rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 178/09
KIO/UZP 178/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez R-PRINT Sp. z o.o., ul. śelazna 20, 31-404 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Łódzkie, Urząd Marszałkowski w Łodzi, Al. Piłsudskiego
8, 90-051 Łódź, protestu z dnia 27 stycznia 2009 r.
przez R-PRINT Sp. z o.o., ul. śelazna 20, 31-404 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Łódzkie, Urząd Marszałkowski w Łodzi, Al. Piłsudskiego
8, 90-051 Łódź, protestu z dnia 27 stycznia 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża R-PRINT Sp. z o.o., ul. śelazna 20, 31-404 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez R-PRINT Sp. z o.o., ul. śelazna 20,
31-404 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 728 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) przez R-PRINT Sp. z o.o., ul. śelazna 20, 31-404 Kraków na rzecz Województwo Łódzkie, Urząd
Marszałkowski w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz R-PRINT Sp. z o.o., ul. śelazna 20,
31-404 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Skład komputerowy, druk i
kolportaż11 numerów Pisma Samorządowego Województwa Łódzkiego Ziemia Łódzka”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez R-PRINT Sp. z o.o., z siedzibąw Krakowie,
zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 18 grudnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 264046). Postępowanie to prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” Województwo Łódzkie,
zwane dalej „Zamawiającym”, w imieniu którego podejmuje czynności Urząd Marszałkowski
w Łodzi.
W postępowaniu tym złożono dwie oferty:
1) Odwołującego z ceną160 369,00 zł
2) Oficyny Wydawniczo-Reklamowej SAGALARA Monika i Wojciech Sagalara
z siedzibąw Łodzi, zwanądalej „SAGALARA” z ceną207 900,00 zł.
Zamawiający jako najkorzystniejszej dokonał wyboru oferty firmy SAGALARA,
jednocześnie odrzucając ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Podstawąodrzucenia tej oferty było uznanie przez Zamawiającego,że Odwołujący
zastosował w swojej ofercie stawkępodatku VAT w wysokości 22%, zamiast 0%, tj. w
sposób błędny obliczył cenęofertową. Informacja o tych czynnościach została przekazana
Odwołującemu w piśmie z dnia 22 stycznia 2009 r. doręczonym w tej samej dacie.
Na te czynności Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 27 stycznia 2009 r.
(wpływ do Zamawiającego w dacie 28 stycznia 2009 r.) złożył protest, w którym podniósł
naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku z art. 7 oraz art. 8 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.),
zwana dalej: „ustawą o VAT” oraz przepisu § 9 ust. 10 pkt b) rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336),
poprzez odrzucenie jego oferty, pomimoże ta nie zawiera błędu w obliczeniu
ceny;
2)
naruszenie tych samych przepisów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez SAGALARA, pomimoże oferta ta zawiera błędy w obliczeniu
ceny;
3)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców
oraz prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazywał,że w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu będzie miała zastosowanie podstawowa
stawka podatku od towarów i usług, tj. stawka 22%, którązastosował do swojej oferty
Odwołujący, a nie stawka 0%, którązastosowała firma SAGALARA. Odwołujący podnosił,że
przedmiotem zamówienia jest usługa, a nie dostawa.
Zamawiający rozpatrując złożony protest oddalił go w całości uznając,że w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia, którym jest objęte postępowanie ma zastosowanie stawka 0%
podatku od towarów i usług. Stanowisko swoje Zamawiający argumentował poprzez
wskazanie na odmienny sposób definiowania zgodnie z ustawa o VAT pojęcia „dostawy”.
Zgodnie bowiem z art. 7 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT przez „odpłatną
dostawę” rozumie sięprzeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel
Natomiast zgodnie z art. 8 tej ustawy przez usługęrozumie siękażdeświadczenie na rzecz
osoby fizycznej, prawnej lub jednostki organizacyjnej mniemającej osobowości prawnej,
które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 tej ustawy. Wskazał,że pojęcie
„dostawy” określone w ustawie o VAT nie jest tożsame z umowądostawy określonąw
przepisach kodeksu cywilnego (kc) oraz z pojęciem „dostawy” zawartym w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych. Również- w ocenie Zamawiającego – „przeniesienia praw do
rozporządzania towarami” nie należy interpretowaćściśle w rozumieniu kc, pojęcie to odnosi
siębowiem do faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania niąw sensie
prawnym. Wskazał także,że przyjmuje się,żeświadczenie jest dostawą, jeżeli spełnione są
3 przesłanki:
1) przedmiotem dostawy jest towar;
2) dostawca przenosi prawo do rozporządzania towarem jak właściciel;
3) dostawa odbywa sięza wynagrodzeniem.
Zamawiający wskazał,że przedmiotem zamówienia jest skład komputerowy, druk i
kolportażczasopisma specjalistycznego. Wydawcątego czasopisma natomiast jest
Województwo Łódzkie i jemu teżprzysługująprawa autorskie do zmieszczonych w nim
treści. Zamawiający zatem, tj. wydawca, zleca wykonanie działalności produkcyjnej, która
będzie wykonywana z własnych surowców wykonawcy i w zakresie jego działalności.
Wytworem tej działalności będzie czasopismo specjalistyczne, którego własnośćwykonawca
następnie przeniesie na Zamawiającego. Dochodzi w tym przypadku do wytworzenia
nowego dobra materialnego i do przeniesienia własności tego dobra na nabywcę, zatem
spełnione sąwszystkie przesłanki z art. 7 ustawy o VAT, tj.:
-
przedmiotem dostawy jest towar w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy o VAT,
-
dostawca przenosi prawo do rozporządzania towarem jak właściciel
(wykonawca jest zobowiązany przenieśćprawo do rozporządzania towarem
na Zamawiającego),
-
dostawa odbywa sięza wynagrodzeniem.
Zamawiający powołał sięw tym zakresie na opinie wydane przez Izby Skarbowe
stanowiące interpretacje indywidualne:
-
z dnia 31 października 2008 r. Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP2/443-729/08/BM)
oraz
-
z dnia 14 listopada 2008 r. Izby Skarbowej w Warszawie (IPPP2/443-1365/08-2/AZ).
Podniósł,że przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu ma charakter złożony.
Składa sięna niego bowiem: skład komputerowy, druk i kolportażczasopisma. Druk
czasopisma jestświadczeniem, które ma zasadniczy charakter i, wskutek którego powstaje
nowe dobro materialne. Kolportażi skład komputerowy stanowiączynności pomocnicze,
umożliwiające korzystanie zeświadczenia zasadniczego, a kolportażma równieżbardzo
niewielki zakres.
Wskazał również,że do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług -
uwzględniając § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług - PKWiU (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.) –
stosuje sięPolskąKlasyfikacjęWyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzonąrozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 18 marca1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Dz.
U. Nr 42, poz. 264 ze zm.). We wskazanych regulacjach nie występuje w ogóle pojęcie
„dostawy towaru”, a pojęcie „usługi” nie jest tożsame z pojęciem „usługi”, zawartym w
ustawie o VAT. Zgodnie z jej przepisami usługi wymienione w klasyfikacjach są
identyfikowalne za pomocątych klasyfikacji. Powyższe oznacza,że najpierw należy ustalić,
czy daneświadczenie stanowi dostawę, czy usługę, a dopiero potem badać, czy ta usługa
została wymieniona w klasyfikacji usług.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 13 lutego 2009 r. (w tej
samej dacie nastąpiło nadanie pisma w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu podtrzymane zostały zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia
oferty Odwołującego oraz w związku z tym nierównego traktowania wykonawców w
postępowaniu z przywołaniem tych samych przepisów co w proteście. Odwołujący z racji
wartości zamówienia (zamówienie o wartości poniżej kwot wskazanych w rozporządzeniu
wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, tj. poniżej tzw. progów UE) oraz dyspozycji
przepisu art. 184 ust. 1a ustawy nie podnosił zarzutów w odniesieniu do oferty SAGALARA,
wskazując jednakże,że uwzględnienie jego zarzutu dotyczącego jego oferty skutkować
winno ponownąocenąofert, w ramach której Zamawiający powinien dokonaćwyboru oferty
Odwołującego.
Składając odwołanie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez firmęSAGALARA jako oferty
najkorzystniejszej;
3. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4. dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego odwania Odwołujący
wskazał na następująca
argumentację:
1. Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na
nieaktualne rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 r., które zostało
zastąpione rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212,
poz. 1336), którego przepisy obowiązująod dnia 1 grudnia 2008 r.
