rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-23
rok: 2009
Powiązane tematy:
- pełnomocnictwo
- podwykonawca
- rażąco niska cena
- referencje
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO/UZP 152/09
KIO/UZP 152/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14, 31–504 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.
ul. Grójecka 17/513, 02–021 Warszawa
protestu z dnia 14 stycznia 2009 r.
przy udziale Euroclean Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 55 paw. 18/19,
60–352 Poznań zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14, 31–504 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.
ul. Grójecka 17/513, 02–021 Warszawa
protestu z dnia 14 stycznia 2009 r.
przy udziale Euroclean Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 55 paw. 18/19,
60–352 Poznań zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Zakłady Usługowe Południe Sp.
z o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków i nakazuje:
KIO/UZP 152/09
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakłady Usługowe
Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o.,
ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków na rzecz PKP Przewozy Regionalne
Sp. z o.o. ul. Grójecka 17/513, 02-021 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładów
Usługowych Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie
w czystości taboru kolejowego, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. W imieniu PKP
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. postępowanie prowadzi Małopolski Zakład
Przewozów Regionalnych w Krakowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 11 listopada 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S
219–292278. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamówienie obejmowało 8 części. 7 stycznia 2009 r. Odwołujący został
poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą dla części 1, 2,
5 i 7 została uznana oferta złożona przez Przystępującego, na którą to
czynność 14 stycznia 2009 r. Odwołujący złożył protest zarzucając
KIO/UZP 152/09
Zamawiającemu dokonanie przedmiotowej czynności z naruszeniem
przepisów prawa i zaniechanie czynności, do których był zobowiązany, co
stanowi naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych:
l. art. 7 ust. l i 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został
wybrany zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 22 ust. l pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez błędne uznanie, że
Przystępujący posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie,
3. art. 22 ust. l pkt 3 poprzez błędne uznanie, że Przystępujący znajduje się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
mimo iż nie złożył on dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
mimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3,
6. art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania,
7. art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie uznania oferty Przystępującego
za odrzuconą,
8. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo.
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
9. art. 89 ust. l pkt 4 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
10. art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Gdyby nie doszło do naruszenia wyżej wskazanych przepisów, Odwołujący
uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta zajmuje drugie miejsce
w rankingu ofert.
KIO/UZP 152/09
Odwołujący uzasadnił protest następująco.
W rozdziale I pkt 6 ppkt 6.2.1 lit. a specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wskazał, iż w zakresie posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, wykonawca musi wykazać się „wykonaniem usług
utrzymania w czystości: pojazdów komunikacji publicznej w okresie
ostatnich 36 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie”. Na potwierdzenie
spełniania przedmiotowego warunku, zgodnie z ppkt 7.2.1., wykonawcy
zostali
zobowiązani
do
przedstawienia
wykazu
wykonanych
usług
utrzymania w czystości pojazdów komunikacji publicznej, wykonanych
w okresie ostatnich 36 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości. przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. Do wykazu
należało dołączyć dokumenty potwierdzające, że usługi ujęte w wykazie
zostały wykonane należycie.
Przystępujący w ofercie wskazał dwie usługi: usługę utrzymania czystości
wagonów osobowych w czasie biegu realizowaną na rzecz PKP Przewozy
Regionalne w Poznaniu od 14 maja 2007 r. do 31 grudnia 2008 r. oraz
usługę utrzymania w czystości wagonów osobowych, autobusów, ezt,
lokomotyw wykonywaną na rzecz PUH Progress ZPChr od 1 lutego 2007 r.
do 30 listopada 2008 r. Do wykazu wykonawca dołączył referencje, które nic
spełniały wymagań określonych przez Zamawiającego, stąd został wezwany
do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i dostarczył referencje o zmodyfikowanej treści. Jednakże treść
tych dokumentów nie pozwala uznać, że legitymuje się on wymaganym
doświadczeniem – usługi realizowanej na rzecz PKP Przewozy Regionalne
w Poznaniu nie można zaliczyć do kategorii usług wykonanych w okresie
ostatnich 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania, co więcej
przedmiotowa usługa nie została zrealizowana również na moment składania
ofert, tj. 18 grudnia 2008 r. Jak wynika bowiem z dołączonego wykazu,
termin jej realizacji upływał 31 grudnia 2008 r., a więc Przystępujący nie
mógł wskazać przedmiotowej usługi, w celu potwierdzenia posiadanego
doświadczenia. Ponadto ani referencje dołączone do oferty, ani referencje
KIO/UZP 152/09
uzupełnione nie potwierdzają, że ta konkretna usługa została wykonana
należycie, można jedynie stwierdzić, że Przystępujący wykonywał usługi
czyszczenia wagonów osobowych w czasie ich biegu. Co więcej, użycie słowa
„wykonywała” wskazuje, że mowa o usługach zakończonych, podczas, gdy w
momencie wystawienia referencji były one jeszcze realizowane. Ponadto PKP
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład Przewozów Regionalnych
(PKP PR WlkpZPR) 28 grudnia 2005 r. zawarła umowę na kompleksowe
czyszczenie taboru kolejowego, która obejmuje m.in. czyszczenie wagonów
osobowych w czasie biegu (§ 1 ust. 1 oraz § 2 ust. l przedmiotowej umowy).
Stroną przedmiotowej umowy nie był Przystępujący.
W odniesieniu do usługi wykazanej w poz. 2 „Wykazu” nie jest możliwe, aby
usługa była wykonywana bezpośrednio na rzecz PUH Progress ZPChr, gdyż
trudno sobie wyobrazić, żeby wagony osobowe, lokomotywy itp. były
własnością firmy Progress. Ewentualnie to Progress świadczył przedmiotowe
usługi, zaś Przystępujący był jej podwykonawcą w ramach umowy
na czyszczenie taboru kolejowego, zawartej 28 grudnia 2005 r. pomiędzy PKP
PR WlkpZPR a konsorcjum, w skład którego wchodził Progress. Tak więc
na posiadane doświadczenie w tym zakresie może powoływać się wyłącznie
Progress, a nie Przystępujący, gdyż doświadczeniem może się legitymować
jedynie wykonawca, a nie podwykonawca. Zakres doświadczenia tych
podmiotów jest nieporównywalny, wobec czego trudno uznać, że wykonanie
w jakimś niewielkim zakresie usług przesądza o nabyciu doświadczenia
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Poza tym, zgodnie z załączonym oświadczeniem lidera konsorcjum (pismo
z 12 stycznia 2009 r.), w ramach analizowanej umowy Zakłady Usługowe
Zachód Sp. z o.o. (lider konsorcjum) nie zgłaszały podwykonawców do
wykonania jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia. Czynności takiej nie
mógł dokonać żaden z uczestników konsorcjum, gdyż, jak wynika z § 3 ust. 3
umowy konsorcjum, lider konsorcjum jest uprawniony do reprezentowania
członków konsorcjum i całego konsorcjum, a także do podejmowania
czynności w imieniu członków konsorcjum, jak i konsorcjum. Oznacza to, że
Przystępujący nie mógł realizować czynności na rzecz Progress, której zresztą
KIO/UZP 152/09
właścicielem jest pan Zbigniew Bekalarski będący jednocześnie udziałowcem
(70% udziałów) Przystępującego.
Usługi te nie spełniają warunku usług wykonanych w okresie ostatnich
36 miesięcy przed wszczęciem postępowania (umowa obowiązuje od
1 stycznia 2006 r.).
Zamawiający ma możliwość zweryfikować te informacje (w ramach jednej
spółki), a na każdym etapie postępowania zobowiązany jest do wykluczenia
wykonawcy, jeśli zachodzą przesłanki wymienione w art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo Przystępujący posługuje się nieprawdziwymi informacjami. które
służą do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i które
mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Bowiem w postępowaniu
prowadzonym równolegle przez Śląski Zakład Przewozów Regionalnych
wskazał, że wartość usług świadczonych na rzecz Progress wynosi 3.740.000
zł, a w niniejszym – 3.400.000 zł (przy zachowaniu tożsamości przedmiotu
świadczenia i okresu realizacji usługi). Wartość 3.740.000 zł wykazano
w postępowaniu prowadzonym przez Przewozy Regionalne we Wrocławiu, zaś
wartość identyczną jak w niniejszym postępowaniu, w postępowaniu
prowadzonym przez Przewozy Regionalne w Opolu. Powyższe stało się
przedmiotem zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa,
zgłoszonego przez jednego z wykonawców. Jednocześnie w niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie ma możliwości wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku, gdyż
raz już to uczynił (pismo z dnia 31 grudnia 2008 r.).
Skoro wymieniona w poz. 1 usługa nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu i nie ma możliwości jakiegokolwiek uzupełnienia
w tym zakresie, należy uznać, że Przystępujący nic spełnił warunku udziału
w postępowaniu. Nawet gdyby przyjąć, że druga z usług spełnia wymagania
Zamawiającego, w zakresie przez niego określonym, to przedmiotowy
warunek nie może być uznany za spełniony, gdyż zarówno w ppkt 6.2.1. lit. a
jak i w ppkt 7.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający mówi o wykonanych usługach, używając liczby mnogiej,
wskazuje więc, że chodzi o zrealizowanie co najmniej dwóch usług. Powyższe
KIO/UZP 152/09
twierdzenie jest tym bardziej uzasadnione, że, jak wynika z doświadczenia,
jeśli zamawiający wymaga konkretnej liczby usług to wyraźnie to określa,
tym bardziej, jeżeli wystarczające byłoby wykazanie jedynie jednej usługi.
Przystępujący nie potwierdził również spełniania warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej. Jak wynika bowiem z ppkt. 6.2.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, za wykonawcę, który znajduje
się w sytuacji ekonomiczno – finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, będzie uznawany wykonawca, który posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 15% ceny oferty.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku należało złożyć
informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej,
w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Jak wynika z dołączonego do oferty zaświadczenia o zdolności kredytowej,
bank dokonał wstępnej oceny zdolności kredytowej, która pozwoliła w istocie
na potwierdzenie, że Przystępujący posiada zdolność do spłaty kredytu
w określonej wysokości, a z dalszej części zaświadczenia wynika, że powyższe
stwierdzenie nie jest równoznaczne z posiadaniem zdolności kredytowej,
dopiero bowiem złożenie wniosku o kredyt wraz z niezbędnymi załącznikami
i dokumentami pozwalającymi na przeprowadzenie pełnej oceny zdolności do
spłaty wnioskowanego kredytu będzie podstawą do stwierdzenia posiadania
zdolności kredytowej. Zatem bank jednoznacznie i w sposób wiążący nie
potwierdził posiadania zdolności kredytowej, a jedynie wskazał warunki,
których spełnienie da podstawę do oceny przedmiotowej zdolności.
Stanowisko powyższe potwierdzają również dołączone opinie ekspertów.
