rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 132/09
KIO/UZP 132/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez KLK S.A., ul. Pod Młynem 1c, 40–098 Katowice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Katowice - Prezydent Miasta Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098
Katowice protestu z dnia 19 stycznia 2009 r.
przez KLK S.A., ul. Pod Młynem 1c, 40–098 Katowice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Katowice - Prezydent Miasta Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098
Katowice protestu z dnia 19 stycznia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża KLK S.A., ul. Pod Młynem 1c, 40–098 Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez KLK S.A., ul. Pod Młynem 1c,
40–098 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz KLK S.A., ul. Pod Młynem 1c,
40–098 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „wykonanie systemu teleinformatycznego i sieci telewizji kablowej
w Spodku w Katowicach. Etap 1 - wykonanie projektu systemu, Etap II - realizacja
zatwierdzonego projektu systemu, Etap III - prowadzenie obsługi serwisowej systemu
podczas rozgrywek Mistrzostw Europy w Koszykówce Mężczyzn 2009 i Mistrzostw Europy
w Siatkówce Kobiet 2009” (Numer sprawy: BZP 3413.J.Z. 5-2/09 Dot. ZP/316/I/08), zostało
wszczęte przez Prezydenta Miasta Katowice, ul. Młyńska 4, 40-006 Katowice zwanego dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2008/S 216-287544 w dniu 06.11.2008 r.
W dniu 22.12.2008 r. faxem Zamawiający przesłał do Wykonawcy: KLK S.A., ul. Pod
Młynem 1C, 40-310 Katowice zwanego dalej: „KLK SA” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym” pismo w którym zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.), zwanej dalej: „Pzp” wezwał go do uzupełnienia zawartego w ofercie wykazu
wykonanych dostaw wraz z referencjami o wykaz zrealizowanych zamówieńdotyczących
sieci telewizji kablowej. Stwierdził, iżw złożonej ofercie zamieszczono referencjędot.
wykonania przez podwykonawcęzamówienia, ale nie ujęto go w tabeli wykazu wykonanych
dostaw wraz z referencjami. Zamawiający określił, iżuzupełnienie oferty należy złożyć
osobiście lub przesłaćfaksem do dnia 30.12.2008 r. do godz. 10.00 do Zamawiającego. Zaś
Informacje przesłane faksem należy niezwłocznie potwierdzićlistem poleconym.
W dniu 30.12.2008 r. KLK SA faxem przedłożył Zamawiającemu uzupełniony wykaz
zrealizowanych przez podwykonawcęzamówieńdotyczących sieci telewizji kablowych.
Dnia 15.01.2009 r. z kolei Zamawiający przekazał KLK SA pismo w którym
poinformował co następuje:
„1. Niniejszym informujemy, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów w dniu
22.12.2008r zostało dokonane niezgodnie z przepisem art. 22 ust.1 pkt. 2 p.z.p. dlatego
czynność ta zostaje anulowana.
Zamawiający nieprawidłowo wezwał do uzupełnienia oferty o wykaz wykonanych prac
wskazując, że powinna być na nim umieszczona praca wykonana przez podwykonawcę. Na
etapie składania ofert Zamawiający wymaga jedynie wskazania części zamówienia, którą
będzie realizował podwykonawca (art. 36 ust.4 p.z.p), dlatego dane zawarte w ofercie,
a dotyczące podwykonawcy mają charakter jedynie informacyjny.
Zgodnie z pkt 12. 2 specyfikacji w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy
spełniają warunku udziału w postępowaniu, w tym m.in. zaprojektowali przynajmniej jedną
sieć telewizji kablowej opartej o medium światłowodowe. Wykonawcą jest firma KLK i to ona
powinna wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu tego rodzaju prac.
2. Zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. wzywamy do uzupełnienia oferty o wykaz
wykonanych przez spółkę KLK w ciągu ostatnich trzech lat (licząc od daty upływu terminu
składania ofert) usług polegających na zaprojektowaniu przynajmniej jednej sieci telewizji
kablowej opartej o medium światłowodowe z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że praca
wykonana została należycie.
Uzupełnienie oferty oraz wyjaśnienia dotyczące oferty należy dostarczyć osobiście do
siedziby Zamawiającego do pok. 316 lub przesłać faxem (…..) w terminie do 19 stycznia
2009 r. do godziny 12.00 Informacje przesłane faksem powinny być potwierdzona
niezwłocznie listem poleconym”.
W dniu 19.01.2009 r. (faxem) działając na podstawie art. 180 Pzp, firma KLK SA
złożyła protest na podjętąprzez Zamawiającego w postępowaniu czynnośćpolegającąna
złożeniu przez Zamawiającego pismem z dnia 15.01.2009 r. oświadczenia woli o anulowaniu
dokonanego dnia 22.12.2008 r. wezwania Protestującego do uzupełnienia dokumentów
oferty. Protestujący wskazał, iż Zamawiający naruszył:
1) art. 2 pkt 12 Pzp poprzez niezastosowanie w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy
prawo zamówieńpublicznych, niezgodnie z obowiązkiem ciążącym na Zamawiającym na
podstawie tego przepisu,
2) art. 61 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, poprzez dokonanie przez
Zamawiającego czynności niedopuszczalnej na gruncie kodeksu cywilnego do którego
zapisów Ustawa czyni odwołanie w zakresie spraw w niej nie uregulowanych.
Z uwagi na powyższe Protestującyżądał od Zamawiającego uznania złożonego
przez Zamawiającego w dniu 15.01.2009 r. oświadczenia o anulowaniu oświadczenia
Zamawiającego z dnia 22.12.2008 r. za bezprawne, a zatem nie mogące wywołaćżadnych
skutków prawnych w stosunku do Protestującego.
Wskazał, iżdnia 22.12.2008 r. otrzymał od Zamawiającego pismo wzywające go
zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zawartego w ofercie Protestującego
wykazu wykonanych dostaw wraz z referencjami o wykaz zrealizowanych zamówień
dotyczących sieci telewizji kablowej. Zamawiający zwrócił uwagę, iżw zamieszczonej przez
Protestującego ofercie nie ujęto referencji podwykonawcy zamówienia. Protestujący
podniósł, iżzgodnie z wyznaczonym przez Zamawiającego terminem, dnia 30.12.2008 r.
uzupełnił swojąofertę.
Po dokonanym dnia 15.12.2008 r. otwarciu ofert, w dniu 15.01.2009 r. Zamawiający
skierował do Protestującego pismo, w treści którego, stwierdza, iżpo pierwsze, dokonana
dnia 22.12.2008 r. czynnośćw postaci wezwania Protestującego do uzupełnienia oferty:
„zostaje anulowana" ze względu na powstałe po stronie Zamawiającego nieprawidłowości,
po drugie, Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wzywa Protestującego do uzupełnienia
oferty o wskazane w piśmie dokumenty.
Protestujący stwierdził, iżnie zgadza sięz podjętym przez Zamawiającego działaniem
polegającym na anulowaniu wcześniej złożonego oświadczenia woli, czynnośćta bowiem
jako nie przewidziana przepisami ustawy prawo zamówieńpublicznych pozbawiona jest
jakiejkolwiek podstawy prawnej. Jego zdaniem, ze względu na fakt, iżw przypadku nie
złożenia przez Protestującegożadnych w piśmie z dnia 15.01.2009 r. dokumentów.
Protestujący może zostaćprzez Zamawiającego z niniejszego postępowania wykluczony,
jego interes prawny w złożeniu niniejszego protestu jest niewątpliwy.
Zgodnie z Pzp, jak stwierdził Protestujący,środki ochrony prawnej przysługują
podmiotom uprawnionym do ich wnoszenia pod warunkiem wykazania,że ich interes prawny
w uzyskaniu zamówienia doznał, lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądów
Okręgowych i Zespołów Arbitrów interes prawny doznaje (może doznać) uszczerbku
w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy podmiot korzystający ześrodków
ochrony prawnej i polega na tym,że traci możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą
(Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11.10.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1201/07).