2. Określona w
§
9 ust. 10 pkt b tego rozporządzenia stawka 0% podatku od towarów i
usług ma zastosowanie do dostawy i wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
natomiast dostawa w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT jest przeniesieniem prawa do
rozporządzania towarami jak właściciel. Tym samym – w ocenie Odwołującego –
podmiotem, któremu jak właściciel przysługuje prawo do rozporządzania nakładem
czasopisma jest jego wydawca. To on dokonuje dostawy, co do której ma zastosowanie
stawka 0%. Wydawcątym natomiast jest Zamawiający, ponieważto jemu nadano
odpowiedni numer ISSN wydawnictwa ciągłego. To on jest właścicielem praw do tytułu i
szeregu istotnych składowych czasopisma i to on jako właściciel dokonuje zakupu usługi
polegającej na projektowaniu graficznym, składzie, druku i dystrybucji numerów tego
czasopisma. To wykonawca (usługodawca) stosuje stawkępodstawowąVAT, zaś
wydawca (Zamawiający) może po dokonaniu dostawy wystąpićdo właściwego urzędu
skarbowego z wnioskiem o zwrot podatku VAT naliczonego przy dostawach i usługach
związanych z dystrybucjączasopisma specjalistycznego.
3. Wskazywał na opis przedmiotu zamówienia dokonany w SIWZ i w ogłoszeniu o
zamówieniu, z powołaniem na kody CPV, które wskazująna to,że przedmiotem
zamówienia jest usługa, do której powinna miećzastosowanie stawka podstawowa VAT,
tj. 22%. Użycie w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania: „Przedmiotem
zamówienia jest kompleksowa dostawa miesięcznika „Ziemia Łódzka”…” może być
jedynie rozpatrywane w kategoriach potocznych, ale na pewno nie jako dostawa
kompletnego czasopisma specjalistycznego w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.
4. Wskazał na nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu bowiem jego oferta,
którąZamawiający odrzucił, pomimo zastosowania stawki VAT wyższej niżw ofercie
konkurencyjnej (22%, a w ofercie firmy SAGALARA – 0%) jest w dalszym ciągu ofertą
cenowo korzystniejszą.
5. Odniósł sięrównieżdo argumentacji Zamawiającego, który wskazał na trzy niezbędne
przesłanki definiujące dostawę. Wskazał,że druga z wymienionych przesłanek
(dostawca przenosi prawo do rozporządzania towarem jak właściciel) nie została
wypełniona. W ocenie Odwołującego powyższe wymaga zgromadzenia w jednym ręku
praw autorskich do publikacji oraz nośnika tej publikacji jakim jest wydrukowany nakład
czasopisma. Te prawa autorskie przysługująZamawiającemu, który jest wydawcą
publikacji, a potwierdza to równieżprojekt umowy stanowiący załącznik do SIWZ, w
którym brak jest postanowieńdotyczących przeniesienia praw autorskich do publikacji
pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą.
6. Podniósł,że przywołanie przez Zamawiającego interpretacji indywidualnych w sprawach
podatkowych, tj. konkretnych decyzji izb skarbowych, których treści jednak Zamawiający
nie przywołuje, nie wskazując równieżmiejsca ich publikacji, uniemożliwia weryfikacjęich
treści.
7. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska wskazał na wyrok Sądu Administracyjnego
w Gdańsku (sygn. akt: I SA/Gd 1057/07), decyzjęDyrektora Izby Skarbowej w Gdańsku z
dnia 6 listopada 2006 r. (PI/443-35/06/Z/09 dot. PI/443-997/06/P/09), postanowienie
Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Gdyni z dnia 19 sierpnia 2006 r. (PI/443-
997/06/P/09 w spr. XII-2/443-105/TZ-104/06/AB) oraz interpelacjęposelskąnr 7626 z
dnia 17 czerwca 2004 r. i odpowiedźMinistra Finansów na tęinterpelacjęz dnia 30 lipca
2004 r., których treśćzałączył do odwołania.
W piśmie z dnia 20 lutego 2009 r. (wpływ do UZP w dniu 23 lutego 2009 r.)
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedźna odwołanie, w której podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko wskazując jednocześnie na następujące okoliczności:
1. Zgodnie z art. 52 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. t.j. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) jeżeli umowa nie stanowi
inaczej przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje przejścia autorskich
praw majątkowych do utworu oraz jeżeli umowa nie stanowi inaczej przejście autorskich
praw majątkowych nie powoduje przeniesienia na nabywcęwłasności egzemplarza
utworu. Tym samym Zamawiający wskazał na zasadęautonomiczności praw na dobrach
niematerialnych (w tym praw autorskich) w stosunku do praw odnoszących siędo rzeczy,
na których utrwalono treśćmyśli ludzkiej. Tym samym Zamawiający wskazał na
niezasadnośćtwierdzenia Odwołującego,że skoro wykonawca nie jest jednocześnie
wydawcąi nie przysługująmu prawa autorskiego mamy do czynienia z usługą.
2. Odnosząc siędo przywołanego przez Odwołującego wyroku Sądu Administracyjnego w
Gdańsku z dnia 8 maja 2008 r. (sygn. akt: I SA/Gd 1057/07) Zamawiający podniósł,że w
wyroku tym Sąd stwierdził,że: „przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak
właściciel wiąże sięściśle z kwestiąprzeniesienia autorskiego prawa majątkowego lub
przeniesienia własności egzemplarza utworu (które niezależnie od przeniesienia
autorskiego prawa majątkowego jest równoznaczne z przeniesieniem prawa do
rozporządzania towarem jako właściciel)”.
3. Wskazał na poglądy doktryny i orzecznictwa co do definiowania pojęcia: „dostawy” w
rozumieniu przepisów ustawy o VAT. Wedle tych poglądów pojęcie to należy odróżnićod
umowy dostawy z kc oraz pojęcia „dostawy” w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem w tym zakresie art. 7 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT
stanowi o dostawie jako „przeniesieniu prawa do rozporządzania towarami jak właściciel”,
rozumiane teżjako „własnośćekonomiczna”.
4. Na poparcie swoich wywodów Zamawiający załączył stanowisko wyrażone w tym
przedmiocie w wyroku Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 października 2007
r. (sygn. akt: I SA/Gd 578/07). Wskazał równieżna poglądy doktryny: Bartosiewicz Adam,
Kubacki Ryszard, komentarz do art. 7 [w:] A. Bartosiewicz, R. Kubacki, VAT. Komentarz.
Lex, 2007, wyd. II Stan prawny: 2007.04.15. oraz stanowisko ETS wyrażone w wyroku z
dnia 8 lutego 1990 r. (C-320/88) w sprawie Staatssecretaris van Financien v. Shipping
and Forwarding Enterprise Safe BV, gdzie „dostawa towarów” w rozumieniu art. 5(1) VI
Dyrektywy oznacza także przeniesienie prawa do dysponowania rzecząjak właściciel,
nawet jeżeli nie dochodzi do przeniesienia własności rzeczy w sensie prawnym.
5. Wskazał ponownie na wypełnienie w zakresie niniejszego przedmiotu zamówienia trzech
przesłanek definiujących dostawęw rozumieniu przepisów ustawy o VAT:
-
przedmiotem dostawy jest towar – czasopismo specjalistyczne jest rzecząruchomą
więc stanowi towar w myśl art. 2 pkt 6 ustawy o VAT
-
dostawca przenosi prawo do rozporządzania towarem jak właściciel – wykonawca
zobowiązany jest przenieśćprawo do rozporządzania towarem na Zamawiającego,
a przeniesienie to nie musi miećcharakteru cywilnoprawnego. Wykonawca korzysta
z własnych materiałów i surowców do wytworzenia określonego dzieła (czasopisma
specjalistycznego) i musi przenieśćwłasnośćtych użytych materiałów i surowców,
które przybrały postaćnowego dzieła na Zamawiającego. Sąto rzeczy oznaczone
co do gatunku, zatem zgodnie z art. 155
§
2 kc konieczne jest w tym zakresie
przeniesienie ich posiadania i następuje ono w chwili dostarczenia przedmiotu
zamówienia Zamawiającemu
-
dostawa odbywa sięza wynagrodzeniem – wykonawca otrzyma wynagrodzenie.