Bank Zachodni WBK S.A. używa zarówno pojęcia „zdolność do spłaty
kredytu”, jak i „zdolność kredytowa”, a wobec treści analizowanego
zaświadczenia nie sposób stwierdzić, że są to synonimy. Pojęcie „zdolności
do spłaty kredytu” jest węższe niż pojęcie „zdolność kredytowa”. Zgodnie
bowiem z art. 70 ust. l Prawa bankowego przez zdolność kredytową należy
rozumieć zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami
w terminach określonych w umowie.
KIO/UZP 152/09
Brak możliwość stwierdzenia tego warunku na podstawie przedstawionego
zaświadczenia powoduje, że nie jest również możliwe uznanie spełnienia
kwestionowanego warunku. Także wezwanie do uzupełnienia dokumentów,
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych staje
się bezcelowe, gdyż Przystępujący powinien być wykluczony z powodu
okoliczności wskazanych wyżej.
Dodatkowo cena ofert złożonych dla zadania l, 2, 5 i 7 jest ceną rażąco niską.
Dla ustalenia przedmiotowej okoliczności konieczne jest dokonanie
porównania ceny oferty z wartością szacunkową zamówienia powiększoną
o VAT, od której oferta dla każdej z części jest niższa od kilkunastu
do kilkudziesięciu procent. Także stawka płac wskazana w kalkulacjach
została przyjęta na poziomie niższym od określonego na podstawie art. 10 § 2
kodeksu pracy, gdyż od roku 2009 minimalne wynagrodzenie zostało
ustalone na poziomie 1.276,00 zł, co oznacza, że stawka godzinowa wynosi
ponad 7,50 zł. Tymczasem Przystępujący zaoferował stawki za poszczególne
czynności w przedziale od 1,60 do 6,50 zł, a więc poniżej wynagrodzenia
minimalnego i bez uwzględnienia dodatku za pracę w porze nocnej oraz
w dni wolne od pracy. Z doświadczenia życiowego wynika również, iż nie jest
możliwe pozyskanie personelu. który podjąłby zatrudnienie w takich
warunkach płacowych, zwłaszcza przy uwzględnieniu okoliczności, że
w okresie trzech lat (czas świadczenia usługi) stawki powyższe nie mogą ulec
zmianie. Przytoczne fakty, zdaniem Protestującego, uzasadniają wszczęcie
procedury określonej w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Działanie to należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej
konkurencji, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r., bowiem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż
poniżej
kosztów
zakupu
w
celu
eliminacji
innych
przedsiębiorców. Świadczenia usług poniżej kosztów nie da się bowiem
w żaden inny racjonalny sposób wytłumaczyć, a skoro powyższe działanie
jest objęte hipotezą wskazanego przepisu, Zamawiający zobowiązany jest
KIO/UZP 152/09
odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wybranie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu, stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, czyli art. 7 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo w toku niniejszego postępowania doszło do naruszenia art. 7 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zamówienia nie udzielono
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy.
Odwołujący wniósł więc o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej na zadania 1, 2, 5 i 7, dokonanie ponownej oceny ofert
i
podjęcie
czynności
zaniechanych
oraz
wybór
jego
oferty
jako
najkorzystniejszej.
26 stycznia 2009 r. Zamawiający oddalił protest jako niezasadny.
Przystępujący złożył ofertę na zadania nr 1, 2, 5 i 7 z łączną ceną
7.370.428,77 zł. 20% tej ceny to kwota l.474.085,76 zł, a zatem, zgodnie
z opisanym w pkt 6.2.1.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
warunkiem udziału w postępowaniu, Wykonawca obowiązany był wykazać
się wykonaniem usług utrzymania czystości pojazdów komunikacji
publicznej w okresie ostatnich 36 miesięcy przed dniem wszczęcia
postępowania o łącznej wartości co najmniej l.474.085,76 zł. Z poz. 2.
wykazu wynika wykonanie wymaganych usług na kwotę ponad dwukrotnie
wyższą. Złożony wykaz usług oraz list referencyjny do poz. 2. „Wykazu”
spełniają wszystkie wymogi określone w pkt 7.2.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i potwierdzają spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający dokonując oceny spełniania tego warunku nie
brał pod uwagę poz. 1. „Wykazu”. Odnośnie usługi wskazanej w poz. 2.
– usługi miały dotyczyć utrzymania czystości pojazdów komunikacji
publicznej, natomiast nie było wymogu, by odbiorcą usługi był zamawiający
w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych lub
właściciel (posiadacz, dysponent) pojazdów komunikacji publicznej. Błędne
jest stanowisko, że doświadczeniem może legitymować się jedynie
KIO/UZP 152/09
wykonawca, a nie podwykonawca i nie ma ono żadnego uzasadnienia
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych ani unijnych. Wywody
oparte są one wyłącznie na przypuszczeniach, a nie dowodach.
Odwołujący podnosi, że w innym postępowaniu Przystępujący wskazał,
iż wartość świadczonych usług, identycznych co do zakresu, odbiorcy
i okresu wykonywania, wynosi 3.740.000 zł, z czego wyprowadza wniosek, że
Przystępujący posługuje się nieprawdziwymi informacjami, które służą
do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i które mają
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wystarczającą dla spełnienia
przez warunku udziału w postępowaniu łączną kwotą wykonanych usług
byłaby kwota poniżej 1,5 mln zł, jeżeli w innym postępowaniu dla takich
samych usług podał on wyższą kwotę, nie może to wpływać na ocenę
spełniania warunku w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym
informacja o wyższej kwocie podana w innym postępowaniu nie może mieć
wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Zamawiający nie stawiał warunku wykonania co najmniej dwóch usług
utrzymania w czystości pojazdów komunikacji publicznej. Użycie liczby
mnogiej rzeczownika „usługa” nie ma tu żadnego znaczenia. Gdyby
Zamawiający istotnie wymagał wykonania co najmniej dwóch usług,
musiałby to wyraźnie zapisać w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
15% ceny oferty dla wskazanych zadań to kwota 1.105.564,32 zł, a zatem,
zgodnie z opisanym w ppkt 6.2.3.a specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunkiem udziału w postępowaniu, Przystępujący obowiązany
był wykazać się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości nie mniejszej niż 1.105.564,32 zł. Przystępujący złożył
„Zaświadczenie o zdolności kredytowej” wystawione 11 grudnia 2008 r. przez
Bank Zachodni WBK S.A. Oddział w Poznaniu, które spełnia wymagania
Zamawiającego określone w pkt 7.2.6. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a z treści zaświadczenia jednoznacznie wynika, że posiada on
zdolność kredytową, tj. zdolność do spłaty kredytu w wysokości 2.500.000 zł,
czyli
na
kwotę
ponad
dwukrotnie
wyższą
niż
wymagana
przez
Zamawiającego. Zastrzeżenia banku zawarte w zaświadczeniu są oczywiste,
KIO/UZP 152/09
jako że Przystępujący nie ubiegał się o kredyt, a jedynie o zaświadczenie
o posiadaniu zdolności kredytowej celem przedstawienia zaświadczenia
w przetargu, co zresztą w zaświadczeniu zostało wyraźnie przez bank
zaznaczone. Zaświadczenie to jest typowym zaświadczeniem wystawianym
przez banki. Bank Zachodni WBK utożsamia zdolność kredytową
ze zdolnością do spłaty kredytu, chociaż zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy
Prawo bankowe zdolność kredytowa to zdolność do spłaty zaciągniętego
kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Brak
wyrazów „wraz z odsetkami” oraz „w terminach określonych w umowie” jest
całkowicie zrozumiały, mając na uwadze, że nie została zawarta umowa
kredytowa, a więc nie może być mowy o terminach' spłaty. Z drugiej strony
zasadą jest, że w przypadku spłaty kredytu, odsetek i innych zobowiązań
kredytobiorcy w kwocie niższej niż to wynika z bieżącego zadłużenia lub
z naruszeniem umownych terminów, banki dokonują rozliczeń zaczynając od
odsetek, a to oznacza, że zdolność do spłaty kredytu jest równoważna
zdolności kredytowej. Na użytek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego bank zawsze dokonuje jedynie wstępnej oceny
zdolności kredytowej, a właściwa (pełna) nastąpić może w przypadku, gdy
wykonawca istotnie ubiegałby się o udzielenie kredytu. Wobec powyższego
całkowicie
bezzasadne
są
wszystkie
zastrzeżenia
dotyczące
treści
zaświadczenia.
Cena każdej oferty częściowej jest wartością, którą należało obliczyć
w sposób określony w pkt. 13. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
posługując się w tym celu formularzami załączonymi do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W pkt. 13.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że należy określić ceny
jednostkowe czyszczeń, jednak decydujące znaczenie ma postanowienie pkt.
13.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Cena oferty winna
obejmować
całkowity
koszt
wykonania
przedmiotu
zamówienia,
stanowiącego określone zadanie, o którym mowa w SIWZ”. Postępując
zgodnie z określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
algorytmem, Przystępujący obliczył cenę każdej z ofert częściowych.
Zamawiający dokonał analizy tych cen pod kątem możliwości wykonania
KIO/UZP 152/09
za nie przedmiotu zamówienia i uznał, że choć są niższe od określonej przez
Zamawiającego wartości poszczególnych części zamówienia powiększonych
o podatek od towarów i usług, nie można uznać, że są nierealistycznie i nie
można za nie wykonać przedmiotu zamówienia. Tym samym uznał, że nie
istnieje potrzeba wszczynania procedury określonej w art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Całe rozumowanie Odwołującego sprowadza się
do porównania stawek godzinowych wynagrodzenia zawartych w ofertach
częściowych ze stawkami wynikającymi z minimalnego wynagrodzenia
pracowników, co jest niewystarczające dla uznania, że ceny ofert częściowych
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
5 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 9 lutego 2009 r.), w którym podtrzymał
wszystkie zarzuty, żądania i argumenty przedstawione w proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protestu i odwołania, rozstrzygnięcia
protestu, odpowiedzi na odwołanie, przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu, przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy
Izba
ustaliła
i
zważyła,
co
następuje:
odwołanie
nie
zasługuje
na uwzględnienie. Rozpatrując niniejszą sprawę Izba wzięła pod uwagę
również wszystkie dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz
z odwołaniem oraz przywołane w piśmie z 18 lutego 2009 r.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
– braku doświadczenia oraz przedstawienia w tym zakresie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania Izba uznała, iż zarzut nie
został udowodniony.