Reasumując, Protestujący uznał, iżw niniejszej sprawie swoje wykluczenie
z niniejszego postępowania na skutek braku doręczenia dokumentów, do których złożenia
w piśmie nie mogącym wywrzećskutków prawnych wzywa Zamawiający powoduje sytuację,
w której Protestujący stracićmoże możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Protestujący wskazał, iżoświadczenie Zamawiającego o anulowaniu wezwania do
uzupełnienia dokumentów z dnia 22.12.2008 r. jest wadliwe z uwagi na następujące
okoliczności.
1) naruszenie przepisu art. 2 pkt 12 Pzp poprzez podjecie czynności niezgodnej
z Ustawa pomimo obowiązku działania zgodnie z jej przepisami. Zgodnie z regulacjąart. 2
pkt 12 Pzp Zamawiający obowiązany jest, jak stwierdził Protestujący do jej stosowania co
oznacza równieżobowiązek podejmowania czynności nie tylko w Ustawie przewidzianych
ale równieżz niązgodnych. Tymczasem, Zamawiający anulując wcześniej wystosowane do
Protestującego wezwanie do uzupełnienia oferty zakresie wskazanych dokumentów dokonał
czynności bezprawnej, nie znajdującej oparcia w przepisach Ustawy. Reasumując,
przedmiotowa czynnośćnie może odnieśćżadnych skutków prawnych wobec
Protestującego. Stanowisko Protestującego znajduje poparcie równieżw orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 194/08, zgodnie z którym: „śaden z przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza możliwości anulowania czynności dokonanej
przezZamawiającego (.....) Obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
niedopuszczają takiej możliwości, wobec czego pismo Zamawiającego z dnia 29 lutego
2008roku znak (...) treścią swoją anulujące rozstrzygnięcie protestu uznać należy za
bezprawne działanie Zamawiającego. Nie może ono odnosić żadnych skutków prawnych
wobec Odwołującego.". Chociażpowyższe orzeczenie dotyczy nieco innego stanu
faktycznego, w zakresie czynności Zamawiającego jakąjest „anulowanie", argumentacja
w nim zawarta winna miećzastosowanie, zdaniem Protestującego, równieżw niniejszej
sprawie. Pzp jednoznacznie wskazuje sposób i tryb postępowania Zamawiającego
w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Skoro
Zamawiający w piśmie z dnia 15.01. 2009 r., decyzjęw zakresie „anulowania" wcześniej
skierowanego do Protestującego wezwanie do uzupełnienia oferty, uzasadnia powstałąpo
swojej stronie nieprawidłowościądziałania, to nie może on, wświetle zapisów Pzp, kolejnym
pismem anulowaćswojej decyzji dokonując jej ponownie. Takie zachowanie Zamawiającego
potraktowaćnależy jako próbęprzerzucenia skutków własnego, niezgodnego z Pzp działania
na Protestującego.
2) Naruszenie przepisu art. 61 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, poprzez
dokonanie przez Zamawiającego czynności niedopuszczalnej na gruncie nie tylko przepisów
ustawy prawo zamówieńpublicznych, ale i kodeksu cywilnego. Analizując skierowane do
Protestującego dnia 22.12.2008 r. pismo, stwierdził, iżstanowiło ono oświadczenie woli
Zamawiającego złożone Protestującemu w przedmiocie uzupełnienia przez Protestującego
zawartego w ofercie wykazu wykonanych dostaw wraz z referencjami. Oświadczenie zostało
skutecznie złożone, Protestujący zapoznał sięz jego treściąi wżądanym przez
Zamawiającego zakresie uzupełnił ofertę. PonieważPzp sama nie reguluje problemów
związanych z oświadczeniami woli Zamawiającego czy teżProtestującego poprzez art. 14
Pzp sięgnąćnależy, jego zdaniem, w tym zakresie do przepisów kodeksu cywilnego.
A zatem ocena złożonego przez Zamawiającego Protestującemu w dniu 15.01.2009 r.
oświadczenia o anulowaniu dokonanego w dniu 22.12.2008 r. wezwania nastąpićpowinna
w oparciu o stosowne regulacje zawarte w kodeksie cywilnym. Ponieważzgodnie z definicją
słowa „anulować" zawartąw słowniku języka polskiego, oznacza ono: „unieważnić lub
odwołać jakieś zarządzenie lub zobowiązanie”, dokonane przez Zamawiającego
„anulowanie" wezwania jakie skierował do Protestującego potraktowaćnależy jako próbę
odwołania oświadczenia woli. Możliwośćtakąkodeks cywilny przewiduje w przepisie art. 61
tylko w wypadku gdy odwołanie doszło do drugiej strony wcześniej lub jednocześnie
z oświadczeniem woli, które składający chce odwołać. W niniejszym postępowaniu, złożenie
przez Zamawiającego oświadczenia woli o odwołaniu oświadczenia złożonego dnia
22.12.2008 r., jako sprzeczne z postanowieniami przepisu art. 61 kc, stąd teżwżaden
sposób nie może wywołaću Protestującego skutków prawnych.
W dniu 19.01.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Do postępowania przystąpił Wykonawca: SAAB Czech, s.r.o., ul. Sokolovska 79
cp.192, 18600 Praha 8, Republika Czeska zwana dalej: „SAAB” , który nie ponowił swojego
przystąpienia na etapie protestu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 21.01.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 12 Pzp uznał go za nie udowodniony -
Zamawiający stosuje przepisy Pzp. Wskazał, iżw dniu 22.12.2008 r. wezwał wykonawcędo
uzupełnienia wykazu o dokument, który nie potwierdzał,że Protestujący wykonywał prace
polegające na zaprojektowaniu sieci telewizji kablowej opartej o mediumświatłowodowe.
Stwierdził,że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wezwał do uzupełnienia oferty o wykaz
wykonanych prac wskazując,że powinna byćw nim umieszczona praca wykonana przez
podwykonawcę, na zaprojektowanie sieci telewizji kablowej opartej o mediumświatłowodowe. Jednak przy ocenie ofert pod kątem spełnienia przez Wykonawcęspełnienia
warunków udziału w postępowaniu, doświadczenie potencjalnego podwykonawcy nie może
byćbrane pod uwagę. Dlatego teżzdaniem Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 22.12.2008 r. zostało dokonane niezgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt
2 oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Uznanie przez Zamawiającego tak jak wnosi Protestujący:
„złożonego w dniu 15 stycznia 2009 r. oświadczenia o anulowaniu oświadczenia
Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2008 r. za bezprawne, a zatem nie mogące wywołać żadnych skutków prawnych w stosunku do Protestującego" nie spowoduje,że Protestujący
będzie spełniał warunki udziału w postępowaniu, a w swym proteście nie zarzucił
Zamawiającemu, iżniesłusznie twierdzi,że doświadczenie potencjalnego podwykonawcy nie
może byćbrane pod uwagę.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżProtestujący nie wykazał,że wykonywał prace
polegające na zaprojektowaniu sieci telewizji kablowej opartej o mediumświatłowodowe,
więc nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania.
Z tych względów Zamawiający, jak stwierdził, anulował czynnośćdokonanąz naruszeniem
prawa i wezwał Protestującego do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Podniósł, iż
w sytuacji, w której dany wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albo też
nie przedkłada na tęokolicznośćżądanych dokumentów, powinien byćbezwzględnie przez
Zamawiającego wykluczony z postępowania (wyrok KIO z dnia 02.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 11/07). Natomiast czynnośćwykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
musi zostaćobligatoryjnie poprzedzona wezwaniem w trybie art. 26 ust.3 Pzp do
uzupełnienia brakującego dokumentu lub dokumentu zawierającego błędy, co potwierdza
jednolite orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej (wyrok KIO z dnia 09.05.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 400/08). Tak więc, jak wskazał Zamawiający, w interesie Protestującego było aby
czynnośćz dnia 22.12.2008 r. została anulowana.