6. Wskazał na błędne – w jego ocenie – rozumowanie Odwołującego,że określenie danegoświadczenia mianem usługi w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usługświadczy o
traktowaniu tegoświadczenia jako usługi w rozumieniu ustawy o VAT. Podniósł,że w
myśl art. 8 ust. 3 ustawy o VAT usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na
podstawie przepisów o statystyce publicznej sąidentyfikowane za pomocątych
klasyfikacji zatem najpierw niezbędne jest ustalenie, czy daneświadczenie stanowi
dostawę, czy usługęw rozumieniu ustawy o VAT, a następnie badać, czy usługa została
wymieniona w klasyfikacji usług. Na poparcie takiego rozumienia przywołanych
przepisów Zamawiający przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Gliwicach z dnia 28 marca 2007 r. (sygn. akt: III SA/GL 607/06) i wyrok Wojewódzkiego
Sądy Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 października 2007 r. (sygn. akt: I SA/Gd
578/07) oraz stanowisko Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 listopada
2008 r. (IPPP2/443-1365/08-2/AZ).
7. Zamawiający przywołała i załączył treśćnowszego (z 2007 r.) niżprzedłożone przez
Odwołującego (z 2004 r.) stanowiska Ministerstwa Finansów zawartego w interpelacji
poselskiej nr 6400 V kadencji Sejmu RP, potwierdzającej jego stanowisko.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćofert złożonych w
postępowaniu, jak równieżbiorąc pod uwagęwyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Gliwicach z dnia 28 marca 2007 r. (sygn. akt: III SA/GL 607/06) i wyrok Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 października 2007 r. (sygn. akt: I SA/Gd
578/07), stanowisko Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 listopada 2008 r.
(IPPP2/443-1365/08-2/AZ), stanowisku Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 31
października 2008 r. (IBPP2/443-729/08/BM), stanowisko Ministerstwa Finansów z dnia 20
marca 2007 r., zawarte w odpowiedzi na interpelacjęposelskąnr 6400 V kadencji Sejmu RP
oraz oświadczenia i stanowiska stron zawarte w proteście, odwołaniu, rozstrzygnięciu
protestu i złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił w pierwszej kolejności,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania,
zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Uwzględniając tęokolicznośćskład orzekający Izby stwierdził również,że została
wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której stanowi art. 179 ust. 1 ustawy,
wskazująca na interes prawny po stronie wykonawcy wnoszącego odwołanie, co umożliwia
odniesienie sięprzez skład orzekający Izby do podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wyraża siębowiem w tym,że jego oferta
została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przesłanek, których zastosowanie w
ramach podnoszonych zarzutów Odwołujący kwestionuje. Uwzględnienie zarzutów
Odwołującego dawałoby mu szansęna uzyskanie niższego zamówienia, bowiem jego oferta
jest ofertąnajtańszą, a jedynym kryterium oceny ofert, określonym przez Zamawiającego w
SIWZ, jest właśnie cena.
Odnosząc siędo podniesionych zarzutów skład orzekający Izby stwierdził, na
podstawie dowodów przestawionych przez Zamawiającego,że zarzuty te nie potwierdziły
się.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego nie jest stan
faktyczny, lecz interpretacja przepisów prawa podatkowego w kontekście właściwego
obliczenia ceny ofertowej przez wykonawców składających oferty w niniejszym
postępowaniu. Strony spierająsię, czy do przedmiotu zamówienia będzie miała
zastosowanie stawka podstawowa podatku VAT – tj. stawka 22%, czy teżpreferencyjna
stawka 0%.
Odnosząc siędo tej kwestii w pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdził,
biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu,że Zamawiający nigdzie w
zapisach SIWZ nie wskazał konkretnej stawki VAT, która miałaby byćwiążąca i mieć
zastosowanie w niniejszym postępowaniu, dlatego teżistotne jest ustalenie prawidłowej pod
względem prawnym stawki podatku VAT w zakresieświadczenia będącego przedmiotem
zamówienia. W tym zakresie skład orzekający Izby stwierdza, iżnie jest organem formalnie
właściwym do podejmowania wiążących rozstrzygnięćw przedmiocie zastosowania
właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Niemniej
jednak skład orzekający Izby wyraża pogląd,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z
art. 2 pkt 1 ustawy – jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod
uwagęobowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej.
Tak więc istotne jest również, jakąstawkępodatku VAT wykonawca ujął w cenie ofertowej
(cenie brutto). Podatek VAT – stosownie do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy o
cenach – wchodzi bowiem w zakres tej ceny. Ustawodawca w przepisach ustawy Prawo
zamówieńpublicznych założył również,że oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny –
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – powinna byćbezwzględnie odrzucona. Tym
samym w ocenie składu orzekającego, Izba ma prawo i obowiązek, przy rozstrzyganiu
zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy podejmowaćrozstrzygnięcia w
przedmiocie właściwego obliczenia ceny przez wykonawców, równieżw zakresie
zastosowania stawki VAT, jeśli wymóg wskazania takiej stawki wynikał z zapisów SIWZ.
Wydając takie rozstrzygnięcie Izba, mając na względzie przede wszystkim zasadę
kontradyktoryjności, opiera sięjednak na dowodach, które sąprzedkładane w trakcie
postępowania odwoławczego, w tym szczególności na stanowiskach, opiniach i
orzeczeniach podmiotów i organów właściwych w sprawach podatku VAT (organy
podatkowe, sądy administracyjne, Ministerstwo Finansów).
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w
SIWZ w pkt 15 wskazał na wymagany przez siebie sposób obliczenia ceny. Wskazał
mianowicie,że cena oferty powinna zawieraćwszystkie elementy, w tym równieżwłaściwą,
zgodnąz obowiązującymi przepisami prawa, stawkępodatku VAT. Przewidział również,że
ewentualny błąd w tym zakresie będzie stanowił podstawędo odrzucenia oferty, jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny, a nie będzie podlegał poprawieniu w trybie omyłki
rachunkowej, czy teżinnej omyłki, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnosząc sięzatem do podstawowej kwestii – jaka stawka VAT będzie miała
zastosowanie do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu w pierwszej kolejności
należy odnieśćsiędo kwestii, czy mamy do czynienia z dostawą, czy teżusługą.
Przedmiotem zamówienia – jak wskazano na wstępie – jest skład komputerowy, druk
i kolportaż11 numerów Pisma Samorządowego Województwa Łódzkiego Ziemia Łódzka.
Określenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz charakterświadczenia
nim objęty, jak równieżprzywołane kody Wspólnego Słownika Zamówień(CPV) wskazują
wyraźnie,że mamy do czynienia z usługą. Takie rozumienie przedmiotu zamówienia
odpowiada cywilistycznemu pojęciu umowy dostawy (art. 605 i nast. kc – przez umowę
dostawy dostawca zobowiązuje siędo wytworzenia rzeczy oznaczonych co do gatunku oraz
do ich dostarczania częściami lub periodycznie, a odbiorca zobowiązuje siędo odebrania
tych rzeczy i do zapłacenia ceny) oraz pojęcia „dostawy” i „usługi”, określonych w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych (art. 2 pkt 2 ustawy – przez dostawęnależy rozumieć
nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, szczególności na podstawie umowy sprzedaży,
dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu, zaśstosownie art. art. 2 pkt 10 ustawy usługąsą
wszelkieświadczenia, których przedmiotem nie sąroboty budowlane lub dostawy).
Przyjęcie,żeświadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie jest w sensie cywilistycznym
dostawąlecz usługąnie wymaga w tym miejscu szczególnej argumentacji, zresztątego
Zamawiający w swojej argumentacji nie kwestionował, a Odwołujący nie wnosił w tym
zakresie zastrzeżeń.
Niemniej jednak w przypadku zastosowania stawki podatku VAT pojęcie „dostawy”
zostało zdefiniowane odrębnie przez ustawodawcęi należy traktowaćtęregulacjęjako
przepis szczególny. Stosownie bowiem do art. 7 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy
o VAT przez dostawętowarów rozumie sięprzeniesienie prawa do rozporządzania towarem
jak właściciel. Towarem natomiast, w myśl art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, sąrzeczy ruchome, jak
równieżwszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem
czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które sąwymienione
w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.
Rozważając definicjędostawy zawartąw przepisach ustawy o VAT należy przede wszystkim
wziąćpod uwagęokoliczność, czy w danym przypadku dochodzi do przeniesienia prawa do
rozporządzania towarem jak właściciel, tj. czy w wyniku danej transakcji nabywca będzie
mógł faktycznie dysponowaćrzeczą.
W tym zakresie skład orzekający Izby oparł sięna interpretacjach indywidualnych
wydanych w konkretnych sprawach, które zostały przedłożone przez Zamawiającego, w tym
przede wszystkim na :
1. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 28 marca 2007 r.
(sygn. akt: III SA/GL 607/06),
2. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 października
2007 r. (sygn. akt: I SA/Gd 578/07),
3. stanowisku Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 listopada 2008 r.
(IPPP2/443-1365/08-2/AZ),
4. stanowisku Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 31 października 2008 r.
