138/94/3-3/08 z dnia 17 września 2008r. Podkarpacki Wojewódzki Inspektor
OchronyŚrodowiska w Rzeszowie wstrzymał użytkowanie instalacji w Tarnobrzegu od dnia
20 grudnia 2008r., nakazując zainstalowanie pełnego monitoringu. Taki monitoring wedle
treści odwołania na dzień29 stycznia 2009r. nie został zainstalowany. Przedmiotowa
decyzja stała sięostateczna z upływem terminu do wniesienia odwołania, który skończył się
w dniu 17 października 2008r. Jednakże sam fakt wydania decyzji o wstrzymaniu
użytkowania instalacji nie przesądzał jeszcze o tym,że odwołujący utracił uprawnienia do
wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia. Przede wszystkim podkreślić
należy,że zarówno w dacie dokonywania ponownej oceny ofert, w dacie składania protestu,
a następnie odwołania oraz w dacie rozprawy i wyrokowania nie istniała decyzja zakazująca
wykonywania odwołującemu działalności zbierania, transportu i unieszkodliwiania odpadów.
Na dzieńskładania ofert decyzja przedłożona przez odwołującego nie budziła wątpliwości
zamawiającego, czemu dał wyraz dokonując pierwotnej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 2 października 2008r. Dopiero po tej dacie zamawiający powziął
wiadomość,że toczy siępostępowanie administracyjne, co do możliwości wstrzymania
działalności i nie zostało ono ostatecznie zakończone. Ponadto bezsporne w sprawie jest,że
decyzja Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska nie wstrzymywała
działalności instalacji w Tarnobrzegu od momentu jej wydania, ale uzależniała wstrzymanie
tej działalności od usunięcia w terminie stwierdzonych nieprawidłowości – tj. braku
monitoringu. Zamawiający ,mimo powziętych informacji, nie wykonał ciążących na nim z
mocy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy obowiązków wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej
działalności, wymogi określone dla posiadania uprawnień związanych z utylizacją odpadów.
Zaniechanie przez zamawiającego tych czynności doprowadziło do błędnego przyjęcia, że
odwołujący nie spełnia postawionego warunku. Nie stanowi usprawiedliwienia tego
zaniechania okoliczność, że inne lokalizacje wskazane przez odwołującego w ofercie nie są
instalacjami najbliżej położonymi od siedziby zamawiającego. Sam ten fakt mógł być jedynie
podstawą do niższej oceny oferty odwołującego, ale nie podstawąodrzucenia. Ponadto w
wyniku uzupełnienia dokumentów odwołujący mógł wykazaćinne uprawnienia do
wykonywania określonej działalności i tym samym spełniaćwarunek. Ponadto wskazać
należy,że zamawiający w siwz, ani w załącznikach do siwz nie zawarł wymogu, aby
wykonawcy zagwarantowali posiadanie uprawnieńprzez cały czasświadczenia usługi tj.
przez okres 3 lat, stąd podnoszony przez zamawiającego argument możliwości
niezrealizowania zamówienia po dacie 30 czerwca 2009r., nie znajduje potwierdzenia w
dokumentacji postępowania. Na dzieńwyrokowania Izba uznała,że odwołujący posiada
uprawnienia do wykonywania działalności unieszkodliwiania odpadów w instalacji w
Tarnobrzegu, gdyżodwołujący przedłożył dowód, iżwstrzymanie działalności instalacji może
nastąpićpo dniu 30 czerwca 2009r., o ile wcześniej odwołujący nie wykona instalacji
monitoringu. Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 24 ust.1 pkt 10
ustawy w związku z
art. 7 ust. 1 ustawy, art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez wykluczenie
odwołującego i odrzucenie jego oferty, co było konsekwencjązaniechania przez
zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych.
Na marginesie Izba wskazuje,że twierdzenie odwołującego o dopuszczalności wykazania
sięuprawnieniami podwykonawcy jest błędne. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładająobowiązek
posiadania takich uprawnień. Na potwierdzenie spełnianie tego warunku zamawiający mają
prawożądaćkoncesji, zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania
koncesji, zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem publicznym, zwanym dalej "zamówieniem" na podstawie
§
1 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U.06.87.605). Odwołujący nie może zatem powoływać
sięna uprawnienia podwykonawcy, gdyżprzepis wyraźnie stanowi o uprawnieniach
przysługujących wykonawcy. Nie jest to sytuacja podnoszona przez odwołującego
wynikająca z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 4 września 2008r.
Analogiczne rozwiązanie w tym zakresie przyjmuje prawo wspólnotowe w art. 46 dyrektywy
2004/18/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114 Dz.U.UE-sp.06-7-132 zm. Dz.U.UE.L.08.74.1) stanowiąc,że
od każdego wykonawcy ubiegającego sięo uczestnictwo w realizacji zamówienia
publicznego możnażądaćdowodu posiadania przezeńwpisu do jednego z rejestrów
zawodowych lub handlowych, lub dostarczenia oświadczenia pod przysięgąlub
zaświadczenia, zgodnie z opisem zawartym w załączniku IX A - w odniesieniu do zamówień
publicznych na roboty budowlane, w załączniku IX B - w odniesieniu do zamówieńna
dostawy oraz w załączniku IX C - dla zamówieńna usługi, i zgodnie z warunkami
przewidzianymi przez prawo Państwa Członkowskiego, w którym ma on swojąsiedzibę. W
procedurze udzielenia zamówieńna usługi, jeżeli kandydaci lub oferenci musząposiadać
określone zezwolenia lub musząbyćczłonkami określonej organizacji, aby miećmożliwość
realizowania w swoim kraju określonej usługi, instytucja zamawiająca może wymagaćod
nich przedstawienia dowodu, iżposiadająoni takie zezwolenie lub status członkowski.
Dodatkowo Izba zwraca uwagęna fakt,że zamawiający w siwz nie wskazał,że przy ocenie
ofert będzie kierował sięzasadąbliskości np. poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert
polegającym na odległości instalacji od siedziby zamawiającego, ani nie wskazał,że przy
ocenie ofert będzie brał pod uwagęzasadęnajlepszej techniki czy technologii. Zamawiający
zatem dokonując ponownego badania i oceny ofert powinien wziąćpod uwagętreśćart. 91
ust. 1 ustawy nakazującądokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w siwz. Zamawiający nie może prowadzićpostępowania w sposób
niejawny dla wykonawców, a przede wszystkim sanowaćwłasne błędy przy konstrukcji siwz,
w celu doprowadzenia do zgodności z przepisami innych ustaw niżustawa Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10 w
związku z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz art. 26 ust. 3 i 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy i mając to na uwadze uwzględniła odwołanie zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy,
orzekając jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty Odwołującego Izba uznała koszty poniesionego wpisu stosownie do
§ 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie, ul. Staszica 16
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm : Arkadiusz Tułecki prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą „SERWIMED” z siedzibą w Krakowie, ul.