Przystępujący załączył do oferty „Wykaz usług utrzymania w czystości
pojazdów komunikacji publicznej wykonanych w okresie ostatnich 36
miesięcy”, w którym zawarł dwie pozycje: „usługi utrzymania czystości
KIO/UZP 152/09
wagonów osobowych w czasie biegu” na kwotę brutto 280.660 zł,
wykonywaną od 14 maja 2007 r. do 31 grudnia 2008 r. dla PKP Przewozy
Regionalne w Poznaniu oraz „usługę utrzymania w czystości wagonów
osobowych, autobusów, ezt, lokomotyw” o wartości 3.400.000 zł
wykonywaną od 1 lutego 2007 r. do 30 listopada 2008 r. dla PUH Progress
ZPChr. Na potwierdzenie ich należytego wykonania przedłożył także
referencje od PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład
Przewozów Regionalnych w Poznaniu (PKP PR WlkpZPR) z 20 marca 2008 r.
– podpisane przez pana Jana W. Zastępcę Dyrektora ds. Techniczno –
Eksploatacyjnych oraz od PUH ZPChr PROGRESS Zbigniew Bekalarski z 15
września 2008 r. W referencjach tych PKP PR WlkpZPR stwierdziła m.in., iż z
Euroclean Sp. z o.o. wykonuje usługi w zakresie utrzymania w czystości
wagonów osobowych, EZT i autobusów szynowych oraz dokonuje czyszczenia
wagonów
osobowych
w
czasie
ich
biegu,
a współpraca z tą spółką trwa od roku 2006.
Również w referencjach wystawionych przez pana Zbigniewa Bekalarskiego
znalazło się stwierdzenie, iż Euroclean Sp. z o.o., wykonuje usługi w zakresie
utrzymania w czystości wagonów osobowych, EZT i autobusów szynowych,
a wystawiający referencje współpracuje z tą spółką od roku 2006.
Po prośbie Zamawiającego o uzupełnienie złożonych dokumentów z 31
grudnia 2008 r. (daty w „Wykazie” nie odpowiadały datom w referencjach)
Przystępujący przedstawił dwa dodatkowe dokumenty: list referencyjny z 31
grudnia 2008 r., również podpisany przez pana Jana W., odnoszący się
wyłącznie do usług czyszczenia wagonów osobowych w czasie ich biegu (bez
daty wykonywania) oraz list referencyjny z 5 stycznia 2009 r. wystawiony
przez pana Zbigniewa Bekalarskiego potwierdzający wykonywanie usługi w
zakresie
utrzymania
w
czystości
wagonów
osobowych,
autobusów
osobowych, ezt, lokomotyw w okresie od 1 lutego 2007 r. do 30 listopada
2008 r.
Pomiędzy Stronami nie było sporne, iż pierwsza ze wskazanych usług nie
spełnia wymagań Zamawiającego – z powodu zbyt małej wartości oraz
przedmiotu usług, a Zamawiający oświadczył, iż nie brał jej pod uwagę przy
KIO/UZP 152/09
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a uznał jedynie usługę
drugą.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów w tym zakresie Izba stwierdziła,
co następuje.
Z brzmienia warunku nie wynika, aby Zamawiający wymagał wykazania
więcej niż jednej usługi czy też – jednego ciągu/zbioru usług. Zwyczajem
przyjętym przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu jest,
w razie wymagania konkretnej liczby usług, dostaw lub robót budowlanych,
wskazanie tej liczby w treści warunku (wykonał dwie, trzy, cztery usługi itd.
polegające na…). Również ze względu na istotę samych usług – często nie jest
to jedna, pojedyncza, czynność, lecz powtarzana periodycznie lub też ich ciąg
lub zbiór (tak jak w niniejszym postępowaniu) – dla drugiego rodzaju usług
w języku potocznym zamiennie używa się liczby pojedynczej i mnogiej.
Zatem powyższa interpretacja warunku jest zgodna z dyrektywą
interpretacyjną zawartą w art. 65 § 1 kodeksu cywilnego.
Poza tym warunek ten nie oznacza, że wykonawca musi realizować usługę
przez całe 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania, lecz usługa musi być
w tym okresie zakończona, a realizowana przez taki czas, który pozwoli mu
na
osiągnięcie
wymaganej
wartości
usług.
Jest
to
niesporne
w piśmiennictwie i orzecznictwie.
Nie ma również przeszkód, by podmiot wykazał się wykonaniem usługi jako
podwykonawca. Dla wykazania się odpowiednim doświadczeniem lub wiedzą
przy wykonywaniu danych usług ma znaczenie przede wszystkim fakt ich
wykonywania
(umiejętność
zorganizowania
i
należytego
wykonania
czyszczenia taboru), a nie stosunek prawny łączący podmioty umowy.
Przedmiotowy zakres usług nie wskazuje również na to, by z faktu bycia
bezpośrednim wykonawcą należało wywodzić uzyskanie jakichś szczególnych
właściwości lub umiejętności niedostępnych dla podwykonawców. Często
podwykonawca posiada większą praktyczną wiedzę i doświadczenie niż
bezpośredni wykonawca, który w rzeczywistości danej usługi sam nie
wykonuje, a jedynie odpowiada za jej wykonanie przed zleceniodawcą.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, iż pan Zbigniew Bekalarski nie jest
właścicielem taboru kolejowego, a jedynie wykonawcą przedmiotowych usług
KIO/UZP 152/09
dla zleceniodawcy – posiadacza taboru. Odwołujący przedstawił szereg pism
od posiadaczy taboru, z których wynika, iż nie oni byli odbiorcami tej usługi,
a zleceniodawcą był PKP PR WlkpZPR. Fakt ten potwierdza Zamawiający,
a przyznaje go również Przystępujący (str. 3 przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu), zatem Izba uznała, iż nie jest
on sporny.
Usługa ta, tj. kompleksowa usługa utrzymania w czystości osobowego taboru
kolejowego, była wykonywana dla PKP PR WlkpZPR w ramach konsorcjum
na podstawie umowy nr 11RUII/191/2005 z 28 grudnia 2005 r. Zgodnie
z § 3 i § 6 tej umowy usługa miała być świadczona od 1 stycznia 2006 r.
do 31 grudnia 2008 r., a wykonawcy mieli za jej wykonanie otrzymać
wynagrodzenie w wysokości 26.291.456,28 zł brutto.
Zgodnie z umową konsorcjum z 25 października 2005 r. PUH Progress
Z. Bekalarski miało wykonać usługi o wielkości 35,43% wartości zamówienia
obejmujące stronę zachodnią Dworca Głównego PKP w Poznaniu wraz
z punktem czyszczenia ETZ tzw. dziura toruńska. Umowa ta nie porusza
kwestii możliwości lub zakazu zaangażowania podwykonawców ani
obowiązku wzajemnego informowania się o tym.
Z powyższego wynika więc, iż PUH Progress Z. Bekalarski miał wykonać
usługi za kwotę 9.315.062,96 zł w ciągu trzech lat, a więc tym samym miał
możliwość ich podzlecenia Przystępującemu na wskazaną kwotę 3.400.000 zł
w roku 2007 i 2008, nawet bez wiedzy lidera konsorcjum.
W odniesieniu do ogłoszenia o udzieleniu zamówienia przez WlkpZPR, które
ukazało się 12 stycznia 2006 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (Nr 10,
poz. 2282), należy stwierdzić, iż ewentualna niezgodność z zamierzeniami
zamawiającego nie ma wpływu na ważność umowy o podwykonawstwo.
Jakkolwiek wartość usług podana w „Wykazie” w niniejszym postępowaniu
rzeczywiście różni się od podanej „Wykazie” przedstawionym przez
Odwołującego (dla PKP PR Katowice jest ona wyższa o 340.000 zł), jednak
ewentualna niezgodność lub błąd nie ma znaczenia dla niniejszego
postępowania, gdyż każda z tych kwot wskazuje na spełnianie warunku
postawionego przez Zamawiającego. Przy tym prawdopodobne jest, iż, jak
KIO/UZP 152/09
podniesiono, Przystępujący mógł obliczyć tę kwotę dla większego zakresu
usług.
Z listu referencyjnego wystawionego przez pana Bekalarskiego 5 stycznia
2009 r. wynika jednoznacznie i bezsprzecznie, iż Przystępujący wykonywał
podaną w „Wykazie” usługę. Powstałe wątpliwości wynikają wyłącznie
ze sprzecznych informacji przekazanych przez PKP PR WlkpZPR, gdzie jeden
z dyrektorów – pan Jan Wojciński potwierdza wykonanie usługi zarówno
w referencjach z 20 marca 2008 r. (a więc nie wystawionych na potrzeby
niniejszego przetargu), w których odnosi się bezpośrednio do utrzymania
w czystości wagonów osobowych, ETZ i autobusów szynowych, jak
i w rozmowie z Zamawiającym, na którą ten się powołuje w odpowiedzi
na odwołanie z 17 lutego 2009 r. Co prawda referencje wystawione 31
grudnia 2008 r. już o tej usłudze nie wspominają, lecz może to wynikać
z faktu, iż Przystępujący poprosił o referencje wyłącznie w zakresie usługi
pierwszej.) Natomiast drugi z dyrektorów – pan Zbigniew Kryś temu faktowi
przeczy w piśmie z 2 lutego 2009 r.
Wskazówką w tym zakresie może być to, iż Przystępujący załączył do oferty,
dla osób wskazanych w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu przedmiot zamówienia jako pracownicy nadzoru” kopie
„Oświadczeń z przeprowadzonego instruktażu stanowiskowego w ramach
szkolenia wstępnego w zakresie BHP dotyczącego zasad bezpiecznego
zachowania się na terenie kolejowym” z pieczęcią PKP PR WlkpZPR.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, iż informacja przekazana przez pana
Bekalarskiego w referencjach jest jednoznaczna, natomiast od PKP PR
WlkpZPR – sprzeczna, Izba dała wiarę informacji pana Bekalarskiego.
W odniesieniu do argumentów odnoszących się do sprawozdania
finansowego Przystępującego za rok 2007 Izba stwierdziła, iż rzeczywiście
pojawiają się pewne wątpliwości wynikające z jego treści.
Podana w sprawozdaniu data rozpoczęcia prowadzenia działalności to
7 marca 2007 r. – przy wskazaniu świadczenia usługi od 1 lutego.
Jakkolwiek spółka została wpisana do KRS 21 listopada 2006 r.,
a w referencjach załączonych do oferty oba podmioty wspominają
o współpracy od roku 2006, co przeczy tej dacie.
KIO/UZP 152/09
Spółka wykazała również tylko 543.228,32 zł całkowitego przychodu oraz
252.906,65 zł należności krótkoterminowych, które to kwoty mogą stanowić
tylko niewielką część wskazanej w „Wykazie” kwoty 3.400.000 zł. Jednak nie
można tego uznać za dowód przesądzający o nieprawdziwości informacji
o wykonaniu przedmiotowej usługi, wobec braku podobnych danych za rok
2008.