(IBPP2/443-729/08/BM),
5. stanowisku Ministerstwa Finansów z dnia 20 marca 2007 r., odnoszącego siędo
interpelacji poselskiej nr 6400 V kadencji Sejmu RP.
Interpretacje te i stanowiska wiążąw konkretnej sprawie jednakże skład orzekający
Izby uznał,że przedstawiony w nich stan faktyczny odpowiada stanowi faktycznemu w
rozpatrywanej sprawie odwoławczej, tj. jest jej najbliższy, biorąc pod uwagęinne stanowiska
i opinie przedłożone przez Odwołującego. W postępowaniu tym mamy bowiem do czynienia
z drukiem, po uprzednim podjęciu szeregu czynności związanych z procesem drukowania,
materiałów o charakterze publikacji, książek, czy czasopism. Druk ten będzie dotyczył
czasopisma specjalistycznego o nadanym numerze ISSN z użyciem materiałów i surowców
wykonawcy, któremu Zamawiający - wydawca tego czasopisma, zleca wykonanie tegoświadczenia. Wykonawca zatem będzie miał za zadanie wydrukowanie w formie gotowego
czasopisma, dostarczonych mu przez Zamawiającego tekstów, czy innych treści.
Wykonawca będzie miał obowiązek dostarczyćna rzecz Zamawiającego wyprodukowane
towary, czyli w tym przypadku czasopismo, przenosząc jednocześnie na rzecz
Zamawiającego
w
momencie
dostarczenia
przedmiotu
zamówienia,
prawo
do
rozporządzania tym towarem jak właściciel. Bez tego przeniesienia posiadania i faktycznego
prawa do rozporządzania wytworzonym dobrem (towarem) nie byłoby możliwe
dysponowanie przez Zamawiającego wydrukowanym czasopismem. Wykonawca więc
przenosi prawo do rozporządzania towarem, a nie prawo własności do tego towaru w sensie
cywilistycznym, czy teżnie przenosi praw autorskich, ponieważdysponentem tych praw w
dalszym ciągu pozostaje wydawca, tj. Zamawiający.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, opierając sięna przedłożonych
opiniach i stanowiskach podmiotów i organów właściwych do rozstrzygania w przedmiocie
stawki podatku VAT, ustalił,że w niniejszej sprawie, gdzie wykonawca zamówienia będzie
dokonywał faktycznego przeniesienia prawa do rozporządzania wytworzonym w wyniku
spełnianiaświadczenia nowym towarem (czasopismo specjalistyczne) będzie miała
zastosowanie stawka 0%. Obniżonądo wysokości 0% stawkępodatku VAT stosuje się
bowiem – zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 10 lit. b) rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336) – do dostaw w kraju i wewnątrzwspólnotowego
nabycia czasopism specjalistycznych. W niniejszym postępowaniu wskazany przepis
możemy rozważaćjedynie w kontekście dostawy czasopism w kraju, bowiem - stosownie do
art. 9 ust. 1 ustawy o VAT - przez wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów rozumie się
nabycie prawa do rozporządzania jak właściciel towarami, które w wyniku dokonanej
dostawy sąwysyłane lub transportowane na terytorium państwa członkowskiego inne niż
terytorium państwa członkowskiego rozpoczęcia wysyłki lub transportu przez dokonującego
dostawy, nabywcętowarów lub na ich rzecz. W niniejszym postępowaniu nie mamy do
czynienia zeświadczeniem polegającym na wysłaniu, czy transporcie określonych towarów z
terytorium jednego państwa członkowskiego na inne niżto terytorium państwa, gdzie
rozpoczęto wysyłkę, bądźtransport towaru. Istotne zatem jest to ustalenie,że mamy do
czynienia z dostawątowarów w kraju.
Analiza opisu przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienia udzielone w trakcie rozprawy
przez pełnomocników Zamawiającego pozwalająstwierdzić,że w niniejszym przypadku
mamy faktycznie do czynienia z czasopismem specjalistycznym, o którym stanowi ust. 3 § 9
przywołanego powyżej rozporządzenia Ministra Finansów (przede wszystkim jest to
wydawnictwo periodyczne, oznaczone symbolem ISSN, o tematyce zagadnieńodnoszących
siędo działalności regionalnej i lokalnej, o nakładzie niższym niż15 000 egzemplarzy, z
ujawnionąwysokościąnakładu na czasopiśmie). Odwołujący zresztąnie podałżadnych
konkretnych argumentów, któreświadczyłyby,że czasopismo to nie jest czasopismem, o
którym stanowi § 9 ust. 3 cytowanego rozporządzenia Ministra Finansów. Jedyny argument
podnoszony w trakcie rozprawy,że na tym etapie nie wiadomo, czy pismo ma charakter
specjalistyczny, ponieważna etapie jego druku będzie można dopiero stwierdzić,że nie
wypełniona zostałażadna z przesłane negatywnych określonych w pkt od 1 do 7 § 8 ust. 3
rozporządzenia, nie jest przekonująca dla składu orzekającego Izby. Istotnym w tym zakresie
jest bowiem opis przedmiotu zamówienia oraz dotychczasowa praktyka wydawania tego
rodzaju czasopism przez jednostki samorządu terytorialnego, wskazujące na specjalistyczny
charakter tego czasopisma. Odwołujący nie wykazał teżprzed Izbą,że czasopismo to będzie
charakteryzowało sięktórymśz elementów określonych w przesłankach negatywnych. Tym
samym skład orzekający Izby stwierdził,że czasopismo, którego dotyczyświadczenie objęte
opisem przedmiotu zamówienia będzie spełniało przesłanki czasopisma specjalistycznego, o
którym w mowa w § 9 ust. 1 pkt 10 lit. b oraz ust. 3 przywołanego rozporządzenia Ministra
Finansów.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił w tym zakresie dowodów przedłożonych przez
Odwołującego, tj.:
1. wyroku Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 8 maja 2008 r. (sygn. akt: I
SA/Gd 1057/07),
2. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Gdańsku z dnia 6 listopada 2006 r. (PI/443-
35/06/Z/09 dot. PI/443-997/06/P/09),
3. postanowienia Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Gdyni z dnia 19
sierpnia 2006 r. (PI/443-997/06/P/09 w spr. XII-2/443-105/TZ-104/06/AB)
4. odpowiedzi Ministra Finansów z dnia 30 lipca 2004 r. na interpelacjęposelskąnr
7626 z dnia 17 czerwca 2004 r.
uznając, iżbardziej wiarygodne i odpowiadające aktualnemu stanowi prawnemu i stanowi
faktycznemu w niniejszej sprawie sąstanowiska i opinie nowsze, przedłożone przez
Zamawiającego, a które wskazano powyżej.
Skład orzekający Izby w tym zakresie wskazuje w szczególności,że stanowisko
wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku dotyczy nieco odmiennego
stany faktycznego, w którym zlecony przez wydawcędruk wykonawcy został następnie
podzlecony innemu podmiotowi i kwestia spornej stawki VAT dotyczy w tym przypadku
faktury wystawianej przez podwykonawcęna rzecz wykonawcy i z treści tego wyroku nie
wynika, jaki zakresświadczenia został przekazany do realizacji przez podwykonawcę. W
rozpatrywanej przez Izbęsprawie taki stosunek nie zachodzi. Stanowisko wyrażone w
postanowieniu Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Gdyni dotyka odmiennego od
rozpatrywanej aktualnie przez Izbęsprawy podpisania przez zleceniodawcęwraz z
podstawowąumowąna spełnienieświadczenia z wykonawcąświadczenia, umowy
licencyjnej.
Przedłożona decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w Gdańsku oraz odpowiedźna
interpelacjęposelskąz dnia 30 lipca 2004 r. zostały obalone nowszymi stanowiskami,
zawierającymi odmienne stanowiska, które zostały zaprezentowane w opiniach i
orzeczeniach przedłożonych przez Zamawiającego.
Nie mająrównieżwartości dowodowej przedłożone przez Odwołującego dwie strony
dokumentu, pod którym podpisał sięwicestarosta Będzina, wskazujący w pkt 8 tego pisma,żeświadczenie druku samorządowego miesięcznika należy traktowaćjako usługę, co do
której powinna miećzastosowanie 22% stawka podatku VAT. Wicestarosta Będzina nie jest
bowiem organem uprawnionym do dokonywania wykładni przepisów prawa podatkowego.