Brogi 6 i „UTYLIMED” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Grenadierów 3
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 1 w Lublinie, ul. Staszica 16 na rzecz przez Konsorcjum firm :
Arkadiusz
Tułecki
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„SERWIMED” z siedzibą w Krakowie, ul. Brogi 6 i „UTYLIMED” sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie, ul. Grenadierów 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm : Arkadiusz Tułecki
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „SERWIMED” z siedzibą w
Krakowie, ul. Brogi 6 i „UTYLIMED” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul.
Grenadierów 3
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługi w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, nr sprawy
EA-2720/VII/08, umowa na okres 3 lat zostało wszczęte przez Zamawiającego -
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, ul. Staszica 16, ogłoszeniem w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2008/S 159-215479 w dniu 19 sierpnia
2008r.
W dniu 31 grudnia 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i
powiadomił o tym w dniu 2 stycznia 2009r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertę
Firmy Usługowo-Handlowej „EKO-TOP” sp. z o.o. z siedzibąw Rzeszowie, ul. Hetmańska
120, zwanej dalej wykonawcąwybranym i odrzucił ofertęKonsorcjum firm : „SERWIMED” z
siedzibąw Krakowie, ul. Brogi 6 i „UTYLIMED” sp. z o.o. z siedzibąw Lublinie, ul.
Grenadierów 3 – zwane dalej odwołującym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr
223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) wskazując,że w wyniku
powtórzenia czynności badania i oceny ofert ustalił, iżdecyzja Podkarpackiego
Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie z dnia 17 września 2008r.
znak DWTL.wk-601/XXV/138/94/3-3/08 w sprawie wstrzymania od 20 grudnia 2008r.
użytkowania instalacji zlokalizowanej na terenie SPZOZ Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Tarnobrzegu przy ul. Szpitalnej 1, której władającym jest odwołujący jest
decyzjąostateczną, co potwierdza postanowienie Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska
z dnia 26 listopada 2008r. znak DliO-420/188/08/em. Oznacza to,że odwołujący nie spełniał
warunku udziału w postępowaniu przetargowym, gdyżnie dysponował instalacjąspełniającą
technologiczne wymagania do utylizacji odpadów medycznych z powodu braku analizatora
zanieczyszczeńsłużącego do ich monitorowania i tym samym nie spełniał tzw. wymogu BAT
czyli kryterium „najlepszej technologii i techniki”, o której mowa w art. 9 ust. 2 ustawy o
odpadach.
W dniu 9 stycznia 2009r. Odwołujący wniósł protest na czynności zamawiającego polegające
na wyborze wykonawcy wybranego, pomimo tego,że nie spełnia on postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) i został ostatecznie wykluczony z
przedmiotowego postępowania w wyniku uwzględnienia protestu w dniu 17 października
2008r. oraz na wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego oferty. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 4 oraz art.
89 ust. 1 pkt 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 8 ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu w
całości, unieważnienie czynności wyboru oferty prawomocnie odrzuconej, powtórzenie
czynności badania i wyboru ofert spośród ofert nieodrzuconych, wybór jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego. W uzasadnieniu wskazał,że w ramach pierwotnej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej składał protest, w którymżądał wykluczenia
wykonawcy wybranego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający postanowił ten protest uznać,
a wobec braku wskazania,że uznaje go tylko częściowo, należało przyjąć, ze protest został
uznany w całości, co zdaniem odwołującego oznaczało,że zamawiający wykluczył
wykonawcęwybranego, odrzucił jego ofertęoraz powtórzył czynnośćbadania i oceny ofert
spośród ofert nieodrzuconych. Wykonawca wybrany na tęczynnośćnie wniósł protestu i
dlatego jego oferta została ostatecznie odrzucona. W tej sytuacji zamawiający bezzasadnie
przyjął,że błąd w decyzji administracyjnej u odwołującego usprawiedliwia tolerowanie
takiego samego błędu u wykonawcy wybranego, który nie wykazał sięzdolnościądo
realizacji części umowy w zakresie utylizacji odpadów amalgamatu dentystycznego. Ponadto
w toku tamtego postępowania wykonawca wybrany skutecznie nie przystąpił do
postępowania, gdyżnie przekazał kopii przystąpienia odwołującemu. Odnośnie zarzutów
dotyczących nieprawidłowego wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, to
zamawiający, w ocenie odwołującego zaniechał uzyskania wyjaśnieńod odwołującego i
nieprawidłowo ustalił stan faktyczny, gdyżdecyzja na eksploatacjęspalarni odpadów w
Tarnobrzegu jest ważna, a ocena prawidłowości funkcjonowania spalarni nie może być
dokonywana przez zamawiającego. Zamawiający nie wziął także pod uwagę,że toczy się
postępowanie administracyjne o przedłużenie terminu wstrzymania prac instalacji spalarni i
do ostatecznego rozstrzygnięcia tego postępowania nie można mówićo nakazie
wstrzymania funkcjonowania spalarni. Konsekwencjąpostępowania jest rozprawa
administracyjna wraz z pomiarem emisji pyłów i gazów z tej spalarni w dniu 15 stycznia
2009r. Odwołujący stwierdził,że posiada wszelkie wymagane uprawnienia do wykonywania
określonej działalności i nie istniały podstawy do jego wykluczenia, a więc zamawiający
naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy, co spowodowało
uszczerbek w interesie prawnym i ekonomicznym odwołującego. Protest został podpisany
przez właściciela „SERWIMED” upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera
Konsorcjum, zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do oferty, udzielonym przez osoby
upoważnione do reprezentacji obu członków konsorcjum zgodnie z zaświadczeniem z
ewidencji działalności gospodarczej oraz odpisem z KRS załączonymi do oferty. W dniu 9
stycznia 2009r. zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał ich do
udziału w postępowaniu protestacyjnym. W dniu 12 stycznia 2009r. (faksem) do
postępowania protestacyjnego przystąpił wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie protestu
w całości, wskazując na interes prawny we wniesieniu przystąpienia polegający na
konieczności obrony swojej oferty uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą.