Odnośnie drugiego zarzutu Zamawiający uznał, iżnie zostało wykazane naruszenie
art. 61 Kodeksu cywilnego. Wezwanie do uzupełnienia brakujących dokumentów lub
dokumentów zawierających błędy dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jego zdaniem
nosi znamiona oświadczenia wiedzy (Zamawiający stwierdził,że dokumenty załączone do
oferty nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu). Powołanie sięProtestującego na
orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO/UZP 194/08 nie ma zastosowania, ponieważdotyczyło
anulowania rozstrzygnięcia protestu, a więc oświadczenia woli.
W dniu 29.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty iżądania z protestu.
Ze względu na fakt, iżw przypadku nie złożenia przez Odwołującegożądanych
w piśmie z dnia 15.01.2009 r. dokumentów, Odwołujący może zostaćprzez Zamawiającego
z niniejszego postępowania wykluczony, interes prawny Odwołującego w złożeniu
niniejszego odwołania jest niewątpliwy. Przy założeniu, iżwezwanie, które skierował
Zamawiający do Odwołującego dnia 22.12.2008 r. nie straciło swej mocy prawnej,
a Odwołujący uzupełnił ofertęzgodnie zżądaniem Zamawiającego, który nie poddawał
wówczas pod wątpliwośćdoświadczenia Odwołującego, spełnienie warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym przez Odwołującego nie budzi wątpliwości.
Wskazał istnieje zagrożenie wykluczenia Odwołującego z postępowania na skutek braku
doręczenia dokumentów, do których złożenia po tym jak Zamawiający dokonał „anulowania"
wcześniejszego wezwania wzywa Zamawiający. Powyższe zatem spowodowaćmoże, jak
wskazał sytuację, w której Odwołujący straci możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odnośnie argumentacji szczegółowej względem wskazanych zarzutów podtrzymał ja
w całości dodając:
Względem naruszenie przez Zamawiającego art. 2 pkt 12 Pzp poprzez
niezastosowanie w niniejszym postępowaniu przepisów Ustawy, niezgodnie z ciążącym na
Zamawiającym obowiązkiem, iżZamawiający w piśmie rozstrzygającym protest, podniósł, iż
stosuje przepisy Ustawy, nie wskazał jednak w swoich wywodach podstawy prawnej
sanującej zastosowanie przez niego trybu „anulowania". Przeciwnie, dalej na owo
„anulowanie" siępowołuje, dodając ponadto, iżdziałanie przez niego podjęte było w interesie
Odwołującego. Odwołujący podkreśla, iżwszelkie czynności Zamawiającego, w zakresie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania, winny byćpodejmowane przede wszystkim
zgodnie z Ustawą, a ponadto z zachowaniem bezstronności i obiektywizmu.
Względem naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 61 kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 Pzp, poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności
niedopuszczalnej na gruncie nie tylko przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych, ale
i kodeksu cywilnego, stwierdził, iżZamawiający w rozstrzygnięciu protestu, wskazuje tylko, iż
Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 61 kc. orazże wezwanie Zamawiającego z dnia
15.01.2009 r. nosi znamiona oświadczenia wiedzy, nie zaśoświadczenia woli. Dla
uzasadnienia swoich twierdzeńnie podaje jednakżadnych argumentów. Odwołujący
podnosi, iżbezspornie cechąwspólnąoświadczeńwiedzy jest wywoływanie skutków
prawnych niezależnie od woli i zamiarów działającego podmiotu. Jednakże, wezwania
Zamawiającego nie można potraktowaćjako pisma tylko i wyłącznie o charakterze
informacyjnym, o czymświadczy forma „wezwania do uzupełnienia oferty", ale również
wyznaczony Odwołującemu termin na dokonanie takiego uzupełniania.
Reasumując, Odwołujący wskazał także,że działanie prawne Zamawiającego
polegające na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia oferty, z pewnościąwywołuje
określone konsekwencje po stronie Odwołującego, a zatem zastosowanie do
przedmiotowego wezwania przepisów kodeksu cywilnego dotyczących oświadczeńwoli jest
w pełni uzasadnione.
Z ostrożności Odwołujący wskazał ponadto, iżprzedmiotem niniejszego
postępowania mogąbyćtylko zarzuty podniesione w proteście, a zatem skoro przedmiotem
protestu Odwołujący nie uczynił problemu interpretacji art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. spełnienia
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, wszelkie zawarte przez
Zamawiającego w piśmie rozstrzygającym protest twierdzenia z tym związane, nie mogąbyć
w ramach tego postępowania rozpatrywane.
Odwołujący podniósł także, iżpodana przez Zamawiającego podstawa prawna
rozstrzygnięcia protestu tj. art. 183 ust. 1 pkt. 3 Pzp jest błędna, bowiem Zamawiający nie
rozstrzygał protestu na wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
ponieważewentualna decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania jeszcze nie
zapadła. W konsekwencji należy zauważyć,że w ten sposób Zamawiający naruszył swoim
postępowaniem także przepis art. 183 ust. 4 Pzp, albowiem oddalając protest, Zamawiający
powinien wskazaćpodstawęprawnąoddalenia, a także ustosunkowaćsiędo podniesionych
w nim zarzutów.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 30.01.2009 r. Zamawiający przekazał firmie: SAAB (faxem) kopięodwołania
i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym. Przystąpienie nie nastąpiło.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, treściąspornej oferty, oraz pismami Zamawiającego
z dnia 22.12.2008 r. oraz 15.01.2009 r., jak równieżpismem Odwołującego z dnia
30.12.2008 r. po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie nie posiadał interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającego do złożenia protestu
i odwołania.
Izba, wyjaśnia, iżOdwołujący na rozprawie jasno określił, iżcelem odwołania jest
tylko i wyłącznie unieważnienie decyzji z 15.01.2009 r. w zakresie anulowania czynności
z dnia 22.12.2008 r. i zachowanie w mocy czynności Zamawiającego z 22.12.2008 r. oraz
ważnośćuzupełnienia oferty z 30.12.2008 r. Jednakże, zdaniem Izby, powyższe wżaden
sposób nie wpłynie na status prawny, jak i faktyczny oferty Odwołującego, ani na jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia. Nie doznał on bowiem ani nie może doznaćuszczerbku
nawet w przypadku uznania, co nie miało miejsca, naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Czynnośćbowiem z dnia 22.12.2008 r., jak i 30.12.2008 r. ma charakter
ambiwalentny.
Jednakże, Izba uznała,że mimo, iżz uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku odnoszenia sięmerytorycznie do podniesionych przez
Odwołującego zarzutów, uczyni w niniejszym odwołaniu wyjątek z uwagi na charakter
sprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na charakter zarzutów:
1) naruszenie art. 2 pkt 12 Pzp poprzez podjecie czynności niezgodnej z Ustawa pomimo
obowiązku działania zgodnie z jej przepisami.