Tym samym skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przywołanych w
odwołaniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Fakt,że
Odwołujący zaoferował najniższącenęw niniejszym postępowaniu nie pozwala wświetle
podstaw odrzucenia oferty skonkretyzowanych w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zmienićstatusu
oferty tego wykonawcy i z powodu najniżej ceny przywrócićjądo postępowania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono równieżna podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy oraz uwzględniając
treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)
uzasadnione koszty Zamawiającego, tj. wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża R-PRINT Sp. z o.o., ul. śelazna 20, 31-404 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez R-PRINT Sp. z o.o., ul. śelazna 20,
31-404 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 728 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) przez R-PRINT Sp. z o.o., ul. śelazna 20, 31-404 Kraków na rzecz Województwo Łódzkie, Urząd
Marszałkowski w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz R-PRINT Sp. z o.o., ul. śelazna 20,
31-404 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Skład komputerowy, druk i
kolportaż11 numerów Pisma Samorządowego Województwa Łódzkiego Ziemia Łódzka”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez R-PRINT Sp. z o.o., z siedzibąw Krakowie,
zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 18 grudnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 264046). Postępowanie to prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” Województwo Łódzkie,
zwane dalej „Zamawiającym”, w imieniu którego podejmuje czynności Urząd Marszałkowski
w Łodzi.
W postępowaniu tym złożono dwie oferty:
1) Odwołującego z ceną160 369,00 zł
2) Oficyny Wydawniczo-Reklamowej SAGALARA Monika i Wojciech Sagalara
z siedzibąw Łodzi, zwanądalej „SAGALARA” z ceną207 900,00 zł.
Zamawiający jako najkorzystniejszej dokonał wyboru oferty firmy SAGALARA,
jednocześnie odrzucając ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Podstawąodrzucenia tej oferty było uznanie przez Zamawiającego,że Odwołujący
zastosował w swojej ofercie stawkępodatku VAT w wysokości 22%, zamiast 0%, tj. w
sposób błędny obliczył cenęofertową. Informacja o tych czynnościach została przekazana
Odwołującemu w piśmie z dnia 22 stycznia 2009 r. doręczonym w tej samej dacie.
Na te czynności Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 27 stycznia 2009 r.
(wpływ do Zamawiającego w dacie 28 stycznia 2009 r.) złożył protest, w którym podniósł
naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku z art. 7 oraz art. 8 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.),
zwana dalej: „ustawą o VAT” oraz przepisu § 9 ust. 10 pkt b) rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336),
poprzez odrzucenie jego oferty, pomimoże ta nie zawiera błędu w obliczeniu
ceny;
2)
naruszenie tych samych przepisów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez SAGALARA, pomimoże oferta ta zawiera błędy w obliczeniu
ceny;
3)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców
oraz prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazywał,że w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu będzie miała zastosowanie podstawowa
stawka podatku od towarów i usług, tj. stawka 22%, którązastosował do swojej oferty
Odwołujący, a nie stawka 0%, którązastosowała firma SAGALARA. Odwołujący podnosił,że
przedmiotem zamówienia jest usługa, a nie dostawa.
Zamawiający rozpatrując złożony protest oddalił go w całości uznając,że w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia, którym jest objęte postępowanie ma zastosowanie stawka 0%
podatku od towarów i usług. Stanowisko swoje Zamawiający argumentował poprzez
wskazanie na odmienny sposób definiowania zgodnie z ustawa o VAT pojęcia „dostawy”.
Zgodnie bowiem z art. 7 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT przez „odpłatną
dostawę” rozumie sięprzeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel
Natomiast zgodnie z art. 8 tej ustawy przez usługęrozumie siękażdeświadczenie na rzecz
osoby fizycznej, prawnej lub jednostki organizacyjnej mniemającej osobowości prawnej,
które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 tej ustawy. Wskazał,że pojęcie
„dostawy” określone w ustawie o VAT nie jest tożsame z umowądostawy określonąw
przepisach kodeksu cywilnego (kc) oraz z pojęciem „dostawy” zawartym w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych. Również- w ocenie Zamawiającego – „przeniesienia praw do
rozporządzania towarami” nie należy interpretowaćściśle w rozumieniu kc, pojęcie to odnosi
siębowiem do faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania niąw sensie
prawnym. Wskazał także,że przyjmuje się,żeświadczenie jest dostawą, jeżeli spełnione są
3 przesłanki:
1) przedmiotem dostawy jest towar;
2) dostawca przenosi prawo do rozporządzania towarem jak właściciel;
3) dostawa odbywa sięza wynagrodzeniem.
Zamawiający wskazał,że przedmiotem zamówienia jest skład komputerowy, druk i
kolportażczasopisma specjalistycznego. Wydawcątego czasopisma natomiast jest
Województwo Łódzkie i jemu teżprzysługująprawa autorskie do zmieszczonych w nim
treści. Zamawiający zatem, tj. wydawca, zleca wykonanie działalności produkcyjnej, która
będzie wykonywana z własnych surowców wykonawcy i w zakresie jego działalności.
Wytworem tej działalności będzie czasopismo specjalistyczne, którego własnośćwykonawca
następnie przeniesie na Zamawiającego. Dochodzi w tym przypadku do wytworzenia
nowego dobra materialnego i do przeniesienia własności tego dobra na nabywcę, zatem
spełnione sąwszystkie przesłanki z art. 7 ustawy o VAT, tj.:
-
przedmiotem dostawy jest towar w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy o VAT,
-
dostawca przenosi prawo do rozporządzania towarem jak właściciel
(wykonawca jest zobowiązany przenieśćprawo do rozporządzania towarem
na Zamawiającego),
-
dostawa odbywa sięza wynagrodzeniem.
Zamawiający powołał sięw tym zakresie na opinie wydane przez Izby Skarbowe
stanowiące interpretacje indywidualne:
-
z dnia 31 października 2008 r. Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP2/443-729/08/BM)
oraz
-
z dnia 14 listopada 2008 r. Izby Skarbowej w Warszawie (IPPP2/443-1365/08-2/AZ).
Podniósł,że przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu ma charakter złożony.
Składa sięna niego bowiem: skład komputerowy, druk i kolportażczasopisma. Druk
czasopisma jestświadczeniem, które ma zasadniczy charakter i, wskutek którego powstaje
nowe dobro materialne. Kolportażi skład komputerowy stanowiączynności pomocnicze,
umożliwiające korzystanie zeświadczenia zasadniczego, a kolportażma równieżbardzo
niewielki zakres.
Wskazał również,że do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług -
uwzględniając § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług - PKWiU (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.) –
stosuje sięPolskąKlasyfikacjęWyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzonąrozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 18 marca1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Dz.
U. Nr 42, poz. 264 ze zm.). We wskazanych regulacjach nie występuje w ogóle pojęcie
„dostawy towaru”, a pojęcie „usługi” nie jest tożsame z pojęciem „usługi”, zawartym w
ustawie o VAT. Zgodnie z jej przepisami usługi wymienione w klasyfikacjach są
identyfikowalne za pomocątych klasyfikacji. Powyższe oznacza,że najpierw należy ustalić,
czy daneświadczenie stanowi dostawę, czy usługę, a dopiero potem badać, czy ta usługa
została wymieniona w klasyfikacji usług.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 13 lutego 2009 r. (w tej
samej dacie nastąpiło nadanie pisma w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu podtrzymane zostały zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia
oferty Odwołującego oraz w związku z tym nierównego traktowania wykonawców w
postępowaniu z przywołaniem tych samych przepisów co w proteście. Odwołujący z racji
wartości zamówienia (zamówienie o wartości poniżej kwot wskazanych w rozporządzeniu
wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, tj. poniżej tzw. progów UE) oraz dyspozycji
przepisu art. 184 ust. 1a ustawy nie podnosił zarzutów w odniesieniu do oferty SAGALARA,
wskazując jednakże,że uwzględnienie jego zarzutu dotyczącego jego oferty skutkować
winno ponownąocenąofert, w ramach której Zamawiający powinien dokonaćwyboru oferty
Odwołującego.
Składając odwołanie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez firmęSAGALARA jako oferty
najkorzystniejszej;
3. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4. dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego odwania Odwołujący
wskazał na następująca
argumentację:
1. Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na
nieaktualne rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004 r., które zostało
zastąpione rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie
wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212,
poz. 1336), którego przepisy obowiązująod dnia 1 grudnia 2008 r.