Przystąpienie podpisało dwóch członków zarządu zgodnie z reprezentacjąujawnionąw KRS
załączonym do oferty. Podniósł, ze jego oferta nie została odrzucona w wyniku
rozstrzygnięcia protestu na pierwotnąocenęofert, a zamawiający rozstrzygając protest
wskazał,że zamierza powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert, a w szczególności zbadać
przesłankędo odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Co do oferty odwołującego to
wskazał,że niedopuszczalne jest posługiwanie sięuprawnieniami podwykonawcy do
wykonywania określonej działalności, a miało to miejsce w przypadku oferty odwołującego w
zakresie utylizacji odpadów amalgamatu dentystycznego. Takie działanie jest sprzeczne z
art. 22 ust. 1 ustawy, art. 36 ust. 5 ustawy oraz poglądami orzecznictwa (wyrok zespołu
arbitrów z dnia 29 sierpnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2385/06) i doktryny (S. Wikariak
Rzeczpospolita nr 213 z dnia 12 września 2006r.). Ponadto wskazał,że z dniem 20 grudnia
2008r. odwołujący na mocy decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie z dnia 17 września 2008r. znak DWTL.wk-601/XXV/138/94/3-3/08
utracił prawo użytkowania instalacji do spalania odpadów medycznych i weterynaryjnych, a
postanowieniem z dnia 26 listopada 2008r. Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska znak
DliO-420/188/08/em
decyzja
Podkarpackiego
Wojewódzkiego
Inspektora
OchronyŚrodowiska w Rzeszowie stała sięz dniem 1 października 2008r. ostateczna. Oznacza to,że
odwołujący nie ma stosownych uprawnieńdo wykonywania przedmiotu zamówienia w
spalarni w Tarnobrzegu. W dniu 16 stycznia 2009r. zamawiający rozstrzygnął protest
oddalając go w całości i swojądecyzjędoręczył odwołującemu w dniu 19 stycznia 2009r. W
uzasadnieniu wskazał,że zgodnie z orzecznictwem zespołu arbitrów z dnia 29 maja 2006r.
sygn. akt UZP/ZO/0-1505/06, z dnia 21 lipca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2085/06 i z dnia 23
stycznia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-136/06 oferta wykonawcy wybranego nie została na
skutek rozstrzygnięcia pierwotnego protestu ostatecznie odrzucona i podlegała ponownemu
badaniu i ocenie przy powtórzeniu tej czynności, a więc protest w tej części jest bezzasadny.
Ponadto zamawiający dokonując powtórzenia czynności badania i oceny ofert znał treść
decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie, która
w dacie pierwotnej oceny ofert nie była ostateczna i nie podlegała wykonaniu, a nadto było
równieżwszczęte postępowanie w sprawie cofnięcia pozwolenia na wprowadzenie gazów i
pyłów do powietrza. Zamawiający przy ponownej ocenie brał pod uwagęstan faktyczny co
do prawa użytkowania instalacji i pozwolenia na wprowadzenie gazów i pyłów do powietrza,
aby rozstrzygnąćco do zasady bliskości wynikającej z ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. o
odpadach. W wyniku ponownego badania i oceny ofert zarówno odwołujący jak i wykonawca
wybrany dołączyli prawomocne decyzje Wojewody Podkarpackiego w zakresie
unieszkodliwiania odpadów amalgamatu dentystycznego metodątermiczną, a sam
zamawiający 17 grudnia 2008r. zatwierdził nowąstrukturęorganizacyjnąi nie będzie udzielałświadczeńzdrowotnych z zakresu stomatologii zachowawczej, a tym samym nie będzie
wytwarzał odpadów amalgamatu dentystycznego. Co do braku uprawnieńodwołującego, to
w dniu 26 listopada 2008r. zapadło postanowienie Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska znak DliO-420/188/08/em, które jednoznacznie wskazuje na ostateczność
decyzji o wstrzymaniu użytkowania instalacji w Tarnobrzegu i na jej wykonalnośćz mocy
samego prawa. Zamawiający umożliwił odwołującemu złożenie wyjaśnień, z czego
odwołujący skorzystał w dniu 15 stycznia 2009r., ale nie zmieniło to oceny zamawiającego,że od 20 grudnia 2008r. odwołujący nie posiada uprawnieńdo użytkowania instalacji w
Tarnobrzegu, która została w ofercie odwołującego wskazana jako miejsce unieszkodliwiania
odpadów. Kwestia prowadzenia postępowania w sprawie cofnięcia pozwolenia na
wprowadzenia gazów i pyłów do powietrza nie ma znaczenia prawnego dla oceny sytuacji
odwołującego.
Odwołujący w dniu 29 stycznia 2009r. wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty podniesione w
proteście z wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz ust. 4 oraz art. 89 ust. 1
pkt 8 oraz rozszerzając zarzuty o naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie wykluczenia wykonawcy wybranego,
nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał
argumentacjęprzedstawionąw proteście, dodatkowo podnosząc,że wstrzymanie
użytkowania instalacji zlokalizowanej w Tarnobrzegu nie pozbawia go możliwości
zrealizowania zamówienia, gdyżposiada uprawnienia do prowadzenia działalności w
zakresie unieszkodliwiania odpadów przy wykorzystaniu instalacji znajdujących sięw innych
miejscach. Ponadto Wojewódzki Inspektor Ochronyśrodowiska wyraził zgodęna
użytkowanie instalacji w Tarnobrzegu do 30 czerwca 2009r., zobowiązując odwołującego do
zainstalowania monitoringu, co odwołujący uczynił. Odnośnie wykluczenia wykonawcy
wybranego, to nawet gdyby przyjąć,że jego oferta nie została ostatecznie odrzucona w
ramach poprzedniego rozstrzygnięcia protestu, to dokonując ponownego badania i oceny
oferty zamawiający powinien był to uczynić. Wykonawca wybrany przedłożył decyzjęna
unieszkodliwianie odpadów amalgamatu dentystycznego metodąD10 (termicznego
przekształcania odpadów), podczas gdy zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia
23 grudnia 2002r. odpady takie powinny byćunieszkodliwiane wyłącznie metodąD9
(obróbka fizyczno-chemiczna). Wykonawca wybrany nie posiada, w ocenie odwołującego,
zgodnych z prawem uprawnieńdo unieszkodliwiania odpadów amalgamatu, a zamawiający
nie dopuszczał składania ofert częściowych. Bez znaczenia jest tu okoliczność, czy po
terminie składania ofert zamawiający zaprzestał prowadzenia stomatologii zachowawczej. W
rozstrzygnięciu protestu zamawiający, według odwołującego, nie odniósł siędo całości
przedstawionych zarzutów dotyczących wykluczenia wykonawcy wybranego. Odwołanie
zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
faksem w dniu 29 stycznia 2009r. i pisemnie listem poleconym nadanym w tym samym dniu.