2) naruszenie art. 61 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, poprzez dokonanie przez
Zamawiającego czynności niedopuszczalnej na gruncie nie tylko przepisów ustawy prawo
zamówieńpublicznych, ale i kodeksu cywilnego; odnoszących sięde facto do czynności
oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w dniu 15.01.2009 r., tj. oświadczenia
o anulowaniu oświadczenia Zamawiającego z dnia 22.12.2008 r., Izba postanowiła
rozpatrzyćww. zarzuty łącznie, uznając niniejsze ze niezasadne.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w części III SIWZ: „WARUNKI ORAZ DOKUMENTY WYMAGANE OD
WYKONAWCY”, pkt 12: „Warunki udziału w postępowaniu” stwierdził, iż: „W przetargu mogą
wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:”, ppkt 12.2: „posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują lub będą dysponować potencjałem
technicznym, a także dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w szczególności wykażą, ze w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie) wykonywali min. 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzaje przedmiotowi
niniejszego zamówienia - w szczególności zaprojektowali min. 1 siec teleinformatyczną
przeznaczoną do obsługi min. 300 stanowisk komputerowych oraz przynajmniej jedną sieć
telewizji kablowej opartej o medium światłowodowe, i zrealizować min. 1 projekt, w ramach
którego wykonali okablowanie strukturalne i dostarczy urządzenia sieciowe wraz serwerami
i zasilaczami awaryjnymi UPS obsługujące min. 300 stanowisk komputerowych oraz załączą
dokumenty potwierdzające, że usługi te zostań wykonane należycie”.
Ponadto, Zamawiający w pkt 13: „Dokumenty, które należy przedłożyć w ofercie” wyżej
wskazanej części SIWZ, w pkt 13.2: „Oświadczenia oraz dokumenty jakie należy
przedłożyć w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu:”
wskazał m.in. lit. g) wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat (licząc od daty upływu
terminu składania ofert) usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego
zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu dat wykonania i odbiorców oraz załączenie dokumentów potwierdzających,że
usługi te zostały wykonane należycie zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do
SIWZ.
Ponadto, Izba ustaliła co następuje:
W dniu 22.12.2008 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zawartego w ofercie wykazu wykonanych dostaw
wraz z referencjami o wykaz zrealizowanych zamówieńdotyczących sieci telewizji kablowej.
Stwierdził, iżw złożonej ofercie zamieszczono referencjędotyczącąwykonania przez
podwykonawcęzamówienia, ale nie ujęto go w tabeli wykazu wykonanych dostaw wraz
z referencjami. Określił, iżuzupełnienie oferty należy złożyćosobiście lub przesłaćfaksem
do dnia 30.12.2008 r. do godz. 10.00 do Zamawiającego. ZaśInformacje przesłane faksem
należy niezwłocznie potwierdzićlistem poleconym.
W dniu 30.12.2008 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu uzupełniony wykaz
zrealizowanych przez podwykonawcęzamówieńdotyczących sieci telewizji kablowych.
Dnia 15.01.2009 r. z kolei Zamawiający poinformował Odwołującego:
„1. (……), że wezwanie do uzupełnienia dokumentów w dniu 22.12.2008r zostało
dokonane niezgodnie z przepisem art. 22 ust.1 pkt. 2 p.z.p. dlatego czynność ta zostaje
anulowana.
Zamawiający nieprawidłowo wezwał do uzupełnienia oferty o wykaz wykonanych prac
wskazując, że powinna być na nim umieszczona praca wykonana przez podwykonawcę. Na
etapie składania ofert Zamawiający wymaga jedynie wskazania części zamówienia, którą
będzie realizował podwykonawca (art. 36 ust.4 p.z.p), dlatego dane zawarte w ofercie,
a dotyczące podwykonawcy mają charakter jedynie informacyjny.
Zgodnie z pkt 12. 2 specyfikacji w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy
spełniają warunku udziału w postępowaniu, w tym m.in. zaprojektowali przynajmniej jedną
sieć telewizji kablowej opartej o medium światłowodowe. Wykonawcą jest firma KLK i to ona
powinna wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu tego rodzaju prac.
2. Zgodnie z art. 26 ust.3 p.z.p. wzywamy do uzupełnienia oferty o wykaz
wykonanych przez spółkę KLK w ciągu ostatnich trzech lat (licząc od daty upływu terminu
składania ofert) usług polegających na zaprojektowaniu przynajmniej jednej sieci telewizji
kablowej opartej o medium światłowodowe z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że praca
wykonana została należycie.
Uzupełnienie oferty oraz wyjaśnienia dotyczące oferty należy dostarczyć osobiście do
siedziby Zamawiającego do pok. 316 lub przesłać faxem (…..) w terminie do 19 stycznia
2009 r. do godziny 12.00 Informacje przesłane faksem powinny być potwierdzona
niezwłocznie listem poleconym”.
Ponadto, zgodnie z protokołem Komisji Przetargowej:
„Komisja uznała, że czynność z dnia 22.12.2008 r., tj. prośba o uzupełnienie przez
wykonawcę (…..). dołączonego do oferty wykazu wykonanych usług wykonanych w ciągu
ostatnich trzech lat licząc od daty upływu terminu składania ofert o prace wykonywane przez
firmę P.H.U. „TELSAT" Grzegorz Kawka, została dokonana z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt.
2 Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że niezbędną wiedzę i doświadczenie powinien
posiadać składający ofertę wykonawca, a nie wskazany w ofercie podwykonawca”.(….)
„Komisja postanowiła więc anulować dokonana 22.12.2008 r. czynność. Zgodnie
z pkt 12. 2 specyfikacji w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunku
udziału w postępowaniu, w tym min. zaprojektowali przynajmniej jedną sieć telewizji kablowej
opartej o medium światłowodowe, Wykonawcą jest firma KLK S.A. i to ona powinna wykazać
się doświadczeniem w wykonywaniu tego rodzaju prac”. (…)
„Komisja postanowiła wezwać wykonawcę KLK S.A. do uzupełnienia (w trybie art. 26
ust.3 p.z.p.) oferty o wykaz wykonanych przez spółkę KLK w ciągu ostatnich trzech lat (licząc
od daty upływu terminu składania ofert) usług polegających na zaprojektowaniu przynajmniej
jednej sieci telewizji kablowej opartej o medium światłowodowe z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
praca wykonana została należycie”.
Analizując w/w zapisy SIWZ oraz zaistniały stan faktyczny w odniesieniu do zarzutów
postawionych przez Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Izba stwierdza, iżpo pierwsze art. 2 pkt 12 Pzp jest typowądefinicjąustawową,
a więc przepisem, który nie ma bytu samodzielnego, a służy wyłącznie do precyzowania
treści innych przepisów, nie wynikająz niegożadne bezpośrednie konsekwencje.
Po drugie, orzeczenie Izby przywołane przez Odwołującego odnosi siędo
rozstrzygnięcia protestu i nie ma zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym.
Po trzecie, Izba zauważa, iżOdwołujący wnosząc o uznanie za bezskuteczną
czynności Zamawiającego z dnia 15.01.2009 r., jako niezgodnej z prawem, tj. Pzp i kc de
facto dopuścił możliwośćuznania za bezskutecznączynności z dnia 22.12.2008 r. Przyznał
więc, iżdziałania niezgodne z prawem, z mocy prawa nie mogąwywoływaćnegatywnych
konsekwencji wobec osób trzecich.