2. Określona w
§
9 ust. 10 pkt b tego rozporządzenia stawka 0% podatku od towarów i
usług ma zastosowanie do dostawy i wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
natomiast dostawa w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT jest przeniesieniem prawa do
rozporządzania towarami jak właściciel. Tym samym – w ocenie Odwołującego –
podmiotem, któremu jak właściciel przysługuje prawo do rozporządzania nakładem
czasopisma jest jego wydawca. To on dokonuje dostawy, co do której ma zastosowanie
stawka 0%. Wydawcątym natomiast jest Zamawiający, ponieważto jemu nadano
odpowiedni numer ISSN wydawnictwa ciągłego. To on jest właścicielem praw do tytułu i
szeregu istotnych składowych czasopisma i to on jako właściciel dokonuje zakupu usługi
polegającej na projektowaniu graficznym, składzie, druku i dystrybucji numerów tego
czasopisma. To wykonawca (usługodawca) stosuje stawkępodstawowąVAT, zaś
wydawca (Zamawiający) może po dokonaniu dostawy wystąpićdo właściwego urzędu
skarbowego z wnioskiem o zwrot podatku VAT naliczonego przy dostawach i usługach
związanych z dystrybucjączasopisma specjalistycznego.
3. Wskazywał na opis przedmiotu zamówienia dokonany w SIWZ i w ogłoszeniu o
zamówieniu, z powołaniem na kody CPV, które wskazująna to,że przedmiotem
zamówienia jest usługa, do której powinna miećzastosowanie stawka podstawowa VAT,
tj. 22%. Użycie w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania: „Przedmiotem
zamówienia jest kompleksowa dostawa miesięcznika „Ziemia Łódzka”…” może być
jedynie rozpatrywane w kategoriach potocznych, ale na pewno nie jako dostawa
kompletnego czasopisma specjalistycznego w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT.
4. Wskazał na nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu bowiem jego oferta,
którąZamawiający odrzucił, pomimo zastosowania stawki VAT wyższej niżw ofercie
konkurencyjnej (22%, a w ofercie firmy SAGALARA – 0%) jest w dalszym ciągu ofertą
cenowo korzystniejszą.
5. Odniósł sięrównieżdo argumentacji Zamawiającego, który wskazał na trzy niezbędne
przesłanki definiujące dostawę. Wskazał,że druga z wymienionych przesłanek
(dostawca przenosi prawo do rozporządzania towarem jak właściciel) nie została
wypełniona. W ocenie Odwołującego powyższe wymaga zgromadzenia w jednym ręku
praw autorskich do publikacji oraz nośnika tej publikacji jakim jest wydrukowany nakład
czasopisma. Te prawa autorskie przysługująZamawiającemu, który jest wydawcą
publikacji, a potwierdza to równieżprojekt umowy stanowiący załącznik do SIWZ, w
którym brak jest postanowieńdotyczących przeniesienia praw autorskich do publikacji
pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą.
6. Podniósł,że przywołanie przez Zamawiającego interpretacji indywidualnych w sprawach
podatkowych, tj. konkretnych decyzji izb skarbowych, których treści jednak Zamawiający
nie przywołuje, nie wskazując równieżmiejsca ich publikacji, uniemożliwia weryfikacjęich
treści.
7. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska wskazał na wyrok Sądu Administracyjnego
w Gdańsku (sygn. akt: I SA/Gd 1057/07), decyzjęDyrektora Izby Skarbowej w Gdańsku z
dnia 6 listopada 2006 r. (PI/443-35/06/Z/09 dot. PI/443-997/06/P/09), postanowienie
Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Gdyni z dnia 19 sierpnia 2006 r. (PI/443-
997/06/P/09 w spr. XII-2/443-105/TZ-104/06/AB) oraz interpelacjęposelskąnr 7626 z
dnia 17 czerwca 2004 r. i odpowiedźMinistra Finansów na tęinterpelacjęz dnia 30 lipca
2004 r., których treśćzałączył do odwołania.
W piśmie z dnia 20 lutego 2009 r. (wpływ do UZP w dniu 23 lutego 2009 r.)
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedźna odwołanie, w której podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko wskazując jednocześnie na następujące okoliczności:
1. Zgodnie z art. 52 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. t.j. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.) jeżeli umowa nie stanowi
inaczej przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje przejścia autorskich
praw majątkowych do utworu oraz jeżeli umowa nie stanowi inaczej przejście autorskich
praw majątkowych nie powoduje przeniesienia na nabywcęwłasności egzemplarza
utworu. Tym samym Zamawiający wskazał na zasadęautonomiczności praw na dobrach
niematerialnych (w tym praw autorskich) w stosunku do praw odnoszących siędo rzeczy,
na których utrwalono treśćmyśli ludzkiej. Tym samym Zamawiający wskazał na
niezasadnośćtwierdzenia Odwołującego,że skoro wykonawca nie jest jednocześnie
wydawcąi nie przysługująmu prawa autorskiego mamy do czynienia z usługą.
2. Odnosząc siędo przywołanego przez Odwołującego wyroku Sądu Administracyjnego w
Gdańsku z dnia 8 maja 2008 r. (sygn. akt: I SA/Gd 1057/07) Zamawiający podniósł,że w
wyroku tym Sąd stwierdził,że: „przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak
właściciel wiąże sięściśle z kwestiąprzeniesienia autorskiego prawa majątkowego lub
przeniesienia własności egzemplarza utworu (które niezależnie od przeniesienia
autorskiego prawa majątkowego jest równoznaczne z przeniesieniem prawa do
rozporządzania towarem jako właściciel)”.
3. Wskazał na poglądy doktryny i orzecznictwa co do definiowania pojęcia: „dostawy” w
rozumieniu przepisów ustawy o VAT. Wedle tych poglądów pojęcie to należy odróżnićod
umowy dostawy z kc oraz pojęcia „dostawy” w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem w tym zakresie art. 7 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT
stanowi o dostawie jako „przeniesieniu prawa do rozporządzania towarami jak właściciel”,
rozumiane teżjako „własnośćekonomiczna”.
4. Na poparcie swoich wywodów Zamawiający załączył stanowisko wyrażone w tym
przedmiocie w wyroku Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 października 2007
r. (sygn. akt: I SA/Gd 578/07). Wskazał równieżna poglądy doktryny: Bartosiewicz Adam,
Kubacki Ryszard, komentarz do art. 7 [w:] A. Bartosiewicz, R. Kubacki, VAT. Komentarz.
Lex, 2007, wyd. II Stan prawny: 2007.04.15. oraz stanowisko ETS wyrażone w wyroku z
dnia 8 lutego 1990 r. (C-320/88) w sprawie Staatssecretaris van Financien v. Shipping
and Forwarding Enterprise Safe BV, gdzie „dostawa towarów” w rozumieniu art. 5(1) VI
Dyrektywy oznacza także przeniesienie prawa do dysponowania rzecząjak właściciel,
nawet jeżeli nie dochodzi do przeniesienia własności rzeczy w sensie prawnym.
5. Wskazał ponownie na wypełnienie w zakresie niniejszego przedmiotu zamówienia trzech
przesłanek definiujących dostawęw rozumieniu przepisów ustawy o VAT:
-
przedmiotem dostawy jest towar – czasopismo specjalistyczne jest rzecząruchomą
więc stanowi towar w myśl art. 2 pkt 6 ustawy o VAT
-
dostawca przenosi prawo do rozporządzania towarem jak właściciel – wykonawca
zobowiązany jest przenieśćprawo do rozporządzania towarem na Zamawiającego,
a przeniesienie to nie musi miećcharakteru cywilnoprawnego. Wykonawca korzysta
z własnych materiałów i surowców do wytworzenia określonego dzieła (czasopisma
specjalistycznego) i musi przenieśćwłasnośćtych użytych materiałów i surowców,
które przybrały postaćnowego dzieła na Zamawiającego. Sąto rzeczy oznaczone
co do gatunku, zatem zgodnie z art. 155
§
2 kc konieczne jest w tym zakresie
przeniesienie ich posiadania i następuje ono w chwili dostarczenia przedmiotu
zamówienia Zamawiającemu
-
dostawa odbywa sięza wynagrodzeniem – wykonawca otrzyma wynagrodzenie.
6. Wskazał na błędne – w jego ocenie – rozumowanie Odwołującego,że określenie danegoświadczenia mianem usługi w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usługświadczy o
traktowaniu tegoświadczenia jako usługi w rozumieniu ustawy o VAT. Podniósł,że w
myśl art. 8 ust. 3 ustawy o VAT usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na
podstawie przepisów o statystyce publicznej sąidentyfikowane za pomocątych
klasyfikacji zatem najpierw niezbędne jest ustalenie, czy daneświadczenie stanowi
dostawę, czy usługęw rozumieniu ustawy o VAT, a następnie badać, czy usługa została
wymieniona w klasyfikacji usług. Na poparcie takiego rozumienia przywołanych
przepisów Zamawiający przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Gliwicach z dnia 28 marca 2007 r. (sygn. akt: III SA/GL 607/06) i wyrok Wojewódzkiego
Sądy Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 października 2007 r. (sygn. akt: I SA/Gd
578/07) oraz stanowisko Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 listopada
2008 r. (IPPP2/443-1365/08-2/AZ).