W dniu 6 lutego 2009r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na swój interes prawny.
Podtrzymał w całości argumentacjędotyczącąprawidłowości czynności Zamawiającego
polegającej na dokonaniu ponownego badania i oceny ofert z udziałem wykonawcy
wybranego oraz argumentacjędotyczącązasadności odrzucenia oferty odwołującego.
Dodatkowo podniósł,że decyzja z dnia 29 listopada 2002r. nrŚR.IV-6620/1/29/02 załączona
przez niego do oferty jest decyzjąwydanąprzez właściwy organ administracyjny i decyzją
ostateczną. Wskazał,że zgodnie z art. 42 ust. 1a ustawy o odpadach spalanie jest
najskuteczniejsząmetodąunieszkodliwiania odpadów zakaźnych, a inne metody zmierzają
jedynie fo pozbawienia właściwości zakaźnych odpadów medycznych. Wskazał na § 4, 5, 6,
6a rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie dopuszczalnych sposobów i warunków
unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych z dnia 23 grudnia 2002r. (Dz. U. z
2003r. nr 8 poz. 104), które potwierdzająstanowisko wykonawcy wybranego. Nadto sam
odwołujący przedstawił w swojej ofercie decyzjęna unieszkodliwianie amalgamatu tęsamą
metodą, a więc zarzut w tym samym stopniu dotyczy odwołującego. Nadto odwołujący nie
może skutecznie powoływaćsięna właściwości podwykonawcy, bo w ofercie nie wskazał,że
unieszkodliwianie amalgamatu powierza podwykonawcy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
W rozdziale III siwz – opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał,że przedmiot
zamówienia stanowiąusługi w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów
medycznych m. in. amalgamatu kod 18 01 10 w ilości 0,020 Mg. W rozdziale V lit. a
zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali uprawnienia do wykonywania działalności
będącej przedmiotem niniejszego postępowania – ocena spełniania tego warunku miała być
dokonana na podstawie dokumentów określonych w rozdziale VI A pkt 2 i 6 siwz. Zgodnie z
rozdziałem VI A pkt 6 siwz zamawiający wymagał złożenia decyzji/zezwolenia właściwego
organu na zbieranie, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych (z uwzględnieniem
kodów odpadów stanowiących przedmiot zamówienia). W przypadku oferty składanej przez
kilku wykonawców, każdy wykonawca miał złożyćtaki dokument odrębnie. A w przypadku
wykonawców ubiegających sięo zamówienie spoza województwa lubelskiego – wykonawcy
mieli przedłożyćaktualnązgodęna odbiór odpadów spoza województwa (zgodnie z ustawą
z dnia 27 kwietnia 2001r. o odpadach). W rozdziale XIII siwz zamawiający określił jako
jedyne kryterium oceny ofert cenę. W załączniku nr 3 do siwz – projekcie umowy w
§
3 pkt 1
tiret 4 zamawiający przewidział przyjęcie do unieszkodliwiania amalgamatu srebra, a zgodnie
z ust. 5 tegożparagrafu unieszkodliwianie odpadów miało następowaćwyłącznie zgodnie z
obowiązującymi przepisami tj. ustawąPrawo ochronyśrodowiska, ustawąo odpadach oraz
rozporządzeniami wykonawczymi do tych ustaw. W wyjaśnieniach do siwz z dnia 9 września
2008r. zamawiający wskazał,że zezwolenie dla wykonawców spoza województwa
lubelskiego, ma byćpotwierdzane decyzją, w której został określony obszar prowadzonej
działalności. W dniu 20 października 2008r. odwołujący wyjaśnił zamawiającemu,że decyzja
DTWI.wk-601/XXV/138/94/3-3/08 z dnia 17 września 2008r. Podkarpackiego Wojewódzkiego
Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie została zaskarżona odwołaniem, a w sprawie
dotyczącej cofnięcia pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza odbędzie
rozprawa administracyjna. W dniu 20 października 2008r. zamawiający wystąpił do
Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie z zapytaniem
czy decyzja DTWI.wk-601/XXV/138/94/3-3/08 z dnia 17 września 2008r. sięuprawomocniła.
W dniu 22 października 2008r. odwołujący poinformował zamawiającego,że w swojej ofercie
przetargowej
wskazał
podwykonawcę,
który
unieszkodliwia
odpady
amalgamatu
dentystycznego kod 18 01 10 zgodnie z obowiązującym prawem w technologii D9, zaś
oświadczenie wykonawcy wybranego,że unieszkodliwi odpady z amalgamatu we własnym
zakresie metodąD10 jest niezgodne z prawem. W dniu 31 października 2008r. Podkarpacki
Wojewódzki Inspektor OchronyŚrodowiska w Rzeszowie udzielił informacji,że decyzja ta
jest nieprawomocna, gdyżw dniu 20 października 2008r. Arkadiusz Tułecki właściciel firmy
„SERWIMED” złożył odwołanie. W dniu 26 listopada 2008r. zapadło postanowienie
Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska znak Dlio-420/188/08/em, w którym stwierdzono
przekroczenie terminu do wniesienia odwołania oraz wskazano,że postanowienie jest
ostateczne i przysługuje od niego skarga do WSA w Warszawie.
Oferta wykonawcy wybranego oferowała wykonanie zamówienia za kwotę632 066,98zł., zaś
oferta odwołującego za kwotę731 448,58zł. Instalacja w Tarnobrzegu podana przez
Odwołującego znajduje sięw bliższej odległości od siedziby zamawiającego, niżinstalacja
wskazana przez wykonawcęwybranego.