Po czwarte, Izba wyjaśnia, iżpismo Zamawiającego z dnia 15.01.2009 r. zawierało
dwie odrębne czynności „anulowanie” czynności z dnia 22.12.2008 r., jak i prawidłowe
zdaniem Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia oferty zgodne z art. 26 ust. 3 w związku
z art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp. Izba nie zamierza odnosi siędo kwestii samego wezwania w piśmie
z dnia 15.01.2009 r. uznając, iżnie jest to przedmiotem odwołania (zgodnie z stanowiskiem
Odwołującego z odwołania, jak i z rozprawy). Względem czynności „anulowania”, Izba
uznała, iżma ona charakter informacyjny, tzn. informacji o sytuacji prawnej i nie jest
oświadczeniem woli w rozumieniu art. 61 kc w związku z art. 14 Pzp. Zamawiający
informowała tylko i wyłącznie, iżczynnośćz dnia 22.12.2008 r. jest nieważna z mocy prawa.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iżzgodnie z art. 191 ust. 1a Pzp uwzględnienie
odwołania następuje, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może
miećwpływ na wynik postępowanie. W niniejszym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła
naruszenia przepisów ustawy, co więcej działania Zamawiającego wżaden sposób nie miały
ani nie mogły miećwpływu na jego wynik.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża KLK S.A., ul. Pod Młynem 1c, 40–098 Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez KLK S.A., ul. Pod Młynem 1c,
40–098 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz KLK S.A., ul. Pod Młynem 1c,
40–098 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „wykonanie systemu teleinformatycznego i sieci telewizji kablowej
w Spodku w Katowicach. Etap 1 - wykonanie projektu systemu, Etap II - realizacja
zatwierdzonego projektu systemu, Etap III - prowadzenie obsługi serwisowej systemu
podczas rozgrywek Mistrzostw Europy w Koszykówce Mężczyzn 2009 i Mistrzostw Europy
w Siatkówce Kobiet 2009” (Numer sprawy: BZP 3413.J.Z. 5-2/09 Dot. ZP/316/I/08), zostało
wszczęte przez Prezydenta Miasta Katowice, ul. Młyńska 4, 40-006 Katowice zwanego dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2008/S 216-287544 w dniu 06.11.2008 r.
W dniu 22.12.2008 r. faxem Zamawiający przesłał do Wykonawcy: KLK S.A., ul. Pod
Młynem 1C, 40-310 Katowice zwanego dalej: „KLK SA” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym” pismo w którym zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.), zwanej dalej: „Pzp” wezwał go do uzupełnienia zawartego w ofercie wykazu
wykonanych dostaw wraz z referencjami o wykaz zrealizowanych zamówieńdotyczących
sieci telewizji kablowej. Stwierdził, iżw złożonej ofercie zamieszczono referencjędot.
wykonania przez podwykonawcęzamówienia, ale nie ujęto go w tabeli wykazu wykonanych
dostaw wraz z referencjami. Zamawiający określił, iżuzupełnienie oferty należy złożyć
osobiście lub przesłaćfaksem do dnia 30.12.2008 r. do godz. 10.00 do Zamawiającego. Zaś
Informacje przesłane faksem należy niezwłocznie potwierdzićlistem poleconym.
W dniu 30.12.2008 r. KLK SA faxem przedłożył Zamawiającemu uzupełniony wykaz
zrealizowanych przez podwykonawcęzamówieńdotyczących sieci telewizji kablowych.
Dnia 15.01.2009 r. z kolei Zamawiający przekazał KLK SA pismo w którym
poinformował co następuje:
„1. Niniejszym informujemy, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów w dniu
22.12.2008r zostało dokonane niezgodnie z przepisem art. 22 ust.1 pkt. 2 p.z.p. dlatego
czynność ta zostaje anulowana.
Zamawiający nieprawidłowo wezwał do uzupełnienia oferty o wykaz wykonanych prac
wskazując, że powinna być na nim umieszczona praca wykonana przez podwykonawcę. Na
etapie składania ofert Zamawiający wymaga jedynie wskazania części zamówienia, którą
będzie realizował podwykonawca (art. 36 ust.4 p.z.p), dlatego dane zawarte w ofercie,
a dotyczące podwykonawcy mają charakter jedynie informacyjny.
Zgodnie z pkt 12. 2 specyfikacji w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy
spełniają warunku udziału w postępowaniu, w tym m.in. zaprojektowali przynajmniej jedną
sieć telewizji kablowej opartej o medium światłowodowe. Wykonawcą jest firma KLK i to ona
powinna wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu tego rodzaju prac.
2. Zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. wzywamy do uzupełnienia oferty o wykaz
wykonanych przez spółkę KLK w ciągu ostatnich trzech lat (licząc od daty upływu terminu
składania ofert) usług polegających na zaprojektowaniu przynajmniej jednej sieci telewizji
kablowej opartej o medium światłowodowe z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że praca
wykonana została należycie.
Uzupełnienie oferty oraz wyjaśnienia dotyczące oferty należy dostarczyć osobiście do
siedziby Zamawiającego do pok. 316 lub przesłać faxem (…..) w terminie do 19 stycznia
2009 r. do godziny 12.00 Informacje przesłane faksem powinny być potwierdzona
niezwłocznie listem poleconym”.
W dniu 19.01.2009 r. (faxem) działając na podstawie art. 180 Pzp, firma KLK SA
złożyła protest na podjętąprzez Zamawiającego w postępowaniu czynnośćpolegającąna
złożeniu przez Zamawiającego pismem z dnia 15.01.2009 r. oświadczenia woli o anulowaniu
dokonanego dnia 22.12.2008 r. wezwania Protestującego do uzupełnienia dokumentów
oferty. Protestujący wskazał, iż Zamawiający naruszył:
1) art. 2 pkt 12 Pzp poprzez niezastosowanie w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy
prawo zamówieńpublicznych, niezgodnie z obowiązkiem ciążącym na Zamawiającym na
podstawie tego przepisu,
2) art. 61 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, poprzez dokonanie przez
Zamawiającego czynności niedopuszczalnej na gruncie kodeksu cywilnego do którego
zapisów Ustawa czyni odwołanie w zakresie spraw w niej nie uregulowanych.
Z uwagi na powyższe Protestującyżądał od Zamawiającego uznania złożonego
przez Zamawiającego w dniu 15.01.2009 r. oświadczenia o anulowaniu oświadczenia
Zamawiającego z dnia 22.12.2008 r. za bezprawne, a zatem nie mogące wywołaćżadnych
skutków prawnych w stosunku do Protestującego.
Wskazał, iżdnia 22.12.2008 r. otrzymał od Zamawiającego pismo wzywające go
zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zawartego w ofercie Protestującego
wykazu wykonanych dostaw wraz z referencjami o wykaz zrealizowanych zamówień
dotyczących sieci telewizji kablowej. Zamawiający zwrócił uwagę, iżw zamieszczonej przez
Protestującego ofercie nie ujęto referencji podwykonawcy zamówienia. Protestujący
podniósł, iżzgodnie z wyznaczonym przez Zamawiającego terminem, dnia 30.12.2008 r.
uzupełnił swojąofertę.
Po dokonanym dnia 15.12.2008 r. otwarciu ofert, w dniu 15.01.2009 r. Zamawiający
skierował do Protestującego pismo, w treści którego, stwierdza, iżpo pierwsze, dokonana
dnia 22.12.2008 r. czynnośćw postaci wezwania Protestującego do uzupełnienia oferty:
„zostaje anulowana" ze względu na powstałe po stronie Zamawiającego nieprawidłowości,
po drugie, Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wzywa Protestującego do uzupełnienia
oferty o wskazane w piśmie dokumenty.
Protestujący stwierdził, iżnie zgadza sięz podjętym przez Zamawiającego działaniem
polegającym na anulowaniu wcześniej złożonego oświadczenia woli, czynnośćta bowiem
jako nie przewidziana przepisami ustawy prawo zamówieńpublicznych pozbawiona jest
jakiejkolwiek podstawy prawnej. Jego zdaniem, ze względu na fakt, iżw przypadku nie
złożenia przez Protestującegożadnych w piśmie z dnia 15.01.2009 r. dokumentów.
Protestujący może zostaćprzez Zamawiającego z niniejszego postępowania wykluczony,
jego interes prawny w złożeniu niniejszego protestu jest niewątpliwy.
Zgodnie z Pzp, jak stwierdził Protestujący,środki ochrony prawnej przysługują
podmiotom uprawnionym do ich wnoszenia pod warunkiem wykazania,że ich interes prawny
w uzyskaniu zamówienia doznał, lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądów
Okręgowych i Zespołów Arbitrów interes prawny doznaje (może doznać) uszczerbku
w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy podmiot korzystający ześrodków
ochrony prawnej i polega na tym,że traci możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą
(Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11.10.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1201/07).