W odniesieniu do argumentu, iż w pozycji „przychód od jednostek
powiązanych” nie wskazano żadnej kwoty, a więc wartość usług
świadczonych na rzecz pana Zbigniewa Bekalarskiego, który jest
wspólnikiem
Euroclean
Sp.
z
o.o.
posiadającym
70%
udziałów,
a jednocześnie prowadzi działalność gospodarczą jako PUH Progress ZPChr,
a więc jest podmiotem powiązanym, wynosi 0 zł, Izba stwierdziła, iż nie
pokrywa się on z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r.
o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2002 r., Nr 76, poz. 694 z późn. zm.). Zgodnie
z art. 3 pkt 43 tej ustawy przez jednostki powiązane z jednostką rozumie się
jej jednostkę dominującą, znaczącego inwestora, jej jednostki zależne,
współzależne i stowarzyszone oraz jednostki znajdujące się wraz z jednostką
pod wspólną kontrolą, a także wspólnika jednostki współzależnej. Przy tym,
zgodnie z definicjami zawartymi w art. 3 oraz art. 2 ust. 1 tej ustawy,
terminy te odnoszą się do spółek handlowych i przedsiębiorstw
państwowych, a nie osoby fizycznej, a Odwołujący nie wskazał danych, które
pozwoliłyby uznać pana Bekalarskiego za jednostkę powiązaną.
Również tego, iż w sprawozdaniu nie podano PUH Progress ani PKP PR Sp.
z o.o. jako prestiżowych klientów, nie można uznać za dowód, iż takich usług
w ogóle nie wykonywano.
Samo przedstawione przez Odwołującego „Doniesienie o przestępstwie”, bez
potwierdzenia okoliczności przez prokuraturę, nie jest dowodem w sprawie,
a jedynie wyrazem przekonania składającego doniesienie i przyjętej przez
niego
interpretacji
faktów,
analogicznie
jak
argumentacja
zawarta
w proteście, odwołaniu i innych pismach złożonych w niniejszej sprawie.
W odniesieniu do zarzutu przedstawienia nieprawidłowego „Zaświadczenia
o zdolności kredytowej” Izba uznała, iż zarzut nie potwierdził się.
KIO/UZP 152/09
Z treści przedstawionego zaświadczenia z 11 grudnia 2008 r. wynika,
iż Przystępujący posiada zdolność do spłaty kredytu obrotowego w wysokości
2.500.000 PLN udzielonego na okres od grudnia 2008 r. do grudnia 2011 r.
Zdaniem Izby nie ma podstaw, by uznać, że użyte słowa „posiada zdolność
do spłaty kredytu” znaczyły co innego niż „posiada zdolność kredytową” (sam
dokument nosi nazwę „Zaświadczenie o zdolności kredytowej”). Izba
za przekonujące uznała również argumenty, iż kwestią podstawową dla
banku jest nie tylko spłata samego kapitału kredytu, ale też odsetek, które
najczęściej są spłacane w pierwszej w pierwszej kolejności, a dodatkowo
– kwota wskazana w „Zaświadczeniu” na tyle przewyższa kwotę wymaganą
przez Zamawiającego, że nawet gdyby przy kwocie 2.500.000 PLN nie
obejmowała ona odsetek, byłaby ona wystarczająca do spłaty kwoty
1.105.564,32 zł wraz z odsetkami.
Informacje zawarte w dalszej części „Zaświadczenia” dotyczące tego, iż
zostało ono wydane na podstawie wstępnej oceny zdolności kredytowej
(zatem oceniana była „zdolność kredytowa”, a nie sama „zdolność do spłaty
kredytu”), a warunkiem udzielenia kredytu jest złożenie wniosku o kredyt
wraz dokumentami pozwalającymi na przeprowadzenie pełnej oceny
zdolności kredytowej nie mają znaczenia dla stwierdzenia poprawności
dokumentu. Przyczyną bowiem żądania przez zamawiających informacji
o zdolności kredytowej jest sprawdzenie sytuacji i kondycji finansowej
potencjalnego wykonawcy zamówienia (jego ocena przez bank prowadzący
jego rachunek), a nie zmuszanie go do zaciągnięcia kredytu (który temu
wykonawcy nie musi być potrzebny do sfinansowania zamówienia lub który
swoją
wysokością
nie
musi
odpowiadać
kwocie
określonej
przez
zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu albo który nie musi być
najkorzystniejszy w banku wydającym zaświadczenie). Tym samym wiadome
jest, iż ani wykonawcy, ani zamawiający, nie oczekują dokonania przez bank
weryfikacji „pełnej” – identycznej z tą, której dokonuje on po złożeniu
wniosku kredytowego ani przyznania kredytu już na etapie „przed złożeniem
oferty”.
Również
stwierdzenie,
iż
zaświadczenie
zostało
wydane
„celem
przedstawienia w przetargu” (w domniemaniu – jednym), a zatem ma
KIO/UZP 152/09
charakter
zaświadczenia
jednorazowego:
„przeznaczenie
oryginału
do przedstawienia w danym momencie w jednym przetargu” – jak stwierdza
dyrektor oddziału banku wystawiającego „Zaświadczenie” w piśmie z 2 lutego
2009 r. oraz lista pięciu postępowań, w których zaświadczenie to zostało
przedstawione nie mają znaczenia. Po pierwsze, zgodnie z § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605,
z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) wykonawcy mogą przedstawiać dokumenty,
w tym również informację z banku, w postaci kopii, co z samego założenia
oznacza, iż nie przewiduje się „jednorazowości” tej informacji, niezależnie od
tego, czego oczekiwałby sam bank. Po drugie liczba postępowań, w których
przedstawiono przedmiotowe „Zaświadczenie” nie świadczy jeszcze o
„skonsumowaniu” zdolności kredytowej – wykonawca musiałby taki kredyt
zaciągnąć, a wcale nie musi tego zrobić w stosunku do żadnego z zamówień.
(Co więcej – może nawet żadnego z tych zamówień nie uzyskać, a więc tym
bardziej nie będzie ich musiał finansować z owego potencjalnego kredytu. Z
drugiej strony – może wręcz okazać się, iż po uzyskaniu kilku kontraktów
rokujących zysk, bank może uznać, iż zdolność kredytowa wykonawcy
wzrosła).
Zatem argumentacja przedstawiona w odwołaniu i piśmie Odwołującego z 18
lutego 2009 r., jak również „Opinii dotyczącej zgodności oferty z zapisami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia” oraz „Opinii na temat
Zaświadczenia o zdolności kredytowej spółki Euroclean…” jest chybiona,
jako że nie uwzględnia specyfiki postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Izba uznała, iż zarzut nie
potwierdził się.
Odwołujący zarzucił Przystępującemu, iż zastosował rażąco niskie średnie
stawki płac, które mieszczą się w przedziale 6,00 – 6,50 zł/ godz., a nawet
1,60 – 3,55 zł/godz. – w przypadku czynności napełniania zbiorników wodą.
Po przeanalizowaniu zawartych w ofercie tabel kalkulacyjnych Izba
KIO/UZP 152/09
stwierdziła, iż rzeczywiście, najczęściej przyjmowaną wysokością średniej
stawki płac jest 6,50 zł/godz., a oprócz niej widnieją też kwoty 1,60; 2,44;
2,67; 3,55; 4,00; 4,50; 5,50; 6,15 i 7,90 zł/godz. (poz. I pkt c ppkt c2 tabel).
Jednak do tej stawki doliczany jest „% narzutu na wynagrodzenia”
w wysokości 18,13%, dopiero po uwzględnieniu którego otrzymuje się
wartość pozycji „robocizna” (poz. I pkt c tabel), co powoduje, iż wskazana
w odwołaniu stawka wzrasta z 6,50 do 7,68 zł/godz., a więc do kwoty
porównywalnej z podstawową wskazaną przez Odwołującego w „Opinii
dotyczącej zgodności oferty z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” stawką 7,51 zł/godz. (Wartości pozostałych stawek wzrastają
odpowiednio).
Natomiast czy stawka ta będzie musiała wzrosnąć w wyniku pracy osób
w porze nocnej oraz w niedzielę i święta (art. 158
i 151
11
kodeksu pracy)
zależy w dużej mierze od przyjętej przez Przystępującego organizacji pracy
(zgodnie z art. 151
11
kodeksu pracy za pracę w niedzielę i święta
pracownikowi przysługuje przede wszystkim inny dzień wolny od pracy, a nie
dodatek do wynagrodzenia – na co wskazano również w przywołanej powyżej
„Opinii”) oraz formy zatrudnienia, o których brak informacji.
Natomiast średnie stawki w niższej niż 6,50 zł/godz. kwocie stanowią
marginalną wartość oferty ze względu na określoną niewielką ilość
roboczogodzin (rg): 1,60 zł/godz. dla 0,08 + 0,07 + 0,09 rg; 2,44 zł/godz. dla
0,20 rg; 2,67 zł/godz. dla 0,15 rg; 3,55 zł/godz. dla 0,25 rg; 4,00 zł/godz. dla
0,50 rg; 5,50 zł/godz. dla 4,50 rg; 6,00 zł/godz. dla 5 + 1,20 rg; 6,15 zł/godz.
dla 0,15 rg, a więc nie mają decydującego znaczenia dla całej ceny oferty
danej części, a tym samym nie stanowią o jej rażąco niskim poziomie.
Powyższe stawki podano na przykładzie kosztów dla zadania 5., jednak przy
kalkulacji dla pozostałych zadań koszty kształtują się analogicznie.
Warto również zwrócić uwagę, iż koszty robocizny obliczone w poz. I pkt c
tabel najczęściej oscylują w granicach połowy „ceny rozliczeniowej – ceny
jednostkowej sprzątania” wskazanej w poz. VII tabel, w której Przystępujący
przewidział m.in. 10% zysku. Odwołujący natomiast nie wykazał – ani nawet
nie podnosił – iż te ceny, będące w istocie cenami jednostkowymi
przewidzianymi do zamieszczenia w umowie i stanowiącymi podstawę
KIO/UZP 152/09
przyszłych rozliczeń z Zamawiającym, są cenami rażąco niskimi, za które
wykonanie przedmiotu zamówienia jest nierealne lub też poniżej kosztów
świadczenia usług. Odniósł się on jedynie do jednej z pozycji kalkulacyjnych
ceny jednostkowej, co nie jest wystarczające dla stwierdzenia rażąco niskiej
ceny całej oferty dla danej części.
Również samo porównanie z obliczoną przez Zamawiającego wartością
zamówienia, które może być wskazówką, jest niewystarczające dla
przesądzenia o rażąco niskiej cenie oferty, ponieważ zamawiający przyjmują
różne metody obliczania tej wartości, nie zawsze odnosząc się do najniższych
realnych cen wykonania zamówienia, jakie mogą uzyskać w wyniku
przetargu.
Tym samym niezasadne są również pozostałe zarzuty – wywodzące skutek
od zarzutów opisanych powyżej.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
Zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba rozpatrywała powyższe kwestie tylko w zakresie objętym zarzutami
Odwołującego.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, na podstawie faktury VAT, stosownie
do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Właściwość Sądu Okręgowego ustalono zgodnie z art. 41 kodeksu cywilnego.