W dniu 12 stycznia 2009r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego z prośbąo wyjaśnienie
czy spalarnia odpadów w Tarnobrzegu dalej funkcjonuje, mimo ostatecznej decyzji
wstrzymania jej użytkowania oraz o przesłanie informacji o treści pisma Wojewódzkiego
Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie znak DTWI-601/XXV/138/94/7/08. W dniu 15
stycznia 2009r. odwołujący wyjaśnił,że spalarnia nadal funkcjonuje, a pismo znak DTWI-
601/XXV/138/94/7/08 dotyczy zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie
rozpoznania wniosku odwołującego o zmianęterminu wstrzymania użytkowania spalarni
oraz wyznaczenia terminu wykonania w laboratorium WIOŚpomiarów emisji pyłów i gazów
do atmosfery. Nadto odwołujący wyjaśnił,że wniósł skargęna postanowienie Głównego
Inspektora OchronyŚrodowiska znak Dlio-420/188/08/em oraz złożył wniosek o zmianę
decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie oraz
wniosek w trybie art. 54
§
3 uopsa w sprawie uwzględnienia skargi na postanowienie
Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska. Wszystkie te czynności powinny doprowadzićdo
zmiany decyzji wstrzymującej użytkowanie instalacji w Tarnobrzegu.
W ofercie wykonawcy wybranego znajduje siędecyzja Wojewody Podkarpackiego z dnia 29
listopada 2002r. znakŚR.IV-6620/1/29/02 udzielająca pozwolenia firmie „EKO-TOP” sp. z
o.o. na wytwarzanie odpadów, unieszkodliwianie oraz zbieranie odpadów obejmująca kod 18
01 10 – amalgamat srebra, co do którego wskazano metodęutylizacji D10 – okoliczność
przyznana przez strony.
W ofercie odwołującego znajduje siędecyzja w sprawie pozwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów Wojewody Podkarpackiego z dnia 5
grudnia 2007r. znakŚR.IV-6620/28/07 dotycząca instalacji na terenie Wojewódzkiego
Szpitala im. Zofii z Zamoyskich w Tarnobrzegu przy ul. Szpitalnej 1 wskazująca odpady
niebezpieczne
przeznaczone
do
unieszkodliwiania
w
tym
odpady
amalgamatu
dentystycznego kod 18 01 10 metodąD10. Na stronie 7 oferty odwołujący złożył
oświadczenie o miejscu unieszkodliwiania odpadów medycznych zakaźnych, wskazując,że
będzie to miejsce w najbliższej odległości od siedziby zamawiającego. Odwołujący załączył
także decyzje dotyczące uprawnieńw zakresie transportu odpadów niebezpiecznych dla
siebie i drugiego członka konsorcjum oraz decyzje dotyczące unieszkodliwiania odpadów dla
Serwimed w zakresie instalacji znajdujących sięw Rzeszowie i Jedliczach, które położone
były dalej od siedziby zamawiającego niżinstalacja w Tarnobrzegu – okolicznośćniesporna.
Ponadto odwołujący załączył decyzjęodnoszącąsiędo utylizacji odpadów dla
podwykonawcy, wskazanego w ramach stron 396 – 400 oferty, odnośnie, którego w decyzji
wskazano,że utylizacja amalgamatu dentystycznego ma następowaćmetodąD9 –
okolicznośćniesporna.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami, wyjaśnieńdo
siwz z dnia 9 września 2008r., oferty odwołującego, oferty wykonawcy wybranego, decyzji
DTWI.wk-601/XXV/138/94/3-3/08 z dnia 17 września 2008r. Podkarpackiego Wojewódzkiego
Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie, postanowienia Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska znak Dlio-420/188/08/em z dnia 26 listopada 2008r., wyjaśnieńodwołującego z
dnia 15 stycznia 2009r, decyzji z dnia 29 stycznia 2009r. Podkarpackiego Wojewódzkiego
Inspektora OchronyŚrodowiska w Rzeszowie znak DTWI.jj-601/XXV/138/94/6-10/09 i
decyzji z dnia 26 stycznia 2009r. Marszałka Województwa Podkarpackiego znak
RŚ.VI.NS.0724/10-4/08.
Izba wzięła od uwagęstanowiska stron przedstawione w pismach i zaprezentowane na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej,
gdyżpomimo tego,że jego oferta jest drugąofertąpod względem ceny, odwołujący
kwestionuje prawidłowośćponownego wyboru wykonawcy wybranego oraz fakt swojego
wykluczenia i odrzucenia własnej oferty, zatem w przypadku uwzględnienia powyższych
zarzutów ma szansęna uzyskanie zamówienia publicznego. Z tych względów przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 7 ust. 1
ustawy art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 91 ust. 1 ustawy poprzez
dokonanie wyboru wykonawcy, który powinien zostaćwykluczony z postępowania z uwagi
na brak wymaganych uprawnieńdo wykonywania określonego rodzaju działalności, a jego
oferta odrzucona.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz.U.07.39.251
j.t. zm. Dz.U.05.175.1462) przez odpady medyczne rozumie sięodpady powstające w
związku z udzielaniemświadczeńzdrowotnych oraz prowadzeniem badańi doświadczeń
naukowych w zakresie medycyny. W myśl art. 42. ust. 1 i ust. 1a cyt. ustawy zakazuje się
poddawania odzyskowi określonych rodzajów odpadów medycznych i weterynaryjnych oraz
w inny sposób niżspalanie w spalarniach odpadów. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do cyt.
ustawy procesami unieszkodliwiania odpadów sąm. in. metoda D9 - Obróbka fizyczno-
chemiczna niewymieniona w innym punkcie niniejszego załącznika, w wyniku której powstają
odpady, unieszkodliwiane za pomocąktóregokolwiek z procesów wymienionych w punktach
od D1 do D12 (np. parowanie, suszenie, strącanie) oraz metoda D10 -Termiczne
przekształcanie odpadów w instalacjach lub urządzeniach zlokalizowanych na lądzie.
Zgodnie z § 2 rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 23 sierpnia 2007 r. w sprawie
szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi Dz.U.07.162.1153 odpady
medyczne klasyfikuje sięw następujący sposób:
1) odpady medyczne o kodach 18 01 02
, 18 01 03
, 18 01 80
i 18 01 82
, zwane dalej
"odpadami zakaźnymi", sąto odpady niebezpieczne, które zawierajążywe
mikroorganizmy lub ich toksyny, o których wiadomo lub co do których istnieją
wiarygodne podstawy do przyjęcia,że wywołująchoroby zakaźne u ludzi lub innychżywych organizmów;
2) odpady medyczne o kodach 18 01 06
, 18 01 08
i 18 01 10
, zwane dalej "odpadami
specjalnymi", sąto odpady niebezpieczne, które zawierająsubstancje chemiczne, o
których wiadomo lub co do których istniejąwiarygodne podstawy do sądzenia,że
wywołująchoroby niezakaźne u ludzi lub innychżywych organizmów albo mogąbyćźródłem skażeniaśrodowiska;
Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie dopuszczalnych
sposobów i warunków unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych
(
Dz.U.03.8.104 zm. Dz.U.04.200.2061) w
§
1 określa sposoby unieszkodliwiania odpadów
medycznych i weterynaryjnych i sąto :
1) termiczne przekształcanie odpadów w instalacjach lub urządzeniach zlokalizowanych
na lądzie (D10);
2) autoklawowanie (D9);
3) dezynfekcja termiczna (D9);
4) działanie mikrofalami (D9);
5) obróbka fizyczno-chemicznąinna niżwymieniona w pkt 2-4 (D9).