Reasumując, Protestujący uznał, iżw niniejszej sprawie swoje wykluczenie
z niniejszego postępowania na skutek braku doręczenia dokumentów, do których złożenia
w piśmie nie mogącym wywrzećskutków prawnych wzywa Zamawiający powoduje sytuację,
w której Protestujący stracićmoże możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Protestujący wskazał, iżoświadczenie Zamawiającego o anulowaniu wezwania do
uzupełnienia dokumentów z dnia 22.12.2008 r. jest wadliwe z uwagi na następujące
okoliczności.
1) naruszenie przepisu art. 2 pkt 12 Pzp poprzez podjecie czynności niezgodnej
z Ustawa pomimo obowiązku działania zgodnie z jej przepisami. Zgodnie z regulacjąart. 2
pkt 12 Pzp Zamawiający obowiązany jest, jak stwierdził Protestujący do jej stosowania co
oznacza równieżobowiązek podejmowania czynności nie tylko w Ustawie przewidzianych
ale równieżz niązgodnych. Tymczasem, Zamawiający anulując wcześniej wystosowane do
Protestującego wezwanie do uzupełnienia oferty zakresie wskazanych dokumentów dokonał
czynności bezprawnej, nie znajdującej oparcia w przepisach Ustawy. Reasumując,
przedmiotowa czynnośćnie może odnieśćżadnych skutków prawnych wobec
Protestującego. Stanowisko Protestującego znajduje poparcie równieżw orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 194/08, zgodnie z którym: „śaden z przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza możliwości anulowania czynności dokonanej
przezZamawiającego (.....) Obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
niedopuszczają takiej możliwości, wobec czego pismo Zamawiającego z dnia 29 lutego
2008roku znak (...) treścią swoją anulujące rozstrzygnięcie protestu uznać należy za
bezprawne działanie Zamawiającego. Nie może ono odnosić żadnych skutków prawnych
wobec Odwołującego.". Chociażpowyższe orzeczenie dotyczy nieco innego stanu
faktycznego, w zakresie czynności Zamawiającego jakąjest „anulowanie", argumentacja
w nim zawarta winna miećzastosowanie, zdaniem Protestującego, równieżw niniejszej
sprawie. Pzp jednoznacznie wskazuje sposób i tryb postępowania Zamawiającego
w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Skoro
Zamawiający w piśmie z dnia 15.01. 2009 r., decyzjęw zakresie „anulowania" wcześniej
skierowanego do Protestującego wezwanie do uzupełnienia oferty, uzasadnia powstałąpo
swojej stronie nieprawidłowościądziałania, to nie może on, wświetle zapisów Pzp, kolejnym
pismem anulowaćswojej decyzji dokonując jej ponownie. Takie zachowanie Zamawiającego
potraktowaćnależy jako próbęprzerzucenia skutków własnego, niezgodnego z Pzp działania
na Protestującego.
2) Naruszenie przepisu art. 61 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, poprzez
dokonanie przez Zamawiającego czynności niedopuszczalnej na gruncie nie tylko przepisów
ustawy prawo zamówieńpublicznych, ale i kodeksu cywilnego. Analizując skierowane do
Protestującego dnia 22.12.2008 r. pismo, stwierdził, iżstanowiło ono oświadczenie woli
Zamawiającego złożone Protestującemu w przedmiocie uzupełnienia przez Protestującego
zawartego w ofercie wykazu wykonanych dostaw wraz z referencjami. Oświadczenie zostało
skutecznie złożone, Protestujący zapoznał sięz jego treściąi wżądanym przez
Zamawiającego zakresie uzupełnił ofertę. PonieważPzp sama nie reguluje problemów
związanych z oświadczeniami woli Zamawiającego czy teżProtestującego poprzez art. 14
Pzp sięgnąćnależy, jego zdaniem, w tym zakresie do przepisów kodeksu cywilnego.
A zatem ocena złożonego przez Zamawiającego Protestującemu w dniu 15.01.2009 r.
oświadczenia o anulowaniu dokonanego w dniu 22.12.2008 r. wezwania nastąpićpowinna
w oparciu o stosowne regulacje zawarte w kodeksie cywilnym. Ponieważzgodnie z definicją
słowa „anulować" zawartąw słowniku języka polskiego, oznacza ono: „unieważnić lub
odwołać jakieś zarządzenie lub zobowiązanie”, dokonane przez Zamawiającego
„anulowanie" wezwania jakie skierował do Protestującego potraktowaćnależy jako próbę
odwołania oświadczenia woli. Możliwośćtakąkodeks cywilny przewiduje w przepisie art. 61
tylko w wypadku gdy odwołanie doszło do drugiej strony wcześniej lub jednocześnie
z oświadczeniem woli, które składający chce odwołać. W niniejszym postępowaniu, złożenie
przez Zamawiającego oświadczenia woli o odwołaniu oświadczenia złożonego dnia
22.12.2008 r., jako sprzeczne z postanowieniami przepisu art. 61 kc, stąd teżwżaden
sposób nie może wywołaću Protestującego skutków prawnych.
W dniu 19.01.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Do postępowania przystąpił Wykonawca: SAAB Czech, s.r.o., ul. Sokolovska 79
cp.192, 18600 Praha 8, Republika Czeska zwana dalej: „SAAB” , który nie ponowił swojego
przystąpienia na etapie protestu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 21.01.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 12 Pzp uznał go za nie udowodniony -
Zamawiający stosuje przepisy Pzp. Wskazał, iżw dniu 22.12.2008 r. wezwał wykonawcędo
uzupełnienia wykazu o dokument, który nie potwierdzał,że Protestujący wykonywał prace
polegające na zaprojektowaniu sieci telewizji kablowej opartej o mediumświatłowodowe.
Stwierdził,że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wezwał do uzupełnienia oferty o wykaz
wykonanych prac wskazując,że powinna byćw nim umieszczona praca wykonana przez
podwykonawcę, na zaprojektowanie sieci telewizji kablowej opartej o mediumświatłowodowe. Jednak przy ocenie ofert pod kątem spełnienia przez Wykonawcęspełnienia
warunków udziału w postępowaniu, doświadczenie potencjalnego podwykonawcy nie może
byćbrane pod uwagę. Dlatego teżzdaniem Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 22.12.2008 r. zostało dokonane niezgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt
2 oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Uznanie przez Zamawiającego tak jak wnosi Protestujący:
„złożonego w dniu 15 stycznia 2009 r. oświadczenia o anulowaniu oświadczenia
Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2008 r. za bezprawne, a zatem nie mogące wywołać żadnych skutków prawnych w stosunku do Protestującego" nie spowoduje,że Protestujący
będzie spełniał warunki udziału w postępowaniu, a w swym proteście nie zarzucił
Zamawiającemu, iżniesłusznie twierdzi,że doświadczenie potencjalnego podwykonawcy nie
może byćbrane pod uwagę.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżProtestujący nie wykazał,że wykonywał prace
polegające na zaprojektowaniu sieci telewizji kablowej opartej o mediumświatłowodowe,
więc nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania.
Z tych względów Zamawiający, jak stwierdził, anulował czynnośćdokonanąz naruszeniem
prawa i wezwał Protestującego do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Podniósł, iż
w sytuacji, w której dany wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albo też
nie przedkłada na tęokolicznośćżądanych dokumentów, powinien byćbezwzględnie przez
Zamawiającego wykluczony z postępowania (wyrok KIO z dnia 02.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 11/07). Natomiast czynnośćwykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
musi zostaćobligatoryjnie poprzedzona wezwaniem w trybie art. 26 ust.3 Pzp do
uzupełnienia brakującego dokumentu lub dokumentu zawierającego błędy, co potwierdza
jednolite orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej (wyrok KIO z dnia 09.05.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 400/08). Tak więc, jak wskazał Zamawiający, w interesie Protestującego było aby
czynnośćz dnia 22.12.2008 r. została anulowana.