KIO/UZP 152/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Zakłady Usługowe Południe Sp.
z o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków i nakazuje:
KIO/UZP 152/09
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakłady Usługowe
Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Zakłady Usługowe Południe Sp. z o.o.,
ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków na rzecz PKP Przewozy Regionalne
Sp. z o.o. ul. Grójecka 17/513, 02-021 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładów
Usługowych Południe Sp. z o.o., ul. Lubicz 14, 31-504 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie
w czystości taboru kolejowego, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. W imieniu PKP
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. postępowanie prowadzi Małopolski Zakład
Przewozów Regionalnych w Krakowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 11 listopada 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S
219–292278. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamówienie obejmowało 8 części. 7 stycznia 2009 r. Odwołujący został
poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą dla części 1, 2,
5 i 7 została uznana oferta złożona przez Przystępującego, na którą to
czynność 14 stycznia 2009 r. Odwołujący złożył protest zarzucając
KIO/UZP 152/09
Zamawiającemu dokonanie przedmiotowej czynności z naruszeniem
przepisów prawa i zaniechanie czynności, do których był zobowiązany, co
stanowi naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych:
l. art. 7 ust. l i 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został
wybrany zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 22 ust. l pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez błędne uznanie, że
Przystępujący posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie,
3. art. 22 ust. l pkt 3 poprzez błędne uznanie, że Przystępujący znajduje się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
mimo iż nie złożył on dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
mimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3,
6. art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania,
7. art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie uznania oferty Przystępującego
za odrzuconą,
8. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo.
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
9. art. 89 ust. l pkt 4 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
10. art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Gdyby nie doszło do naruszenia wyżej wskazanych przepisów, Odwołujący
uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta zajmuje drugie miejsce
w rankingu ofert.
KIO/UZP 152/09
Odwołujący uzasadnił protest następująco.
W rozdziale I pkt 6 ppkt 6.2.1 lit. a specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wskazał, iż w zakresie posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, wykonawca musi wykazać się „wykonaniem usług
utrzymania w czystości: pojazdów komunikacji publicznej w okresie
ostatnich 36 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie”. Na potwierdzenie
spełniania przedmiotowego warunku, zgodnie z ppkt 7.2.1., wykonawcy
zostali
zobowiązani
do
przedstawienia
wykazu
wykonanych
usług
utrzymania w czystości pojazdów komunikacji publicznej, wykonanych
w okresie ostatnich 36 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości. przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. Do wykazu
należało dołączyć dokumenty potwierdzające, że usługi ujęte w wykazie
zostały wykonane należycie.
Przystępujący w ofercie wskazał dwie usługi: usługę utrzymania czystości
wagonów osobowych w czasie biegu realizowaną na rzecz PKP Przewozy
Regionalne w Poznaniu od 14 maja 2007 r. do 31 grudnia 2008 r. oraz
usługę utrzymania w czystości wagonów osobowych, autobusów, ezt,
lokomotyw wykonywaną na rzecz PUH Progress ZPChr od 1 lutego 2007 r.
do 30 listopada 2008 r. Do wykazu wykonawca dołączył referencje, które nic
spełniały wymagań określonych przez Zamawiającego, stąd został wezwany
do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i dostarczył referencje o zmodyfikowanej treści. Jednakże treść
tych dokumentów nie pozwala uznać, że legitymuje się on wymaganym
doświadczeniem – usługi realizowanej na rzecz PKP Przewozy Regionalne
w Poznaniu nie można zaliczyć do kategorii usług wykonanych w okresie
ostatnich 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania, co więcej
przedmiotowa usługa nie została zrealizowana również na moment składania
ofert, tj. 18 grudnia 2008 r. Jak wynika bowiem z dołączonego wykazu,
termin jej realizacji upływał 31 grudnia 2008 r., a więc Przystępujący nie
mógł wskazać przedmiotowej usługi, w celu potwierdzenia posiadanego
doświadczenia. Ponadto ani referencje dołączone do oferty, ani referencje
KIO/UZP 152/09
uzupełnione nie potwierdzają, że ta konkretna usługa została wykonana
należycie, można jedynie stwierdzić, że Przystępujący wykonywał usługi
czyszczenia wagonów osobowych w czasie ich biegu. Co więcej, użycie słowa
„wykonywała” wskazuje, że mowa o usługach zakończonych, podczas, gdy w
momencie wystawienia referencji były one jeszcze realizowane. Ponadto PKP
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład Przewozów Regionalnych
(PKP PR WlkpZPR) 28 grudnia 2005 r. zawarła umowę na kompleksowe
czyszczenie taboru kolejowego, która obejmuje m.in. czyszczenie wagonów
osobowych w czasie biegu (§ 1 ust. 1 oraz § 2 ust. l przedmiotowej umowy).
Stroną przedmiotowej umowy nie był Przystępujący.
W odniesieniu do usługi wykazanej w poz. 2 „Wykazu” nie jest możliwe, aby
usługa była wykonywana bezpośrednio na rzecz PUH Progress ZPChr, gdyż
trudno sobie wyobrazić, żeby wagony osobowe, lokomotywy itp. były
własnością firmy Progress. Ewentualnie to Progress świadczył przedmiotowe
usługi, zaś Przystępujący był jej podwykonawcą w ramach umowy
na czyszczenie taboru kolejowego, zawartej 28 grudnia 2005 r. pomiędzy PKP
PR WlkpZPR a konsorcjum, w skład którego wchodził Progress. Tak więc
na posiadane doświadczenie w tym zakresie może powoływać się wyłącznie
Progress, a nie Przystępujący, gdyż doświadczeniem może się legitymować
jedynie wykonawca, a nie podwykonawca. Zakres doświadczenia tych
podmiotów jest nieporównywalny, wobec czego trudno uznać, że wykonanie
w jakimś niewielkim zakresie usług przesądza o nabyciu doświadczenia
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.
Poza tym, zgodnie z załączonym oświadczeniem lidera konsorcjum (pismo
z 12 stycznia 2009 r.), w ramach analizowanej umowy Zakłady Usługowe
Zachód Sp. z o.o. (lider konsorcjum) nie zgłaszały podwykonawców do
wykonania jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia. Czynności takiej nie
mógł dokonać żaden z uczestników konsorcjum, gdyż, jak wynika z § 3 ust. 3
umowy konsorcjum, lider konsorcjum jest uprawniony do reprezentowania
członków konsorcjum i całego konsorcjum, a także do podejmowania
czynności w imieniu członków konsorcjum, jak i konsorcjum. Oznacza to, że
Przystępujący nie mógł realizować czynności na rzecz Progress, której zresztą
KIO/UZP 152/09
właścicielem jest pan Zbigniew Bekalarski będący jednocześnie udziałowcem
(70% udziałów) Przystępującego.
Usługi te nie spełniają warunku usług wykonanych w okresie ostatnich
36 miesięcy przed wszczęciem postępowania (umowa obowiązuje od
1 stycznia 2006 r.).
Zamawiający ma możliwość zweryfikować te informacje (w ramach jednej
spółki), a na każdym etapie postępowania zobowiązany jest do wykluczenia
wykonawcy, jeśli zachodzą przesłanki wymienione w art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo Przystępujący posługuje się nieprawdziwymi informacjami. które
służą do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i które
mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Bowiem w postępowaniu
prowadzonym równolegle przez Śląski Zakład Przewozów Regionalnych
wskazał, że wartość usług świadczonych na rzecz Progress wynosi 3.740.000
zł, a w niniejszym – 3.400.000 zł (przy zachowaniu tożsamości przedmiotu
świadczenia i okresu realizacji usługi). Wartość 3.740.000 zł wykazano
w postępowaniu prowadzonym przez Przewozy Regionalne we Wrocławiu, zaś
wartość identyczną jak w niniejszym postępowaniu, w postępowaniu
prowadzonym przez Przewozy Regionalne w Opolu. Powyższe stało się
przedmiotem zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa,
zgłoszonego przez jednego z wykonawców. Jednocześnie w niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie ma możliwości wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku, gdyż
raz już to uczynił (pismo z dnia 31 grudnia 2008 r.).
Skoro wymieniona w poz. 1 usługa nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu i nie ma możliwości jakiegokolwiek uzupełnienia
w tym zakresie, należy uznać, że Przystępujący nic spełnił warunku udziału
w postępowaniu. Nawet gdyby przyjąć, że druga z usług spełnia wymagania
Zamawiającego, w zakresie przez niego określonym, to przedmiotowy
warunek nie może być uznany za spełniony, gdyż zarówno w ppkt 6.2.1. lit. a
jak i w ppkt 7.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający mówi o wykonanych usługach, używając liczby mnogiej,
wskazuje więc, że chodzi o zrealizowanie co najmniej dwóch usług. Powyższe
KIO/UZP 152/09
twierdzenie jest tym bardziej uzasadnione, że, jak wynika z doświadczenia,
jeśli zamawiający wymaga konkretnej liczby usług to wyraźnie to określa,
tym bardziej, jeżeli wystarczające byłoby wykazanie jedynie jednej usługi.
Przystępujący nie potwierdził również spełniania warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej. Jak wynika bowiem z ppkt. 6.2.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, za wykonawcę, który znajduje
się w sytuacji ekonomiczno – finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, będzie uznawany wykonawca, który posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 15% ceny oferty.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku należało złożyć
informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej,
w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Jak wynika z dołączonego do oferty zaświadczenia o zdolności kredytowej,
bank dokonał wstępnej oceny zdolności kredytowej, która pozwoliła w istocie
na potwierdzenie, że Przystępujący posiada zdolność do spłaty kredytu
w określonej wysokości, a z dalszej części zaświadczenia wynika, że powyższe
stwierdzenie nie jest równoznaczne z posiadaniem zdolności kredytowej,
dopiero bowiem złożenie wniosku o kredyt wraz z niezbędnymi załącznikami
i dokumentami pozwalającymi na przeprowadzenie pełnej oceny zdolności do
spłaty wnioskowanego kredytu będzie podstawą do stwierdzenia posiadania
zdolności kredytowej. Zatem bank jednoznacznie i w sposób wiążący nie
potwierdził posiadania zdolności kredytowej, a jedynie wskazał warunki,
których spełnienie da podstawę do oceny przedmiotowej zdolności.
Stanowisko powyższe potwierdzają również dołączone opinie ekspertów.
Bank Zachodni WBK S.A. używa zarówno pojęcia „zdolność do spłaty
kredytu”, jak i „zdolność kredytowa”, a wobec treści analizowanego
zaświadczenia nie sposób stwierdzić, że są to synonimy. Pojęcie „zdolności
do spłaty kredytu” jest węższe niż pojęcie „zdolność kredytowa”. Zgodnie
bowiem z art. 70 ust. l Prawa bankowego przez zdolność kredytową należy
rozumieć zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami
w terminach określonych w umowie.