Odpady amalgamatu dentystycznego o kodzie 18 01 10* unieszkodliwia sięprzez obróbka
fizyczno-chemiczną. Rozporządzenie nie podaje innych alternatywnych sposobów
unieszkodliwiania tego odpadu.
Powołane przez wykonawcęwybranego na rozprawie rozporządzenie MinistraŚrodowiska z
dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów Dz.U.01.112.1206, mające stanowić
podstawędo wydania decyzji Wojewody Podkarpackiego z dnia 29 listopada 2002r. znakŚR.IV-6620/1/29/02 w zakresie unieszkodliwiania odpadu amalgamatu dentystycznego
metodąD10, nie określa metod utylizacji, a więc w tym zakresie Izba nie dała wiary
wyjaśnieniom wykonawcy wybranego.
Nie mniej jednak zamawiający słusznie podniósł treśćart. 16 § 1 kpa i zasadętrwałości
ostatecznych decyzji administracyjnych. Przedłożona przez wykonawcęwybranego decyzja
Wojewody Podkarpackiego z dnia 29 listopada 2002r. znakŚR.IV-6620/1/29/02 jest decyzją
ostateczną. Odwołujący nie wykazał,że w odniesieniu do tej decyzji wszczęto postępowanie
o jej uchylenie, zmianęlub unieważnienie, ani nie wykazał,że postępowanie administracyjne
zostało wznowione. Z tego względu Izba, pomimo powyższych ustaleń, co do prawa,
obowiązana była ocenićprzedłożony dowód jako dowód z dokumentu urzędowego, a więc
potwierdzającego stan faktyczny i prawny urzędowo w tym dokumencie zaświadczony.
Dokument ten określa uprawnienie wykonawcy wybranego do prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie utylizacji odpadu amalgamatu dentystycznego, co jest zgodne z
postawionym przez zamawiającego warunkiem posiadania uprawnieńdo wykonywania
działalności będącej przedmiotem niniejszego postępowania i zostało wykazane
wymaganym przez zamawiającego dokumentem - decyzją/zezwoleniem właściwego organu
na zbieranie, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych (z uwzględnieniem kodów
odpadów stanowiących przedmiot zamówienia). Zgodnie z art. 179 ust. 1 i 191 ust. 1 i 2
ustawy Izba uprawniona jest do kontroli instancyjnej czynności podjętych przez
zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, które
zostały przez niego dokonane z naruszeniem przepisów ustawy. Izba nie ma natomiast
kompetencji do rozstrzygania o zgodności z prawem aktów prawa administracyjnego. Taka
kompetencja została przewidziana dla sądownictwa administracyjnego (art. 16
§
2 kpa) oraz
organów administracyjnych w ramach kontroli pozainstancyjnej zgodnie z rozdziałem 12 i 13
Działu II KPA.śądanie odwołującego zmierza do wydania orzeczenia, w którym Izba miałaby
stwierdzić,że decyzja Wojewody Podkarpackiego z 29 listopada 2002r., w zakresie metody
utylizacji odpadu amalgamatu jest niezgodna z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23
grudnia 2002 r. w sprawie dopuszczalnych sposobów i warunków unieszkodliwiania
odpadów medycznych i weterynaryjnych
(
Dz.U.03.8.104 zm. Dz.U.04.200.2061). To
przekracza kompetencje orzecznicze Izby. Dopóki zatem odwołujący nie wykaże np. za
pomocąwyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego miejscowo,że decyzja
została wydana niezgodnie z prawem, lub nie wykaże jej uchylenia, zmiany czy
unieważnienia, do tego momentu ani zamawiający, ani Izba nie mogąpodważaćustaleń
zawartych w decyzji. W tej sytuacji Izba uznała,że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5
i art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru wykonawcy wybranego oraz zaniechanie
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego, iżzamawiający dokonał wyboru oferty
ostatecznie odrzuconej, czym wedle odwołującego naruszył wskazane wyżej przepisy.
Oferta wykonawcy wybranego na skutek rozstrzygnięcia protestu z dnia 17 października
2008r. nie została ostatecznie odrzucona. Zamawiający wyraźnie w rozstrzygnięciu protestu
wskazał,że powtórzy czynnośćbadania i oceny oferty w odniesieniu do oferty wykonawcy
wybranego, a w szczególności zbada ofertępod kątem istnienia przesłanek odrzucenia.