Odnośnie drugiego zarzutu Zamawiający uznał, iżnie zostało wykazane naruszenie
art. 61 Kodeksu cywilnego. Wezwanie do uzupełnienia brakujących dokumentów lub
dokumentów zawierających błędy dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jego zdaniem
nosi znamiona oświadczenia wiedzy (Zamawiający stwierdził,że dokumenty załączone do
oferty nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu). Powołanie sięProtestującego na
orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO/UZP 194/08 nie ma zastosowania, ponieważdotyczyło
anulowania rozstrzygnięcia protestu, a więc oświadczenia woli.
W dniu 29.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty iżądania z protestu.
Ze względu na fakt, iżw przypadku nie złożenia przez Odwołującegożądanych
w piśmie z dnia 15.01.2009 r. dokumentów, Odwołujący może zostaćprzez Zamawiającego
z niniejszego postępowania wykluczony, interes prawny Odwołującego w złożeniu
niniejszego odwołania jest niewątpliwy. Przy założeniu, iżwezwanie, które skierował
Zamawiający do Odwołującego dnia 22.12.2008 r. nie straciło swej mocy prawnej,
a Odwołujący uzupełnił ofertęzgodnie zżądaniem Zamawiającego, który nie poddawał
wówczas pod wątpliwośćdoświadczenia Odwołującego, spełnienie warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym przez Odwołującego nie budzi wątpliwości.
Wskazał istnieje zagrożenie wykluczenia Odwołującego z postępowania na skutek braku
doręczenia dokumentów, do których złożenia po tym jak Zamawiający dokonał „anulowania"
wcześniejszego wezwania wzywa Zamawiający. Powyższe zatem spowodowaćmoże, jak
wskazał sytuację, w której Odwołujący straci możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odnośnie argumentacji szczegółowej względem wskazanych zarzutów podtrzymał ja
w całości dodając:
Względem naruszenie przez Zamawiającego art. 2 pkt 12 Pzp poprzez
niezastosowanie w niniejszym postępowaniu przepisów Ustawy, niezgodnie z ciążącym na
Zamawiającym obowiązkiem, iżZamawiający w piśmie rozstrzygającym protest, podniósł, iż
stosuje przepisy Ustawy, nie wskazał jednak w swoich wywodach podstawy prawnej
sanującej zastosowanie przez niego trybu „anulowania". Przeciwnie, dalej na owo
„anulowanie" siępowołuje, dodając ponadto, iżdziałanie przez niego podjęte było w interesie
Odwołującego. Odwołujący podkreśla, iżwszelkie czynności Zamawiającego, w zakresie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania, winny byćpodejmowane przede wszystkim
zgodnie z Ustawą, a ponadto z zachowaniem bezstronności i obiektywizmu.
Względem naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 61 kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 Pzp, poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności
niedopuszczalnej na gruncie nie tylko przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych, ale
i kodeksu cywilnego, stwierdził, iżZamawiający w rozstrzygnięciu protestu, wskazuje tylko, iż
Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 61 kc. orazże wezwanie Zamawiającego z dnia
15.01.2009 r. nosi znamiona oświadczenia wiedzy, nie zaśoświadczenia woli. Dla
uzasadnienia swoich twierdzeńnie podaje jednakżadnych argumentów. Odwołujący
podnosi, iżbezspornie cechąwspólnąoświadczeńwiedzy jest wywoływanie skutków
prawnych niezależnie od woli i zamiarów działającego podmiotu. Jednakże, wezwania
Zamawiającego nie można potraktowaćjako pisma tylko i wyłącznie o charakterze
informacyjnym, o czymświadczy forma „wezwania do uzupełnienia oferty", ale również
wyznaczony Odwołującemu termin na dokonanie takiego uzupełniania.
Reasumując, Odwołujący wskazał także,że działanie prawne Zamawiającego
polegające na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia oferty, z pewnościąwywołuje
określone konsekwencje po stronie Odwołującego, a zatem zastosowanie do
przedmiotowego wezwania przepisów kodeksu cywilnego dotyczących oświadczeńwoli jest
w pełni uzasadnione.
Z ostrożności Odwołujący wskazał ponadto, iżprzedmiotem niniejszego
postępowania mogąbyćtylko zarzuty podniesione w proteście, a zatem skoro przedmiotem
protestu Odwołujący nie uczynił problemu interpretacji art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. spełnienia
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, wszelkie zawarte przez
Zamawiającego w piśmie rozstrzygającym protest twierdzenia z tym związane, nie mogąbyć
w ramach tego postępowania rozpatrywane.
Odwołujący podniósł także, iżpodana przez Zamawiającego podstawa prawna
rozstrzygnięcia protestu tj. art. 183 ust. 1 pkt. 3 Pzp jest błędna, bowiem Zamawiający nie
rozstrzygał protestu na wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
ponieważewentualna decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania jeszcze nie
zapadła. W konsekwencji należy zauważyć,że w ten sposób Zamawiający naruszył swoim
postępowaniem także przepis art. 183 ust. 4 Pzp, albowiem oddalając protest, Zamawiający
powinien wskazaćpodstawęprawnąoddalenia, a także ustosunkowaćsiędo podniesionych
w nim zarzutów.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 30.01.2009 r. Zamawiający przekazał firmie: SAAB (faxem) kopięodwołania
i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym. Przystąpienie nie nastąpiło.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, treściąspornej oferty, oraz pismami Zamawiającego
z dnia 22.12.2008 r. oraz 15.01.2009 r., jak równieżpismem Odwołującego z dnia
30.12.2008 r. po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie nie posiadał interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającego do złożenia protestu
i odwołania.
Izba, wyjaśnia, iżOdwołujący na rozprawie jasno określił, iżcelem odwołania jest
tylko i wyłącznie unieważnienie decyzji z 15.01.2009 r. w zakresie anulowania czynności
z dnia 22.12.2008 r. i zachowanie w mocy czynności Zamawiającego z 22.12.2008 r. oraz
ważnośćuzupełnienia oferty z 30.12.2008 r. Jednakże, zdaniem Izby, powyższe wżaden
sposób nie wpłynie na status prawny, jak i faktyczny oferty Odwołującego, ani na jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia. Nie doznał on bowiem ani nie może doznaćuszczerbku
nawet w przypadku uznania, co nie miało miejsca, naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Czynnośćbowiem z dnia 22.12.2008 r., jak i 30.12.2008 r. ma charakter
ambiwalentny.
Jednakże, Izba uznała,że mimo, iżz uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku odnoszenia sięmerytorycznie do podniesionych przez
Odwołującego zarzutów, uczyni w niniejszym odwołaniu wyjątek z uwagi na charakter
sprawy.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na charakter zarzutów:
1) naruszenie art. 2 pkt 12 Pzp poprzez podjecie czynności niezgodnej z Ustawa pomimo
obowiązku działania zgodnie z jej przepisami.
2) naruszenie art. 61 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, poprzez dokonanie przez
Zamawiającego czynności niedopuszczalnej na gruncie nie tylko przepisów ustawy prawo
zamówieńpublicznych, ale i kodeksu cywilnego; odnoszących sięde facto do czynności
oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w dniu 15.01.2009 r., tj. oświadczenia
o anulowaniu oświadczenia Zamawiającego z dnia 22.12.2008 r., Izba postanowiła
rozpatrzyćww. zarzuty łącznie, uznając niniejsze ze niezasadne.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w części III SIWZ: „WARUNKI ORAZ DOKUMENTY WYMAGANE OD
WYKONAWCY”, pkt 12: „Warunki udziału w postępowaniu” stwierdził, iż: „W przetargu mogą
wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:”, ppkt 12.2: „posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują lub będą dysponować potencjałem
technicznym, a także dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w szczególności wykażą, ze w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie) wykonywali min. 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzaje przedmiotowi
niniejszego zamówienia - w szczególności zaprojektowali min. 1 siec teleinformatyczną
przeznaczoną do obsługi min. 300 stanowisk komputerowych oraz przynajmniej jedną sieć
telewizji kablowej opartej o medium światłowodowe, i zrealizować min. 1 projekt, w ramach
którego wykonali okablowanie strukturalne i dostarczy urządzenia sieciowe wraz serwerami
i zasilaczami awaryjnymi UPS obsługujące min. 300 stanowisk komputerowych oraz załączą
dokumenty potwierdzające, że usługi te zostań wykonane należycie”.