KIO/UZP 152/09
Brak możliwość stwierdzenia tego warunku na podstawie przedstawionego
zaświadczenia powoduje, że nie jest również możliwe uznanie spełnienia
kwestionowanego warunku. Także wezwanie do uzupełnienia dokumentów,
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych staje
się bezcelowe, gdyż Przystępujący powinien być wykluczony z powodu
okoliczności wskazanych wyżej.
Dodatkowo cena ofert złożonych dla zadania l, 2, 5 i 7 jest ceną rażąco niską.
Dla ustalenia przedmiotowej okoliczności konieczne jest dokonanie
porównania ceny oferty z wartością szacunkową zamówienia powiększoną
o VAT, od której oferta dla każdej z części jest niższa od kilkunastu
do kilkudziesięciu procent. Także stawka płac wskazana w kalkulacjach
została przyjęta na poziomie niższym od określonego na podstawie art. 10 § 2
kodeksu pracy, gdyż od roku 2009 minimalne wynagrodzenie zostało
ustalone na poziomie 1.276,00 zł, co oznacza, że stawka godzinowa wynosi
ponad 7,50 zł. Tymczasem Przystępujący zaoferował stawki za poszczególne
czynności w przedziale od 1,60 do 6,50 zł, a więc poniżej wynagrodzenia
minimalnego i bez uwzględnienia dodatku za pracę w porze nocnej oraz
w dni wolne od pracy. Z doświadczenia życiowego wynika również, iż nie jest
możliwe pozyskanie personelu. który podjąłby zatrudnienie w takich
warunkach płacowych, zwłaszcza przy uwzględnieniu okoliczności, że
w okresie trzech lat (czas świadczenia usługi) stawki powyższe nie mogą ulec
zmianie. Przytoczne fakty, zdaniem Protestującego, uzasadniają wszczęcie
procedury określonej w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Działanie to należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej
konkurencji, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r., bowiem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów
lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż
poniżej
kosztów
zakupu
w
celu
eliminacji
innych
przedsiębiorców. Świadczenia usług poniżej kosztów nie da się bowiem
w żaden inny racjonalny sposób wytłumaczyć, a skoro powyższe działanie
jest objęte hipotezą wskazanego przepisu, Zamawiający zobowiązany jest
KIO/UZP 152/09
odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wybranie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu, stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, czyli art. 7 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo w toku niniejszego postępowania doszło do naruszenia art. 7 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zamówienia nie udzielono
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy.
Odwołujący wniósł więc o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej na zadania 1, 2, 5 i 7, dokonanie ponownej oceny ofert
i
podjęcie
czynności
zaniechanych
oraz
wybór
jego
oferty
jako
najkorzystniejszej.
26 stycznia 2009 r. Zamawiający oddalił protest jako niezasadny.
Przystępujący złożył ofertę na zadania nr 1, 2, 5 i 7 z łączną ceną
7.370.428,77 zł. 20% tej ceny to kwota l.474.085,76 zł, a zatem, zgodnie
z opisanym w pkt 6.2.1.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
warunkiem udziału w postępowaniu, Wykonawca obowiązany był wykazać
się wykonaniem usług utrzymania czystości pojazdów komunikacji
publicznej w okresie ostatnich 36 miesięcy przed dniem wszczęcia
postępowania o łącznej wartości co najmniej l.474.085,76 zł. Z poz. 2.
wykazu wynika wykonanie wymaganych usług na kwotę ponad dwukrotnie
wyższą. Złożony wykaz usług oraz list referencyjny do poz. 2. „Wykazu”
spełniają wszystkie wymogi określone w pkt 7.2.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i potwierdzają spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający dokonując oceny spełniania tego warunku nie
brał pod uwagę poz. 1. „Wykazu”. Odnośnie usługi wskazanej w poz. 2.
– usługi miały dotyczyć utrzymania czystości pojazdów komunikacji
publicznej, natomiast nie było wymogu, by odbiorcą usługi był zamawiający
w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych lub
właściciel (posiadacz, dysponent) pojazdów komunikacji publicznej. Błędne
jest stanowisko, że doświadczeniem może legitymować się jedynie
KIO/UZP 152/09
wykonawca, a nie podwykonawca i nie ma ono żadnego uzasadnienia
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych ani unijnych. Wywody
oparte są one wyłącznie na przypuszczeniach, a nie dowodach.
Odwołujący podnosi, że w innym postępowaniu Przystępujący wskazał,
iż wartość świadczonych usług, identycznych co do zakresu, odbiorcy
i okresu wykonywania, wynosi 3.740.000 zł, z czego wyprowadza wniosek, że
Przystępujący posługuje się nieprawdziwymi informacjami, które służą
do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i które mają
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wystarczającą dla spełnienia
przez warunku udziału w postępowaniu łączną kwotą wykonanych usług
byłaby kwota poniżej 1,5 mln zł, jeżeli w innym postępowaniu dla takich
samych usług podał on wyższą kwotę, nie może to wpływać na ocenę
spełniania warunku w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym
informacja o wyższej kwocie podana w innym postępowaniu nie może mieć
wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Zamawiający nie stawiał warunku wykonania co najmniej dwóch usług
utrzymania w czystości pojazdów komunikacji publicznej. Użycie liczby
mnogiej rzeczownika „usługa” nie ma tu żadnego znaczenia. Gdyby
Zamawiający istotnie wymagał wykonania co najmniej dwóch usług,
musiałby to wyraźnie zapisać w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
15% ceny oferty dla wskazanych zadań to kwota 1.105.564,32 zł, a zatem,
zgodnie z opisanym w ppkt 6.2.3.a specyfikacji istotnych warunków
zamówienia warunkiem udziału w postępowaniu, Przystępujący obowiązany
był wykazać się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej
w wysokości nie mniejszej niż 1.105.564,32 zł. Przystępujący złożył
„Zaświadczenie o zdolności kredytowej” wystawione 11 grudnia 2008 r. przez
Bank Zachodni WBK S.A. Oddział w Poznaniu, które spełnia wymagania
Zamawiającego określone w pkt 7.2.6. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a z treści zaświadczenia jednoznacznie wynika, że posiada on
zdolność kredytową, tj. zdolność do spłaty kredytu w wysokości 2.500.000 zł,
czyli
na
kwotę
ponad
dwukrotnie
wyższą
niż
wymagana
przez
Zamawiającego. Zastrzeżenia banku zawarte w zaświadczeniu są oczywiste,
KIO/UZP 152/09
jako że Przystępujący nie ubiegał się o kredyt, a jedynie o zaświadczenie
o posiadaniu zdolności kredytowej celem przedstawienia zaświadczenia
w przetargu, co zresztą w zaświadczeniu zostało wyraźnie przez bank
zaznaczone. Zaświadczenie to jest typowym zaświadczeniem wystawianym
przez banki. Bank Zachodni WBK utożsamia zdolność kredytową
ze zdolnością do spłaty kredytu, chociaż zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy
Prawo bankowe zdolność kredytowa to zdolność do spłaty zaciągniętego
kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Brak
wyrazów „wraz z odsetkami” oraz „w terminach określonych w umowie” jest
całkowicie zrozumiały, mając na uwadze, że nie została zawarta umowa
kredytowa, a więc nie może być mowy o terminach' spłaty. Z drugiej strony
zasadą jest, że w przypadku spłaty kredytu, odsetek i innych zobowiązań
kredytobiorcy w kwocie niższej niż to wynika z bieżącego zadłużenia lub
z naruszeniem umownych terminów, banki dokonują rozliczeń zaczynając od
odsetek, a to oznacza, że zdolność do spłaty kredytu jest równoważna
zdolności kredytowej. Na użytek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego bank zawsze dokonuje jedynie wstępnej oceny
zdolności kredytowej, a właściwa (pełna) nastąpić może w przypadku, gdy
wykonawca istotnie ubiegałby się o udzielenie kredytu. Wobec powyższego
całkowicie
bezzasadne
są
wszystkie
zastrzeżenia
dotyczące
treści
zaświadczenia.
Cena każdej oferty częściowej jest wartością, którą należało obliczyć
w sposób określony w pkt. 13. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
posługując się w tym celu formularzami załączonymi do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W pkt. 13.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że należy określić ceny
jednostkowe czyszczeń, jednak decydujące znaczenie ma postanowienie pkt.
13.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Cena oferty winna
obejmować
całkowity
koszt
wykonania
przedmiotu
zamówienia,
stanowiącego określone zadanie, o którym mowa w SIWZ”. Postępując
zgodnie z określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
algorytmem, Przystępujący obliczył cenę każdej z ofert częściowych.
Zamawiający dokonał analizy tych cen pod kątem możliwości wykonania
KIO/UZP 152/09
za nie przedmiotu zamówienia i uznał, że choć są niższe od określonej przez
Zamawiającego wartości poszczególnych części zamówienia powiększonych
o podatek od towarów i usług, nie można uznać, że są nierealistycznie i nie
można za nie wykonać przedmiotu zamówienia. Tym samym uznał, że nie
istnieje potrzeba wszczynania procedury określonej w art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Całe rozumowanie Odwołującego sprowadza się
do porównania stawek godzinowych wynagrodzenia zawartych w ofertach
częściowych ze stawkami wynikającymi z minimalnego wynagrodzenia
pracowników, co jest niewystarczające dla uznania, że ceny ofert częściowych
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
5 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 9 lutego 2009 r.), w którym podtrzymał
wszystkie zarzuty, żądania i argumenty przedstawione w proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protestu i odwołania, rozstrzygnięcia
protestu, odpowiedzi na odwołanie, przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu, przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy
Izba
ustaliła
i
zważyła,
co
następuje:
odwołanie
nie
zasługuje
na uwzględnienie. Rozpatrując niniejszą sprawę Izba wzięła pod uwagę
również wszystkie dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz
z odwołaniem oraz przywołane w piśmie z 18 lutego 2009 r.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
– braku doświadczenia oraz przedstawienia w tym zakresie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania Izba uznała, iż zarzut nie
został udowodniony.
Przystępujący załączył do oferty „Wykaz usług utrzymania w czystości
pojazdów komunikacji publicznej wykonanych w okresie ostatnich 36
miesięcy”, w którym zawarł dwie pozycje: „usługi utrzymania czystości
KIO/UZP 152/09
wagonów osobowych w czasie biegu” na kwotę brutto 280.660 zł,
wykonywaną od 14 maja 2007 r. do 31 grudnia 2008 r. dla PKP Przewozy
Regionalne w Poznaniu oraz „usługę utrzymania w czystości wagonów
osobowych, autobusów, ezt, lokomotyw” o wartości 3.400.000 zł
wykonywaną od 1 lutego 2007 r. do 30 listopada 2008 r. dla PUH Progress
ZPChr. Na potwierdzenie ich należytego wykonania przedłożył także
referencje od PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład
Przewozów Regionalnych w Poznaniu (PKP PR WlkpZPR) z 20 marca 2008 r.