Wynika to wprost z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu. Rozstrzygnięciem tym
zamawiający jednoznacznie nie rozstrzygnął zarzutu istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy wybranego i odrzucenia jego oferty. Nadto, w ocenie Izby, takie rozstrzygnięcie
byłoby nieuprawnione wobec treści art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Zamawiający zastosował wobec
wykonawcy wybranego instytucjęuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, ale w odniesieniu do rachunku zysków i strat oraz
dokumentów potwierdzających spełnianie wymagańjakościowych przez przedmiot oferty w
zakresie legalizacji wag. Natomiast nie dokonywał czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych, czy wyjaśnieńdo tych dokumentów w odniesieniu do warunku
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności. Zatem uznając protest
odwołującego i stwierdzając,że istniejąpodstawy do uznania,że przedstawione dokumenty
zawierająbłędy lub nie potwierdzająspełniania warunku w pierwszej kolejności, przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy wybranego, miał obowiązek zastosować
proceduręz art. 26 ust. 3 ustawy. Tym samym zamawiający uwzględniając zarzut
zaniechania prawidłowego badania i oceny oferty wykonawcy wybranego miał obowiązek
zobowiązaćsiędo powtórzenia tej czynności i wykonania w jej ramach także wszystkich
innych czynności wynikających z przepisów prawa. W tej sytuacji do czasu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i zweryfikowania prawidłowości własnej decyzji o wyborze
zamawiający nie mógł pozbawićstatusu wykonawcy – wykonawcy wybranego. Wnioski
odwołującego zawartego w proteście z dnia 8 października 2008r. o wykluczenie wykonawcy
wybranego i odrzucenie jego oferty były przedwczesne. Zamawiający wskazał podczas
rozprawy,że podstawąuwzględnienia protestu było niezachowanie przez niego przy ocenie
ofert zasady bliskości określonej w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, a także, iżw ramach
ponownej oceny ofert zbadał podnoszony zarzut błędnej metody utylizacji odpadu
amalgamatu. W wyniku tego badania doszedł do wniosku,że oferta wykonawcy wybranego
oferuje wykonanie zamówienia w instalacji położonej dalej od siedziby zamawiającego, niż
instalacja odwołującego oraz,że metoda wskazana w decyzji wykonawcy wybranego jest
analogiczna z metodąwskazanąw decyzji przedłożonej w ofercie odwołującego, co jego
zdaniem wykluczyło możliwośćoczywistej omyłki pisarskiej w decyzji wykonawcy
wybranego. Zamawiający doszedł teżdo przekonania,że nie ma prawa oceniaćzgodności z
prawem decyzji wykonawcy wybranego, o czym była mowa powyżej. Tym samym faktycznie
zamawiający wykonał czynności uprzednio zaniechane i będące podstawąprotestu z dnia 8
października 2008r. W trakcie tych czynnośćwykonawca wybrany był wykonawcąw
rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy i jego oferta funkcjonowała w postępowaniu. Wykonawca
wybrany podniósł na rozprawie sprzecznośćtwierdzeńodwołującego z art. 183 ust. 5
ustawy. Izba podziela to stanowisko w takim zakresie,że rozstrzygnięcie protestu nie może
byćutożsamiane z dokonaniem czynności ponownie, czy dokonaniem czynności
zaniechanej. Ustawodawca w art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy posłużył siępojęciem
niezwłocznie, a nie jednocześnie. Tym samym zamawiający miał prawo dokonać
rozstrzygnięcia protestu, a dopiero w dalszej kolejności wykonaćswoje rozstrzygnięcie,
powtarzając czynnośćlub dokonując czynności zaniechanej. Tym samym błędne jest
przekonanie odwołującego,że rozstrzygnięcie protestu uwzględniające protest jest także
wykonaniem czynności. Wżaden zatem sposób nie można podzielićstanowiska
odwołującego,że od dnia 17 października 2008r. wykonawca wybrany był wykluczony z
postępowania, a jego oferta ostatecznie odrzucona.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 10
ustawy w związku z art. 7 ust. 1
ustawy, art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez wykluczenie odwołującego i
odrzucenie jego oferty z powodu wstrzymania użytkowania instalacji w Tarnobrzegu z dniem
20 grudnia 2008r., mimo,że postępowanie administracyjne nadal siętoczy, spalarnia
funkcjonuje, a odwołujący ma możliwośćrealizacji zamówienia w innych instalacjach.
Zgodnie z art. 9. ust. 1 ustawy o odpadach odpady powinny byćw pierwszej kolejności
poddawane odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich powstawania, a w przypadku
braku takiej możliwości w najbliżej położonych miejscach, które przy uwzględnieniu
najlepszej
dostępnej
techniki
lub
technologii
mogą
poddawać
odzyskowi
lub
unieszkodliwianiu odpady (ust. 2 tegożprzepisu). Odpady, które nie mogąbyćpoddane
odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich powstawania, powinny być, uwzględniając
najlepsządostępnątechnikęlub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, przekazywane do najbliżej położonych miejsc,
w których mogąbyćpoddane odzyskowi lub unieszkodliwione.
Do unieszkodliwiania odpadów medycznych zakaźnych oraz do unieszkodliwiania odpadów
weterynaryjnych zakaźnych można wykorzystywaćinstalacje na obszarze tego
województwa, w którym zostały wytworzone, albo na obszarze innego województwa, jeżeli
odległośćod miejsca wytwarzania odpadów do instalacji przeznaczonej do odzysku lub
unieszkodliwiania, spełniającej wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o
której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochronyśrodowiska, lub
miejsca przeznaczonego do tego samego odzysku jest mniejsza niżodległośćdo instalacji
lub miejsca położonego na obszarze tego samego województwa (ust. 5 art. 9 ustawy o
odpadach). Jak wskazano w poprzednim zarzucie odpady medyczne nie mogąbyćpoddane
odzyskowi, ale unieszkodliwianiu w spalarni. Racjęnależy zatem przyznaćzamawiającemu i
wykonawcy wybranemu,że dla oceny, czy dana instalacja spełnia wymogi art. 9 ust. 2
ustawy o odpadach konieczne jest spełnienie łącznie zasady bliskości i zasady najlepszej
dostępnej techniki czy technologii.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o odpadach zabrania sięodzysku lub unieszkodliwiania
odpadów poza instalacjami lub urządzeniami spełniającymi określone wymagania. Instalacje
oraz urządzenia do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów mogąbyćeksploatowane tylko
wówczas, gdy:
1) nie zostanąprzekroczone standardy emisyjne, określone na podstawie odrębnych
przepisów;
2) pozostałości powstające w wyniku działalności związanej z odzyskiem lub
unieszkodliwianiem będąpoddawane odzyskowi lub unieszkodliwiane z zachowaniem
wymagańokreślonych w ustawie.
W razie niedopełnienia przez posiadacza odpadów, prowadzącego odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów, obowiązków, wojewódzki inspektor ochronyśrodowiska może
wydaćdecyzjęo wstrzymaniu tej działalności. Posiadacz odpadów, pomimo wstrzymania
prowadzonej działalności, jest obowiązany do usunięcia jej skutków na własny koszt.
Postępowanie w sprawie wydania decyzji o wstrzymaniu działalności wszczyna sięz urzędu.
Wojewódzki inspektor ochronyśrodowiska może ustalićtermin do usunięcia stwierdzonych
nieprawidłowości, a w razie nieusunięcia ich w tym terminie - wstrzyma działalnośćzwiązaną
z odzyskiem lub unieszkodliwianiem odpadów.