Ponadto, Zamawiający w pkt 13: „Dokumenty, które należy przedłożyć w ofercie” wyżej
wskazanej części SIWZ, w pkt 13.2: „Oświadczenia oraz dokumenty jakie należy
przedłożyć w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu:”
wskazał m.in. lit. g) wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat (licząc od daty upływu
terminu składania ofert) usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego
zamówienia, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu dat wykonania i odbiorców oraz załączenie dokumentów potwierdzających,że
usługi te zostały wykonane należycie zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do
SIWZ.
Ponadto, Izba ustaliła co następuje:
W dniu 22.12.2008 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zawartego w ofercie wykazu wykonanych dostaw
wraz z referencjami o wykaz zrealizowanych zamówieńdotyczących sieci telewizji kablowej.
Stwierdził, iżw złożonej ofercie zamieszczono referencjędotyczącąwykonania przez
podwykonawcęzamówienia, ale nie ujęto go w tabeli wykazu wykonanych dostaw wraz
z referencjami. Określił, iżuzupełnienie oferty należy złożyćosobiście lub przesłaćfaksem
do dnia 30.12.2008 r. do godz. 10.00 do Zamawiającego. ZaśInformacje przesłane faksem
należy niezwłocznie potwierdzićlistem poleconym.
W dniu 30.12.2008 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu uzupełniony wykaz
zrealizowanych przez podwykonawcęzamówieńdotyczących sieci telewizji kablowych.
Dnia 15.01.2009 r. z kolei Zamawiający poinformował Odwołującego:
„1. (……), że wezwanie do uzupełnienia dokumentów w dniu 22.12.2008r zostało
dokonane niezgodnie z przepisem art. 22 ust.1 pkt. 2 p.z.p. dlatego czynność ta zostaje
anulowana.
Zamawiający nieprawidłowo wezwał do uzupełnienia oferty o wykaz wykonanych prac
wskazując, że powinna być na nim umieszczona praca wykonana przez podwykonawcę. Na
etapie składania ofert Zamawiający wymaga jedynie wskazania części zamówienia, którą
będzie realizował podwykonawca (art. 36 ust.4 p.z.p), dlatego dane zawarte w ofercie,
a dotyczące podwykonawcy mają charakter jedynie informacyjny.
Zgodnie z pkt 12. 2 specyfikacji w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy
spełniają warunku udziału w postępowaniu, w tym m.in. zaprojektowali przynajmniej jedną
sieć telewizji kablowej opartej o medium światłowodowe. Wykonawcą jest firma KLK i to ona
powinna wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu tego rodzaju prac.
2. Zgodnie z art. 26 ust.3 p.z.p. wzywamy do uzupełnienia oferty o wykaz
wykonanych przez spółkę KLK w ciągu ostatnich trzech lat (licząc od daty upływu terminu
składania ofert) usług polegających na zaprojektowaniu przynajmniej jednej sieci telewizji
kablowej opartej o medium światłowodowe z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że praca
wykonana została należycie.
Uzupełnienie oferty oraz wyjaśnienia dotyczące oferty należy dostarczyć osobiście do
siedziby Zamawiającego do pok. 316 lub przesłać faxem (…..) w terminie do 19 stycznia
2009 r. do godziny 12.00 Informacje przesłane faksem powinny być potwierdzona
niezwłocznie listem poleconym”.
Ponadto, zgodnie z protokołem Komisji Przetargowej:
„Komisja uznała, że czynność z dnia 22.12.2008 r., tj. prośba o uzupełnienie przez
wykonawcę (…..). dołączonego do oferty wykazu wykonanych usług wykonanych w ciągu
ostatnich trzech lat licząc od daty upływu terminu składania ofert o prace wykonywane przez
firmę P.H.U. „TELSAT" Grzegorz Kawka, została dokonana z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt.
2 Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że niezbędną wiedzę i doświadczenie powinien
posiadać składający ofertę wykonawca, a nie wskazany w ofercie podwykonawca”.(….)
„Komisja postanowiła więc anulować dokonana 22.12.2008 r. czynność. Zgodnie
z pkt 12. 2 specyfikacji w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunku
udziału w postępowaniu, w tym min. zaprojektowali przynajmniej jedną sieć telewizji kablowej
opartej o medium światłowodowe, Wykonawcą jest firma KLK S.A. i to ona powinna wykazać
się doświadczeniem w wykonywaniu tego rodzaju prac”. (…)
„Komisja postanowiła wezwać wykonawcę KLK S.A. do uzupełnienia (w trybie art. 26
ust.3 p.z.p.) oferty o wykaz wykonanych przez spółkę KLK w ciągu ostatnich trzech lat (licząc
od daty upływu terminu składania ofert) usług polegających na zaprojektowaniu przynajmniej
jednej sieci telewizji kablowej opartej o medium światłowodowe z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
praca wykonana została należycie”.
Analizując w/w zapisy SIWZ oraz zaistniały stan faktyczny w odniesieniu do zarzutów
postawionych przez Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Izba stwierdza, iżpo pierwsze art. 2 pkt 12 Pzp jest typowądefinicjąustawową,
a więc przepisem, który nie ma bytu samodzielnego, a służy wyłącznie do precyzowania
treści innych przepisów, nie wynikająz niegożadne bezpośrednie konsekwencje.
Po drugie, orzeczenie Izby przywołane przez Odwołującego odnosi siędo
rozstrzygnięcia protestu i nie ma zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym.
Po trzecie, Izba zauważa, iżOdwołujący wnosząc o uznanie za bezskuteczną
czynności Zamawiającego z dnia 15.01.2009 r., jako niezgodnej z prawem, tj. Pzp i kc de
facto dopuścił możliwośćuznania za bezskutecznączynności z dnia 22.12.2008 r. Przyznał
więc, iżdziałania niezgodne z prawem, z mocy prawa nie mogąwywoływaćnegatywnych
konsekwencji wobec osób trzecich.
Po czwarte, Izba wyjaśnia, iżpismo Zamawiającego z dnia 15.01.2009 r. zawierało
dwie odrębne czynności „anulowanie” czynności z dnia 22.12.2008 r., jak i prawidłowe
zdaniem Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia oferty zgodne z art. 26 ust. 3 w związku
z art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp. Izba nie zamierza odnosi siędo kwestii samego wezwania w piśmie
z dnia 15.01.2009 r. uznając, iżnie jest to przedmiotem odwołania (zgodnie z stanowiskiem
Odwołującego z odwołania, jak i z rozprawy). Względem czynności „anulowania”, Izba
uznała, iżma ona charakter informacyjny, tzn. informacji o sytuacji prawnej i nie jest
oświadczeniem woli w rozumieniu art. 61 kc w związku z art. 14 Pzp. Zamawiający
informowała tylko i wyłącznie, iżczynnośćz dnia 22.12.2008 r. jest nieważna z mocy prawa.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iżzgodnie z art. 191 ust. 1a Pzp uwzględnienie
odwołania następuje, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może
miećwpływ na wynik postępowanie. W niniejszym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła
naruszenia przepisów ustawy, co więcej działania Zamawiającego wżaden sposób nie miały
ani nie mogły miećwpływu na jego wynik.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