7. Zamawiający przywołała i załączył treśćnowszego (z 2007 r.) niżprzedłożone przez
Odwołującego (z 2004 r.) stanowiska Ministerstwa Finansów zawartego w interpelacji
poselskiej nr 6400 V kadencji Sejmu RP, potwierdzającej jego stanowisko.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćofert złożonych w
postępowaniu, jak równieżbiorąc pod uwagęwyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Gliwicach z dnia 28 marca 2007 r. (sygn. akt: III SA/GL 607/06) i wyrok Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 października 2007 r. (sygn. akt: I SA/Gd
578/07), stanowisko Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 listopada 2008 r.
(IPPP2/443-1365/08-2/AZ), stanowisku Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 31
października 2008 r. (IBPP2/443-729/08/BM), stanowisko Ministerstwa Finansów z dnia 20
marca 2007 r., zawarte w odpowiedzi na interpelacjęposelskąnr 6400 V kadencji Sejmu RP
oraz oświadczenia i stanowiska stron zawarte w proteście, odwołaniu, rozstrzygnięciu
protestu i złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił w pierwszej kolejności,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania,
zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Uwzględniając tęokolicznośćskład orzekający Izby stwierdził również,że została
wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której stanowi art. 179 ust. 1 ustawy,
wskazująca na interes prawny po stronie wykonawcy wnoszącego odwołanie, co umożliwia
odniesienie sięprzez skład orzekający Izby do podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wyraża siębowiem w tym,że jego oferta
została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przesłanek, których zastosowanie w
ramach podnoszonych zarzutów Odwołujący kwestionuje. Uwzględnienie zarzutów
Odwołującego dawałoby mu szansęna uzyskanie niższego zamówienia, bowiem jego oferta
jest ofertąnajtańszą, a jedynym kryterium oceny ofert, określonym przez Zamawiającego w
SIWZ, jest właśnie cena.
Odnosząc siędo podniesionych zarzutów skład orzekający Izby stwierdził, na
podstawie dowodów przestawionych przez Zamawiającego,że zarzuty te nie potwierdziły
się.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego nie jest stan
faktyczny, lecz interpretacja przepisów prawa podatkowego w kontekście właściwego
obliczenia ceny ofertowej przez wykonawców składających oferty w niniejszym
postępowaniu. Strony spierająsię, czy do przedmiotu zamówienia będzie miała
zastosowanie stawka podstawowa podatku VAT – tj. stawka 22%, czy teżpreferencyjna
stawka 0%.
Odnosząc siędo tej kwestii w pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdził,
biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu,że Zamawiający nigdzie w
zapisach SIWZ nie wskazał konkretnej stawki VAT, która miałaby byćwiążąca i mieć
zastosowanie w niniejszym postępowaniu, dlatego teżistotne jest ustalenie prawidłowej pod
względem prawnym stawki podatku VAT w zakresieświadczenia będącego przedmiotem
zamówienia. W tym zakresie skład orzekający Izby stwierdza, iżnie jest organem formalnie
właściwym do podejmowania wiążących rozstrzygnięćw przedmiocie zastosowania
właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Niemniej
jednak skład orzekający Izby wyraża pogląd,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z
art. 2 pkt 1 ustawy – jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod
uwagęobowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej.
Tak więc istotne jest również, jakąstawkępodatku VAT wykonawca ujął w cenie ofertowej
(cenie brutto). Podatek VAT – stosownie do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy o
cenach – wchodzi bowiem w zakres tej ceny. Ustawodawca w przepisach ustawy Prawo
zamówieńpublicznych założył również,że oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny –
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – powinna byćbezwzględnie odrzucona. Tym
samym w ocenie składu orzekającego, Izba ma prawo i obowiązek, przy rozstrzyganiu
zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy podejmowaćrozstrzygnięcia w
przedmiocie właściwego obliczenia ceny przez wykonawców, równieżw zakresie
zastosowania stawki VAT, jeśli wymóg wskazania takiej stawki wynikał z zapisów SIWZ.
Wydając takie rozstrzygnięcie Izba, mając na względzie przede wszystkim zasadę
kontradyktoryjności, opiera sięjednak na dowodach, które sąprzedkładane w trakcie
postępowania odwoławczego, w tym szczególności na stanowiskach, opiniach i
orzeczeniach podmiotów i organów właściwych w sprawach podatku VAT (organy
podatkowe, sądy administracyjne, Ministerstwo Finansów).
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w
SIWZ w pkt 15 wskazał na wymagany przez siebie sposób obliczenia ceny. Wskazał
mianowicie,że cena oferty powinna zawieraćwszystkie elementy, w tym równieżwłaściwą,
zgodnąz obowiązującymi przepisami prawa, stawkępodatku VAT. Przewidział również,że
ewentualny błąd w tym zakresie będzie stanowił podstawędo odrzucenia oferty, jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny, a nie będzie podlegał poprawieniu w trybie omyłki
rachunkowej, czy teżinnej omyłki, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnosząc sięzatem do podstawowej kwestii – jaka stawka VAT będzie miała
zastosowanie do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu w pierwszej kolejności
należy odnieśćsiędo kwestii, czy mamy do czynienia z dostawą, czy teżusługą.
Przedmiotem zamówienia – jak wskazano na wstępie – jest skład komputerowy, druk
i kolportaż11 numerów Pisma Samorządowego Województwa Łódzkiego Ziemia Łódzka.
Określenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz charakterświadczenia
nim objęty, jak równieżprzywołane kody Wspólnego Słownika Zamówień(CPV) wskazują
wyraźnie,że mamy do czynienia z usługą. Takie rozumienie przedmiotu zamówienia
odpowiada cywilistycznemu pojęciu umowy dostawy (art. 605 i nast. kc – przez umowę
dostawy dostawca zobowiązuje siędo wytworzenia rzeczy oznaczonych co do gatunku oraz
do ich dostarczania częściami lub periodycznie, a odbiorca zobowiązuje siędo odebrania
tych rzeczy i do zapłacenia ceny) oraz pojęcia „dostawy” i „usługi”, określonych w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych (art. 2 pkt 2 ustawy – przez dostawęnależy rozumieć
nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, szczególności na podstawie umowy sprzedaży,
dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu, zaśstosownie art. art. 2 pkt 10 ustawy usługąsą
wszelkieświadczenia, których przedmiotem nie sąroboty budowlane lub dostawy).
Przyjęcie,żeświadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie jest w sensie cywilistycznym
dostawąlecz usługąnie wymaga w tym miejscu szczególnej argumentacji, zresztątego
Zamawiający w swojej argumentacji nie kwestionował, a Odwołujący nie wnosił w tym
zakresie zastrzeżeń.
Niemniej jednak w przypadku zastosowania stawki podatku VAT pojęcie „dostawy”
zostało zdefiniowane odrębnie przez ustawodawcęi należy traktowaćtęregulacjęjako
przepis szczególny. Stosownie bowiem do art. 7 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy
o VAT przez dostawętowarów rozumie sięprzeniesienie prawa do rozporządzania towarem
jak właściciel. Towarem natomiast, w myśl art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, sąrzeczy ruchome, jak
równieżwszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem
czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które sąwymienione
w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.
Rozważając definicjędostawy zawartąw przepisach ustawy o VAT należy przede wszystkim
wziąćpod uwagęokoliczność, czy w danym przypadku dochodzi do przeniesienia prawa do
rozporządzania towarem jak właściciel, tj. czy w wyniku danej transakcji nabywca będzie
mógł faktycznie dysponowaćrzeczą.
W tym zakresie skład orzekający Izby oparł sięna interpretacjach indywidualnych
wydanych w konkretnych sprawach, które zostały przedłożone przez Zamawiającego, w tym
przede wszystkim na :
1. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 28 marca 2007 r.
(sygn. akt: III SA/GL 607/06),
2. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 października
2007 r. (sygn. akt: I SA/Gd 578/07),
3. stanowisku Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 14 listopada 2008 r.
(IPPP2/443-1365/08-2/AZ),
4. stanowisku Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 31 października 2008 r.
(IBPP2/443-729/08/BM),
5. stanowisku Ministerstwa Finansów z dnia 20 marca 2007 r., odnoszącego siędo
interpelacji poselskiej nr 6400 V kadencji Sejmu RP.