Taka sytuacja miała miejsce w przypadku odwołującego. Decyzjąznak DTWI.wk-
601/XXV/138/94/3-3/08 z dnia 17 września 2008r. Podkarpacki Wojewódzki Inspektor
OchronyŚrodowiska w Rzeszowie wstrzymał użytkowanie instalacji w Tarnobrzegu od dnia
20 grudnia 2008r., nakazując zainstalowanie pełnego monitoringu. Taki monitoring wedle
treści odwołania na dzień29 stycznia 2009r. nie został zainstalowany. Przedmiotowa
decyzja stała sięostateczna z upływem terminu do wniesienia odwołania, który skończył się
w dniu 17 października 2008r. Jednakże sam fakt wydania decyzji o wstrzymaniu
użytkowania instalacji nie przesądzał jeszcze o tym,że odwołujący utracił uprawnienia do
wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia. Przede wszystkim podkreślić
należy,że zarówno w dacie dokonywania ponownej oceny ofert, w dacie składania protestu,
a następnie odwołania oraz w dacie rozprawy i wyrokowania nie istniała decyzja zakazująca
wykonywania odwołującemu działalności zbierania, transportu i unieszkodliwiania odpadów.
Na dzieńskładania ofert decyzja przedłożona przez odwołującego nie budziła wątpliwości
zamawiającego, czemu dał wyraz dokonując pierwotnej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 2 października 2008r. Dopiero po tej dacie zamawiający powziął
wiadomość,że toczy siępostępowanie administracyjne, co do możliwości wstrzymania
działalności i nie zostało ono ostatecznie zakończone. Ponadto bezsporne w sprawie jest,że
decyzja Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska nie wstrzymywała
działalności instalacji w Tarnobrzegu od momentu jej wydania, ale uzależniała wstrzymanie
tej działalności od usunięcia w terminie stwierdzonych nieprawidłowości – tj. braku
monitoringu. Zamawiający ,mimo powziętych informacji, nie wykonał ciążących na nim z
mocy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy obowiązków wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej
działalności, wymogi określone dla posiadania uprawnień związanych z utylizacją odpadów.
Zaniechanie przez zamawiającego tych czynności doprowadziło do błędnego przyjęcia, że
odwołujący nie spełnia postawionego warunku. Nie stanowi usprawiedliwienia tego
zaniechania okoliczność, że inne lokalizacje wskazane przez odwołującego w ofercie nie są
instalacjami najbliżej położonymi od siedziby zamawiającego. Sam ten fakt mógł być jedynie
podstawą do niższej oceny oferty odwołującego, ale nie podstawąodrzucenia. Ponadto w
wyniku uzupełnienia dokumentów odwołujący mógł wykazaćinne uprawnienia do
wykonywania określonej działalności i tym samym spełniaćwarunek. Ponadto wskazać
należy,że zamawiający w siwz, ani w załącznikach do siwz nie zawarł wymogu, aby
wykonawcy zagwarantowali posiadanie uprawnieńprzez cały czasświadczenia usługi tj.
przez okres 3 lat, stąd podnoszony przez zamawiającego argument możliwości
niezrealizowania zamówienia po dacie 30 czerwca 2009r., nie znajduje potwierdzenia w
dokumentacji postępowania. Na dzieńwyrokowania Izba uznała,że odwołujący posiada
uprawnienia do wykonywania działalności unieszkodliwiania odpadów w instalacji w
Tarnobrzegu, gdyżodwołujący przedłożył dowód, iżwstrzymanie działalności instalacji może
nastąpićpo dniu 30 czerwca 2009r., o ile wcześniej odwołujący nie wykona instalacji
monitoringu. Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 24 ust.1 pkt 10
ustawy w związku z
art. 7 ust. 1 ustawy, art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez wykluczenie
odwołującego i odrzucenie jego oferty, co było konsekwencjązaniechania przez
zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych.
Na marginesie Izba wskazuje,że twierdzenie odwołującego o dopuszczalności wykazania
sięuprawnieniami podwykonawcy jest błędne. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładająobowiązek
posiadania takich uprawnień. Na potwierdzenie spełnianie tego warunku zamawiający mają
prawożądaćkoncesji, zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania
koncesji, zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym
zamówieniem publicznym, zwanym dalej "zamówieniem" na podstawie
§
1 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U.06.87.605). Odwołujący nie może zatem powoływać
sięna uprawnienia podwykonawcy, gdyżprzepis wyraźnie stanowi o uprawnieniach
przysługujących wykonawcy. Nie jest to sytuacja podnoszona przez odwołującego
wynikająca z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 4 września 2008r.
Analogiczne rozwiązanie w tym zakresie przyjmuje prawo wspólnotowe w art. 46 dyrektywy
2004/18/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz.U.UE.L.04.134.114 Dz.U.UE-sp.06-7-132 zm. Dz.U.UE.L.08.74.1) stanowiąc,że
od każdego wykonawcy ubiegającego sięo uczestnictwo w realizacji zamówienia
publicznego możnażądaćdowodu posiadania przezeńwpisu do jednego z rejestrów
zawodowych lub handlowych, lub dostarczenia oświadczenia pod przysięgąlub
zaświadczenia, zgodnie z opisem zawartym w załączniku IX A - w odniesieniu do zamówień
publicznych na roboty budowlane, w załączniku IX B - w odniesieniu do zamówieńna
dostawy oraz w załączniku IX C - dla zamówieńna usługi, i zgodnie z warunkami
przewidzianymi przez prawo Państwa Członkowskiego, w którym ma on swojąsiedzibę. W
procedurze udzielenia zamówieńna usługi, jeżeli kandydaci lub oferenci musząposiadać
określone zezwolenia lub musząbyćczłonkami określonej organizacji, aby miećmożliwość
realizowania w swoim kraju określonej usługi, instytucja zamawiająca może wymagaćod
nich przedstawienia dowodu, iżposiadająoni takie zezwolenie lub status członkowski.
Dodatkowo Izba zwraca uwagęna fakt,że zamawiający w siwz nie wskazał,że przy ocenie
ofert będzie kierował sięzasadąbliskości np. poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert
polegającym na odległości instalacji od siedziby zamawiającego, ani nie wskazał,że przy
ocenie ofert będzie brał pod uwagęzasadęnajlepszej techniki czy technologii. Zamawiający
zatem dokonując ponownego badania i oceny ofert powinien wziąćpod uwagętreśćart. 91
ust. 1 ustawy nakazującądokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w siwz. Zamawiający nie może prowadzićpostępowania w sposób
niejawny dla wykonawców, a przede wszystkim sanowaćwłasne błędy przy konstrukcji siwz,
w celu doprowadzenia do zgodności z przepisami innych ustaw niżustawa Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10 w
związku z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz art. 26 ust. 3 i 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy i mając to na uwadze uwzględniła odwołanie zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy,
orzekając jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty Odwołującego Izba uznała koszty poniesionego wpisu stosownie do
§ 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