– podpisane przez pana Jana W. Zastępcę Dyrektora ds. Techniczno –
Eksploatacyjnych oraz od PUH ZPChr PROGRESS Zbigniew Bekalarski z 15
września 2008 r. W referencjach tych PKP PR WlkpZPR stwierdziła m.in., iż z
Euroclean Sp. z o.o. wykonuje usługi w zakresie utrzymania w czystości
wagonów osobowych, EZT i autobusów szynowych oraz dokonuje czyszczenia
wagonów
osobowych
w
czasie
ich
biegu,
a współpraca z tą spółką trwa od roku 2006.
Również w referencjach wystawionych przez pana Zbigniewa Bekalarskiego
znalazło się stwierdzenie, iż Euroclean Sp. z o.o., wykonuje usługi w zakresie
utrzymania w czystości wagonów osobowych, EZT i autobusów szynowych,
a wystawiający referencje współpracuje z tą spółką od roku 2006.
Po prośbie Zamawiającego o uzupełnienie złożonych dokumentów z 31
grudnia 2008 r. (daty w „Wykazie” nie odpowiadały datom w referencjach)
Przystępujący przedstawił dwa dodatkowe dokumenty: list referencyjny z 31
grudnia 2008 r., również podpisany przez pana Jana W., odnoszący się
wyłącznie do usług czyszczenia wagonów osobowych w czasie ich biegu (bez
daty wykonywania) oraz list referencyjny z 5 stycznia 2009 r. wystawiony
przez pana Zbigniewa Bekalarskiego potwierdzający wykonywanie usługi w
zakresie
utrzymania
w
czystości
wagonów
osobowych,
autobusów
osobowych, ezt, lokomotyw w okresie od 1 lutego 2007 r. do 30 listopada
2008 r.
Pomiędzy Stronami nie było sporne, iż pierwsza ze wskazanych usług nie
spełnia wymagań Zamawiającego – z powodu zbyt małej wartości oraz
przedmiotu usług, a Zamawiający oświadczył, iż nie brał jej pod uwagę przy
KIO/UZP 152/09
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a uznał jedynie usługę
drugą.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów w tym zakresie Izba stwierdziła,
co następuje.
Z brzmienia warunku nie wynika, aby Zamawiający wymagał wykazania
więcej niż jednej usługi czy też – jednego ciągu/zbioru usług. Zwyczajem
przyjętym przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu jest,
w razie wymagania konkretnej liczby usług, dostaw lub robót budowlanych,
wskazanie tej liczby w treści warunku (wykonał dwie, trzy, cztery usługi itd.
polegające na…). Również ze względu na istotę samych usług – często nie jest
to jedna, pojedyncza, czynność, lecz powtarzana periodycznie lub też ich ciąg
lub zbiór (tak jak w niniejszym postępowaniu) – dla drugiego rodzaju usług
w języku potocznym zamiennie używa się liczby pojedynczej i mnogiej.
Zatem powyższa interpretacja warunku jest zgodna z dyrektywą
interpretacyjną zawartą w art. 65 § 1 kodeksu cywilnego.
Poza tym warunek ten nie oznacza, że wykonawca musi realizować usługę
przez całe 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania, lecz usługa musi być
w tym okresie zakończona, a realizowana przez taki czas, który pozwoli mu
na
osiągnięcie
wymaganej
wartości
usług.
Jest
to
niesporne
w piśmiennictwie i orzecznictwie.
Nie ma również przeszkód, by podmiot wykazał się wykonaniem usługi jako
podwykonawca. Dla wykazania się odpowiednim doświadczeniem lub wiedzą
przy wykonywaniu danych usług ma znaczenie przede wszystkim fakt ich
wykonywania
(umiejętność
zorganizowania
i
należytego
wykonania
czyszczenia taboru), a nie stosunek prawny łączący podmioty umowy.
Przedmiotowy zakres usług nie wskazuje również na to, by z faktu bycia
bezpośrednim wykonawcą należało wywodzić uzyskanie jakichś szczególnych
właściwości lub umiejętności niedostępnych dla podwykonawców. Często
podwykonawca posiada większą praktyczną wiedzę i doświadczenie niż
bezpośredni wykonawca, który w rzeczywistości danej usługi sam nie
wykonuje, a jedynie odpowiada za jej wykonanie przed zleceniodawcą.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, iż pan Zbigniew Bekalarski nie jest
właścicielem taboru kolejowego, a jedynie wykonawcą przedmiotowych usług
KIO/UZP 152/09
dla zleceniodawcy – posiadacza taboru. Odwołujący przedstawił szereg pism
od posiadaczy taboru, z których wynika, iż nie oni byli odbiorcami tej usługi,
a zleceniodawcą był PKP PR WlkpZPR. Fakt ten potwierdza Zamawiający,
a przyznaje go również Przystępujący (str. 3 przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu), zatem Izba uznała, iż nie jest
on sporny.
Usługa ta, tj. kompleksowa usługa utrzymania w czystości osobowego taboru
kolejowego, była wykonywana dla PKP PR WlkpZPR w ramach konsorcjum
na podstawie umowy nr 11RUII/191/2005 z 28 grudnia 2005 r. Zgodnie
z § 3 i § 6 tej umowy usługa miała być świadczona od 1 stycznia 2006 r.
do 31 grudnia 2008 r., a wykonawcy mieli za jej wykonanie otrzymać
wynagrodzenie w wysokości 26.291.456,28 zł brutto.
Zgodnie z umową konsorcjum z 25 października 2005 r. PUH Progress
Z. Bekalarski miało wykonać usługi o wielkości 35,43% wartości zamówienia
obejmujące stronę zachodnią Dworca Głównego PKP w Poznaniu wraz
z punktem czyszczenia ETZ tzw. dziura toruńska. Umowa ta nie porusza
kwestii możliwości lub zakazu zaangażowania podwykonawców ani
obowiązku wzajemnego informowania się o tym.
Z powyższego wynika więc, iż PUH Progress Z. Bekalarski miał wykonać
usługi za kwotę 9.315.062,96 zł w ciągu trzech lat, a więc tym samym miał
możliwość ich podzlecenia Przystępującemu na wskazaną kwotę 3.400.000 zł
w roku 2007 i 2008, nawet bez wiedzy lidera konsorcjum.
W odniesieniu do ogłoszenia o udzieleniu zamówienia przez WlkpZPR, które
ukazało się 12 stycznia 2006 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (Nr 10,
poz. 2282), należy stwierdzić, iż ewentualna niezgodność z zamierzeniami
zamawiającego nie ma wpływu na ważność umowy o podwykonawstwo.
Jakkolwiek wartość usług podana w „Wykazie” w niniejszym postępowaniu
rzeczywiście różni się od podanej „Wykazie” przedstawionym przez
Odwołującego (dla PKP PR Katowice jest ona wyższa o 340.000 zł), jednak
ewentualna niezgodność lub błąd nie ma znaczenia dla niniejszego
postępowania, gdyż każda z tych kwot wskazuje na spełnianie warunku
postawionego przez Zamawiającego. Przy tym prawdopodobne jest, iż, jak
KIO/UZP 152/09
podniesiono, Przystępujący mógł obliczyć tę kwotę dla większego zakresu
usług.
Z listu referencyjnego wystawionego przez pana Bekalarskiego 5 stycznia
2009 r. wynika jednoznacznie i bezsprzecznie, iż Przystępujący wykonywał
podaną w „Wykazie” usługę. Powstałe wątpliwości wynikają wyłącznie
ze sprzecznych informacji przekazanych przez PKP PR WlkpZPR, gdzie jeden
z dyrektorów – pan Jan Wojciński potwierdza wykonanie usługi zarówno
w referencjach z 20 marca 2008 r. (a więc nie wystawionych na potrzeby
niniejszego przetargu), w których odnosi się bezpośrednio do utrzymania
w czystości wagonów osobowych, ETZ i autobusów szynowych, jak
i w rozmowie z Zamawiającym, na którą ten się powołuje w odpowiedzi
na odwołanie z 17 lutego 2009 r. Co prawda referencje wystawione 31
grudnia 2008 r. już o tej usłudze nie wspominają, lecz może to wynikać
z faktu, iż Przystępujący poprosił o referencje wyłącznie w zakresie usługi
pierwszej.) Natomiast drugi z dyrektorów – pan Zbigniew Kryś temu faktowi
przeczy w piśmie z 2 lutego 2009 r.
Wskazówką w tym zakresie może być to, iż Przystępujący załączył do oferty,
dla osób wskazanych w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu przedmiot zamówienia jako pracownicy nadzoru” kopie
„Oświadczeń z przeprowadzonego instruktażu stanowiskowego w ramach
szkolenia wstępnego w zakresie BHP dotyczącego zasad bezpiecznego
zachowania się na terenie kolejowym” z pieczęcią PKP PR WlkpZPR.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, iż informacja przekazana przez pana
Bekalarskiego w referencjach jest jednoznaczna, natomiast od PKP PR
WlkpZPR – sprzeczna, Izba dała wiarę informacji pana Bekalarskiego.
W odniesieniu do argumentów odnoszących się do sprawozdania
finansowego Przystępującego za rok 2007 Izba stwierdziła, iż rzeczywiście
pojawiają się pewne wątpliwości wynikające z jego treści.
Podana w sprawozdaniu data rozpoczęcia prowadzenia działalności to
7 marca 2007 r. – przy wskazaniu świadczenia usługi od 1 lutego.
Jakkolwiek spółka została wpisana do KRS 21 listopada 2006 r.,
a w referencjach załączonych do oferty oba podmioty wspominają
o współpracy od roku 2006, co przeczy tej dacie.
KIO/UZP 152/09
Spółka wykazała również tylko 543.228,32 zł całkowitego przychodu oraz
252.906,65 zł należności krótkoterminowych, które to kwoty mogą stanowić
tylko niewielką część wskazanej w „Wykazie” kwoty 3.400.000 zł. Jednak nie
można tego uznać za dowód przesądzający o nieprawdziwości informacji
o wykonaniu przedmiotowej usługi, wobec braku podobnych danych za rok
2008.