Interpretacje te i stanowiska wiążąw konkretnej sprawie jednakże skład orzekający
Izby uznał,że przedstawiony w nich stan faktyczny odpowiada stanowi faktycznemu w
rozpatrywanej sprawie odwoławczej, tj. jest jej najbliższy, biorąc pod uwagęinne stanowiska
i opinie przedłożone przez Odwołującego. W postępowaniu tym mamy bowiem do czynienia
z drukiem, po uprzednim podjęciu szeregu czynności związanych z procesem drukowania,
materiałów o charakterze publikacji, książek, czy czasopism. Druk ten będzie dotyczył
czasopisma specjalistycznego o nadanym numerze ISSN z użyciem materiałów i surowców
wykonawcy, któremu Zamawiający - wydawca tego czasopisma, zleca wykonanie tegoświadczenia. Wykonawca zatem będzie miał za zadanie wydrukowanie w formie gotowego
czasopisma, dostarczonych mu przez Zamawiającego tekstów, czy innych treści.
Wykonawca będzie miał obowiązek dostarczyćna rzecz Zamawiającego wyprodukowane
towary, czyli w tym przypadku czasopismo, przenosząc jednocześnie na rzecz
Zamawiającego
w
momencie
dostarczenia
przedmiotu
zamówienia,
prawo
do
rozporządzania tym towarem jak właściciel. Bez tego przeniesienia posiadania i faktycznego
prawa do rozporządzania wytworzonym dobrem (towarem) nie byłoby możliwe
dysponowanie przez Zamawiającego wydrukowanym czasopismem. Wykonawca więc
przenosi prawo do rozporządzania towarem, a nie prawo własności do tego towaru w sensie
cywilistycznym, czy teżnie przenosi praw autorskich, ponieważdysponentem tych praw w
dalszym ciągu pozostaje wydawca, tj. Zamawiający.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, opierając sięna przedłożonych
opiniach i stanowiskach podmiotów i organów właściwych do rozstrzygania w przedmiocie
stawki podatku VAT, ustalił,że w niniejszej sprawie, gdzie wykonawca zamówienia będzie
dokonywał faktycznego przeniesienia prawa do rozporządzania wytworzonym w wyniku
spełnianiaświadczenia nowym towarem (czasopismo specjalistyczne) będzie miała
zastosowanie stawka 0%. Obniżonądo wysokości 0% stawkępodatku VAT stosuje się
bowiem – zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 10 lit. b) rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336) – do dostaw w kraju i wewnątrzwspólnotowego
nabycia czasopism specjalistycznych. W niniejszym postępowaniu wskazany przepis
możemy rozważaćjedynie w kontekście dostawy czasopism w kraju, bowiem - stosownie do
art. 9 ust. 1 ustawy o VAT - przez wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów rozumie się
nabycie prawa do rozporządzania jak właściciel towarami, które w wyniku dokonanej
dostawy sąwysyłane lub transportowane na terytorium państwa członkowskiego inne niż
terytorium państwa członkowskiego rozpoczęcia wysyłki lub transportu przez dokonującego
dostawy, nabywcętowarów lub na ich rzecz. W niniejszym postępowaniu nie mamy do
czynienia zeświadczeniem polegającym na wysłaniu, czy transporcie określonych towarów z
terytorium jednego państwa członkowskiego na inne niżto terytorium państwa, gdzie
rozpoczęto wysyłkę, bądźtransport towaru. Istotne zatem jest to ustalenie,że mamy do
czynienia z dostawątowarów w kraju.
Analiza opisu przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienia udzielone w trakcie rozprawy
przez pełnomocników Zamawiającego pozwalająstwierdzić,że w niniejszym przypadku
mamy faktycznie do czynienia z czasopismem specjalistycznym, o którym stanowi ust. 3 § 9
przywołanego powyżej rozporządzenia Ministra Finansów (przede wszystkim jest to
wydawnictwo periodyczne, oznaczone symbolem ISSN, o tematyce zagadnieńodnoszących
siędo działalności regionalnej i lokalnej, o nakładzie niższym niż15 000 egzemplarzy, z
ujawnionąwysokościąnakładu na czasopiśmie). Odwołujący zresztąnie podałżadnych
konkretnych argumentów, któreświadczyłyby,że czasopismo to nie jest czasopismem, o
którym stanowi § 9 ust. 3 cytowanego rozporządzenia Ministra Finansów. Jedyny argument
podnoszony w trakcie rozprawy,że na tym etapie nie wiadomo, czy pismo ma charakter
specjalistyczny, ponieważna etapie jego druku będzie można dopiero stwierdzić,że nie
wypełniona zostałażadna z przesłane negatywnych określonych w pkt od 1 do 7 § 8 ust. 3
rozporządzenia, nie jest przekonująca dla składu orzekającego Izby. Istotnym w tym zakresie
jest bowiem opis przedmiotu zamówienia oraz dotychczasowa praktyka wydawania tego
rodzaju czasopism przez jednostki samorządu terytorialnego, wskazujące na specjalistyczny
charakter tego czasopisma. Odwołujący nie wykazał teżprzed Izbą,że czasopismo to będzie
charakteryzowało sięktórymśz elementów określonych w przesłankach negatywnych. Tym
samym skład orzekający Izby stwierdził,że czasopismo, którego dotyczyświadczenie objęte
opisem przedmiotu zamówienia będzie spełniało przesłanki czasopisma specjalistycznego, o
którym w mowa w § 9 ust. 1 pkt 10 lit. b oraz ust. 3 przywołanego rozporządzenia Ministra
Finansów.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił w tym zakresie dowodów przedłożonych przez
Odwołującego, tj.:
1. wyroku Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 8 maja 2008 r. (sygn. akt: I
SA/Gd 1057/07),
2. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Gdańsku z dnia 6 listopada 2006 r. (PI/443-
35/06/Z/09 dot. PI/443-997/06/P/09),
3. postanowienia Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Gdyni z dnia 19
sierpnia 2006 r. (PI/443-997/06/P/09 w spr. XII-2/443-105/TZ-104/06/AB)
4. odpowiedzi Ministra Finansów z dnia 30 lipca 2004 r. na interpelacjęposelskąnr
7626 z dnia 17 czerwca 2004 r.
uznając, iżbardziej wiarygodne i odpowiadające aktualnemu stanowi prawnemu i stanowi
faktycznemu w niniejszej sprawie sąstanowiska i opinie nowsze, przedłożone przez
Zamawiającego, a które wskazano powyżej.
Skład orzekający Izby w tym zakresie wskazuje w szczególności,że stanowisko
wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku dotyczy nieco odmiennego
stany faktycznego, w którym zlecony przez wydawcędruk wykonawcy został następnie
podzlecony innemu podmiotowi i kwestia spornej stawki VAT dotyczy w tym przypadku
faktury wystawianej przez podwykonawcęna rzecz wykonawcy i z treści tego wyroku nie
wynika, jaki zakresświadczenia został przekazany do realizacji przez podwykonawcę. W
rozpatrywanej przez Izbęsprawie taki stosunek nie zachodzi. Stanowisko wyrażone w
postanowieniu Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Gdyni dotyka odmiennego od
rozpatrywanej aktualnie przez Izbęsprawy podpisania przez zleceniodawcęwraz z
podstawowąumowąna spełnienieświadczenia z wykonawcąświadczenia, umowy
licencyjnej.
Przedłożona decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w Gdańsku oraz odpowiedźna
interpelacjęposelskąz dnia 30 lipca 2004 r. zostały obalone nowszymi stanowiskami,
zawierającymi odmienne stanowiska, które zostały zaprezentowane w opiniach i
orzeczeniach przedłożonych przez Zamawiającego.
Nie mająrównieżwartości dowodowej przedłożone przez Odwołującego dwie strony
dokumentu, pod którym podpisał sięwicestarosta Będzina, wskazujący w pkt 8 tego pisma,żeświadczenie druku samorządowego miesięcznika należy traktowaćjako usługę, co do
której powinna miećzastosowanie 22% stawka podatku VAT. Wicestarosta Będzina nie jest
bowiem organem uprawnionym do dokonywania wykładni przepisów prawa podatkowego.
Tym samym skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przywołanych w
odwołaniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Fakt,że
Odwołujący zaoferował najniższącenęw niniejszym postępowaniu nie pozwala wświetle
podstaw odrzucenia oferty skonkretyzowanych w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zmienićstatusu
oferty tego wykonawcy i z powodu najniżej ceny przywrócićjądo postępowania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono równieżna podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy oraz uwzględniając
treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)
uzasadnione koszty Zamawiającego, tj. wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