W odniesieniu do argumentu, iż w pozycji „przychód od jednostek
powiązanych” nie wskazano żadnej kwoty, a więc wartość usług
świadczonych na rzecz pana Zbigniewa Bekalarskiego, który jest
wspólnikiem
Euroclean
Sp.
z
o.o.
posiadającym
70%
udziałów,
a jednocześnie prowadzi działalność gospodarczą jako PUH Progress ZPChr,
a więc jest podmiotem powiązanym, wynosi 0 zł, Izba stwierdziła, iż nie
pokrywa się on z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r.
o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2002 r., Nr 76, poz. 694 z późn. zm.). Zgodnie
z art. 3 pkt 43 tej ustawy przez jednostki powiązane z jednostką rozumie się
jej jednostkę dominującą, znaczącego inwestora, jej jednostki zależne,
współzależne i stowarzyszone oraz jednostki znajdujące się wraz z jednostką
pod wspólną kontrolą, a także wspólnika jednostki współzależnej. Przy tym,
zgodnie z definicjami zawartymi w art. 3 oraz art. 2 ust. 1 tej ustawy,
terminy te odnoszą się do spółek handlowych i przedsiębiorstw
państwowych, a nie osoby fizycznej, a Odwołujący nie wskazał danych, które
pozwoliłyby uznać pana Bekalarskiego za jednostkę powiązaną.
Również tego, iż w sprawozdaniu nie podano PUH Progress ani PKP PR Sp.
z o.o. jako prestiżowych klientów, nie można uznać za dowód, iż takich usług
w ogóle nie wykonywano.
Samo przedstawione przez Odwołującego „Doniesienie o przestępstwie”, bez
potwierdzenia okoliczności przez prokuraturę, nie jest dowodem w sprawie,
a jedynie wyrazem przekonania składającego doniesienie i przyjętej przez
niego
interpretacji
faktów,
analogicznie
jak
argumentacja
zawarta
w proteście, odwołaniu i innych pismach złożonych w niniejszej sprawie.
W odniesieniu do zarzutu przedstawienia nieprawidłowego „Zaświadczenia
o zdolności kredytowej” Izba uznała, iż zarzut nie potwierdził się.
KIO/UZP 152/09
Z treści przedstawionego zaświadczenia z 11 grudnia 2008 r. wynika,
iż Przystępujący posiada zdolność do spłaty kredytu obrotowego w wysokości
2.500.000 PLN udzielonego na okres od grudnia 2008 r. do grudnia 2011 r.
Zdaniem Izby nie ma podstaw, by uznać, że użyte słowa „posiada zdolność
do spłaty kredytu” znaczyły co innego niż „posiada zdolność kredytową” (sam
dokument nosi nazwę „Zaświadczenie o zdolności kredytowej”). Izba
za przekonujące uznała również argumenty, iż kwestią podstawową dla
banku jest nie tylko spłata samego kapitału kredytu, ale też odsetek, które
najczęściej są spłacane w pierwszej w pierwszej kolejności, a dodatkowo
– kwota wskazana w „Zaświadczeniu” na tyle przewyższa kwotę wymaganą
przez Zamawiającego, że nawet gdyby przy kwocie 2.500.000 PLN nie
obejmowała ona odsetek, byłaby ona wystarczająca do spłaty kwoty
1.105.564,32 zł wraz z odsetkami.
Informacje zawarte w dalszej części „Zaświadczenia” dotyczące tego, iż
zostało ono wydane na podstawie wstępnej oceny zdolności kredytowej
(zatem oceniana była „zdolność kredytowa”, a nie sama „zdolność do spłaty
kredytu”), a warunkiem udzielenia kredytu jest złożenie wniosku o kredyt
wraz dokumentami pozwalającymi na przeprowadzenie pełnej oceny
zdolności kredytowej nie mają znaczenia dla stwierdzenia poprawności
dokumentu. Przyczyną bowiem żądania przez zamawiających informacji
o zdolności kredytowej jest sprawdzenie sytuacji i kondycji finansowej
potencjalnego wykonawcy zamówienia (jego ocena przez bank prowadzący
jego rachunek), a nie zmuszanie go do zaciągnięcia kredytu (który temu
wykonawcy nie musi być potrzebny do sfinansowania zamówienia lub który
swoją
wysokością
nie
musi
odpowiadać
kwocie
określonej
przez
zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu albo który nie musi być
najkorzystniejszy w banku wydającym zaświadczenie). Tym samym wiadome
jest, iż ani wykonawcy, ani zamawiający, nie oczekują dokonania przez bank
weryfikacji „pełnej” – identycznej z tą, której dokonuje on po złożeniu
wniosku kredytowego ani przyznania kredytu już na etapie „przed złożeniem
oferty”.
Również
stwierdzenie,
iż
zaświadczenie
zostało
wydane
„celem
przedstawienia w przetargu” (w domniemaniu – jednym), a zatem ma
KIO/UZP 152/09
charakter
zaświadczenia
jednorazowego:
„przeznaczenie
oryginału
do przedstawienia w danym momencie w jednym przetargu” – jak stwierdza
dyrektor oddziału banku wystawiającego „Zaświadczenie” w piśmie z 2 lutego
2009 r. oraz lista pięciu postępowań, w których zaświadczenie to zostało
przedstawione nie mają znaczenia. Po pierwsze, zgodnie z § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605,
z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) wykonawcy mogą przedstawiać dokumenty,
w tym również informację z banku, w postaci kopii, co z samego założenia
oznacza, iż nie przewiduje się „jednorazowości” tej informacji, niezależnie od
tego, czego oczekiwałby sam bank. Po drugie liczba postępowań, w których
przedstawiono przedmiotowe „Zaświadczenie” nie świadczy jeszcze o
„skonsumowaniu” zdolności kredytowej – wykonawca musiałby taki kredyt
zaciągnąć, a wcale nie musi tego zrobić w stosunku do żadnego z zamówień.
(Co więcej – może nawet żadnego z tych zamówień nie uzyskać, a więc tym
bardziej nie będzie ich musiał finansować z owego potencjalnego kredytu. Z
drugiej strony – może wręcz okazać się, iż po uzyskaniu kilku kontraktów
rokujących zysk, bank może uznać, iż zdolność kredytowa wykonawcy
wzrosła).
Zatem argumentacja przedstawiona w odwołaniu i piśmie Odwołującego z 18
lutego 2009 r., jak również „Opinii dotyczącej zgodności oferty z zapisami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia” oraz „Opinii na temat
Zaświadczenia o zdolności kredytowej spółki Euroclean…” jest chybiona,
jako że nie uwzględnia specyfiki postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Izba uznała, iż zarzut nie
potwierdził się.
Odwołujący zarzucił Przystępującemu, iż zastosował rażąco niskie średnie
stawki płac, które mieszczą się w przedziale 6,00 – 6,50 zł/ godz., a nawet
1,60 – 3,55 zł/godz. – w przypadku czynności napełniania zbiorników wodą.
Po przeanalizowaniu zawartych w ofercie tabel kalkulacyjnych Izba
KIO/UZP 152/09
stwierdziła, iż rzeczywiście, najczęściej przyjmowaną wysokością średniej
stawki płac jest 6,50 zł/godz., a oprócz niej widnieją też kwoty 1,60; 2,44;
2,67; 3,55; 4,00; 4,50; 5,50; 6,15 i 7,90 zł/godz. (poz. I pkt c ppkt c2 tabel).
Jednak do tej stawki doliczany jest „% narzutu na wynagrodzenia”
w wysokości 18,13%, dopiero po uwzględnieniu którego otrzymuje się
wartość pozycji „robocizna” (poz. I pkt c tabel), co powoduje, iż wskazana
w odwołaniu stawka wzrasta z 6,50 do 7,68 zł/godz., a więc do kwoty
porównywalnej z podstawową wskazaną przez Odwołującego w „Opinii
dotyczącej zgodności oferty z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” stawką 7,51 zł/godz. (Wartości pozostałych stawek wzrastają
odpowiednio).
Natomiast czy stawka ta będzie musiała wzrosnąć w wyniku pracy osób
w porze nocnej oraz w niedzielę i święta (art. 158
i 151
11
kodeksu pracy)
zależy w dużej mierze od przyjętej przez Przystępującego organizacji pracy
(zgodnie z art. 151
11
kodeksu pracy za pracę w niedzielę i święta
pracownikowi przysługuje przede wszystkim inny dzień wolny od pracy, a nie
dodatek do wynagrodzenia – na co wskazano również w przywołanej powyżej
„Opinii”) oraz formy zatrudnienia, o których brak informacji.
Natomiast średnie stawki w niższej niż 6,50 zł/godz. kwocie stanowią
marginalną wartość oferty ze względu na określoną niewielką ilość
roboczogodzin (rg): 1,60 zł/godz. dla 0,08 + 0,07 + 0,09 rg; 2,44 zł/godz. dla
0,20 rg; 2,67 zł/godz. dla 0,15 rg; 3,55 zł/godz. dla 0,25 rg; 4,00 zł/godz. dla
0,50 rg; 5,50 zł/godz. dla 4,50 rg; 6,00 zł/godz. dla 5 + 1,20 rg; 6,15 zł/godz.
dla 0,15 rg, a więc nie mają decydującego znaczenia dla całej ceny oferty
danej części, a tym samym nie stanowią o jej rażąco niskim poziomie.
Powyższe stawki podano na przykładzie kosztów dla zadania 5., jednak przy
kalkulacji dla pozostałych zadań koszty kształtują się analogicznie.
Warto również zwrócić uwagę, iż koszty robocizny obliczone w poz. I pkt c
tabel najczęściej oscylują w granicach połowy „ceny rozliczeniowej – ceny
jednostkowej sprzątania” wskazanej w poz. VII tabel, w której Przystępujący
przewidział m.in. 10% zysku. Odwołujący natomiast nie wykazał – ani nawet
nie podnosił – iż te ceny, będące w istocie cenami jednostkowymi
przewidzianymi do zamieszczenia w umowie i stanowiącymi podstawę
KIO/UZP 152/09
przyszłych rozliczeń z Zamawiającym, są cenami rażąco niskimi, za które
wykonanie przedmiotu zamówienia jest nierealne lub też poniżej kosztów
świadczenia usług. Odniósł się on jedynie do jednej z pozycji kalkulacyjnych
ceny jednostkowej, co nie jest wystarczające dla stwierdzenia rażąco niskiej
ceny całej oferty dla danej części.
Również samo porównanie z obliczoną przez Zamawiającego wartością
zamówienia, które może być wskazówką, jest niewystarczające dla
przesądzenia o rażąco niskiej cenie oferty, ponieważ zamawiający przyjmują
różne metody obliczania tej wartości, nie zawsze odnosząc się do najniższych
realnych cen wykonania zamówienia, jakie mogą uzyskać w wyniku
przetargu.
Tym samym niezasadne są również pozostałe zarzuty – wywodzące skutek
od zarzutów opisanych powyżej.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
Zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba rozpatrywała powyższe kwestie tylko w zakresie objętym zarzutami
Odwołującego.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, na podstawie faktury VAT, stosownie
do § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Właściwość Sądu Okręgowego ustalono zgodnie z art. 41 kodeksu cywilnego.
KIO/UZP 152/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
